Fremsat den 27. januar 2010 af
økonomi- og erhvervsministeren (Lene Espersen)
Forslag
til
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne
m.v. 1)
Kapitel 1
Lovens anvendelsesområde
§ 1.
Loven gælder for ordregivere ved indgåelsen af
offentlige kontrakter og kontrakter inden for
forsyningsvirksomhed.
Stk. 2. Loven
finder endvidere anvendelse ved håndhævelsen af:
1)
fællesskabsretten vedrørende indgåelse af
offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed
(de fællesskabsretlige udbudsregler),
2) lov om
samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af bygge-
og anlægskontrakter og indkøb m.v. samt regler udstedt
i medfør af denne lov, og
3) lov om
indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt
støttede kontrakter.
Stk. 3. Loven
finder endvidere anvendelse, når der i lov eller i henhold
til lov er fastsat bestemmelser om klageadgang til
Klagenævnet for Udbud.
Kapitel 2
Underretning og standstill-periode
m.v.
§ 2.
Afholder en ordregiver et udbud, der er omfattet af
udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal
ordregiveren underrette samtlige berørte ansøgere og
tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer,
herunder bl.a. beslutninger om:
1)
prækvalifikation af virksomheder,
2) tildeling af en
kontrakt,
3) indgåelse
af en rammeaftale,
4) optagelse i et
dynamisk indkøbssystem, og
5) annullation af
en udbudsforretning.
Stk. 2.
Ordregiverens underretning om beslutningen efter stk. 1, nr. 2
og 3, skal være ledsaget af en kort redegørelse for de
relevante grunde for beslutningen. Underretningen skal endvidere
angive, hvornår standstill-perioden, jf. § 3,
stk. 1, udløber.
§ 3.
Når en ordregiver beslutter at tildele en kontrakt eller en
rammeaftale, der er omfattet af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, må ordregiveren tidligst
indgå kontrakten eller rammeaftalen efter udløbet af
en standstill-periode på:
1) 10 kalenderdage
regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt
underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2 og 3, hvis
underretningen er sket ad elektronisk vej.
2) 15 kalenderdage
regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt
underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2 og 3, hvis
underretningen er sket pr. brev.
Stk. 2. Stk. 1
finder ikke anvendelse, hvis:
1) en kontrakt
tildeles ved udbud uden forudgående
udbudsbekendtgørelse,
2) en kontrakt
tildeles en leverandør i henhold til en rammeaftale med
eller uden genåbning af konkurrencen,
3) en kontrakt
tildeles en leverandør inden for et dynamisk
indkøbssystem, eller
4) den eneste
berørte tilbudsgiver er den tilbudsgiver, der tildeles
kontrakten, og der i øvrigt ikke er nogen berørte
ansøgere.
§ 4.
En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt, i de
tilfælde der er nævnt i § 17, stk. 1,
nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis:
1) ordregiveren
forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions
Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det
fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten,
2) kontrakten ikke
er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra
dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet
offentliggjort, og
3) ordregiveren
finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående
offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den
Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til de
fællesskabsretlige udbudsregler.
Stk. 2.
Bekendtgørelsen efter stk. 1, nr. 1, skal
indeholde:
1) ordregiverens
navn og kontaktoplysninger,
2) en beskrivelse
af kontraktens genstand,
3) begrundelsen for
ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden
forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende,
og
4) navn og
kontaktoplysninger på den virksomhed, som ordregiveren agter
at indgå kontrakt med.
Kapitel 3
Klageberettigede og indbringelse for
domstolene
§ 5.
Klage over overtrædelse af de regler, der er nævnt i
§ 1, stk. 2, nr. 1 og 2, som indgives i
standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, kan ikke
indbringes for domstolene, førend Klagenævnet for
Udbud har truffet afgørelse i sagen, jf. dog stk. 2 og
3.
Stk. 2. Har
Klagenævnet for Udbud udskilt en del af en klage og truffet
afgørelse om, hvorvidt de regler, der er nævnt i
§ 1, stk. 2, nr. 1 og 2, er overtrådt, kan
sagen dog i sin helhed indbringes for domstolene.
Stk. 3. Sager mod
en ordregiver, der udnytter et geografisk område med henblik
på efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul
eller andet fast brændsel, kan ikke indgives til
Klagenævnet for Udbud, men skal anlægges ved Sø-
og Handelsretten, jf. § 15. Klagefristerne i
§ 7 finder tilsvarende anvendelse på de sager, der
anlægges ved Sø- og Handelsretten.
§ 6.
Klage til Klagenævnet for Udbud kan indgives af:
1) Enhver, der har
en retlig interesse heri.
2)
Konkurrencestyrelsen.
3) De
organisationer og offentlige myndigheder, som økonomi- og
erhvervsministeren tillægger klageadgang.
4) Organisationer i
andre medlemsstater i Den Europæiske Union og Den
Europæiske Frihandelssammenslutning, som svarer til de
organisationer, der er udpeget i henhold til nr. 3.
Stk. 2.
Klagenævnet for Udbud kan tillade en tredjemand, for hvem
sagen har væsentlig betydning, at indtræde i sagen til
fordel for ordregiveren eller klageren.
Stk. 3. Senest
samtidig med, at en klage indgives til Klagenævnet for Udbud,
skal klageren skriftligt underrette ordregiveren om, at klage
indgives til Klagenævnet for Udbud, og om hvorvidt klagen er
indgivet i standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1. I
tilfælde, hvor klagen ikke er indgivet i
standstill-perioden, skal klageren tillige angive,
hvorvidt der begæres opsættende virkning af klagen, jf.
§ 12, stk. 1.
Stk. 4. I de
tilfælde, hvor der nedlægges påstand om, at en
kontrakt skal erklæres for uden virkning, eller om anvendelse
af en alternativ sanktion, jf. § 18, stk. 3, skal
Klagenævnet for Udbud hurtigst muligt efter modtagelse af
klagen meddele ordregiverens kontraktpart, at det inden en fastsat
frist er muligt at intervenere i sagen.
§ 7.
Har en ordregiver iværksat et begrænset udbud, et udbud
efter forhandling med forudgående offentliggørelse af
en udbudsbekendtgørelse eller et udbud efter proceduren
konkurrencepræget dialog, efter udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal en virksomheds klage, over
ikke at være blevet prækvalificeret, være
indgivet til Klagenævnet for Udbud inden 30
kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har
afsendt en underretning til de berørte ansøgere om,
hvem der er blevet prækvalificeret, jf. § 2,
stk. 1, nr. 1, hvis underretningen har angivet en kort
redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.
Stk. 2. Klage over
udbud omfattet af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, som ikke er omfattet af
stk. 1, skal være indgivet til Klagenævnet for
Udbud inden:
1) 6 måneder
efter, at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse
i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har
indgået en kontrakt. Fristen regnes fra dagen efter den dag,
hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.
2) 30 kalenderdage
regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet
de berørte tilbudsgivere om, at en kontrakt baseret på
en rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et
dynamisk indkøbssystem er indgået, hvis underretningen
har angivet en kort redegørelse for de relevante grunde for
beslutningen.
3) 12 måneder
efter, at ordregiveren har indgået en rammeaftale, regnet fra
dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de
berørte ansøgere og tilbudsgivere, jf. § 2,
stk. 2.
Stk. 3. Har en
ordregiver fulgt proceduren i § 4, skal klage i
forbindelse med ordregiverens beslutning om, at ordregiveren har
til hensigt at indgå kontrakt med en bestemt virksomhed,
være indgivet til Klagenævnet for Udbud inden 30
kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor
bekendtgørelsen i henhold til § 4 er blevet
offentliggjort.
Stk. 4.
Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse, hvis der ved
domstolene anlægges sag om, at de regler, der er nævnt
i § 1, stk. 2, nr. 1 og 2, er overtrådt, og
sagsøgeren ikke forinden har indgivet klage til
Klagenævnet for Udbud herom.
Stk. 5.
Konkurrencestyrelsens klage over udbud omfattet af stk. 1-3
skal være indgivet til Klagenævnet for Udbud inden 2
år efter, at ordregiveren har offentliggjort en
bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at
ordregiveren har indgået en kontrakt eller agter at
indgå kontrakt. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor
bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.
§ 8.
En afgørelse fra Klagenævnet for Udbud kan indbringes
for domstolene senest 8 uger efter, at afgørelsen er meddelt
parterne. Finder indbringelse ikke sted inden for denne frist, er
afgørelsen endelig. Har Klagenævnet for Udbud udskilt
spørgsmål om erstatning eller udsat enkelte
klagepunkter til senere afgørelse, kan indbringelse for
domstolene af afgørelsen om de i første omgang
afgjorte klagepunkter dog ske senest 8 uger efter, at
afgørelsen om erstatningsspørgsmålet eller de
udsatte klagepunkter er meddelt parterne, eller 8 uger efter, at
Klagenævnet for Udbud har meddelt, at
spørgsmålet om erstatning eller de udsatte
klagepunkter ikke tages under behandling.
Stk. 2. En
afgørelse efter § 18, stk. 2, kan indbringes
for domstolene senest 8 uger efter, at afgørelsen er meddelt
ordregiveren.
Kapitel 4
Klagenævnet for Udbuds
organisation m.v.
§ 9.
Klagenævnet for Udbud består af en formand og et antal
næstformænd (formandskabet) samt et antal sagkyndige
medlemmer.
Stk. 2.
Formandskabet og Klagenævnet for Udbuds sagkyndige medlemmer
udpeges af økonomi- og erhvervsministeren for en periode
på op til 4 år. Formandskabet består af byrets-
og landsdommere. Klagenævnet for Udbuds sagkyndige medlemmer
udpeges blandt personer, der har kendskab til bl.a. bygge- og
anlægsvirksomhed, offentlig indkøbsvirksomhed,
transportvirksomhed, forsyningsvirksomhed eller har juridisk
sagkundskab.
§ 10.
Klagenævnet for Udbud træffer afgørelse om,
hvorvidt en ordregiver har overtrådt de regler, der er
nævnt i § 1, stk. 2.
Stk. 2. Ved
afgørelsen af den enkelte sag deltager et medlem fra
formandskabet og to sagkyndige medlemmer, jf. dog stk. 3 og 4.
Formanden for Klagenævnet for Udbud kan beslutte at udvide
antallet af medlemmer fra formandskabet og sagkyndige medlemmer,
som skal deltage i afgørelsen af en sag.
Stk. 3. Formanden
for Klagenævnet for Udbud kan uden medvirken af sagkyndige
medlemmer træffe afgørelse i sager, der kan
afgøres på skriftligt grundlag og ikke er af
principiel karakter.
Stk. 4. Det eller
de medlemmer, der i den enkelte sag deltager fra formandskabet,
kan, uden at der medvirker sagkyndige medlemmer, træffe
afgørelse om processuelle spørgsmål.
§ 11.
En sag forberedes ved udveksling af skriftlige indlæg og
afgøres på dette grundlag, medmindre det eller de
medlemmer, der i den enkelte sag deltager fra formandskabet,
beslutter, at der skal ske mundtlig forhandling.
Stk. 2.
Klagenævnet for Udbud kan kræve alle oplysninger, som
skønnes nødvendige til vurderingen af, om de regler,
der er nævnt i § 1, stk. 2, er overholdt,
eller til afgørelse af, om et forhold er omfattet af
Klagenævnet for Udbuds kompetence.
Stk. 3.
Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter
nærmere regler om Klagenævnet for Udbuds virksomhed,
herunder om sagsbehandlingen, om gebyr for indgivelse af en klage,
om fordeling af sagsomkostninger og om offentliggørelse af
afgørelser. Økonomi- og erhvervsministeren kan
endvidere fastsætte regler om muligheden for at anvende
digital kommunikation inden for lovens område og om de
nærmere vilkår herfor, herunder fravige formkrav, der
hindrer anvendelsen af digital kommunikation.
Stk. 4. Videregiver
en offentlig myndighed arbejdsdokumenter, der i henhold til
offentlighedsloven og forvaltningsloven er interne, til
Klagenævnet for Udbud, mister dokumenterne ikke som
følge af denne videregivelse deres interne karakter.
Kapitel 5
Reaktions- og sanktionsmuligheder
§ 12.
Hvor særlige grunde taler herfor, kan Klagenævnet for
Udbud eller det eller de medlemmer, der i den enkelte sag deltager
fra formandskabet, på Klagenævnet for Udbuds vegne
efter begæring tillægge en klage opsættende
virkning.
Stk. 2. Indgives en
klage til Klagenævnet for Udbud i standstill-perioden, jf.
§ 3, stk. 1, har klagen opsættende virkning,
indtil Klagenævnet for Udbud har truffet afgørelse om,
hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning
indtil den endelige afgørelse foreligger. Klagenævnet
for Udbud kan kun tillægge klagen opsættende virkning,
hvor særlige grunde taler herfor.
Stk. 3. I de
tilfælde, der er nævnt i stk. 2, skal
Klagenævnet for Udbud inden udløbet af 30 kalenderdage
underrette ordregiveren om den afgørelse, der er truffet.
Fristen regnes fra Klagenævnet for Udbuds modtagelse af
klagen.
§ 13.
Har en ordregiver overtrådt de regler, der er nævnt i
§ 1, stk. 2, kan Klagenævnet for Udbud:
1) suspendere
ordregiverens udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse med
en udbudsforretning,
2) annullere
ordregiverens ulovlige beslutninger eller udbudsforretning,
3) udstede
påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren eller
beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen, og
4)
pålægge ordregiveren en økonomisk sanktion, jf.
§ 19.
§ 14.
Efter påstand fra klageren kan Klagenævnet for Udbud
pålægge en ordregiver at yde klageren erstatning for
det tab, som denne har lidt som følge af en
overtrædelse af de regler, der er nævnt i
§ 1, stk. 2.
Stk. 2. Når
en klager fremsætter et krav om erstatning for omkostningerne
i forbindelse med udarbejdelse af et tilbud eller for deltagelse i
et udbud, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal
klageren alene godtgøre, at ordregiveren har overtrådt
de fællesskabsretlige udbudsregler, og at klageren ville have
haft en reel mulighed for at få tildelt ordren, hvis reglerne
var blevet overholdt.
§ 15.
Borgerlige sager, hvor der nedlægges påstand om, at en
ordregiver, der udnytter et geografisk område med henblik
på efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul
eller andet fast brændsel, har overtrådt de regler, der
er nævnt i § 1, stk. 2, anlægges ved
Sø- og Handelsretten og er undergivet privat
påtale.
Stk. 2. Har en
ordregiver overtrådt de regler, der er nævnt i
§ 1, stk. 2, kan Sø- og Handelsretten:
1) suspendere
ordregiverens udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse med
en udbudsforretning,
2) annullere
ordregiverens ulovlige beslutninger eller udbudsforretning,
3)
pålægge ordregiveren at lovliggøre en
udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse med en
udbudsforretning, og
4)
pålægge ordregiveren bødeansvar efter
§ 20, stk. 1 og 2.
Stk. 3. Sø-
og Handelsretten skal pålægge ordregiveren, at en
kontrakt, som i medfør af §§ 16 og 17 er
blevet erklæret for uden virkning, skal bringes til
ophør.
Stk. 4.
Reaktionsmulighederne i stk. 2, nr. 1-3, finder ikke
anvendelse, hvis ordregiveren nedlægger påstand om
bødeansvar.
Stk. 5. § 6,
stk. 4, § 12, § 14, §§ 16 og 17
og § 18, stk. 1-3, finder tilsvarende anvendelse ved
Sø- og Handelsrettens behandling af en sag anlagt efter
stk. 1.
§ 16.
En kontrakt, der er omfattet af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, kan erklæres for uden
virkning, hvis:
1) kontrakten er
indgået i standstill-perioden, jf. § 3,
stk. 1, eller
2) kontrakten er
indgået i en periode, hvor en klage har opsættende
virkning, jf. § 12.
§ 17.
En kontrakt, der er omfattet af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal erklæres for uden
virkning, hvis:
1) en ordregiver i
strid med de fællesskabsretlige udbudsregler har
indgået en kontrakt uden forudgående
offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den
Europæiske Unions Tidende, jf. dog § 4,
2) kontrakten er
indgået i standstill-perioden, jf. § 3,
stk. 1, eller kontrakten er indgået i en periode, hvor
en klage har opsættende virkning, jf. § 12, og
ordregiveren samtidig har overtrådt de
fællesskabsretlige udbudsregler på en måde, der
har påvirket klagerens mulighed for at få tildelt
kontrakten,
3) kontrakten er
baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen
og er indgået i strid med udbudsdirektivet, og den
anslåede kontraktværdi svarer til eller overstiger
tærskelværdien fastsat i disse regler, jf. dog
stk. 2, eller
4) kontrakten er
baseret på et dynamisk indkøbssystem og er
indgået i strid med udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, og den anslåede
kontraktværdi svarer til eller overstiger
tærskelværdien fastsat i disse regler, jf. dog
stk. 2.
Stk. 2. I de
tilfælde, der er nævnt i stk. 1, nr. 3 og 4, kan
en kontrakt ikke erklæres for uden virkning, hvis:
1) ordregiveren har
fulgt procedurerne i §§ 2 og 3, og
2) ordregiveren
finder, at indgåelse af kontrakten baseret på en
rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamisk
indkøbssystem er sket i overensstemmelse med de
fællesskabsretlige udbudsregler.
Stk. 3. En
kontrakt, der skal erklæres for uden virkning efter
stk. 1, og som ikke er undtaget efter § 4 eller
stk. 2, kan opretholdes, hvis det på baggrund af en
undersøgelse af alle relevante aspekter må
konstateres, at væsentlige hensyn til almenhedens interesser
gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have
virkning.
Stk. 4.
Klagenævnet for Udbud orienterer Konkurrencestyrelsen og
Europa-Kommissionen om afgørelser, som
Klagenævnet for Udbud træffer i medfør af
stk. 3.
§ 18.
En kontrakt erklæres for uden virkning for fremtidige
leverancer i kontrakten. Hvor særlige forhold taler derfor,
kan kontrakten tillige erklæres for uden virkning for
allerede foretagne leverancer, hvis leverancerne kan tilbageleveres
i væsentlig samme stand. Erklæres en kontrakt for uden
virkning, skal det angives, fra hvilket tidspunkt kontrakten, eller
hvilke dele af kontrakten, der skal anses for uden virkning.
Stk. 2.
Erklæres en kontrakt for uden virkning, udsteder
Klagenævnet for Udbud påbud om, at ordregiveren skal
bringe kontrakten til ophør.
Stk. 3. Der
fastsættes en alternativ sanktion efter §§ 19
eller 20 når:
1) en kontrakt, der
er omfattet af § 16, ikke erklæres for uden
virkning,
2) en kontrakt, der
er omfattet af § 17, stk. 1, og som ikke er undtaget
efter § 4 eller § 17, stk. 2, ikke
erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 3,
eller
3) kun en del af en
kontrakt erklæres for uden virkning, herunder de
tilfælde, hvor kontrakten alene erklæres for uden
virkning for fremtidige leverancer i kontrakten, jf.
stk. 1.
Stk. 4. Er
ordregiveren ikke omfattet af § 19, stk. 1, indgiver
Klagenævnet for Udbud politianmeldelse, når
ordregiveren i medfør af stk. 3 skal
pålægges en alternativ sanktion i form af en
bøde.
§ 19.
Klagenævnet for Udbud kan pålægge en ordregiver,
som er en del af den offentlige forvaltning, og som ikke er
etableret på privatretligt grundlag, en økonomisk
sanktion, når Klagenævnet for Udbud ikke erklærer
hele kontrakten for uden virkning, jf. § 18,
stk. 3.
Stk. 2. En
økonomisk sanktion kan pålægges en ordregiver,
der er omfattet af stk. 1, når denne har indgået
en kontrakt, der er omfattet af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, og kontrakten er:
1) indgået i
standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1,
2) indgået i
en periode, hvor en klage har opsættende virkning, jf.
§ 12,
3) indgået i
strid med de fællesskabsretlige udbudsregler uden
forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende,
jf. § 17, stk. 1, nr. 1,
4) indgået i
standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, i en periode,
hvor en klage har opsættende virkning, jf. § 12, og
ordregiveren samtidig har overtrådt de
fællesskabsretlige udbudsregler på en måde, der
har påvirket klagerens mulighed for at få tildelt
kontrakten, jf. § 17, stk. 1, nr. 2,
5) baseret på
en rammeaftale med genåbning af konkurrencen, og ordregiveren
i forbindelse hermed har overtrådt udbudsdirektivet, og den
anslåede kontraktværdi svarer til eller overstiger
tærskelværdien fastsat i disse regler, jf.
§ 17, stk. 1, nr. 3, eller
6) baseret på
et dynamisk indkøbssystem, og ordregiveren i forbindelse
hermed har overtrådt udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, og den anslåede
kontraktværdi svarer til eller overstiger
tærskelværdien fastsat i disse regler, jf.
§ 17, stk. 1, nr. 4.
Stk. 3. En
økonomisk sanktion efter stk. 1 og 2 kan
pålægges, selvom overtrædelsen hverken kan
tilregnes ordregiveren som forsætlig eller uagtsom.
Stk. 4. Den
økonomiske sanktion skal indbetales til Konkurrencestyrelsen
senest 8 uger efter datoen for Klagenævnet for Udbuds
afgørelse, medmindre Klagenævnet for Udbuds
afgørelse er indbragt for domstolene.
Stk. 5. Er den
økonomiske sanktion ikke indbetalt inden for den i
stk. 4 angivne frist, og er sagen ikke indbragt for
domstolene, inddriver Konkurrencestyrelsen sanktionen efter
reglerne i lov om inddrivelse af gæld til det offentlige.
§ 20.
Med bøde straffes den ordregiver, der ikke er omfattet af
§ 19, stk. 1, og som har handlet på en
måde, der er angivet i § 19, stk. 2, i de
tilfælde der er nævnt i § 18,
stk. 3.
Stk. 2.
Bødeansvar kan pålægges, selvom
overtrædelsen hverken kan tilregnes ordregiveren som
forsætlig eller uagtsom. For bødeansvar
fastsættes ingen forvandlingsstraf.
§ 21.
Medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning,
straffes med bøde den, der forsætligt eller groft
uagtsomt:
1) afgiver urigtige
eller vildledende oplysninger til Konkurrencestyrelsen eller
Klagenævnet for Udbud eller fortier forhold af betydning for
den sag, hvortil oplysningerne indhentes, eller
2) undlader at
efterkomme et påbud, jf. § 13, nr. 3, eller
§ 18, stk. 2.
§ 22.
Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer)
strafansvar efter reglerne i straffelovens kapitel 5.
§ 23.
Forældelsesfristen for pålæg af en
økonomisk sanktion og for bødeansvar er 5
år.
§ 24.
Konkurrencestyrelsen kan pålægge daglige eller
ugentlige tvangsbøder til den, der undlader at:
1) give
Konkurrencestyrelsen oplysninger i henhold til § 25,
stk. 1,
2) fremsende de
bekendtgørelser, som det efter udbudsdirektivet og
forsyningsvirksomhedsdirektivet er påkrævet at
fremsende til offentliggørelse i Den Europæiske Unions
Tidende, eller
3) efterkomme et
påbud efter § 13, nr. 3, eller § 18,
stk. 2.
Stk. 2.
Klagenævnet for Udbud kan pålægge daglige eller
ugentlige tvangsbøder til den, der undlader at give
Klagenævnet for Udbud oplysninger i henhold til
§ 11, stk. 2.
Kapitel 6
Konkurrencestyrelsens indhentning af
oplysninger
§ 25.
Konkurrencestyrelsen kan kræve alle oplysninger, som
skønnes nødvendige til vurderingen af, om de regler,
der er nævnt i § 1, stk. 2, og om udstedte
påbud, jf. § 13, nr. 3, eller § 18,
stk. 2, er efterlevet.
Stk. 2. Videregiver
en offentlig myndighed arbejdsdokumenter, der i henhold til
offentlighedsloven og forvaltningsloven er interne, til
Konkurrencestyrelsen, mister dokumenterne ikke som følge af
denne videregivelse deres interne karakter.
Kapitel 7
Ikrafttrædelse m.v.
§ 26.
Loven træder i kraft den 1. juli 2010.
Stk. 2. Lov nr. 415
af 31. maj 2000, om Klagenævnet for Udbud, ophæves.
Stk. 3. Klager, der
inden den 1. juli 2010 er indbragt for Klagenævnet for Udbud,
færdigbehandles efter de hidtil gældende regler.
Stk. 4.
Bekendtgørelse nr. 588 af 1. oktober 2006, om
ændring af bekendtgørelse nr. 937 af 16.
september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af
offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige
tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og
anlægskontrakter, ophæves.
Stk. 5. De
administrative regler, der er fastsat i medfør af lov om
Klagenævnet for Udbud, jf. lov nr. 415 af 31. maj 2000,
forbliver i kraft, indtil de erstattes af forskrifter udstedt efter
denne lov.
§ 27.
I lov om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse
af bygge- og anlægskontrakter og indkøb m.v., jf.
lovbekendtgørelse nr. 600 af 30. juni 1992, som ændret
ved lov nr. 415 af 31. maj 2000, foretages følgende
ændring:
1. § 3,
stk. 3, ophæves.
§ 28.
Loven gælder ikke for Færøerne og
Grønland.
Bemærkninger til lovforslaget
| |
Almindelige
bemærkninger |
| |
1. | Indledning |
2. | Lovforslagets indhold |
| | 2.1. Indførelse af nye sanktioner
for overtrædelse af de fællesskabsretlige
udbudsregler |
| | 2.2. Justering af
standstill-reglerne |
| | 2.3. Justering af reglerne om
opsættende virkning |
| | 2.4. Klagenævnet for Udbud bliver
obligatorisk 1. instans for visse klager |
| | 2.5. Indførelse af
klagefrister |
| | 2.6. Ændring af formandskabet for
Klagenævnet for Udbuds kompetence |
| | 2.7. Andre justeringer |
3. | Økonomiske og administrative
konsekvenser for det offentlige |
4. | Økonomiske og administrative
konsekvenser for erhvervslivet |
5. | Administrative konsekvenser for
borgerne |
6. | Miljømæssige
konsekvenser |
7. | Forholdet til EU-retten |
8. | Høring |
9. | Samlet vurdering af lovforslagets
konsekvenser |
| | |
1. Indledning
Hovedformålet med lovforslaget er at sikre en effektiv
håndhævelse af udbudsreglerne. Med udbudsreglerne
forstås udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet,
principper der er afledt af EF-traktaten, og som regulerer udbud,
fx principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og
proportionalitet, samt tilbudsloven (lovbekendtgørelse nr.
1410 af 7. december 2007). Udbudsreglerne regulerer primært
statens, regionernes, kommunernes og offentligretlige organers
indkøb.
Lovforslaget skal ses i sammenhæng med det samtidigt
fremsatte forslag om ændring af konkurrenceloven. Regeringen
ønsker med den del af "konkurrencelovspakken", der er rettet
mod den offentlige sektor, at sikre, at reglerne for offentlige
anskaffelser kan håndhæves mere effektivt. For at
opnå det formål er det først og fremmest
vigtigt, at klageinstanserne har de fornødne kompetencer til
at sætte ind overfor overtrædelser af udbudsreglerne
på en effektiv, proportional og ikke mindst præventiv
måde. Dernæst er det vigtigt, at klagere har en let og
effektiv adgang til at indgive klager over overtrædelser af
udbudsreglerne.
Lovforslaget forventes at få positive konsekvenser for
såvel den offentlige sektor som for erhvervslivet. Loven
indeholder instrumenter, der i højere grad end i dag sikrer,
at den mest konkurrencedygtige tilbudsgiver vinder udbuddet. Det
giver bedre og billigere varer og tjenesteydelser. En effektiv
håndhævelse af udbudsreglerne medfører, at
udbudsreglerne i højere grad overholdes og som følge
heraf, at flere opgaver udbydes.
Der foreslås bl.a. indført bestemmelser, der
medfører, at Klagenævnet for Udbud (Klagenævnet)
og domstolene kan bringe nye skærpede sanktioner i anvendelse
ved visse overtrædelser af udbudsreglerne. Samtidig
foreslås det at pålægge ordregiveren en
række forpligtelser ved afholdelse af en udbudsforretning.
Samlet set skal lovforslaget sikre, at der sker en effektiv
håndhævelse af udbudsreglerne.
Lovforslaget er i overvejende grad en implementering af den
revision af direktiv nr. 89/665/EØF af 21. december 1989 og
direktiv nr. 92/13/EØF af 25. februar 1992
(kontroldirektiverne), der har fundet sted med vedtagelsen af
direktiv nr. 2007/66/EF. Kontroldirektiverne fastsætter en
række minimumskrav til medlemsstaternes klagesystemer
vedrørende udbudsdirektivet og
forsyningsvirksomhedsdirektivet og er i Danmark gennemført i
lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud
(klagenævnsloven), som ændret senest ved lov nr. 1336
af 19. december 2008, og som foreslås ophævet med denne
lov.
Baggrunden for, at Kommissionen fremsatte forslag om
ændring af kontroldirektiverne, var et ønske om at
fremme konkurrenceudsættelsen af offentlige opgaver og styrke
håndhævelsen af udbudsreglerne. Forud for
fremsættelsen havde Kommissionen gennemført en
høring af berørte parter og en gennemgang af
EF-Domstolens praksis, som havde påpeget en række
svagheder ved de nationale klagesystemer.
En af de påpegede svagheder vedrører det forhold,
at nogle kontrakter tildeles direkte til en virksomhed i strid med
udbudsreglerne uden afholdelse af et udbud. Med de eksisterende
regler har klagerne i disse situationer, hvor kontrakten er
indgået, alene mulighed for at søge erstatning. Da
ordregiveren har tildelt kontrakten direkte, har klagerne
imidlertid i praksis ringe muligheder for at godtgøre et tab
og dermed blive tildelt erstatning. For at opfylde
kontroldirektivernes krav udvider lovforslaget derfor
Klagenævnets og domstolenes kompetencer i relation til visse
grove overtrædelser af de fællesskabsretlige
udbudsregler, idet klageinstansen som udgangspunkt ved disse
overtrædelser skal erklære en kontrakt for uden
virkning og sekundært kan anvende en alternativ sanktion i
form af en økonomisk sanktion.
En anden af de påpegede svagheder ved det
nuværende klagesystem relaterer sig til den
omstændighed, at nogle ordregivere skynder sig at gøre
resultatet af udbudsprocessen endeligt ved at underskrive
kontrakten umiddelbart efter, at tildelingsbeslutningen er truffet.
Klagerne har herved ikke haft mulighed for at fremsætte en
klage på et tidspunkt, hvor resultatet af udbudsprocessen har
kunnet ændres. På denne baggrund indeholder
kontroldirektiverne krav om, at der skal gælde en
standstill-periode, dvs. en minimumsperiode mellem beslutningen om
at tildele kontrakten og selve underskrivelsen af kontrakten.
Grundtanken bag reglerne om standstill er at sikre, at klage kan
indgives til Klagenævnet, inden kontrakten underskrives
således, at der kan rettes op på eventuelle fejl
tidligt i processen, så det sikres, at udbudsprocessen
får det korrekte udfald.
For at understøtte virkningerne af standstill-perioden
indeholder kontroldirektiverne ligeledes krav om, at klager over
tildelingsbeslutninger skal have automatisk opsættende
virkning, hvis de indgives i standstill-perioden. Samtidig skal
medlemsstaterne indføre bestemmelser om, at
overtrædelser af reglerne om standstill og automatisk
opsættende virkning kan føre til at en kontrakt
erklæres for uden virkning og/eller ordregiveren kan
pålægges en alternativ sanktion.
I lyset af, at der med lovforslaget indføres
indgribende sanktioner, som at en kontrakt kan erklæres for
uden virkning, foreslås det, at der indføres
klagefrister i visse situationer.
Da det ikke er hensigtsmæssigt, at samtlige landets
domstole skal kunne håndtere kontroldirektivernes regler om,
at klager, der indgives i standstill-perioden, har automatisk
opsættende virkning, foreslås det, at Klagenævnet
skal være obligatorisk 1. instans, når klage indgives i
standstill-perioden. Klager på offshore-området
indbringes dog som hidtil for Sø- og Handelsretten.
Lovforslaget lægger sig i det store hele op ad
kontroldirektivernes minimumsbetingelser, bortset fra nogle
få situationer, hvor det er fundet hensigtsmæssigt. For
det første stiller kontroldirektiverne kun krav om, at
klager over ordregiverens tildelingsbeslutninger, indgivet i
standstill-perioden, har automatisk opsættende virkning. Da
der kan opstå tvivl om, hvorvidt en klage vedrører
selve tildelingsbeslutningen eller noget andet, og da konsekvensen
kan være, at kontrakten erklæres for uden virkning, er
det vigtigt, at der er klarhed om, hvorvidt en klage har automatisk
opsættende virkning. Lovforslaget foreslår derfor, at
der er automatisk opsættende virkning for samtlige klager,
der indgives i standstill-perioden.
For det andet lader kontroldirektiverne det være op til
den enkelte medlemsstat, om denne vil indføre klagefrister.
Klagefrister sikrer, at ordregiverne efter fristens udløb
ikke længere kan blive mødt med klager. I lyset af at
der med lovforslaget indføres indgribende sanktioner,
foreslås det at indføre klagefrister i visse
situationer. Kontroldirektivet fastsætter
minimumsklagefrister, som skal overholdes, hvis der indføres
klagefrister. For så vidt angår klager over
prækvalifikation, foreskriver kontroldirektiverne en
minimumsfrist på 10-15 kalenderdage afhængigt af, om
kommunikationen sker pr. brev eller elektronisk. Efter lovforslaget
skal klager over prækvalifikation være indgivet inden
30 kalenderdage efter, at ordregiveren har afsendt en underretning
til ansøgerne om, hvem der er blevet prækvalificeret.
Fristen på 30 kalenderdage giver virksomhederne
tilstrækkelig tid til at vurdere, om der er grundlag for at
klage, så de ikke finder sig tilskyndet til at klage blot for
ikke at miste klagemuligheden.
Lovforslaget indeholder nogle enkelte rent nationale
bestemmelser. Der foreslås således fastsat
bestemmelser, der skal medvirke til at minimere
sagsbehandlingstiden ved Klagenævnet, ved at tillægge
formanden for Klagenævnet beføjelser til at
afgøre visse typer af sager uden medvirken af sagkyndige
medlemmer. Dette sker på baggrund af en anbefaling fra
"Arbejdsgruppen om effektiv håndhævelse af
udbudsreglerne", en arbejdsgruppe der blev nedsat af regeringen i
foråret 2007 som led i aftalen om den kommunale
økonomi for 2007 mellem regeringen og KL. Arbejdsgruppen
skulle afdække behovet for at justere klagesystemet med det
formål at nedbringe sagsbehandlingstiden ved
Klagenævnet.
Som et andet nationalt tiltag foreslås det at
tillægge Konkurrencestyrelsen kompetence til at indhente
oplysninger til styrelsens vurdering af, om et udstedt påbud
fra Klagenævnet er overholdt. Den, der undlader at efterkomme
et krav om oplysninger, kan efter forslaget blive mødt med
tvangsbøder fra Konkurrencestyrelsen. Det foreslås
tillige, at den, der undlader at efterkomme et påbud fra
Klagenævnet, kan blive mødt med tvangsbøder.
Bestemmelserne er ikke et krav som følge af
kontroldirektiverne, men det er en naturlig følge af
ønsket om at forbedre håndhævelsen af
udbudsreglerne.
Endelig foreslås det, at Konkurrencestyrelsen som noget
nyt kan pålægge ordregivere tvangsbøder for at
undlade at fremsende en bekendtgørelse om indgåelse af
kontrakter til den Europæiske Unions Tidende. Bestemmelsen er
national, og foreslås for at give mulighed for at kunne
håndtere ordregiveres EU-retlige
indberetningsforpligtelse.
Det er fundet hensigtsmæssigt at udarbejde en ny
hovedlov, da implementering af kontroldirektiverne indebærer,
at der skal foretages omfattende ændringer i
klagenævnsloven, som bl.a. medfører, at en række
bestemmelser i loven skal ophæves, og at en række
bestemmelser skal have nye formuleringer for at leve op til
kontroldirektivernes krav. Klagenævnsloven har desuden
gennemgået en række ændringer de seneste
år, hvorfor det af strukturelle årsager er fundet
hensigtsmæssigt at udarbejde en ny lov. En række
bestemmelser fra klagenævnsloven videreføres i denne
lov, idet nogle bestemmelser har fået ændret
formuleringer for at lette forståelsen. Titlen på loven
foreslås endvidere ændret, da loven ikke længere
fortrinsvist vedrører Klagenævnet, idet der bl.a.
indføres bestemmelser, der retter sig mod ordregiveren,
eksempelvis forpligtelsen til at afholde en standstill-periode.
Samlet set skal lovforslaget sikre en effektiv
håndhævelse af udbudsreglerne.
2. Lovforslagets indhold
For at styrke håndhævelsen af udbudsreglerne
foreslås følgende tiltag:
2.1. Indførelse af nye sanktioner for
overtrædelse af de fællesskabsretlige
udbudsregler
Klagenævnet har efter de gældende regler i
klagenævnsloven kompetence til bl.a. at annullere
ulovlige beslutninger, påbyde en ordregiver at
lovliggøre udbudsprocessen samt tilkende erstatning. Har en
ordregiver fx tildelt en kontrakt til en virksomhed uden afholdelse
af et udbud, i strid med udbudsreglerne, har Klagenævnet
alene kompetence til at fastslå, at kontrakten er
indgået i strid med udbudsreglerne. På denne baggrund
kan Klagenævnet annullere den beslutning, som ordregiveren
har truffet om at indgå kontrakten. Annullation af
ordregiverens beslutninger medfører ikke, at en
indgået kontrakt er uden virkning. Dette skyldes, at
Klagenævnets annullation af en ulovlig forvaltningsretlig
beslutning om fx valg af tilbudsgiver ikke medfører, at den
privatretlige aftale, dvs. kontrakten, er uden virkning.
Annullationsbeføjelsen er således rettet mod en
ordregivers ulovlige forvaltningsretlige beslutninger og ikke mod
den indgåede kontrakt. Klagenævnet har med de
gældende regler ikke mulighed for at pålægge
ordregiveren at bringe en kontrakt til ophør. Klagerne kan i
denne situation alene søge om erstatning. I praksis er det
imidlertid forbundet med store vanskeligheder at få tilkendt
erstatning i disse situationer, idet klagerne sjældent kan
dokumentere et tab.
Kontroldirektiverne indeholder krav om at visse grove
overtrædelser af de fællesskabsretlige udbudsregler
sanktioneres. Det indebærer, at Klagenævnet skal
erklære en kontrakt for uden virkning ved sådanne
overtrædelser.
På den baggrund foreslås det, at Klagenævnet
og domstolene får kompetence til at erklære
indgåede kontrakter for uden virkning samt kompetence til at
pålægge visse typer af ordregivere en økonomisk
sanktion.
Efter lovforslaget er udgangspunktet, at en kontrakt
erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer i
kontrakten. Klagenævnet kan i den forbindelse fastsætte
et nærmere angivet tidspunkt i den nærmeste fremtid,
hvor kontrakten herefter skal anses for uden virkning med den
følge, at ordregiveren skal bringe kontrakten til
ophør. Hvor der er tale om særlige forhold, kan
kontrakten ligeledes erklæres for uden virkning for
bagudrettede leverancer, hvis leverancerne kan tilbageleveres i
væsentlig samme stand som modtaget af ordregiveren.
Kontroldirektiverne indeholder ingen nærmere
retningslinjer for, hvad der skal forstås ved, at en kontrakt
erklæres for uden virkning, men lader følgerne
være op til national ret. Det foreslås, at
følgerne af, at en kontrakt må anses for uden
virkning, bl.a. betyder, at kontrakten ikke længere kan
håndhæves af parterne, og at ordregiveren efter
påbud fra Klagenævnet er forpligtet til at bringe en
kontrakt til ophør, når denne af Klagenævnet er
blevet anset for uden virkning.
Hvorvidt en virksomhed kan få erstatning i de
tilfælde, hvor en kontrakt er blevet erklæret for uden
virkning, skal afgøres i overensstemmelse med dansk rets
almindelige erstatningsretlige principper.
I visse helt særlige tilfælde, hvor
væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det
nødvendigt at opretholde kontrakten, kan det undlades at
erklære en kontrakt for uden virkning. I tilfælde, hvor
hele kontrakten ikke erklæres uden virkning, skal der
fastsættes en alternativ sanktion i form af en bøde
eller en økonomisk sanktion for den del af kontrakten, der
opretholdes.
For at opfylde kontroldirektivernes krav foreslås det,
at Klagenævnet ved overtrædelser af reglerne om
standstill og opsættende virkning ligeledes får
kompetence til at erklære en kontrakt for uden virkning
og/eller pålægge en alternativ sanktion i form af en
økonomisk sanktion.
Fra dansk side er det fundet hensigtsmæssigt at udnytte
kontroldirektivernes mulighed for at indføre en alternativ
sanktion, idet det kan være indgribende for såvel de
involverede virksomheder som for ordregiveren og med afledte
skadevirkninger for samfundet, at en kontrakt erklæres for
uden virkning. I nogle tilfælde kan en alternativ sanktion i
form af en bøde eller en økonomisk sanktion derfor
være mere hensigtsmæssig og proportional.
Det følger af Den Europæiske
Menneskerettighedskonventions artikel 6, at "... Enhver har ret til
en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist
for en uafhængig og upartisk domstol, der er oprettet ved
lov, når der skal træffes afgørelse enten i en
strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser eller
angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse." For
at sikre at juridiske personer, der er etableret på
privatretligt grundlag, og som ikke er en del af den offentlige
forvaltning, får en retfærdig rettergang bør
Klagenævnet som administrativt organ ikke tillægges
kompetencen til at pålægge disse ordregivere en
økonomisk sanktion. I disse situationer vil det derfor
være nødvendigt at inddrage anklagemyndigheden i
processen, der i stedet kan anvende bøde som alternativ
sanktion. Ved at inddrage anklagemyndigheden i forhold til
bøde som alternativ sanktion over for private ordregivere
sikres det, at de offentlige og private ordregivere får samme
mulighed for, at en mindre indgribende sanktion kan finde
anvendelse end den omstændighed, at en kontrakt
erklæres for uden virkning.
Da en alternativ sanktion i form af en bøde eller en
økonomisk sanktion ofte vil være en mindre indgribende
og mere hensigtsmæssig sanktion end at erklære en
kontrakt for uden virkning, indføres der objektivt ansvar
ved anvendelse af en alternativ sanktion, uanset om det er
Klagenævnet, der anvender en økonomisk sanktion, eller
det er anklagemyndigheden, der vil bringe bøde i anvendelse.
Objektivt ansvar foreslås indført for at sikre, at det
ikke er vanskeligere at bringe en økonomisk sanktion eller
bøde i anvendelse end, at kontrakten erklæres for uden
virkning. Såfremt der ikke var objektivt ansvar, ville
ordregiveren ikke kunne pålægges en økonomisk
sanktion/bøde, hvis denne var i god tro på det
tidspunkt, hvor de fællesskabsretlige udbudsregler blev
overtrådt. Objektivt ansvar er således
nødvendigt, hvis en ordregiver i god tro skal kunne
opnå en mindre indgribende sanktion end, at en kontrakt
erklæres for uden virkning. Anklagemyndighedens
pålæg af en bøde og Klagenævnets
anvendelse af en økonomisk sanktion bliver hermed
ligestillet med den omstændighed, at en kontrakt
erklæres for uden virkning.
2.2. Justering af standstill-reglerne
I 2006 blev der indført regler om afholdelse af en
standstill-periode i relation til indgåelse af offentlige
kontrakter. Reglerne findes i bekendtgørelse nr. 937 af 16.
september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af
offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige
tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og
anlægskontrakter med senere ændringer
(bekendtgørelsen implementerer udbudsdirektivet). En
standstill-periode er en obligatorisk pause i udbudsprocessen, som
indskydes mellem ordregiverens beslutning om at tildele en kontrakt
og ordregiverens underskrivelse af kontrakten. Formålet med
denne pause er at give forbigåede tilbudsgivere mulighed for
at klage over tildelingsbeslutningen på et tidspunkt, hvor
ordregiveren og den vindende tilbudsgiver endnu ikke har
underskrevet kontrakten, og hvor en eventuel overtrædelse af
udbudsreglerne således stadig kan afhjælpes.
Med lovforslaget tilpasses de danske regler om
standstill, så de er i overensstemmelse med
kontroldirektivernes krav. Den væsentligste justering er, at
der med lovforslaget foreslås, at ordregivere, der er
omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, ligeledes er omfattet
af reglerne om standstill.
Det foreslås, at når ordregiveren afholder et
udbud efter de fællesskabsretlige udbudsregler, skal
ordregiveren afholde en standstill-periode på 10
kalenderdage, regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har
fremsendt sin tildelingsbeslutning, når dette sker
elektronisk eller 15 kalenderdage, når fremsendelse af
tildelingsbeslutning sker pr. brev. Underretningen om
tildelingsbeslutningen, der fremsendes til samtlige berørte
tilbudsgivere, skal indeholde en kort redegørelse for de
relevante grunde for beslutningen.
Kontroldirektiverne giver mulighed for at indføre
regler om, at en ordregiver kan undlade at afholde en
standstill-periode i visse situationer. Samtlige situationer
foreslås med lovforslaget indført. En ordregiver kan
således undlade at afholde en standstill-periode, hvis
udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke
kræver forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende,
hvis der alene er én berørt tilbudsgiver, hvis
ordregiveren indgår en kontrakt i henhold til en rammeaftale
med eller uden genåbning af konkurrencen, eller hvis
ordregiveren indgår en kontrakt, der er baseret på et
etableret dynamisk indkøbssystem.
En rammeaftale er en aftale, der indgås mellem en
ordregiver og en virksomhed, med det formål at
fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal
indgås i løbet af en given periode fx prisen. Ved
dynamisk indkøbssystem forstås en fuldt elektronisk
indkøbsproces, der er tidsbegrænset, og under hele sin
varighed er åben for, at nye virksomheder kan optages i
systemet.
En ordregiver kan altid vælge at afholde en frivillig
standstill-periode. Afholdelse af en frivillig standstill-periode
ved kontrakter, der indgås på basis af en rammeaftale
eller et dynamisk indkøbssystem påvirker de
sanktioner, der kan komme i anvendelse, såfremt kontrakten
viser sig at være indgået i strid med de
fællesskabsretlige udbudsregler, idet en frivillig
standstill-periode kan sikre ordregiveren mod, at kontrakten senere
kan erklæres for uden virkning.
2.3. Justering af reglerne om opsættende
virkning
Klagenævnsloven indeholder i dag bestemmelser om, at
Klagenævnet efter begæring kan tillægge en klage
opsættende virkning. En klage vil efter de gældende
regler samtidig have opsættende virkning, hvis klagen
indgives i standstill-perioden, og klageren har begæret
opsættende virkning.
Efter gældende regler i klagenævnsloven har
Klagenævnet 10 arbejdsdage til at træffe
afgørelse om, hvorvidt klagen tillægges
opsættende virkning. De 10 arbejdsdage løber fra
Klagenævnets underretning til ordregiveren om, at der er
indgivet klage med begæring om opsættende
virkning.
De danske regler om klagers opsættende virkning
imødekommer i stort omfang kontroldirektivernes krav,
hvorfor der alene er behov for enkelte justeringer for, at reglerne
lever op til kontroldirektiverne.
Med lovforslaget foreslås reglerne ændret
således, at klageren ikke længere skal begære
opsættende virkning ved indgivelse af klage i
standstill-perioden. Klagen har med andre ord automatisk
opsættende virkning, når klagen indgives i
standstill-perioden.
Det foreslås samtidig, at Klagenævnet fra klagens
indgivelse har 30 kalenderdage til at træffe afgørelse
om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning
indtil, at den endelige afgørelse foreligger.
Ændringen medfører, at fristen ikke længere
er afhængig af Klagenævnets underretning af
ordregiveren. Allerede når ordregiveren modtager skriftlig
underretning fra klager om klagens indbringelse, vil ordregiveren
fremover være klar over inden for hvilken frist,
Klagenævnet skal træffe afgørelse om yderligere
opsættende virkning. Med fristen på 30 kalenderdage
skabes der en balance mellem hensynet til, at Klagenævnet
skal have den nødvendige tid til at vurdere klagen, og
hensynet til, at udbudsprocessen ikke sættes i stå for
længe.
2.4. Klagenævnet for Udbud bliver obligatorisk 1.
instans for visse klager
Efter den gældende klagenævnslov kan en klage over
et udbud indbringes for Klagenævnet. Derudover kan sagen
indbringes for domstolene.
Det findes ikke hensigtsmæssigt, at samtlige landets
domstole skal kunne håndtere kontroldirektivernes regler om,
at den håndhævende instans inden for 30 kalenderdage
skal tage stilling til, om en klage, når den indgives i
standstill-perioden, fortsat skal have opsættende
virkning.
På den baggrund foreslås det, at gøre
Klagenævnet til obligatorisk 1. instans ved behandling af
klager over de fællesskabsretlige udbudsregler, når
klagen er indgivet i standstill-perioden.
Som undtagelse til bestemmelsen foreslås det, i
overensstemmelse med gældende ret, at alle klager over
ordregivere på offshore-området skal indbringes for
Sø- og Handelsretten.
2.5. Indførelse af klagefrister
Den gældende klagenævnslov indeholder ikke
klagefrister.
Med lovforslaget indføres der frister for, hvor
længe det er muligt at klage over visse typer af
beslutninger, som ordregiveren har truffet i løbet af
udbudsprocessen. Fristerne gælder alene udbud omfattet af
udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet.
I lyset af, at der med lovforslaget indføres
indgribende sanktioner som, at en kontrakt kan erklæres for
uden virkning og en alternativ sanktion, er det
hensigtsmæssigt at udnytte kontroldirektivernes mulighed for
at indføre sådanne frister i visse situationer.
Indførelse af en klagefrist må ikke forhindre
eller gøre det uforholdsmæssigt vanskeligt at klage
over overtrædelser af udbudsreglerne. Omvendt kan det
forhold, at der indgives klage længe efter
kontraktindgåelse, medføre et betydeligt
værdispild. Forslaget skaber en hensigtsmæssig balance
mellem på den ene side hensynet til klagers effektive
klageadgang og på den anden side ordregiverens mulighed for
at tilrettelægge og fuldføre en hensigtsmæssig
indkøbsproces.
Der foreslås bl.a. indført klagefrister i
følgende situationer:
For det første foreslås det, at en klage skal
være Klagenævnet i hænde senest 6 måneder
efter, at ordregiveren har offentliggjort i Den Europæiske
Unions Tidende, at ordregiveren har indgået en kontrakt.
Klagefristen på 6 måneder giver en potentiel klager
passende tid til at klage, ligesom det sikres, at klagen har aktuel
betydning, således at der er større sandsynlighed for,
at Klagenævnet kan udbedre de fejl, der måtte
være begået.
For det andet foreslås det, at en klage fra en
virksomhed over ikke at være blevet prækvalificeret i
et begrænset udbud, skal være Klagenævnet i
hænde senest 30 kalenderdage efter, at ordregiveren har
underrettet ansøgerne om, hvem der er blevet
prækvalificeret.
For det tredje foreslås der indført en frist for
klage over indgåelse af en kontrakt baseret på en
rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamisk
indkøbssystem. En sådan klage skal være
Klagenævnet i hænde senest 30 kalenderdage efter, at
ordregiveren har underrettet tilbudsgiverne om
kontraktindgåelsen. Da man fra dansk side vælger at
undtage denne type kontrakter fra afholdelse af en obligatorisk
standstill-periode, er Danmark ifølge kontroldirektiverne
forpligtet til at fastsætte regler om, at sådanne
kontrakter skal erklæres for uden virkning, hvis de er
indgået i strid med de fællesskabsretlige udbudsregler
og overstiger udbudsdirektivets eller
forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdier.
For det fjerde foreslås der indført en frist
på 12 måneder for klage over indgåelsen af en
rammeaftale. Bestemmelsen skal ses i lyset af, at en potentiel
klager ikke altid har samme mulighed for at opdage en
overtrædelse af de fællesskabsretlige udbudsregler,
når der er tale om en rammeaftale, som når der er tale
om øvrige kontraktindgåelser. Fristen for denne type
klager foreslås derfor fastsat til 12 måneder frem for
den generelle frist på 6 måneder.
For det femte foreslås der indført en frist
på 30 kalenderdage for klage over en ordregiveres beslutning
om, at ordregiveren har til hensigt at indgå kontrakt med en
bestemt virksomhed. Klagefristen omhandler de tilfælde, hvor
ordregiveren har vurderet, at denne lovligt kan tildele en kontrakt
uden at afholde et udbud og derfor har offentliggjort en
bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om
hensigten om at indgå kontrakt, og ordregiveren herefter har
ventet en periode på 10 kalenderdage, inden kontrakten
indgås. Klagefristen regnes fra dagen efter den dag, hvor
bekendtgørelsen er blevet offentliggjort i Den
Europæiske Unions Tidende.
De nævnte klagefrister foreslås også at
gælde, hvis der anlægges sag ved domstolene om, at
udbudsreglerne er overtrådt, og sagsøgeren ikke
forinden har indgivet klage til Klagenævnet.
Det foreslås, at Konkurrencestyrelsen ikke er omfattet
af de ovennævnte klagefrister. Konkurrencestyrelsen
indbringer typisk principielle spørgsmål eller grove
overtrædelser for Klagenævnet. Ved at undtage
Konkurrencestyrelsen for ovennævnte klagefrister vil der
stadig være mulighed for, at principielle
spørgsmål eller særligt grove
overtrædelser kan håndhæves, selvom de
øvrige klagefrister er udløbet. For at ordregivere
ikke på ubestemt tid kan blive mødt med klagesager fra
Konkurrencestyrelsen foreslås det, at Konkurrencestyrelsen
skal indgive en klage senest 2 år efter, at ordregiveren har
offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, at denne har
indgået en kontrakt.
Der indføres ikke klagefrister ved direkte ulovlig
tildeling af kontrakter uden offentliggørelse.
2.6. Ændring af formandskabet for Klagenævnet
for Udbuds kompetence
Efter den gældende klagenævnslov deltager
formanden eller en næstformand ved afgørelse af den
enkelte sag i Klagenævnet. Endvidere deltager som
udgangspunkt 2 sagkyndige medlemmer.
Arbejdsgruppen om effektiv håndhævelse af
udbudsreglerne anbefalede i sin rapport fra juni 2007 bl.a., at
Klagenævnets formand tillægges kompetence til
selvstændigt at træffe afgørelse i mindre sager,
hvor der er klar praksis, og hvor der ikke er behov for at
føre vidner samt afgørelser om aktindsigt.
På den baggrund indeholder lovforslaget regler om, at
Klagenævnets formand kan træffe afgørelse i
sager, der kan afgøres på skriftligt grundlag og som
ikke er af principiel karakter. Samtidig foreslås det, at det
eller de medlemmer, der deltager fra formandskabet i den enkelte
sag, kan træffe afgørelse om processuelle
spørgsmål.
2.7. Andre justeringer
2.7.1. Konkurrencestyrelsens kompetence og
tvangsbøder
Efter de hidtidige regler i klagenævnsloven har
Konkurrencestyrelsen kompetence til at indhente alle oplysninger,
som skønnes nødvendige for en vurdering af, om
udbudsreglerne er overtrådt. Den, der undlader at efterkomme
et sådant krav om oplysninger, kan blive mødt med
daglige eller ugentlige tvangsbøder fra
Konkurrencestyrelsen.
For at styrke håndhævelsen af de påbud, der
udstedes af Klagenævnet, foreslås det, at
Konkurrencestyrelsen får kompetence til at indhente
oplysninger til vurderingen af, om et påbud udstedt af
Klagenævnet er overholdt. I forlængelse heraf
foreslås det, at Konkurrencestyrelsen kan udstede daglige
eller ugentlige tvangsbøder til den, der undlader at
efterkomme et påbud fra Klagenævnet. Det er ikke
tanken, at Konkurrencestyrelsen af egen drift skal føre
tilsyn med, at udstedte påbud overholdes, men styrelsen kan
agere, når den modtager henvendelser om, at udstedte
påbud ikke overholdes.
For at sikre, at der er mulighed for at håndhæve
de indberetningsforpligtelser, som ordregivere er pålagt i
udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet foreslås
det endvidere, at Konkurrencestyrelsen kan pålægge
tvangsbøder til den ordregiver, der undlader at fremsende en
bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt til Den
Europæiske Unions Tidende.
2.7.2. Lovens titel
Den lov, der i dag regulerer håndhævelse af
udbudsreglerne (klagenævnsloven), har titlen: "Lov om
Klagenævnet for Udbud".
Lov om Klagenævnet for Udbud indeholder hovedsageligt
bestemmelser om Klagenævnets egen organisation og
beføjelser. Da forslaget indeholder en række
forpligtelser over for ordregiveren i form af afholdelse af en
standstill-periode, underretning af tilbudsgiverne m.v.,
foreslås lovens titel ændret til "lov om
håndhævelse af udbudsreglerne m.v."
2.7.3. Påbud
Efter den gældende klagenævnslov kan
Klagenævnet pålægge ordregiveren at
lovliggøre udbudsforretningen.
Da formålet med forslaget er at gøre
håndhævelsen af udbudsreglerne mere effektiv,
forudsættes det, at Klagenævnet så vidt muligt
udsteder påbud, når der konstateres overtrædelser
af udbudsreglerne.
Det foreslås derfor, at Klagenævnet tillige
får hjemmel til og pligt til at udstede påbud om at
bringe en kontrakt til ophør, i de situationer, hvor den
erklæres for uden virkning. Et påbud medfører,
at ordregiveren har pligt til at handle i overensstemmelse med
Klagenævnets afgørelse.
2.7.4. Offshore-området
Af hensyn til de særlige forhold, der gælder for
ordregivere, der udnytter et geografisk område med henblik
på efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul
eller andet fast brændsel, indeholder den gældende
klagenævnslov en bestemmelse, hvorefter bøde anvendes
som den primære sanktion på dette område. Denne
mulighed er ifølge kontroldirektiverne kun muligt at
indføre for så vidt angår
forsyningsvirksomheder.
De særlige forhold, der gør sig gældende
på især offshore-området, er fx den særlige
afhængighed af vejrlig. Da en forsinkelse i et projekt ofte
medfører risiko for, at hele projektet forsinkes
væsentligt eller eventuelt helt må opgives, er det
hensigtsmæssigt at anvende alternative reaktionsmuligheder i
forhold til ordregivere, der udnytter et geografisk område
med henblik på efterforskning efter eller udvinding af olie,
gas, kul eller andet fast brændsel.
På den baggrund og i overensstemmelse med den
gældende klagenævnslov foreslås det, at
bøde fortsat kan anvendes som primær sanktion over for
ordregivere på offshore-området. Efter påstand
fra ordregiveren skal bøde anvendes i stedet for annullering
af ulovlige beslutninger, afbrydelse af udbudsprocessen eller
pålæg om lovliggørelse af udbuddet. Sagerne er
således underlagt privat påtale.
Ordregivere på offshore-området kan ikke
nedlægge påstand om, at bøde skal anvendes som
den primære sanktion, når der er tale om de
overtrædelser, hvor lovforslaget foreskriver, at Sø-
og Handelsretten som udgangspunkt skal erklære en kontrakt
for uden virkning, eller når der er tale om de
overtrædelser, hvor Sø- og Handelsretten kan
erklære en kontrakt for uden virkning. Ved disse typer af
overtrædelser er ordregiverne på offshore-området
omfattet af samme sanktioner som andre ordregivere. Dette er en
direkte følge af kontroldirektiverne.
3. Økonomiske og administrative konsekvenser for
det offentlige
Med lovforslaget forventes antallet af klager til
Klagenævnet at stige med 10 pct. Dertil kommer, at
Klagenævnet fremover vil skulle tage stilling til
opsættende virkning inden for en kort tidsfrist i alle sager,
hvor der indgives klage i standstill-perioden. I dag tages der
stilling til opsættende virkning i ca. ? af sagerne.
Udgifterne til honorarer til formandskabet og medlemmer af
Klagenævnet forventes på den baggrund at stige med 0,3
mio. kr. årligt og afholdes inden for Økonomi- og
Erhvervsministeriets ramme.
Forslaget vil også have mindre administrative
konsekvenser for offentlige ordregivere. Efter gældende ret
skal ordregiveren alene give en summarisk begrundelse for bl.a.
valg af tilbudsgiver, mens forslaget foreskriver, at der fremover
skal angives de relevante grunde for beslutningen. Der er
altså tale om en lidt mere udførlig begrundelse.
Der foreslås indført regler om, at ordregiveren,
hvor denne finder, at en opgave ikke skal i udbud, kan sikre sig
mod at få kontrakten erklæret for uden virkning. Dette
kan ske ved, at ordregiveren forud for kontrakttildelingen
offentliggør en bekendtgørelse i Den Europæiske
Unions Tidende og afventer en periode på 10 kalenderdage,
inden kontrakten underskrives. Endelig får
Konkurrencestyrelsen med forslaget kompetence til at indhente
oplysninger hos ordregiveren til vurdering af, om et påbud
udstedt af Klagenævnet er overholdt. Begge dele
medfører mere administration i begrænset omfang.
4. Økonomiske og administrative konsekvenser for
erhvervslivet
Forslaget vil have mindre administrative konsekvenser for
erhvervslivet.
Klager er i dag forpligtet til, senest samtidig med indgivelse
af klage til Klagenævnet, skriftligt at underrette
ordregiveren om den påståede overtrædelse. Som
noget nyt skal underretningen indeholde oplysning om, hvorvidt
klagen har automatisk opsættende virkning, eller om der
begæres opsættende virkning ved indgivelsen af klagen.
Den foreslåede bestemmelse skal ses i lyset af det relativt
begrænsede antal klager, der indgives for Klagenævnet.
I 2008 blev der således indbragt 84 klager for
Klagenævnet. Selvom antallet af sager for Klagenævnet
forventes at stige 10 pct. som følge af implementeringen af
kontroldirektiverne, er det fortsat meget få virksomheder,
der berøres af bestemmelsen.
Ordregiveren vil ofte være en offentlig virksomhed, men
særligt forsyningsvirksomheder kan også være
private virksomheder. For de relativt få private ordregivere
får forslaget tilsvarende konsekvenser som de ovenfor
beskrevne konsekvenser for offentlige ordregivere.
Forslaget har været forelagt Erhvervs- og
Selskabsstyrelsens Center for Kvalitet i Erhvervsregulering
(CKR)med henblik på en vurdering af, om forslaget skal
forelægges Økonomi- og Erhvervsministeriets
virksomhedspanel. CKR vurderer, at forslaget ikke indeholder
administrative konsekvenser i et omfang, der berettiger, at
lovforslaget bliver forelagt virksomhedspanelet. Forslaget har
derfor ikke været forelagt virksomhedspanelet.
5. Administrative konsekvenser for
borgerne
Lovforslaget har ingen administrative konsekvenser for
borgerne.
6. Miljømæssige konsekvenser
Lovforslaget har ingen miljømæssige
konsekvenser.
7. Forholdet til EU-retten
Lovforslaget er i overvejende grad en implementering af
"Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11.
december 2007 om ændring af Rådets direktiv
89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår
forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med
indgåelse af offentlige kontrakter", offentliggjort i
EU-Tidende 2007, nr. L 335, s. 31. Fristen for Danmarks
implementering af direktivet er den 20. december 2009.
8. Høring
Lovforslaget har forud for fremsættelsen været
sendt i høring hos Advokatsamfundet, Affald Danmark,
Akademikernes Centralorganisation, Amagerforbrænding
I/?S, Arbejderbevægelsens Erhvervsråd,
Asfaltindustrien, Banedanmark, Boligselskabernes Landsforening,
Bryggeriforeningen, Bygge-Anlægs- og Trækartellet,
Bygherreforeningen, Børsmæglerforeningen,
Centralforeningen af Taxiforeninger i Danmark, CO-Industri, COOP
Danmark, Danmarks Apotekerforening, Danmarks Eksportråd,
Danmarks Fiskeriforening, Danmarks Nationalbank, Danmarks
Rederiforening, Dansk Annoncørforening, Dansk
Arbejdsgiverforening, Dansk Byggeri, Dansk Energi, Dansk Erhverv,
Dansk Fjernvarme, Dansk IT, Dansk Landbrugsrådgivning, Dansk
Mode og Textil, Dansk Skovforening, Dansk Taxi Råd, Dansk
Transport og Logistik, Danske Advokater, Danske
Arkitektvirksomheder, Danske Busvognmænd, Danske Dagblades
Forening, Danske Malermestre, Danske Regioner, De Samvirkende
Købmænd, Den Danske Forlæggerforening, Den
Danske Dommerforening, DI, DI Handel, DONG Naturgas A/S, Energi- og
Olieforum, Finans & Leasing, Finansrådet,
Forbrugerrådet, Foreningen af Registrerede Revisorer (FRR),
Foreningen af Rådgivende Ingeniører (FRI), Foreningen
af Statsautoriserede Revisorer, Foreningen af Vandværker i
Danmark, Forsikring & Pension, Frederiksberg Kommune,
Funktionærernes og Tjenestemændenes
Fællesråd FTF, Grafisk Industri og Medie Kartel,
Hovedstadsregionernes Naturgasselskab I/S (HNG),
Håndværksrådet, Ingeniørforeningen (IDA),
International Transport Danmark, Klagenævnet for Udbud, KL,
KMD, Kooperationen, Københavns Kommune, Københavns
Lufthavne A/S, Landbrug & Fødevarer, Landsorganisationen
i Danmark, Ledernes Hovedorganisation, Liberale Erhvervs Råd,
Lokale Pengeinstitutter, Medicoindustrien, MÆRSK, Naturgas
Fyn I/S, Naturgas Midt/Nord I/S, Offentligt ansattes
organisationer, Post Danmark, Realkreditforeningen,
Realkreditrådet, Renosam, Rigsrevisionen,
Sikkerhedsstyrelsen, Statens og Kommunernes Indkøbs Service
A/S (SKI), Statsforvaltningen Hovedstaden, Statsforvaltningen
Midtjylland, Statsforvaltningen Nordjylland, Statsforvaltningen
Sjælland, Statsforvaltningen Syddanmark, Tekniq,
Transportministeriet.
| |
9. Samlet vurdering
af lovforslagets konsekvenser |
| | Positive Konsekvenser/ mindre udgifter | Negative Konsekvenser/ merudgifter |
Økonomiske konsekvenser for stat,
kommuner og regioner | Ingen | Forslaget forventes at give
Klagenævnet en øget arbejdsbyrde, som afstedkommer en
stigning i honorarer til formandskabet og medlemmer af
Klagenævnet på ca. 0,3 mio. kr. årligt.
Udgifterne afholdes inden for Økonomi- og
Erhvervsministeriets ramme. |
Administrative konsekvenser for stat,
kommuner og regioner | Ingen | Klagenævnet forventes med forslaget
at modtage 10 pct. flere klagesager, end de gør i dag. I
2008 blev der indbragt 84 sager. Samtidig skal Klagenævnet
tage stilling til opsættende virkning i ca. 33 pct. flere
sager end i dag. |
| | | |
| | | Ordregiveren er i dag pålagt at give
tilbudsgiverne en skriftlig summarisk begrundelse for bl.a. valg af
tilbudsgiver. Forslaget skærper dette oplysningskrav.
Fremover skal ordregiveren give en kort redegørelse for de
relevante grunde for beslutningen. |
| | | |
| | | Forslaget pålægger en
ordregiver, efter forlangende fra Konkurrencestyrelsen, at give
oplysninger til belysning af, om et af Klagenævnet udstedt
påbud er overholdt. |
| | | |
| | | Finder ordregiveren, at en opgave ikke
skal i udbud, kan ordregiveren vælge at sikre sig mod, at
kontrakten erklæres for uden virkning ved bl.a. at
offentliggøre en bekendtgørelse om, at denne agter at
indgå kontrakt. Bekendtgørelsen skal indeholde en
række oplysninger. Der er tale om en frivillig
bekendtgørelse. |
Økonomiske konsekvenser for
erhvervslivet | Ingen | Ingen |
Administrative konsekvenser for
erhvervslivet | Ingen | Klager har i dag pligt til skriftligt at
oplyse ordregiveren om den påståede overtrædelse
samtidigt med indgivelse af klage. Oplysningspligten udvides til
også at gælde oplysning om, hvorvidt der begæres
opsættende virkning. |
| | | |
| | | I de få tilfælde, hvor
ordregiveren er en privat virksomhed, pålægges denne de
samme oplysningsforpligtelser, som pålægges offentlige
ordregivere, jf. ovenfor. |
Miljømæssige
konsekvenser | Ingen | Ingen |
Administrative konsekvenser for
borgerne | Ingen | Ingen |
Forholdet til EU-retten | Forslaget er i overvejende grad en
implementering af kontroldirektiverne. |
| | | |
Bemærkninger til lovforslagets enkelte
bestemmelser
Til Kapitel 1
Lovens anvendelsesområde
Til § 1
Den foreslåede lov finder anvendelse ved
håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og erstatter lov om
Klagenævnet for Udbud (klagenævnsloven).
Lovforslaget sikrer, at klagere har en let og effektiv adgang til
at indgive klager over overtrædelser af udbudsreglerne, samt
at klageinstanserne har de fornødne beføjelser til at
sætte ind overfor sådanne overtrædelser.
Stk. 1 vedrører lovens
anvendelsesområde og medfører, at lovforslaget finder
anvendelse, når ordregiveren indgår offentlige
kontrakter. Ordregiveren tillægges således en
række forpligtelser ved afholdelse af en udbudsforretning.
Disse forpligtelser er nærmere angivet i forslagets kapitel 2
og vedrører alene indgåelse af kontrakter, der er
omfattet af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Begrebet ordregivere skal forstås i overensstemmelse med
ordregivende myndigheder, jf. udbudsdirektivets artikel 1,
stk. 9, samt ordregivere, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets
artikel 2. Som ordregivende myndigheder betragtes bl.a. staten,
regionerne, kommunerne og offentligretlige organer. Ved et
offentligretligt organ forstås, jf. udbudsdirektivets artikel
1, stk. 9, ethvert organ: "a) der er oprettet specielt med
henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke
behov af industriel eller kommerciel karakter, b) som er en
juridisk person og c) hvis drift enten for størstedelens
vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale
myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift
er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller
lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger
mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses-
eller tilsynsorganet." Almene boligorganisationer, DR og SKI er
eksempler på offentligretlige organer.
Ved ordregivere forstås endvidere udbydere efter
tilbudslovens § 1, stk. 2 og stk. 4. Dette
medfører, at også private udbydere er omfattet af
dette lovforslag, når de modtager offentlig støtte til
det konkrete byggeri, jf. tilbudslovens § 1, stk. 2,
nr. 2, og når en entreprenør udbyder visse
underentrepriser, jf. tilbudslovens § 1, stk. 2, nr.
3.
Når der i dette lovforslag anvendes betegnelsen
udbudsreglerne, menes der såvel de fællesskabsretlige
udbudsregler som nationale udbudsregler, dvs. de regler, der er
nævnt i lovforslagets § 1, stk. 2. Samtidig
finder loven anvendelse på andre områder, hvor der er
fastsat bestemmelser om klageadgang til Klagenævnet for Udbud
(Klagenævnet).
Stk. 2 om lovforslagets
anvendelsesområde er i sit indhold en videreførelse af
klagenævnslovens § 1, stk. 1 og 2. Der
ændres således ikke på det regelsæt, som
Klagenævnet kan træffe afgørelse efter.
I en række af lovens bestemmelser anføres det, at
Klagenævnet har kompetence til at træffe
afgørelser om, hvorvidt udbudsreglerne er overholdt og som
følge heraf kan anvende specifikke sanktioner. Disse
sanktioner finder tilsvarende anvendelse, når domstolene
behandler sager, hvor det påstås, at udbudsreglerne er
overtrådt.
Stk. 2, nr. 1,
medfører, at Klagenævnet kan træffe
afgørelse efter fællesskabsretten vedrørende
indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for
området for forsyningsvirksomhed (de fællesskabsretlige
udbudsregler). Hermed forstås først og fremmest
udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet, EF-traktaten og
de heraf afledte principper. Ved udbudsdirektivet forstås
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31.
marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved
indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter,
offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og
anlægskontrakter. Ved forsyningsvirksomhedsdirektivet
forstås Europa-Parlamentets og Rådets direktiv
2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af
fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for
vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester.
EF-traktatens principper kan fx være principperne om
ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.
Klagenævnet kan således alene behandle klager, som
vedrører de aspekter af fællesskabsretten, som
omhandler indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter
inden for forsyningsvirksomhedsområdet.
Loven finder derimod ikke anvendelse, når der klages
over det kontraktretlige forhold mellem en ordregiver og den
vindende tilbudsgiver. Dette kunne fx være sager, der
omhandler, hvilken bod en tilbudsgiver skal betale ved forsinket
levering. En sådan sag vedrører kontraktforholdet
mellem parterne og skal derfor anlægges ved domstolene. Har
Klagenævnet udstedt påbud om, at ordregiveren skal
bringe en kontrakt, der er blevet erklæret for uden virkning,
til ophør, jf. § 18, stk. 2, vil et eventuelt
erstatningsretligt forhold mellem ordregiveren og den tilbudsgiver,
der er part i kontrakten, ligeledes skulle afgøres af
domstolene. Er der derimod tale om, at ordregiveren og den
tilbudsgiver, der er part i kontrakten, aftaler nye
kontraktvilkår, som fører til, at kontakten
ændres væsentligt, kan en klageberettiget tredjemand
indbringe en sådan klage for Klagenævnet. Dette
skyldes, at såfremt der sker væsentlige ændringer
i retsforholdet mellem parterne, må aftalen udbudsretligt
betragtes som en ny aftale, der ikke er omfattet af det oprindelige
udbud. Klagenævnet kan derfor behandle en sådan klage,
der i givet fald vil omhandle spørgsmålet om manglende
overholdelse af udbudsreglerne og ikke det indbyrdes
kontraktforhold.
Stk. 2, nr. 2, er en
videreførelse af klagenævnslovens § 1,
stk. 1, nr. 2, og indebærer, at Klagenævnet kan
træffe afgørelser efter lov om samordning af
fremgangsmåderne ved indgåelse af bygge- og
anlægskontrakter og indkøb m.v. eller regler udstedt i
medfør af denne lov.
Hermed menes lovbekendtgørelse nr. 600 af 30. juni
1992, som ændret ved lov nr. 415 af 31. maj 2000. Regler, der
er udstedt i medfør af denne lov, er bl.a.
bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 om
fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
og offentlige bygge- og anlægskontrakter, som er den
bekendtgørelse, der implementerer udbudsdirektivet i dansk
ret, samt bekendtgørelse nr. 936 af 16. september 2004 om
fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for
vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester, som er den
bekendtgørelse, der implementerer
forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Stk. 2, nr. 3, er en
videreførelse af klagenævnslovens § 1,
stk. 1, nr. 3, og indebærer, at Klagenævnet kan
træffe afgørelse efter lov om indhentning af tilbud
på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter,
lovbekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007
(tilbudsloven). Tilbudsloven vedrører indkøb af
varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver under
tærskelværdierne fastsat i udbudsdirektivet samt
tjenesteydelser, der er listet i bilag II B til
udbudsdirektivet.
Stk. 3 er en
videreførelse af klagenævnslovens § 1,
stk. 1, nr. 4, og indebærer, at Klagenævnet
også kan træffe afgørelser efter andre regler
end udbudsreglerne, hvis der er fastlagt bestemmelser om
klageadgang til Klagenævnet.
På nuværende tidspunkt er Klagenævnet
tillagt kompetence i medfør af lov om færgefart (lov
nr. 398 af 12. juni 1999, som ændret ved lov nr. 1075 af 17.
december 2002), lov om støttede private ungdomsboliger (lov
nr. 1089 af 17. december 2002), lov om erhvervsfremme (lov nr. 602
af 24. juni 2005), bekendtgørelse om kommuners og regioners
beregning og afgivelse af kontrolbud (bekendtgørelse nr. 607
af 24. juni 2008) samt lov om jernbane (lovbekendtgørelse
nr. 969 af 8. oktober 2009).
Til Kapitel 2
Underretning og standstill-periode
m.v.
Til § 2
Det foreslås i stk. 1,
at en ordregiver skal underrette samtlige berørte
ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger
ordregiveren træffer som led i en udbudsforretning omfattet
af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det kan
fx være beslutninger om, hvilke virksomheder der er blevet
prækvalificeret, indgåelse af en rammeaftale, tildeling
af en kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem
samt annullation af en udbudsforretning. Bestemmelsens opregning af
beslutninger skal ikke anses som udtømmende, idet
ordregiveren også i andre tilfælde, hvor en ordregivers
beslutninger kan have væsentlig betydning for deltagerne i
udbudsforretningen, skal underrette alle ansøgere eller
tilbudsgivere om sine beslutninger. Dette kan fx være en
beslutning om at forlænge tidsfristen for afgivelse af
tilbud. Det følger af ligebehandlingsprincippet, at
underretning af de berørte ansøgere og tilbudsgivere
skal ske samtidigt.
Den foreslåede bestemmelse svarer til § 6 a i
bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004, som
ændret ved bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni
2006.
Ifølge kontroldirektiverne anses en ansøger for
berørt, når: "…den ordregivende myndighed ikke
har stillet oplysninger til rådighed om, at deres
ansøgning er afvist inden meddelelsen om
tildelingsbeslutningen til de berørte tilbudsgivere." Dette
betyder, at samtlige virksomheder, der ansøger om at blive
prækvalificeret i et begrænset udbud vil være
berørte ansøgere indtil det tidspunkt, hvor
ordregiveren oplyser virksomheden om, hvorvidt denne er blevet
prækvalificeret. Afgiver en prækvalificeret virksomhed
efterfølgende et tilbud, vil denne herefter være at
betragte som en berørt tilbudsgiver.
Ifølge kontroldirektiverne anses tilbudsgiverne for at
være berørt: "…hvis de endnu ikke er endeligt
udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de
berørte tilbudsgivere, og enten er fundet lovlig af en
uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive
genstand for klageprocedurer."
Ordregiver kan i henhold til udbudsdirektivet og
forsyningsvirksomhedsdirektivet fx udelukke en virksomhed, hvis
virksomheden ikke lever op til minimumskriterierne for egnethed,
eller hvis virksomheden har afgivet et ukonditionsmæssigt
tilbud. I lyset af kontroldirektiverne er ordregiverens
udelukkelse dog ikke endelig, før Klagenævnet har
taget stilling til, om udelukkelsen var berettiget, eller en af
klagefristerne i forslagets § 7 er overskredet.
I praksis betyder den foreslåede bestemmelse, at
ordregiveren som udgangspunkt skal underrette samtlige
virksomheder, der har været involveret i udbudsforretningen,
og som har afgivet et tilbud. De virksomheder, der ikke blev
prækvalificeret, men som havde ansøgt herom, skal dog
også underrettes, hvis ordregiveren ikke, når der
træffes en tildelingsbeslutning, har oplyst virksomheden om,
at denne ikke er blevet prækvalificeret. Ligeledes har
ordregiveren ikke pligt til at underrette en ansøger, som
havde ansøgt om at blive prækvalificeret, men som ikke
blev det.
Om en virksomhed karakteriseres som berørt
ansøger eller som berørt tilbudsgiver har betydning
for, hvilke oplysninger ordregiveren skal angive i sin begrundelse
til virksomheden i henhold til stk. 2.
Stk. 2, der følger af
kontroldirektiverne, indebærer, at når ordregiveren
underretter de berørte ansøgere og berørte
tilbudsgivere om sin tildelingsbeslutning i relation til
indgåelse af en rammeaftale eller tildeling af en kontrakt,
skal ordregiveren angive en kort redegørelse for de
relevante grunde for beslutningen. Der er tale om en udvidelse af
gældende ret, der alene angiver, at begrundelsen skal
være summarisk. Bestemmelsen udspringer af
kontroldirektiverne og har til formål at give de
berørte ansøgere og berørte tilbudsgivere en
bedre indsigt i ordregiverens beslutninger om tildeling af en
kontrakt og indgåelse af en rammeaftale. Dermed får de
involverede virksomheder bedre mulighed for at vurdere, om der er
grundlag for at klage over de trufne beslutninger.
Ifølge kontroldirektiverne findes de relevante grunde,
som ordregiveren som minimum skal angive ved underretningen, i
udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, og
forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 49, stk. 2.
Efter de nuværende regler er en ordregiver alene
forpligtet til at meddele eventuelle ansøgere og
tilbudsgivere om de relevante grunde for beslutningen i de
tilfælde, hvor ordregiveren modtager en anmodning fra en
berørt part, jf. udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2,
og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 49. Ordregiveren har
herefter pligt til at udlevere oplysningerne hurtigst muligt. Med
lovforslaget forpligtes ordregiveren til, at disse oplysninger skal
stilles til rådighed allerede fra det tidspunkt, hvor
underretningen afsendes og er således ikke afhængig af
en anmodning fra en berørt part.
Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 41,
stk. 2, og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 49,
stk. 2, at ordregiveren meddeler "alle forbigåede
ansøgere, hvorfor deres ansøgning er
forkastet."
Ligeledes fremgår det af bestemmelserne, at ordregiveren
meddeler "…alle forbigåede tilbudsgivere, hvorfor
deres tilbud er forkastet,…, hvorfor den har besluttet, at
kravene ikke anses for opfyldt på tilsvarende måde,
eller hvorfor den har besluttet, at bygge- og anlægs- samt
indkøbs- og tjenesteydelseskontrakter ikke opfylder kravene
til ydelse eller funktion."
Endelig fremgår det, at den ordregivende myndighed
meddeler "…alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt
tilbud, om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele,
og meddeler dem navnet på den tilbudsgiver, hvis bud er
antaget, eller parterne i rammeaftalen."
Til § 3
Det foreslås i stk. 1,
at ordregiven skal afholde en obligatorisk pause
(standstill-periode) på enten 10 eller 15 kalenderdage regnet
fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretning
til de berørte tilbudsgivere og de berørte
ansøgere om kontrakttildelingen, jf. forslagets
§ 2, stk. 2. En standstill-periode er en
obligatorisk pause i udbudsprocessen, som indskydes mellem
ordregiverens beslutning om at tildele en kontrakt og ordregiverens
underskrivelse af kontrakten. Formålet med denne pause er at
give forbigåede tilbudsgivere mulighed for at klage over
indgåelsen af en rammeaftale eller ordregiverens
tildelingsbeslutning på et tidspunkt, hvor ordregiveren og
den vindende tilbudsgiver endnu ikke har underskrevet kontrakten,
og hvor en eventuel overtrædelse af udbudsreglerne stadig kan
afhjælpes. Standstill-periodens længde vil
afhænge af, om ordregiveren anvender brev eller elektronisk
kommunikationsmiddel. Der er tale om en tilpasning af de
gældende regler om standstill, således at reglerne
opfylder kontroldirektivernes krav.
De nuværende regler om standstill gælder alene ved
indgåelse af offentlige kontrakter efter udbudsdirektivet.
Den foreslåede bestemmelse udvider anvendelsesområdet
til også at gælde, når kontrakter indgås
efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Når ordregiveren indgår kontrakter, der er
undtaget udbudsdirektivet, jf. artikel 11-18, eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. artikel 18-26, er ordregiveren
ikke forpligtet til at afholde en standstill-periode. Det
gælder fx, når ordregiveren indgår en kontrakt om
en tjenesteydelse, der er omfattet af bilag II B i
udbudsdirektivet. Det samme gælder, når
kontraktværdien er under tærskelværdierne i
udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Kontroldirektiverne angiver, at standstill-perioden skal
være på minimum 15 kalenderdage, hvis der anvendes
brev, og at der indføres en kortere periode på minimum
10 kalenderdage, hvis der anvendes hurtigere kommunikationsmidler.
Det foreslås med bestemmelsen, at ordregiveren får
denne valgmulighed.
De 10 eller 15 kalenderdage skal regnes fra dagen efter den
dag, hvor underretningen om ordregiverens beslutning om tildeling
af en rammeaftale eller en kontrakt, er afsendt efter forslagets
§ 2, stk. 1, nr. 2 og 3, til de berørte
tilbudsgivere og ansøgere. Det betyder, at når
underretningen er afsendt med brev, må kontrakten
først underskrives på den 17. dag efter afsendelsen.
Afsender ordregiveren underretningen ad elektronisk vej, dvs. fx
på e-mail eller ved telefax, må kontrakten først
underskrives på den 12. dag. Såfremt en klage
automatisk skal have opsættende virkning, jf. § 12,
stk. 2, skal en klage således indgives til
Klagenævnet senest på den 16. dag, henholdsvis på
den 11. dag.
Ved ordregiverens underretning om tildelingsbeslutningen, jf.
§ 2, stk. 1, nr. 2 og 3, skal ordregiveren angive,
hvornår en standstill-periode udløber, jf.
§ 2, stk. 2.
Stk. 2 indebærer, at
ordregiveren kan undlade at afholde en standstill-periode i visse
situationer. Det gælder for det første, hvor
udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke
kræver forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende.
Dette vil fx være tilfældet, når kontrakten
tildeles ved udbud efter forhandling uden forudgående
udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 31 og
forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 40, stk. 3. Ligeledes
vil indgåelse af en kontrakt på baggrund af et
kvalifikationssystem være omfattet af undtagelsen.
For det andet er ordregiveren ikke forpligtet til at afholde
en standstill-periode, når ordregiveren indgår en
kontrakt i henhold til en rammeaftale med eller uden
genåbning af konkurrencen, jf. udbudsdirektivets artikel 32,
stk. 3 og 4.
For det tredje kan ordregiveren undlade at afholde en
standstill-periode, når kontrakten tildeles til en
leverandør indenfor et etableret dynamisk
indkøbssystem, jf. udbudsdirektivets artikel 33, stk. 5
og 6, og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 15.
Endelig er ordregiveren ikke forpligtet til at afholde en
standstill-periode, når kontrakten tildeles til den eneste
berørte tilbudsgiver, og der ikke i øvrigt er nogen
berørte ansøgere. I dette tilfælde er der ikke
andre tilbageværende deltagere i udbudsprocessen, som kan
drage fordel af en standstill-periode.
Medlemsstaterne har ifølge kontroldirektiverne mulighed
for at indføre ovenstående undtagelser til reglerne om
standstill. De gældende danske regler om standstill
indeholder lignende muligheder for, at en ordregiver kan undlade at
afholde en standstill-periode. Det foreslås, at disse
undtagelser opretholdes, så ordregiveren forsat har mulighed
for at undlade at afholde en standstill-periode.
Som følge af kontroldirektiverne er der tale om en
indskrænkning af undtagelserne i forhold til de
gældende danske regler, hvor det også er muligt at
undlade at afholde en standstill-periode i de tilfælde, hvor
kontrakten tildeles ved anvendelse af en elektronisk auktion, jf.
udbudsdirektivets artikel 54.
En ordregiver kan altid vælge at afholde en frivillig
standstill-periode. Vælger ordregiveren at afholde en
frivillig standstill-periode ved indgåelse af en kontrakt,
der baserer sig på en rammeaftale med genåbning af
konkurrencen, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, eller
på baggrund af et dynamisk indkøbssystem, jf.
udbudsdirektivets artikel 33, stk. 5 og 6, eller
forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 15, vil ordregiveren ikke
efterfølgende kunne blive mødt med et krav om, at
kontrakten skal erklæres for uden virkning, jf. forslagets
§ 17, stk. 2. Afholdelsen af en frivillig
standstill-periode påvirker således de sanktioner, der
kan komme i anvendelse, såfremt kontrakten viser sig at
være indgået i strid med udbudsreglerne.
Til § 4
Det foreslås i stk. 1,
at en ordregiver i visse situationer kan sikre sig mod, at en
kontrakt erklæres for uden virkning ved direkte tildelte
kontrakter, jf. forslagets § 17, stk. 1, nr.
1.
Da der for visse offentlige kontrakter kan være tvivl
om, hvorvidt udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet
finder anvendelse, fastlægger kontroldirektiverne, at
medlemsstaterne skal indføre en sådan
bestemmelse.
Hvis en ordregiver finder, at udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, og
ønsker at sikre sig mod, at en kontrakt senere
erklæres for uden virkning, skal dette ske ved, at
ordregiveren forud for kontraktindgåelsen offentliggør
en såkaldt "bekendtgørelse med henblik på
frivillig forudgående gennemsigtighed" i Den Europæiske
Unions Tidende, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at
indgå kontrakt. Derudover skal ordregiveren afvente en
periode på 10 kalenderdage, inden kontrakten indgås,
regnet fra dagen efter offentliggørelsen af
bekendtgørelsen. Perioden giver mulighed for, at der kan
indgives en klage til Klagenævnet inden, at kontrakten
underskrives.
Opfylder ordregiveren de tre betingelser, finder bestemmelsen
anvendelse.
Ordregiveren kan fx anvende bestemmelsen, hvis ordregiveren
finder, at en kontrakt kan kategoriseres som in-house, og som
følge heraf er undtaget fra udbudsreglerne. En anden
gråzone kan være de tilfælde, hvor ordregiveren
finder, at kontrakten er af en sådan karakter, at
udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder
anvendelse i sin helhed, fx ved indgåelse af kontrakter om
tjenesteydelser listet i bilag II B i udbudsdirektivet.
Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt
vil træffe afgørelse om, at en kontrakt ikke lovligt
kunne indgås uden offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse, og Klagenævnet vurderer, at
ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med
hensyn til, at udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan
Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.
Klagenævnets vurdering af, hvorvidt ordregiveren har
foretaget en åbenbar urigtig vurdering, må ske ud fra
en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor
udbudsreglernes klarhed bør indgå i vurderingen. Den
begrundelse, som ordregiveren har angivet i bekendtgørelsen,
jf. stk. 2, nr. 3, kan inddrages i Klagenævnets
vurdering.
Stk. 2 udspringer af
kontroldirektiverne og fastlægger minimumskravene til
indholdet af den bekendtgørelse, som ordregiveren skal
anvende for at opnå fritagelse for, at en kontrakt senere
erklæres for uden virkning efter forslagets § 17,
stk. 1, nr. 1. Derudover kan ordregiveren i
bekendtgørelsen angive andre oplysninger, som ordregiveren
måtte finde nyttige. Dette kunne fx være oplysninger om
den indgåede kontrakts tidsmæssige længde.
Ordregiveren skal anvende den standardformular, som er udarbejdet
til formålet (bekendtgørelse med henblik på
frivillig forudgående gennemsigtighed).
Til Kapitel 3
Klageberettigede og indbringelse for
domstolene
Til § 5
Som noget nyt foreslås det i stk. 1, at Klagenævnet skal
være obligatorisk 1. instans til at træffe
afgørelser i klager over de fællesskabsretlige
udbudsregler, når klage indgives i standstill-perioden.
Klagenævnets afgørelser kan ikke påklages til
anden administrativ myndighed, men kan indbringes for
domstolene.
Efter gældende ret kan en klager vælge, om en
klage skal indgives til Klagenævnet eller indbringes for
domstolene. I praksis indgives der alene klager til
Klagenævnet, der således fungerer som de facto 1.
instans ved klager over ordregiverens beslutninger i forbindelse
med et udbud.
Baggrunden for at gøre Klagenævnet til
obligatorisk 1. instans ved klager indgivet i standstill-perioden
er, at det ikke er hensigtsmæssigt, at samtlige landets
domstole skal kunne håndtere kontroldirektivernes regler om,
at klager, der indgives i standstill-perioden, har automatisk
opsættende virkning samt lovforslagets krav om, at der inden
for 30 kalenderdage, skal træffes afgørelse om,
hvorvidt en klage skal tillægges yderligere opsættende
virkning efter den automatiske opsættende virkning er
udløbet. Fristen på 30 kalenderdage er
nødvendig for at sikre, at klageprocessen bliver så
hurtig og effektiv som mulig.
Klagenævnet vil ikke være obligatorisk 1. instans,
når klager over de fællesskabsretlige udbudsregler ikke
indgives i standstill-perioden.
Det foreslås i stk. 2,
at hvor Klagenævnet har udskilt en del af en klage og truffet
afgørelse om, hvorvidt der for denne del er sket en
overtrædelse af de regler, der er nævnt i
§ 1, stk. 2, kan sagen i sin helhed indbringes for
domstolene. Klageren eller den indklagede ordregiver kan dog
også vælge at afvente Klagenævnets
afgørelser om de udsatte klagepunkter - fx
spørgsmålet om erstatning - og herefter indbringe
sagen i sin helhed for domstolene.
Bestemmelsen skal ses i lyset af Klagenævnets praksis.
Det er normal procedure i Klagenævnet at opdele behandlingen
af klager, hvor der er nedlagt påstand om erstatning i to
dele, således at der under første del alene tages
stilling til, om der er sket overtrædelse af udbudsreglerne.
Når der ved første kendelse er konstateret
overtrædelse af de pågældende regler, tages der
under behandlingen af anden del stilling til
erstatningsspørgsmålet. På den baggrund
præciserer bestemmelsen, at sagen i sådanne
tilfælde kan indbringes for domstolene i sin helhed, selvom
Klagenævnet kun har afsagt kendelse i dele af klagen.
Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med den
foreslåede § 8, stk. 1, der angiver, at
fristen for indbringelse af Klagenævnets kendelse for
domstolene først løber fra Klagenævnets
afgørelse af erstatningsspørgsmålet eller
øvrige eventuelle udsatte klagepunkter.
Det foreslås i stk. 3,
at sager mod en ordregiver, der udnytter et geografisk område
med henblik på efterforskning efter eller udvinding af olie,
gas, kul eller andet fast brændsel, har overtrådt de
regler, der er nævnt i forslagets § 1, stk. 2,
skal anlægges ved Sø- og Handelsretten.
Klagenævnet kan således ikke behandle sådanne
sager.
Bestemmelsen er en videreførelse af gældende
regler, hvorefter sager mod ordregivere på
offshore-området altid skal anlægges ved Sø- og
Handelsretten.
Det foreslås, at klagefristerne i forslagets
§ 7 finder tilsvarende anvendelse på de sager, der
skal indbringes for Sø- og Handelsretten. Dermed sidestilles
aktørerne på offshore-området med de
øvrige aktører.
Til § 6
Stk. 1 er i sit indhold en
videreførelse af klagenævnslovens § 4,
stk. 1, og omhandler, hvem der er berettiget til at indgive
klage til Klagenævnet. Efter kontroldirektiverne skal
medlemsstaterne sikre, at i det mindste personer, der har eller har
haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt
eller vil kunne lide skade som følge af en
påstået overtrædelse, skal have
klageadgang.
Klageberettigede i forhold til Klagenævnet er
således enhver, der har retlig interesse heri,
Konkurrencestyrelsen, organisationer og offentlige myndigheder, som
økonomi- og erhvervsministeren tillægger klageadgang.
Bestemmelsen indebærer, at der kan fastsættes
særskilte regler ved bekendtgørelse om, hvilke
foreninger og myndigheder, der er omfattet af bestemmelsen.
Klageadgangen er for tiden fastlagt i bekendtgørelse nr. 602
af 26. juni 2000 og omhandler bl.a. foreninger som Foreningen af
Rådgivende Ingeniører, KL og
Håndværksrådet.
Som noget nyt foreslås det, at organisationer i andre
medlemsstater i Den Europæiske Union og Den Europæiske
Frihandelssammenslutning, som svarer til de danske organisationer,
som økonomi- og erhvervsministeren har tillagt klageadgang,
får mulighed for at indgive klage til Klagenævnet.
Formålet er at sikre, at danske og udenlandske klagere er
ligestillet i klageadgangen. Dette gælder også,
når det drejer sig om muligheden for at forblive anonyme ved
at lade virksomhedens brancheorganisation indgive klage på
vegne af virksomheden.
Stk. 2 giver som hidtil
mulighed for, at Klagenævnet kan tillade en tredjemand at
indtræde i en sag (biintervention) for Klagenævnet til
støtte for enten klageren eller ordregiveren.
Det foreslås i stk. 3,
at klageren skal underrette ordregiveren skriftligt om den
påståede overtrædelse senest samtidig med, at
klagen indgives til Klagenævnet. Klagerens underretning skal
indeholde oplysninger om den påståede
overtrædelse, at klagen indgives til Klagenævnet samt
oplysning om, hvorvidt klagen er indgivet i standstill-perioden,
jf. § 3, stk. 1. I de tilfælde, hvor klagen
ikke er indgivet i standstill-perioden, skal klageren oplyse
ordregiveren om, hvorvidt der er begæret opsættende
virkning. Ofte vil disse oplysninger fremgå af det
klageskrift, som klager har sendt til Klagenævnet.
Klageskriftet kan derfor med fordel fremsendes til ordregiveren
samtidigt med fremsendelsen til Klagenævnet.
Der er tale om en udvidet forpligtelse for klageren i forhold
til de gældende regler. Den nye underretningsforpligtelse har
til formål at sikre, at ordregiveren er orienteret om klagens
eventuelle opsættende virkning. Herved gøres
ordregiveren også bekendt med, at der ikke må
indgås en kontrakt, før Klagenævnet har truffet
afgørelse om opsættende virkning.
Stk. 4 indebærer, at
Klagenævnet hurtigst muligt efter modtagelse af en klage skal
meddele ordregiverens kontraktpart, at denne har mulighed for at
intervenere i sagen i de situationer, hvor der ved indgivelse af
klagen nedlægges påstand om, at kontrakten
erklæres for uden virkning eller påstand om anvendelse
af en alternativ sanktion, jf. forslagets § 18, stk. 3.
Klagenævnet kan fastsætte en frist for meddelelse
om, hvorvidt kontraktparten ønsker at indtræde i
sagen.
Baggrunden for bestemmelsen er, at ordregiverens kontraktpart
vil være direkte berørt af en sag, hvor det kan komme
på tale, at en kontrakt erklæres for uden virkning.
Vedkommende skal derfor have mulighed for at intervenere i sagen,
inden Klagenævnet eventuelt træffer afgørelse
om, at kontrakten skal erklæres for uden virkning og udsteder
et påbud til ordregiveren om, at kontrakten skal bringes til
ophør.
Til § 7
Med bestemmelsen indføres der som noget nyt frister
for, hvor længe det er muligt at klage over visse typer af
beslutninger, som ordregiveren har truffet i løbet af
udbudsprocessen (såkaldte præklusive frister).
Bestemmelserne retter sig kun mod udbud omfattet af
udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Der er i de gældende regler ikke fastsat sådanne
præklusive frister. I lyset af, at der med lovforslaget
indføres indgribende sanktioner som den omstændighed,
at en kontrakt kan erklæres for uden virkning, og at der kan
pålægges en alternativ sanktion i form af
bødeansvar eller en økonomisk sanktion, er det
hensigtsmæssigt at indføre klagefrister i visse
situationer. Det vil således være urimeligt,
såfremt ordregiveren i alle tilfælde og på
ubestemt tid kan blive mødt med, at en kontrakt
erklæres for uden virkning.
Kontroldirektiverne giver mulighed for, at der kan
indføres præklusive frister, men stiller ikke krav om
det. Direktiverne anfører en række minimumsfrister og
betingelser, hvis medlemsstaten vælger at indføre
præklusive frister. Direktiverne udelukker ikke, at en
medlemsstat kan indføre præklusive frister i andre
situationer, end dem der er nævnt i direktiverne, så
længe direktivernes minimumskrav overholdes.
Indførelse af en præklusiv frist må ikke
forhindre eller gøre det uforholdsmæssigt vanskeligt
at klage over overtrædelser af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet. Omvendt vil det forhold, at der
indgives klage længe efter kontraktindgåelse,
medføre et betydeligt værdispild. Forslaget skaber,
under hensyntagen til direktivernes krav, en hensigtsmæssig
balance mellem på den ene side hensynet til klagers effektive
klageadgang, og på den anden side ordregiverens mulighed for
at tilrettelægge og fuldføre en hensigtsmæssig
indkøbsproces.
Som noget nyt foreslås det i stk. 1, at
en klage fra en virksomhed over ikke at være blevet
prækvalificeret i et begrænset udbud, et udbud efter
forhandling med forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse eller et udbud efter proceduren
konkurrencepræget dialog, skal være Klagenævnet i
hænde senest 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag,
hvor ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere
om, hvem af ansøgerne der er blevet prækvalificeret.
Efter kontroldirektiverne er det en forudsætning for
fristens anvendelse, at ordregiverens underretning er ledsaget af
en kort redegørelse for de relevante grunde for
beslutningen. Såfremt ordregiveren ikke vedlægger en
sådan redegørelse, er fristen for indgivelse af klage
ikke påbegyndt.
Kontroldirektiverne foreskriver, at en præklusiv frist
for klager over ordregiverens beslutninger som minimum
fastsættes til 10-15 kalenderdage afhængigt af, om
kommunikationen sker pr. brev eller elektronisk.
Fristen på 30 kalenderdage bevirker, at en potentiel
klager får passende tid til at træffe beslutning om,
hvorvidt der skal indgives en klage. Samtidig har ordregiveren
sikkerhed for at kunne gå videre i udbudsprocessen, så
snart klagefristen er udløbet.
Som noget nyt foreslås det i stk. 2,nr.
1, at en klage over udbud omfattet af udbudsdirektivet
eller forsyningsvirksomhedsdirektivet skal være
Klagenævnet i hænde senest 6 måneder efter, at
ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den
Europæiske Unions Tidende, om at ordregiveren har
indgået kontrakt. Klagen kan med få undtagelser omfatte
alle tænkelige overtrædelser i en udbudsproces.
Det følger af udbudsdirektivets artikel 35 og
forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 43, at ordregivere skal
indsende en bekendtgørelse om indgåelse af visse typer
af kontrakter til Den Europæiske Unions Tidende. Det er
således kun i de tilfælde, hvor ordregiveren
offentliggør en sådan bekendtgørelse i Den
Europæiske Unions Tidende, at 6 måneders fristen finder
anvendelse. Klager over kontrakter, der i strid med de
fællesskabsretlige udbudsregler er indgået uden
offentliggørelse af en sådan bekendtgørelse i
Den Europæiske Unions Tidende, er således ikke omfattet
af fristen.
Fristen på 6 måneder gælder ikke ved klage
fra en virksomhed over ikke at være blevet
prækvalificeret, jf. stk. 1, ved klager over en
kontrakt, som omfattes af fristerne i stk. 2, nr. 2, og ved
klager over en ordregivers beslutning om, at denne har til hensigt
at indgå kontrakt med en bestemt virksomhed uden at afholde
udbud, jf. stk. 3. Endelig gælder 6 måneders
fristen ikke ved Konkurrencestyrelsens indgivelse af klager til
Klagenævnet, jf. stk. 5, og ved klager over en
ordregivers indgåelse af en rammeaftale, jf. stk. 2, nr.
3.
Klagefristen på 6 måneder giver en potentiel
klager passende tid til at træffe beslutning om, hvorvidt der
skal indgives klage, ligesom det sikres, at klagen har aktuel
betydning, når den behandles. Dermed er der større
sandsynlighed for, at Klagenævnet kan udbedre de fejl, der
måtte være begået.
Som noget nyt foreslås det i stk. 2, nr. 2, at en klage over
indgåelse af en kontrakt baseret på en rammeaftale med
genåbning af konkurrencen eller et dynamisk
indkøbssystem skal være Klagenævnet i
hænde senest 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag,
hvor ordregiveren har afsendt underretningen til de berørte
tilbudsgivere om, hvem der har fået kontrakten tildelt, jf.
forslagets § 2, stk. 1. I overensstemmelse med
kontroldirektiverne er det en forudsætning for fristens
anvendelse, at ordregiverens underretning er ledsaget af en kort
redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.
Såfremt ordregiveren ikke vedlægger en sådan
redegørelse, er fristen for indgivelse af klage ikke
påbegyndt, hvorfor der alt andet lige kan indgives en
klage.
Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslagets
§ 3, stk. 2, nr. 2 og 3, hvorefter kontrakter, der
tildeles på baggrund af en rammeaftale med eller uden
genåbning af konkurrencen eller indgås inden for et
dynamisk indkøbssystem, er undtaget fra reglerne om
standstill. En ordregiver kan i disse situationer altid vælge
at afholde en frivillig standstill-periode.
Da man fra dansk side vælger at undtage denne type
kontrakter fra den obligatoriske standstill-periode, er Danmark
ifølge kontroldirektiverne forpligtet til at fastsætte
regler om, at sådanne kontrakter skal erklæres for uden
virkning, hvis de er indgået i strid med de
fællesskabsretlige udbudsregler og overstiger
udbudsdirektivets eller forsyningsvirksomhedsdirektivets
tærskelværdier. Dette er afspejlet i forslagets
§ 17, stk. 1, nr. 3 og 4. Hvis medlemsstaterne
vælger at indføre en præklusiv frist for denne
type klager, skal fristen som minimum fastsættes til 30
dage.
Rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer anses
generelt for at være nogle af de mere konkurrencefremmende
udbudsformer, fordi konkurrencen fastholdes igennem hele
kontraktperioden. Fristen foreslås indført for at give
ordregiverne incitament til fortsat at anvende disse udbudsformer.
Med bestemmelsen sikres det således, at ordregiveren efter 30
kalenderdage ikke kan blive mødt med klager, jf. dog
stk. 5.
Indgåelsen af selve rammeaftalen (hovedaftalen) er
omfattet af den obligatoriske standstill-periode, jf. forslagets
§ 3, stk. 1. Klagefristen for indgåelse af
selve rammeaftalen foreslås fastsat til 12 måneder, jf.
stk. 2, nr. 3.
Med stk. 2, nr. 3,
foreslås det, at 6 måneders fristen for at klage over
en ordregivers kontrakt ikke gælder ved ordregiverens
indgåelse af en rammeaftale, der i stedet er underlagt en 12
måneders frist.
Den foreslåede bestemmelse skal ses i lyset af, at en
potentiel klager ikke altid har samme mulighed for at opdage en
overtrædelse af de fællesskabsretlige udbudsregler,
når der er tale om en rammeaftale, som når der er tale
om øvrige kontraktindgåelser. I praksis kan der
således gå en betydelig periode, fra en ordregiver
indgår en rammeaftale, til ordregiveren påbegynder at
tildele kontrakter, der baserer sig på rammeaftalen.
For at undgå, at ordregiveren på ubestemt tid kan
blive mødt med klager og for at skabe incitament til, at der
klages tidligt i forløbet, foreslås det, at når
en ordregiver indgår en rammeaftale, skal klage over
indgåelsen være Klagenævnet i hænde senest
12 måneder efter, at ordregiveren har indgået
rammeaftalen. Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor
ordregiveren har afsendt underretning til de berørte
ansøgere, jf. § 2, stk. 2.
Med stk. 3 foreslås
det, at når en ordregiver har fulgt proceduren i forslagets
§ 4, skal en klage i forbindelse med ordregiverens
beslutning om, at ordregiveren har til hensigt at indgå
kontrakt med en bestemt virksomhed, være Klagenævnet i
hænde senest 30 kalenderdage efter ordregiverens
offentliggørelse herom. I praksis kan denne type klager
både indgives før og efter kontrakten er
indgået, når blot klagen indgives inden fristens
udløb.
Proceduren i § 4 omhandler de tilfælde, hvor
ordregiveren finder, at tildeling af en kontrakt uden
forudgående offentliggørelse er lovlig i henhold til
de fællesskabsretlige udbudsregler, og har offentliggjort en
bekendtgørelse med begrundelse herfor, og endelig har
afventet en periode på 10 kalenderdage, inden kontrakten
underskrives, for derved at sikre sig mod, at kontrakten senere
erklæres for uden virkning.
Som følge af, at ordregiveren ved at følge
proceduren i § 4 har givet maksimal åbenhed om
kontraktindgåelsen, synes det hensigtsmæssigt og
proportionalt, at ordregiveren efter 30 kalenderdage har sikkerhed
for, at der ikke kan indgives klage til Klagenævnet,
medmindre klage indgives af Konkurrencestyrelsen. Samtidig giver 30
kalenderdage en potentiel klager passende tid til at træffe
beslutning om, hvorvidt man ønsker at klage.
Det foreslås i stk. 4,
at klagefristerne i stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse,
hvis der anlægges sag ved domstolene om, at de regler, der er
nævnt i § 1, stk. 2, nr. 1 og 2, er
overtrådt, og sagsøgeren ikke forinden har indgivet
klage til Klagenævnet. Bestemmelsen foreslås for at
sikre, at klagefristerne er ens for indgivelse til
Klagenævnet og domstolene. Bestemmelsen er identisk med, hvad
der gælder for de sager, der skal anlægges ved
Sø- og Handelsretten, jf. forslagets § 5,
stk. 3.
Det foreslås i stk. 5, at
klagefristerne i stk. 1-3 ikke gælder for
Konkurrencestyrelsen. Bestemmelsen medfører, at der er
mulighed for, at overtrædelser af principiel eller
særlig grov karakter kan håndhæves, selvom
klagefristerne er udløbet. For at ordregivere ikke på
ubestemt tid kan blive mødt med klagesager fra
Konkurrencestyrelsen, foreslås det, at Konkurrencestyrelsen
skal indgive en klage inden 2 år efter, at ordregiveren har
offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, at denne har
indgået en kontrakt eller agter at indgå en kontrakt.
Fristen regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen
er blevet offentliggjort.
Til § 8
Det foreslås i stk. 1,
at klage over Klagenævnets afgørelser, som hidtil skal
være indbragt for domstolene senest 8 uger efter, at
afgørelsen er meddelt parterne. Finder indbringelse ikke
sted inden for denne frist, er Klagenævnets afgørelse
endelig.
Som noget nyt gælder der for de afgørelser, der
er omfattet af bestemmelsen, en alternativ frist for indbringelse
for domstolene i de tilfælde, hvor Klagenævnet har
valgt at opdele en sag i to eller flere faser - fx en første
del, hvor Klagenævnet tager stilling til, om udbudsreglerne
er overtrådt, og en anden del, hvor Klagenævnet tager
stilling til spørgsmålet om erstatning. I disse
tilfælde løber fristen i sagen først fra
Klagenævnets afgørelse af
erstatningsspørgsmålet. Er spørgsmålet om
erstatning bortfaldet, skal sagen være indbragt for
domstolene senest 8 uger efter, at Klagenævnet har meddelt
parterne, at erstatningsspørgsmålet ikke tages under
behandling.
Baggrunden for forslaget er at ændre den nuværende
retstilstand, hvor den indklagede ordregiver og klageren tvinges
til at tage stilling til, hvorvidt en afgørelse skal
indbringes for domstolene, inden Klagenævnet har truffet
afgørelse om erstatningsspørgsmålet. Dette er
uhensigtsmæssigt, fordi det må antages, at
spørgsmålet om erstatning har betydning for, om
ordregiveren og klageren kan acceptere Klagenævnets
afgørelse. Den nye bestemmelse sikrer dermed, at
ordregiveren og klageren er bekendt med Klagenævnets
afgørelse i alle aspekter i en sag, før der skal
tages stilling til, om sagen skal indbringes for domstolene.
Hvis Klagenævnet fx i første del af sagen
konstaterer overtrædelser af udbudsreglerne, men
dernæst i anden del afgør, at overtrædelsen ikke
har erstatningsretlige konsekvenser, kan det medføre, at
ordregiveren ikke ønsker at indbringe afgørelsen om
overtrædelserne til domstolene. Såfremt de
erstatningsretlige konsekvenser af sagen ikke kendes, kan der
derimod være et incitament for ordregiveren til at indbringe
den materielle del af sagen alene for at minimere risikoen for at
blive pålagt erstatning. Dermed vil der være risiko
for, at der indbringes sager for domstolene, der kunne have
været undgået.
Stk. 2 fastsætter, at
afgørelser, hvor Klagenævnet har udstedt påbud
til en ordregiver om, at en kontrakt, der erklæres for uden
virkning efter forslagets §§ 16 og 17, skal bringes
til ophør, jf. § 18, stk. 2, skal indbringes
for domstolene senest 8 uger efter, at afgørelsen er meddelt
ordregiveren. Finder indbringelse ikke sted inden for denne frist,
er Klagenævnets afgørelse endelig.
Baggrunden for at indføre en sådan frist er, at
anklagemyndigheden i visse situationer, jf. § 18,
stk. 4, jf. § 20, stk. 1, kan
pålægge en ordregiver, der ikke er omfattet af
§ 19, stk. 1, et bødeansvar som alternativ
sanktion til den omstændighed, at en kontrakt erklæres
for uden virkning. Til brug for anklagemyndighedens vurdering af
dette spørgsmål er det nødvendigt, at der
foreligger en endelig afgørelse fra Klagenævnet,
hvorfor det foreslås, at indbringelse af klager til
domstolene over, at Klagenævnet anser en kontrakt for
uden virkning, alene kan ske inden 8 uger.
Fristen for indbringelse af klager over afgørelser om,
at en kontrakt erklæres for uden virkning, svarer til den
frist, der i dag findes i klagenævnslovens § 8 for
indbringelse af Klagenævnets øvrige afgørelser
for domstolene.
Til Kapitel 4
Klagenævnets organisation
Til § 9
Den foreslåede bestemmelse om Klagenævnets
sammensætning svarer i sit indhold til klagenævnslovens
§ 2.
Det foreslås i stk. 1,
at Klagenævnet skal bestå af en formand, et antal
næstformænd og et antal sagkyndige medlemmer. Formanden
og næstformændene udgør tilsammen formandskabet.
Dette svarer til den gældende klagenævnslovs
§ 2, stk. 1.
Det foreslås i stk. 2,
at samtlige medlemmer af Klagenævnet udpeges af
økonomi- og erhvervsministeren for en periode på op
til 4 år og ikke som i klagenævnslovens § 2,
stk. 2, for en periode af 4 år. Bestemmelsen
tænkes administreret således, at udpegningen af
medlemmer sker samlet hvert 4. år. Den ændrede
formulering muliggør, at et nyt medlem, der indtræder
i stedet for et andet medlem inden udløbet af 4 års
perioden, kan udpeges for en kortere periode, således at
perioden udløber samtidigt med de øvrige
medlemmers.
Det præciseres endvidere, at formandskabets medlemmer
består af både byrets- og landsdommere, hvilket svarer
til hidtidig praksis. Den nuværende balance mellem
byretsdommere og landsdommeres deltagelse i Klagenævnet
tilstræbes bibeholdt.
Endelig foreslås det, at de sagkyndige medlemmer som
hidtil udpeges blandt personer, der har kendskab til bl.a. bygge-
og anlægsvirksomhed, offentlig indkøbsvirksomhed,
transportvirksomhed og forsyningsvirksomhed eller - og som noget
nyt - har juridisk sagkundskab. Hermed præciseres det, at
også personer med særligt kendskab til udbudsreglerne
kan udpeges som sagkyndige til Klagenævnet.
Til § 10
Det foreslås i stk. 1,
at Klagenævnet kan træffe afgørelser om,
hvorvidt en ordregiver har overtrådt de regler, der er
nævnt i § 1, stk. 2. Klagenævnets
hidtidige praksis viser, at alle Klagenævnets
afgørelser indebærer, at Klagenævnet
konstaterer, om den indklagede ordregiver har handlet i strid med
udbudsreglerne.
Stk. 2 svarer i det
væsentligste til klagenævnslovens § 2,
stk. 3, og fastlægger Klagenævnets
sammensætning i konkrete sager. Når formanden for
Klagenævnet i en konkret sag beslutter at udvide antallet af
medlemmer fra formandskabet og sagkyndige medlemmer,
forudsættes det, at balancen mellem antallet af medlemmer fra
formandskabet og antallet af sagkyndige medlemmer
opretholdes.
Det foreslås i stk. 3,
at formanden for Klagenævnet kan træffe
afgørelser uden medvirken af sagkyndige medlemmer i sager,
der kan afgøres på skriftligt grundlag, og som ikke er
af principiel karakter. Den foreslåede bestemmelse skal ses i
lyset af anbefalinger fra Arbejdsgruppen om effektiv
håndhævelse af udbudsreglerne. Bestemmelsen har til
formål at fremme effektiviteten i Klagenævnets
behandling af sager, således at sagsbehandlingstiden
minimeres.
Formanden afgør, hvornår der er tale om en sag,
der ikke er af principiel karakter. Dette kan fx være
tilfældet, hvor der foreligger klar praksis på et
område. Dette er fx tilfældet i den situation, hvor en
ordregiver accepterer et tilbud, der er indleveret efter fristens
udløb. En sådan overtrædelse er i strid med
udbudsreglerne, og praksis på dette område er
klar.
I sager, hvor der træffes afgørelse om, at en
kontrakt skal anses for uden virkning, og/eller der skal anvendes
en alternativ sanktion, kan der kun træffes afgørelse
med medvirken af sagkyndige medlemmer.
Det foreslås i stk. 4,
at det eller de medlemmer fra formandskabet, der deltager i den
enkelte sag, uden medvirken af sagkyndige medlemmer kan
træffe afgørelser om processuelle
spørgsmål.
Processuelle spørgsmål kan fx være, om en
sag skal afgøres på det skriftlige grundlag eller
efter en mundtlig forhandling, eller om behandlingen af
erstatningskrav mod en ordregiver eller andre
spørgsmål skal udskilles til særskilt
behandling. Processuelle spørgsmål kan også
være afgørelser om aktindsigt, om en klage skal
tillægges opsættende virkning, eller om en klage skal
afvises fx pga. manglende retlig interesse.
Såfremt en sag afgøres efter mundtlig
forhandling, kan personer afgive forklaring for Klagenævnet.
Retsplejelovens regler om vidnepligt finder i den forbindelse ikke
anvendelse. Afgiver en person forklaring for Klagenævnet,
skal oplysningerne imidlertid være korrekte. Det
følger af forslagets § 21, nr. 1, at den, der
forsætligt eller groft uagtsomt afgiver urigtige eller
vildledende oplysninger til Klagenævnet eller fortier forhold
af betydning for en sag, kan straffes med bøde.
Til § 11
Stk. 1 indebærer, at en
sag ved Klagenævnet forberedes ved udveksling af skriftlige
indlæg og afgøres på dette grundlag, medmindre
det eller de medlemmer, der i den enkelte sag deltager fra
formandskabet, beslutter, at mundtlig forhandling skal finde
sted.
Bestemmelsen er en ændring af klagenævnslovens
§ 5, stk. 1, der foreskriver, at sagen forberedes
ved udveksling af skriftlige indlæg og forhandles
derefter mundtligt, medmindre formanden bestemmer andet.
Baggrunden for ændringen af bestemmelsen er, at en
betydelig del af sagerne i Klagenævnet behandles på
skriftligt grundlag, hvorfor det findes relevant, at dette
afspejles i lovforslaget, således at skriftlig behandling er
hovedreglen, medmindre det eller de medlemmer, der i den enkelte
sag deltager fra formandskabet, bestemmer andet. Samtidig
implementerer bestemmelsen anbefalinger fra Arbejdsgruppen om
effektiv håndhævelse af udbudsreglerne.
Som en videreførelse af klagenævnslovens
§ 5, stk. 2, foreslås det i stk. 2 at give Klagenævnet hjemmel
til at kræve alle oplysninger, som skønnes
nødvendige til vurderingen af, om reglerne i forslagets
§ 1, stk. 2, er overholdt, eller om et forhold er
omfattet af Klagenævnets kompetence. Indhentelse af
oplysninger skal ske i overensstemmelse med retssikkerhedslovens
§§ 9 og 10.
Klagenævnet kan efter forslagets § 24,
stk. 2, som hidtil pålægge daglige eller ugentlige
tvangsbøder til den, der undlader at efterkomme et krav om
oplysninger.
Stk. 3 svarer i det
væsentligste til klagenævnslovens § 5,
stk. 3, og § 5 a. Bestemmelsen giver økonomi-
og erhvervsministeren mulighed for at fastsætte regler om
Klagenævnets forretningsorden og virksomhed, herunder
sagsbehandlingen, gebyr for indgivelse af klage, fordeling af
sagsomkostninger, muligheden for at anvende digital kommunikation
inden for lovens anvendelsesområde og om
offentliggørelse af afgørelser.
Stk. 4 præciserer, at
når en ordregiver, der er en offentlig myndighed,
videresender interne arbejdsdokumenter til Klagenævnet, jf.
stk. 2, kan ordregiveren fortsat betragte disse dokumenter som
interne trods videregivelsen til Klagenævnet. Bestemmelsen
svarer til, hvad der allerede følger af praksis, idet
Klagenævnet ved kendelse af 28. februar 2006, S-Card A/S mod
Rigspolitiet fastslog, at interne arbejdsdokumenter ikke mister
deres interne karakter ved fremsendelse til
Klagenævnet.
Til Kapitel 5
Reaktions- og sanktionsmuligheder
Til § 12
Det foreslås i stk. 1,
at Klagenævnet efter begæring fra klageren kan
tillægge en klage opsættende virkning, hvor
særlige grunde taler derfor. Dette svarer til gældende
ret. Tillægger Klagenævnet en klage opsættende
virkning, betyder det, at ordregiveren ikke må underskrive
kontrakten, før Klagenævnet har truffet
afgørelse i sagen. Træffer Klagenævnet
beslutning om, at en klage skal have opsættende virkning,
forudsættes det, at Klagenævnets videre behandling af
sagen fremskyndes mest muligt.
Det er op til Klagenævnet at vurdere rækkevidden
af de beslutninger, der kan gives opsættende virkning for.
Klagenævnet kan fx vælge at tillægge en klage
opsættende virkning, selvom kontrakten er underskrevet, hvis
betingelserne for opsættende virkning i øvrigt er
opfyldt.
Det foreslås i stk. 2,
at en klage til Klagenævnet, der indgives i
standstill-perioden, jf. forslagets § 3, stk. 1, har
automatisk opsættende virkning, indtil Klagenævnet har
truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges
(yderligere) opsættende virkning indtil den endelige
afgørelse foreligger. Der er tale om en udvidelse i forhold
til klagenævnslovens § 6 a, hvor det er et krav, at
klageren har anmodet om, at klagen tillægges opsættende
virkning, før den opsættende virkning indtræder
automatisk.
Bestemmelsen følger af kontroldirektiverne og
medfører, at Klagenævnets mulighed for at gribe ind
over for overtrædelser af udbudsdirektivet og
forsyningsvirksomhedsdirektivet, inden kontrakten underskrives,
bliver væsentligt forbedret.
Kontroldirektiverne foreskriver, at alene klager over
ordregiverens tildelingsbeslutninger har automatisk
opsættende virkning. Det er imidlertid hensigtsmæssigt
at gøre dette område bredere, således at det
ikke tillægges betydning, om klagen vedrører
ordregiverens tildelingsbeslutning. Herved undgås, at der
opstår tvivl om, hvorvidt der i en given sag er klaget over
en tildelingsbeslutning, eller der fx er klaget over det forhold,
at en ordregiver ikke var berettiget til at anvende en bestemt
procedure, fx konkurrencepræget dialog. Da konsekvensen af at
indgå en kontrakt i en periode, hvor klagen har
opsættende virkning, er, at kontrakten kan erklæres for
uden virkning, er det vigtigt, at der er klarhed om, hvorvidt
klagen har automatisk opsættende virkning. Det foreslås
derfor, at alle klager, der er indgivet i den obligatoriske
standstill-periode, har automatisk opsættende virkning. Har
en ordregiver afholdt en frivillig standstill-periode, vil
indgivelse af klage i denne periode ikke have automatisk
opsættende virkning.
Det foreslås i stk. 3,
at Klagenævnet i de tilfælde, der er nævnt i
stk. 2, skal træffe afgørelse om opsættende
virkning inden udløbet af 30 kalenderdage. Beregningen af de
30 kalenderdage sker fra Klagenævnets modtagelse af klagen.
Bestemmelsen sikrer, at Klagenævnet har den fornødne
tid til at afgøre, om en udbudsproces skal sættes i
stå som følge af klagen.
Der er tale om en ændring i forhold til de
gældende regler, hvorefter Klagenævnet skal
træffe beslutning om opsættende virkning inden
udløbet af 10 arbejdsdage fra, at Klagenævnet afsender
en underretning til ordregiveren om, at der er begæret
opsættende virkning. Ændringen medfører, at
fristen ikke længere er afhængig af Klagenævnets
underretning af ordregiveren. Allerede når ordregiveren
modtager skriftlig underretning fra klageren om klagens
indbringelse, jf. forslagets § 6, stk. 3, vil
ordregiveren fremover være klar over, inden for hvilken frist
Klagenævnet skal træffe afgørelse om yderligere
opsættende virkning.
Med fristen på 30 kalenderdage skabes en balance mellem
hensynet til, at Klagenævnet skal have den nødvendige
tid til at vurdere klagen og hensynet til, at udbudsprocessen ikke
sættes i stå for længe.
Træffer Klagenævnet afgørelse om
opsættende virkning inden udløbet af
standstill-perioden, skal ordregiveren fortsat respektere
standstill-perioden og afvente dennes udløb, inden
kontrakten må underskrives. Den omstændighed, at
Klagenævnet én gang inden udløbet af
standstill-perioden har taget stilling til spørgsmålet
om opsættende virkning, afskærer ikke andre
tilbudsgivere fra at klage og begære opsættende
virkning i samme sag.
Når Klagenævnet skal træffe afgørelse
om opsættende virkning, har Klagenævnet behov for en
række oplysninger. Klagenævnet kan fastsætte en
frist til at tilvejebringe disse oplysninger. Overholder
ordregiveren ikke fristen, kan Klagenævnet tillægge
dette virkning til skade for ordregiveren og træffe
afgørelse alene på baggrund af de foreliggende
oplysninger.
Til § 13
Den foreslåede bestemmelse er en sammenskrivning og
præcisering af Klagenævnets kompetencer og
reaktionsmuligheder, jf. klagenævnslovens § 6,
stk. 1. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med
lovforslagets §§ 16 og 17 samt § 18,
stk. 3, hvor Klagenævnet som noget nyt foreslås at
få tillagt kompetence til at erklære en kontrakt for
uden virkning og kan pålægge en ordregiver, der er en
del af den offentlige forvaltning, og som ikke er etableret
på privatretligt grundlag, en økonomisk sanktion efter
forslagets § 19. Endvidere skal Klagenævnet
efter § 18, stk. 2, udstede påbud til
ordregiveren om ophør af kontrakten, når en kontrakt
erklæres for uden virkning.
Da formålet med loven er at gøre
håndhævelsen af udbudsreglerne mere effektiv,
forudsættes det, at Klagenævnet så vidt
muligt udsteder påbud, når der konstateres
overtrædelser af udbudsreglerne. Det foreslås derfor
præciseret, at Klagenævnet får hjemmel og i visse
tilfælde pligt til at udstede påbud. Et påbud
medfører, at ordregiveren har pligt til at handle i
overensstemmelse med Klagenævnets afgørelse.
Klagenævnets kompetence efter denne bestemmelse er ikke
afhængig af, om klageren påstår en eller flere af
beføjelserne anvendt, idet Klagenævnet er underlagt
officialprincippet og således kan behandle
spørgsmål af egen drift. Klagenævnet anvender
desuden de reaktioner, som Klagenævnet finder adækvate,
uanset hvad klageren har nedlagt påstand om. Hvor
Klagenævnet finder, at ordregivere skal foretage visse
handlinger fx lovliggørelse af udbudsforretningen, udsteder
Klagenævnet påbud herom.
Den, som et påbud er rettet mod, skal efterkomme det,
uanset om sagen er indbragt for domstolene. Indbringelse af sagen
for domstolene fritager således ikke for denne forpligtelse,
men domstolene kan tillægge sagen opsættende
virkning.
Nr. 1, indebærer, at
Klagenævnet har kompetence til at suspendere ordregiverens
udbudsprocedurer eller beslutninger i forbindelse med
udbudsforretningen.
Nr. 2, er en videreførelse
af gældende ret og giver Klagenævnet hjemmel til at
annullere en ordregivers beslutninger eller udbudsforretninger.
Annullation af ordregiverens beslutninger medfører ikke, at
en indgået kontrakt er uden virkning. Dette skyldes, at
Klagenævnets annullation af en ulovlig forvaltningsretlig
beslutning om fx valg af tilbudsgiver ikke medfører, at den
privatretlige aftale, dvs. kontrakten, er uden virkning.
Annullationsbeføjelsen er således rettet mod en
ordregivers ulovlige forvaltningsretlige beslutninger og ikke mod
den indgåede kontrakt. Det kan være bestemte, konkrete
beslutninger eller dispositioner, men det kan også omfatte
udbudsprocessen som helhed. Kontrakten kan dog være underlagt
forslagets §§ 16 og 17, hvilket medfører, at
kontrakten i visse tilfælde skal erklæres for uden
virkning.
Nr. 3, er en videreførelse
af gældende ret og indebærer, at Klagenævnet kan
påbyde, at en ordregiver skal lovliggøre sin
udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse med en
udbudsforretning.
Nr. 4, indebærer, at
Klagenævnet kan pålægge en ordregiver, som er en
del af den offentlige forvaltning, og som ikke er etableret
på privatretligt grundlag, en økonomisk sanktion.
Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslagets
§ 19, der indeholder hjemmel til pålæg af en
økonomisk sanktion, når de fællesskabsretlige
udbudsregler er overtrådt på en af de måder, der
er angivet i forslagets §§ 16 og 17.
Til § 14
Den foreslåede § 14 svarer til
klagenævnslovens § 6, stk. 3, samt
§ 10. Bestemmelsen tillægger Klagenævnet
kompetence til, efter påstand fra klageren, at tilkende
erstatning for overtrædelse af udbudsreglerne i forslagets
§ 1, stk. 2, samt indeholder en særlig
bevisbyrderegel for forsyningsvirksomheder, der alene knytter sig
til ansvarsgrundlaget.
Stk. 1 indebærer, at
Klagenævnet efter påstand som hidtil kan
pålægge en ordregiver at yde klageren erstatning for
det tab, som denne har lidt som følge af overtrædelse
af udbudsreglerne omfattet af forslagets § 1,
stk. 2. Hvorvidt der i en given sag er grundlag for at
tilkende en klager erstatning afgøres efter dansk rets
almindelige erstatningsregler. Klagenævnet og domstolene har
en omfattende praksis om tilkendelse af erstatning.
Stk. 2 svarer til
klagenævnslovens § 10, idet der udelukkende er
foretaget sproglige justeringer med henblik på, at
formuleringen i højere grad svarer til formuleringen i
kontroldirektivet for forsyningsvirksomheder. At der er behov for
en bestemmelse om erstatningsgrundlaget på området for
forsyningsvirksomhed skyldes, at man fra EU´s side har
ønsket at fastslå en særlig lempelig adgang til
at få tilkendt erstatning i form af negativ kontraktinteresse
i forbindelse med udbud inden for forsyningsområdet, hvorfor
kontroldirektivet for forsyningsvirksomhed indeholder en
sådan bestemmelse.
Bestemmelsen præciserer, at der altid foreligger et
ansvarsgrundlag, hvis en virksomhed kan bevise, at regler i
forsyningsvirksomhedsdirektivet er overtrådt, samt at
virksomheden ville have haft en reel mulighed for at få
tildelt kontrakten, hvis overtrædelsen ikke var blevet
begået. Det er således ikke et krav for at få
tilkendt erstatning for klagerens omkostninger i forbindelse med
deltagelse i et udbud, at virksomheden skal bevise, at denne ville
have fået tildelt ordren, såfremt overtrædelsen
af regler i forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke var blevet
begået. Virksomheden skal alene bevise, at en reel mulighed
for at få tildelt kontrakten er forspildt.
Der er alene tale om en bevisregel, som ifølge
kontroldirektiverne kun gælder for de udbudsforretninger, der
foretages i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Bestemmelsen har derudover ingen indflydelse på klagerens
retsstilling i forhold til stk. 1. Bestemmelsen finder
anvendelse, både når Klagenævnet og domstolene
træffer afgørelse om erstatning for
overtrædelser af forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Til § 15
Med bestemmelsen foreslås det, at borgerlige sager, hvor
der nedlægges påstand om, at en ordregiver, der
udnytter et geografisk område med henblik på
efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul eller andet
fast brændsel, har overtrådt de regler, der er
nævnt i § 1, stk. 2, altid skal anlægges
ved Sø- og Handelsretten.
Med borgerlige sager menes der civile retssager, hvor parterne
bl.a. kan være fysiske personer, juridiske personer og
offentlige myndigheder. Der kan således ikke anlægges
en offentlig straffesag mod en ordregiver på
offshore-området med hjemmel i § 15.
Bestemmelsen er en videreførelse af gældende
regler i den forstand, at sager mod ordregivere på
offshore-området også i dag skal anlægges ved
Sø- og Handelsretten.
Den foreslåede bestemmelse giver Sø- og
Handelsretten mulighed for at anvende tilsvarende
reaktionsmuligheder ved ordregiverens overtrædelse af
udbudsreglerne i forslagets § 1, stk. 2, som
Klagenævnet foreslås tillagt. Sø- og
Handelsretten kan derved suspendere ordregiverens udbudsprocedurer,
annullere ordregiverens ulovlige beslutninger og
pålægge ordregiveren at lovliggøre en
udbudsprocedure. Ud over disse traditionelle foranstaltninger
får Sø- og Handelsretten mulighed for at anvende de
nye sanktionsmuligheder, der indebærer, at Sø- og
Handelsretten kan erklære en kontrakt for uden virkning, jf.
forslagets §§ 16 og 17, eller som alternativ
sanktion pålægge et bødeansvar, jf. forslagets
§ 20, stk. 1 og 2.
Kontroldirektivet for forsyningsvirksomhed indeholder en
særlig bestemmelse, der kun kan indføres i national
ret for ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet,
jf. artikel 2, stk. 1, litra c, hvorefter medlemsstaterne har
mulighed for at vælge mellem, hvilke reaktionsmuligheder der
skal anvendes. Medlemsstaterne kan vælge mellem på den
ene side annullering af ulovlige beslutninger, afbrydelse af
udbudsprocessen eller pålæg om lovliggørelse,
eller på den anden side krav om betaling af et bestemt
beløb, såfremt overtrædelsen ikke bringes til
ophør eller undgås.
Med den foreslåede bestemmelse fastholdes den allerede
gældende mulighed for at anvende bøde i stedet for
suspension af ordregiverens beslutninger, annullation af
ordregiverens ulovlige beslutninger eller pålæg om
lovliggørelse af udbudsprocedurer, jf. forslagets
stk. 2, nr. 1-3. Den foreslåede bestemmelse skal ses i
lyset af klagenævnslovens § 11, der af hensyn til
de særlige forhold, der gælder på
offshore-området, tillader, at bøde anvendes som
primær sanktion på offshore-området.
Det foreslås i stk. 1,
at sager mod en ordregiver, der udnytter et geografisk område
med henblik på efterforskning efter eller udvinding af olie,
gas, kul eller andet fast brændsel, skal anlægges ved
Sø- og Handelsretten. Sagen er undergivet privat
påtale.
Bestemmelsen er en videreførelse af gældende
regler, hvorefter sager mod ordregivere på
offshore-området altid skal anlægges ved Sø- og
Handelsretten og skal ses i sammenhæng med forslagets
§ 5, stk. 3, hvorefter alle sager på
offshore-området skal anlægges ved Sø- og
Handelsretten.
Stk. 2 fastslår, hvilke
kompetencer Sø- og Handelsretten har i forhold til
ordregivere, der udnytter et geografisk område med henblik
på efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul
eller andet fast brændsel.
Stk. 2, nr. 1,
indebærer, at Sø- og Handelsretten har kompetence til
at suspendere ordregiverens udbudsprocedurer eller beslutninger i
forbindelse med udbudsforretningen.
Stk. 2, nr. 2, giver
Sø- og Handelsretten hjemmel til at annullere en ordregivers
beslutninger eller udbudsforretninger. Annullation af ordregiverens
beslutninger medfører ikke, at en indgået kontrakt er
uden virkning. Dette skyldes, at Sø- og Handelsrettens
annullation af en ulovlig forvaltningsretlig beslutning om fx valg
af tilbudsgiver ikke medfører, at den privatretlige aftale,
dvs. kontrakten, er uden virkning. Annullationsbeføjelsen er
således rettet mod en ordregivers ulovlige
forvaltningsretlige beslutninger og ikke mod den indgåede
kontrakt. Det kan være bestemte, konkrete beslutninger eller
dispositioner, men det kan også omfatte udbudsprocessen som
helhed.
Har ordregiveren overtrådt
forsyningsvirksomhedsdirektivet på en af de i forslagets
§§ 16 og 17 angivne måder, medfører
dette, at kontrakten kan - og i visse tilfælde skal -
erklæres for uden virkning, jf. stk. 5.
Stk. 2, nr. 3,
indebærer, at Sø- og Handelsretten kan
pålægge en ordregiver at lovliggøre sin
udbudsprocedure eller ulovlige beslutninger i forbindelse med en
udbudsforretning.
Stk. 2, nr. 4,
indebærer, at Sø- og Handelsretten kan
pålægge en ordregiver bødeansvar, jf. forslagets
§ 20, stk. 1 og 2.
Med den foreslåede bestemmelse indføres der
hjemmel til at pålægge ordregivere et
bødeansvar, når de overtræder de
fællesskabsretlige udbudsregler på en af de i
forslagets § 19, stk. 2, angivne måder. I det
omfang, kontrakten kan erklæres for uden virkning efter
forslagets §§ 16 og 17, kan Sø- og
Handelsretten således som alternativ pålægge
ordregiveren bødeansvar i de situationer, der er omfattet af
lovforslagets § 18, stk. 3.
Når dele af kontrakten opretholdes, og bødeansvar
dermed ikke fuldt ud anvendes som alternativ til at erklære
kontrakten for uden virkning, forudsættes det, at
bødeudmålingen tager udgangspunkt i, hvor stor en del
af kontrakten der opretholdes efter den vejledende model, der er
angivet i bemærkningerne til § 19,
stk. 2.
Stk. 3 indebærer, at
Sø- og Handelsretten skal udstede påbud til
ordregivere på offshore-området om, at kontrakten skal
bringes til ophør i de tilfælde, hvor kontrakten er
erklæret for uden virkning i medfør af
§§ 16 og 17.
Sø- og Handelsrettens kompetence til at erklære
en kontrakt for uden virkning følger af stk. 5.
Det foreslås i stk. 4,
at ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, der
udnytter et geografisk område med henblik på
efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul eller andet
fast brændsel, skal have mulighed for at nedlægge
påstand om bødeansvar ved overtrædelse af de
fællesskabsretlige udbudsregler.
Påstanden kan nedlægges i de situationer, hvor
reaktionsmulighederne suspension, annullering eller
lovliggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger, jf.
stk. 2, nr. 1-3, kan være relevante at anvende.
Sø- og Handelsretten tager ikke af egen drift stilling til
anvendelse af bødeansvar efter stk. 4, og ordregiveren
skal således aktivt anmode om bøde som alternativ til
reaktionsmulighederne i stk. 2, nr. 1-3.
Hvis ordregiver nedlægger påstand om
bødeansvar skal denne påstand imødekommes,
når Sø- og Handelsretten vurderer, at der er tale om
en overtrædelse af udbudsreglerne, der kan føre til
suspension af ordregiverens beslutninger, annullation af
ordregiverens ulovlige beslutninger eller pålæg om
lovliggørelse af udbudsprocedurer, jf. forslagets
stk. 2, nr. 1-3.
Muligheden for at nedlægge påstand om
bødeansvar efter denne bestemmelse er ikke et alternativ
til, at en kontrakt erklæres for uden virkning, jf.
forslagets §§ 16 og 17, eller alternativ sanktion i
form af en bøde efter forslagets § 20, stk. 1
og 2. Ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, der
udnytter et geografisk område med henblik på
efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul eller andet
fast brændsel, vil dermed være fuldt omfattet af
forslagets §§ 16 og 17 samt § 20,
stk. 1 og 2. Kontroldirektiverne giver ikke mulighed for at
undtage visse grupper af ordregivere fra bestemmelserne i
§§ 16 og 17. Bestemmelsen fritager desuden ikke for
et eventuelt erstatningsansvar.
Bestemmelsen skal ses i lyset af de specielle forhold
gældende for især offshore-sektoren, fx den
særlige afhængighed af vejrlig. Da enhver forsinkelse i
et led af et projekt ofte medfører risiko for, at hele
projektet forsinkes væsentligt eller eventuelt helt må
opgives, er det hensigtsmæssigt, at reaktionsmulighederne i
forhold til ordregivere, der udnytter et geografisk område
med henblik på efterforskning efter eller udvinding af olie,
gas, kul eller andet fast brændsel, fortsat kan
begrænses til muligheden for pålæg af en
bøde i form af et administrativt
bødeforlæg.
Som angivet i forslagets § 20, stk. 2, kan
bøder pålægges, selvom overtrædelsen
hverken kan tilregnes ordregiveren som forsætlig eller
uagtsom. Der gælder således ikke et krav om subjektiv
skyld.
Årsagen til, at der indføres et objektivt ansvar,
er, at bøde kun kan pålægges, hvis ordregiveren
nedlægger påstand herom. Det må herefter antages,
at ordregiveren kun vil nedlægge påstand om
bøde, såfremt ordregiveren finder, at bøde er
en mindre indgribende og mere hensigtsmæssig sanktion end de
traditionelle foranstaltninger som suspension, annullering eller
lovliggørelse af udbudsproceduren eller ulovlige
beslutninger. Det må derfor ikke være vanskeligere at
bringe bøde i anvendelse end de traditionelle
foranstaltninger.
Stk. 5 medfører, at
reglerne i forslagets § 6, stk. 4, § 12,
§ 14, §§ 16 og 17 og § 18,
stk. 1-3, finder tilsvarende anvendelse ved Sø- og
Handelsrettens behandling af sager mod ordregivere, der udnytter et
geografisk område med henblik på efterforskning efter
eller udvinding af olie, gas, kul eller andet fast
brændsel.
At reglen i § 6, stk. 4, foreslås at finde
tilsvarende anvendelse medfører, at Sø- og
Handelsretten er underlagt de samme regler som Klagenævnet,
når en kontrakt erklæres for uden virkning, jf.
forslagets §§ 16 og 17, og hvor der anvendes en
alternativ sanktion, jf. forslagets § 18, stk. 3.
At reglerne i forslagets § 12 foreslås at
finde tilsvarende anvendelse medfører, at Sø- og
Handelsretten skal tillægge en sag opsættende virkning
i overensstemmelse med reglerne i § 12, stk. 1,
ligesom en sag, der anlægges ved Sø- og Handelsretten
i standstill-perioden, tillægges automatisk opsættende
virkning, indtil Sø- og Handelsretten har truffet
afgørelse om, hvorvidt en sag skal tillægges
yderligere opsættende virkning, jf. § 12,
stk. 2. Sø- og Handelsretten skal træffe denne
afgørelse inden udløbet af 30 kalenderdage. Fristen
regnes fra Sø- og Handelsrettens modtagelse af
stævningen.
At reglerne i forslagets § 14 foreslås at
finde tilsvarende anvendelse medfører, at Sø- og
Handelsretten kan pålægge en ordregiver at yde klageren
erstatning for det tab, som denne har lidt som følge af
overtrædelse af udbudsreglerne i § 1, stk. 2.
Hvorvidt, der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager
erstatning, afgøres efter dansk rets almindelige
erstatningsregler. Samtidig kan Sø- og Handelsretten
pålægge ordregiveren at yde klageren erstatning i form
af negativ kontraktinteresse, når klageren kan
godtgøre, at ordregiveren har overtrådt reglerne i
forsyningsvirksomhedsdirektivet, og en reel mulighed for den
pågældende for at få tildelt ordren er forspildt
som følge af overtrædelsen.
At reglerne i forslagets §§ 16 og 17
foreslås at finde tilsvarende anvendelse medfører, at
Sø- og Handelsretten har kompetence til at erklære en
kontrakt for uden virkning i medfør af forslagets
§§ 16 og 17. Ordregivere omfattet af
forsyningsvirksomhedsdirektivet, der udnytter et geografisk
område med henblik på efterforskning efter eller
udvinding af olie, gas, kul eller andet fast brændsel, vil
dermed være fuldt omfattet af forslagets §§ 16
og 17. Når Sø- og Handelsretten erklærer en
kontrakt for uden virkning, skal der samtidig udstedes påbud
om, at ordregiveren skal bringe den pågældende kontrakt
til ophør, jf. stk. 3.
At reglerne i forslagets § 18, stk. 1-3,
foreslås at finde tilsvarende anvendelse medfører, at
Sø- og Handelsretten er underlagt de samme regler som
Klagenævnet, når en kontrakt skal erklæres for
uden virkning, jf. forslagets §§ 16 og 17.
Til § 16
Efter kontroldirektiverne er der pligt til at indføre
regler om, at visse kontrakter, som er omfattet af udbudsdirektivet
eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, kan erklæres for uden
virkning. Den omstændighed, at en kontrakt erklæres for
uden virkning, anses for den mest effektive måde at genskabe
konkurrencen på, særligt for de økonomiske
aktører, der ulovligt er blevet frataget deres mulighed for
at konkurrere. Klagenævnet og domstolene kan derfor
erklære kontrakter for uden virkning ved visse
overtrædelser af de fællesskabsretlige udbudsregler.
Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslagets
§ 17, der vedrører situationer, hvor
Klagenævnet skal erklære en kontrakt for uden virkning,
samt forslagets § 18, der omhandler de nærmere
betingelser for, hvad der skal forstås ved, at en kontrakt
erklæres for uden virkning samt de nærmere regler om,
hvornår Klagenævnet i stedet kan eller skal anvende en
alternativ sanktion.
Både ordregivere efter udbudsdirektivet og
forsyningsvirksomhedsdirektivet vil være omfattet af
bestemmelsen. Således vil også ordregivere, der
udnytter et geografisk område med henblik på
efterforskning efter og udvinding af olie, gas, kul eller andet
fast brændsel, kunne få en kontrakt erklæret for
uden virkning, jf. forslagets § 15, stk. 5.
Den foreslåede bestemmelse vedrører de
situationer, hvor Klagenævnet kan, men ikke skal,
erklære en kontrakt for uden virkning.
Medlemsstaterne skal ifølge kontroldirektiverne
tillægge de nationale klageinstanser kompetence til at
fastsætte, at en kontrakt er uden virkning eller
fastsætte en alternativ sanktion ved visse
overtrædelser af reglerne om standstill og opsættende
virkning.
Bestemmelsen medfører, at Klagenævnet kan
erklære en kontrakt for uden virkning, hvis kontrakten er
indgået i standstill-perioden eller i en periode, hvor klagen
har opsættende virkning. Det er således ikke en
forudsætning, at ordregiveren samtidig skal have
overtrådt øvrige udbudsregler, som tilfældet er
efter forslagets § 17, stk. 1, nr. 2.
Da bestemmelsen foreskriver, at Klagenævnet kan, men
ikke skal, erklære en kontrakt for uden virkning,
forudsættes det, at Klagenævnet ved afgørelse af
den konkrete sag vil anvende den sanktion, der i den konkrete sag
findes mest proportional.
Til § 17
Den foreslåede bestemmelse vedrører de
situationer, hvor Klagenævnet og domstolene skal
erklære en kontrakt for uden virkning. Der eksisterer dog
enkelte undtagelser til hovedreglen. Bestemmelsen skal ses i
sammenhæng med forslagets § 16, der omhandler de
tilfælde, hvor klageinstanserne kan, men ikke skal,
erklære en kontrakt for uden virkning.
Både ordregivere efter udbudsdirektivet og efter
forsyningsvirksomhedsdirektivet vil være omfattet af
bestemmelsen. Således vil også ordregivere, der
udnytter et geografisk område med henblik på
efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul eller andet
fast brændsel, være omfattet.
Bestemmelsen er en følge af implementeringen af
kontroldirektiverne.
Stk. 1, nr. 1, angiver, at
kontrakter, der er omfattet af udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, og som er tildelt uden
forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse (såkaldte direkte tildelte
kontrakter), skal erklæres for uden virkning. Sådanne
kontrakter er typisk indgået uden nogen form for
forudgående offentliggørelse eller konkurrence og
betragtes som en af de alvorligste overtrædelser af
udbudsreglerne.
En kontrakt kan dog lovligt tildeles uden forudgående
offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, hvis der
er tale om en af de særlige situationer, hvor
udbudsdirektivets eller forsyningsvirksomhedsdirektivets
detaljerede procedureregler ikke finder anvendelse. Som eksempel
kan nævnes indgåelse af kontrakter om de såkaldte
bilag II B tjenesteydelser eller koncessionskontrakter, hvor det
ifølge EF-domstolens praksis gælder, at ordregiveren
blot skal sikre en passende grad af offentlighed.
Det kan i praksis være svært for en ordregiver
entydigt at afgøre, hvorvidt en konkret anskaffelse er
omfattet af udbudsdirektivets eller
forsyningsvirksomhedsdirektivets undtagelsesbestemmelser.
Såfremt kontrakten ikke er omfattet af en undtagelse, kan
kontrakten være at betragte som tildelt ulovligt uden
forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse. Indgår ordregiveren fx en
kontrakt om en serviceydelse, som ordregiveren anser for en bilag
II B tjenesteydelse, og det senere viser sig, at kontrakten
omhandlede en bilag II A tjenesteydelse, vil kontrakten efter den
foreslåede bestemmelse være ulovlig direkte tildelt.
Det samme er tilfældet i den situation, hvor en ordregiver
anvender udbud efter forhandling uden forudgående
offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, uden at
være berettiget hertil.
For at tage højde for den situation, hvor ordregiveren
finder, at indkøbet er omfattet af en undtagelse i
udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, og
ordregiveren dermed er berettiget til at indgå en kontrakt
uden forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse, foreslås det, at der
indføres en undtagelse til hovedreglen om, at kontrakten
skal erklæres for uden virkning, når ordregiveren har
fulgt proceduren i § 4.
Stk. 1, nr. 2, angiver, at i
den situation, hvor en ordregiver har overtrådt reglerne om
standstill, jf. forslagets § 3, stk. 1, eller
reglerne om opsættende virkning, jf. forslagets
§ 12, og samtidig har overtrådt de
fællesskabsretlige udbudsregler således, at dette har
påvirket klagerens muligheder for at få tildelt
kontrakten, skal kontrakten erklæres for uden virkning.
Bestemmelsen udspringer af kontroldirektiverne og
årsagen til, at denne form for overtrædelse af de
fællesskabsretlige udbudsregler skal føre til, at en
kontrakt skal erklæres for uden virkning, er, ifølge
kontroldirektiverne, at reglerne om standstill og reglerne om
automatisk opsættende virkning er forudsætninger for en
effektiv klageadgang. Dette navnlig da det i standstill-perioden
stadig er muligt at klage inden indgåelse af den
pågældende kontrakt, og dermed er det også muligt
for ordregiveren i visse situationer at omgøre sin
tildelingsbeslutning, hvis det viser sig, at ordregiveren har
begået en mindre fejl ved tildelingen af kontrakten. Det er
derfor en alvorlig overtrædelse, hvis ordregiveren ved at
undlade at overholde reglerne om standstill eller automatisk
opsættende virkning, herved fratager tilbudsgiveren
muligheden for at iværksætte retslige skridt. En
sådan overtrædelse skal således føre til,
at en kontrakt skal erklæres for uden virkning.
Et eksempel på anvendelse af bestemmelsen er den
situation, hvor en ordregiver har indgået en kontrakt i
standstill-perioden, og samtidig i evalueringen af tilbudene har
anvendt et ulovligt tildelingskriterium. Da reglerne om standstill
således er overtrådt, og ordregiveren samtidig har
overtrådt de fællesskabsretlige udbudsregler på
en sådan måde, at klagerens mulighed for at få
tildelt kontrakten er påvirket, skal kontrakten som
udgangspunkt erklæres for uden virkning. Dermed genskabes
konkurrencen om opgaven.
Har klageren i ovennævnte eksempel afgivet et
ukonditionsmæssigt tilbud, har ordregiveren derimod ikke
overtrådt de fællesskabsretlige udbudsregler på
en måde, der har påvirket klagerens mulighed for at
få tildelt kontrakten, idet klageren, uanset det ulovlige
tildelingskriterium, ikke kan få tildelt kontrakten. I en
sådan situation kan Klagenævnet ikke erklære
kontrakten for uden virkning efter denne bestemmelse. I stedet kan
Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning efter
forslagets § 16, nr. 1, såfremt Klagenævnet
skønner det proportionalt.
Bestemmelsen medfører, at såfremt
Konkurrencestyrelsen eller klageberettigede efter forslagets
§ 6, stk. 1, nr. 3 og 4, indgiver en klage med
påstand om overtrædelse af reglerne om standstill samt
overtrædelser af de fællesskabsretlige udbudsregler,
der vedrører tildelingsbeslutningen, kan en sådan
klage ikke føre til, at kontrakten skal erklæres for
uden virkning efter denne bestemmelse. Dette skyldes, at
Konkurrencestyrelsen eller en klageberettiget organisation, ikke
har deltaget i udbudsforretningen og dermed i sagens natur ikke kan
få tildelt kontrakten. Overtrædelsen påvirker
således ikke Konkurrencestyrelsens eller klageberettigede
organisationers mulighed for at få tildelt kontrakten,
hvilket er en forudsætning for, at bestemmelsen bringes i
anvendelse. I disse tilfælde kan Klagenævnet
erklære en kontrakt for uden virkning efter forslagets
§ 16, men er ikke forpligtet hertil.
Stk. 1, nr. 3,
indebærer, at en kontrakt, der er baseret på en
rammeaftale med genåbning af konkurrencen efter
udbudsdirektivet, skal erklæres for uden virkning, hvis denne
kontrakt er indgået i strid med udbudsdirektivets artikel 32,
stk. 4, andet afsnit, andet led og den anslåede
værdi af den indgåede kontrakt svarer til eller
overstiger tærskelværdien fastsat i udbudsdirektivets
artikel 9. Har en ordregiver fx anvendt et ulovligt
tildelingskriterium eller et eller flere tildelingskriterier, der
ikke var angivet i rammeaftalen, i et miniudbud om køb af
varer, hvis anslåede værdi overstiger
tærskelværdien i udbudsdirektivet, kan en sådan
kontrakt erklæres for uden virkning efter denne bestemmelse,
hvis ordregiveren ikke har afholdt en frivillig standstill-periode.
Manglende overholdelse af tidsfrister eller undladelse af at
invitere samtlige parter i rammeaftalen, er andre eksempler
på, at bestemmelsen kan finde anvendelse. Er der derimod tale
om en kontrakt af en mindre værdi, vil kontrakten ikke kunne
erklæres for uden virkning.
Stk. 1, nr. 4,
indebærer, at også kontrakter, som tildeles en
leverandør inden for et dynamisk indkøbssystem i
strid med udbudsdirektivets artikel 33, stk. 5 og 6, eller
forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 15, stk. 5 og 6, og
som svarer til eller overstiger udbudsdirektivets eller
forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdier, skal
erklæres for uden virkning.
Stk. 2 fastslår, at en
kontrakt, der er indgået på basis af en rammeaftale
eller et dynamisk indkøbssystem, kan sikres fra senere at
skulle erklæres for uden virkning. Dette kræver, at
ordregiveren finder, at kontrakten er indgået i
overensstemmelse med udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet, at ordregiveren har afholdt en
frivillig standstill-periode. Dertil kommer, at kontroldirektiverne
samtidig stiller krav om, at ordregiverens underretning efter
forslagets § 2, stk. 1, er ledsaget af en kort
redegørelse for de relevante grunde for beslutningen
svarende til forslagets § 2, stk. 2. Herefter kan disse
kontrakter ikke erklæres for uden virkning, selvom
ordregiveren skulle have overtrådt udbudsdirektivet eller
forsyningsvirksomhedsdirektivet ved indgåelse af
kontrakten.
Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt
vil træffe afgørelse om, at en kontrakt ikke lovligt
kunne indgås på basis af en rammeaftale eller et
dynamisk indkøbssystem, og Klagenævnet vurderer, at
ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med
hensyn til, lovligheden af den indgåede kontrakt, kan
Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.
Klagenævnets vurdering af, hvorvidt ordregiveren har
foretaget en åbenbar urigtig vurdering, må ske ud fra
en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor
udbudsreglernes klarhed bør indgå i vurderingen.
Stk. 3 implementerer
kontroldirektivernes krav om, at kontrakter, der er omfattet af
stk. 1, og som ikke er undtaget efter forslagets § 4
eller § 17, stk. 2, alene kan opretholdes, hvis
væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det
nødvendigt at opretholde kontrakten.
Bestemmelsen fastslår, at de kontrakter, hvor
Klagenævnet er forpligtet til at erklære en
kontrakt for uden virkning, jf. forslagets § 17,
stk. 1, og som ikke er undtaget efter forslagets § 4
eller § 17, stk. 2, kun kan opretholdes, hvis det
på baggrund af en undersøgelse af alle relevante
aspekter må konstateres, at væsentlige hensyn til
almenhedens interesser gør det nødvendigt at
opretholde kontrakten.
Det fremgår af kontroldirektiverne, at
"Økonomiske interesser i kontraktens effektive virkning kan
kun anses som væsentlige hensyn eller uomgængeligt
nødvendige krav, hvis det i ganske særlige
tilfælde ville have uforholdsmæssige konsekvenser, at
kontrakten bliver uden virkning. Økonomiske interesser i
direkte tilknytning til den pågældende kontrakt kan
imidlertid ikke udgøre væsentlige hensyn til
almenhedens interesser. Økonomiske interesser i direkte
tilknytning til kontrakten omfatter bl.a. omkostninger som
følge af forsinkelser i forbindelse med kontraktens
opfyldelse, omkostninger som følge af indledningen af en ny
udbudsprocedure, omkostninger som følge af udskiftningen af
den økonomiske aktør, der udfører kontrakten,
samt omkostninger i forbindelse med de retlige forpligtelser, der
følger af, at kontrakten er uden virkning."
Et væsentligt hensyn til almenhedens interesser kan fx
være til stede, hvis den omstændighed, at en kontrakt
bringes til ophør, umuliggør opfyldelse af en
ordregivers forsyningspligt eller bringer mennesker eller dyrs liv
eller sundhed i fare.
Det foreslås i stk. 4,
at Klagenævnet skal orientere Kommissionen og
Konkurrencestyrelsen om de afgørelser, som Klagenævnet
træffer i medfør af stk. 3. Bestemmelsen
udspringer af kontroldirektiverne, der stiller krav om, at
medlemsstaterne hvert år meddeler Kommissionen om de
beslutninger, hvor en kontrakt der er omfattet af § 17,
stk. 1, og som ikke er undtaget, jf. § 4 eller
§ 17, stk. 2, er blevet helt eller delvist
opretholdt af hensyn til almenhedens interesser, og der i stedet er
anvendt en alternativ sanktion. Ligeledes skal der gives meddelelse
om begrundelserne for disse beslutninger. Da Konkurrencestyrelsen
er ressortmyndighed på området, foreslås det, at
Konkurrencestyrelsen ligeledes orienteres om
afgørelserne.
Til § 18
Den foreslåede bestemmelse er en følge af
implementeringen af kontroldirektiverne og omhandler betydningen
af, at en kontrakt erklæres for uden virkning samt de
nærmere betingelser for, hvornår Klagenævnet
eller domstolene i stedet kan anvende en alternativ sanktion.
Som følge af kontroldirektiverne foreslås det i
stk. 1, at en kontrakt
erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer. Hvor
særlige forhold taler derfor, kan kontrakten tillige
erklæres for uden virkning for allerede foretagne leverancer,
hvis leverancerne kan tilbageleveres i væsentlig samme stand.
Når en kontrakt således erklæres for uden
virkning, skal det angives, hvorvidt hele kontrakten eller kun en
del heraf skal være uden virkning. Ved Klagenævnets
vurdering skal der tages højde for, om det er muligt at
tilbagelevere kontraktens genstand i væsentlig samme
stand.
Klagenævnet skal fastsætte en dato for,
hvornår kontrakten skal anses for uden virkning. Ved
fastsættelse af denne dato skal Klagenævnet tage
højde for, om ordregiveren i en kortere periode har behov
for at opretholde kontrakten af hensyn til at sikre en vis
forsyning eller for at sikre, at ydelser og varer, som
skønnes at have et vigtigt formål, fortsat kan
leveres.
Når Klagenævnet erklærer en kontrakt for
uden virkning, skal Klagenævnet udstede påbud til
ordregiveren om, at ordregiveren skal bringe kontrakten til
ophør, jf. forslagets stk. 2.
At en kontrakt må anses for uden virkning udelukker
ikke, at den leverandør, der har indgået en kontrakt,
som bringes til ophør som følge af, at kontrakten
erklæres for uden virkning, kan få erstatning fra
ordregiveren, hvis dansk rets almindelige betingelser for
erstatning er opfyldt.
Det foreslås, at Klagenævnet som udgangspunkt skal
erklære en kontrakt for uden virkning fremadrettet, men at
kontrakten tillige kan erklæres for uden virkning for
allerede leverede leverancer, hvor særlige hensyn taler for
dette, og såfremt leverancerne kan tilbageleveres i
væsentlig samme stand som modtaget af ordregiveren. Det vil
således være op til Klagenævnet at vurdere, om
leverancen er i væsentlig samme stand, og om det i
øvrigt findes proportionalt at pålægge en
tilbagelevering af leverancen.
Begrebet leverancer dækker over såvel varer og
tjenesteydelser som bygge- og anlægsarbejder. Det antages, at
den omstændighed, at en kontrakt erklæres for uden
virkning bagudrettet, i væsentlig grad alene vil være
relevant i forhold til varer.
Som udgangspunkt skal Klagenævnet erklære en
kontrakt for uden virkning i de tilfælde, der er omfattet af
forslagets § 17, stk. 1, og som ikke er undtaget
efter forslagets § 4 eller § 17, stk. 2.
Hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør
det nødvendigt at opretholde kontrakten, også for
fremtidige ydelser, skal Klagenævnet anvende en alternativ
sanktion, jf. stk. 3.
Når Klagenævnet fastlægger, at en kontrakt
alene er uden virkning fremadrettet, skal der samtidig
fastsættes en alternativ sanktion for den del af kontrakten,
der allerede er opfyldt. Ordregiveren vil således blive
pålagt en økonomisk sanktion eller bødeansvar,
jf. forslagets § 19 eller § 20,
stk. 1.
Stk. 2 indebærer, at
hvis en kontrakt erklæres for uden virkning, udsteder
Klagenævnet påbud om, at ordregiveren skal bringe
kontrakten til ophør. Har Klagenævnet udstedt et
påbud efter denne bestemmelse, kan Konkurrencestyrelsen
pålægge tvangsbøder til den, der undlader at
efterkomme et sådan påbud, jf. forslagets
§ 24, stk. 1, nr. 3. Formålet med at
tillægge Konkurrencestyrelsen denne beføjelse er at
fremme ordregiverens handlepligt navnlig i de tilfælde, hvor
ordregiveren har fået et påbud fra Klagenævnt om,
at kontrakten skal bringes til ophør.
Stk. 3 fastslår, at
såfremt en kontrakt ikke erklæres for uden virkning for
samtlige bagudrettede leverancer, eller kun erklæres for uden
virkning fra et nærmere fastsat tidspunkt i fremtiden, skal
der i stedet fastsættes en alternativ sanktion. Med
bestemmelsen foreslås det således at udnytte
kontroldirektivernes mulighed for, at der i stedet for, at en
kontrakt erklæres for uden virkning, kan anvendes en
alternativ sanktion i form af en økonomisk sanktion eller
bødeansvar. Denne mulighed synes hensigtsmæssigt idet
den omstændighed, at en kontrakt erklæres for uden
virkning, kan være indgribende for såvel de involverede
virksomheder som for ordregiveren og med afledte skadevirkninger
for samfundet. Det kan derfor forekomme, at en alternativ sanktion
vil være mere hensigtsmæssig og proportional.
Bestemmelsen angiver tre situationer, hvor en økonomisk
sanktion eller bødeansvar skal anvendes.
Den første situation vedrører de tilfælde,
hvor en kontrakt, der er omfattet af § 16, ikke
erklæres for uden virkning. I en sådan situation har
Klagenævnet vurderet, at det ikke vil være
proportionalt at erklære den indgåede kontrakt for uden
virkning. I stedet skal der fastsættes en alternativ
sanktion.
Den anden situation vedrører de tilfælde, hvor
Klagenævnet skal erklære en kontrakt for uden virkning,
jf. § 17, stk. 1, og som ikke er omfattet af en af
undtagelserne efter § 4 eller § 17,
stk. 2, men hvor Klagenævnet vurderer, at det ikke vil
være proportionalt at erklære kontrakten for uden
virkning af hensyn til almenhedens interesser, jf. § 17,
stk. 3. I disse tilfælde skal der i stedet fastsættes
en alternativ sanktion.
Den sidste situation vedrører de tilfælde, hvor
kun en del af en kontrakt erklæres for uden virkning,
herunder de tilfælde, hvor kontrakten alene erklæres
for uden virkning for fremtidige leverancer i kontrakten, jf. stk.
1. Bestemmelsen omhandler således de tilfælde, hvor en
kontrakt alene erklæres for uden virkning for ikke opfyldte
kontraktforpligtelser. Ordregiveren skal således, udover
betaling for den erlagte ydelse i henhold til kontrakten,
pålægges en alternativ sanktion i form af en
økonomisk sanktion eller bøde.
Den alternative sanktion skal være effektiv, stå i
rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende
virkning. Bestemmelsen er en implementering af kontroldirektiverne,
der foreskriver, at alternative sanktioner enten er bøde
eller afkortelse af kontraktens løbetid. Kontroldirektiverne
angiver endvidere, at der aldrig kan være tale om at anvende
erstatning som alternativ sanktion. En alternativ sanktion vil
alene komme på tale i de tilfælde, hvor kontrakten helt
eller delvist opretholdes. I disse situationer vil
Klagenævnet allerede have vurderet, hvor stor en del af
kontrakten der skal opretholdes, henholdsvis hvor stor en del af
kontraktens løbetid der således skal afkortes. Det
foreslås derfor med bestemmelsen, at der som alternativ
sanktion alene kan være tale om bøde eller en
økonomisk sanktion.
Indførelse af en alternativ sanktion synes
hensigtsmæssigt, idet det kan være en indgribende
konsekvens for såvel de involverede virksomheder som for
ordregiveren og med afledte skadevirkninger for samfundet,
når en kontrakt erklæres for uden virkning. Det
må derfor forventes, at ordregivere ofte vil
foretrække, at Klagenævnet pålægger en
alternativ sanktion i stedet for, at en kontrakt erklæres for
uden virkning. Fastlæggelsen af størrelsen på
den økonomiske sanktion eller bøde forudsættes
at ske under hensyn til, hvor stor en del af kontrakten, der
opretholdes, og bør beregnes i overensstemmelse med
principperne angivet til bemærkningerne til forslagets
§ 19, stk. 2.
Med stk. 4 foreslås
det, at Klagenævnet indgiver politianmeldelse i de
situationer, hvor ordregiveren ikke er omfattet af forslagets
§ 19, stk. 1, og der som følge af, at
Klagenævnet undlader at erklære en kontrakt for uden
virkning for samtlige bagudrettede leverancer skal anvendes en
alternativ sanktion i form af bøde, jf. stk. 3.
Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslagets
§ 20, stk. 1, der vedrører bødeansvar
for ordregivere, der ikke er omfattet af forslagets § 19,
stk. 1.
Til § 19
Den foreslåede bestemmelse medfører, at
Klagenævnet kan anvende en økonomisk sanktion som
alternativ sanktion, jf. forslagets § 18, stk. 3, i
de tilfælde, hvor ordregiveren er en del af den offentlige
forvaltning, og ikke er etableret på privatretligt grundlag.
Dermed får Klagenævnet mulighed for at anvende en
mindre indgribende sanktion end at erklære en kontrakt for
uden virkning i forhold til overtrædelserne i forslagets
§ 16 eller § 17, stk. 1.
Det foreslås i stk. 1,
at Klagenævnet kan pålægge en ordregiver, der er
en del af den offentlige forvaltning, og som samtidig ikke er
etableret på privatretligt grundlag, en økonomisk
sanktion som alternativ sanktion til at kontrakten erklæres
for uden virkning, jf. forslagets § 18, stk. 3.
Staten, regionerne og kommunerne vil fx være omfattet af
bestemmelsen. Det samme gælder for visse offentligt ejede
forsyningsselskaber, når disse ikke er etableret på
privatretligt grundlag, fx selskaber oprettet i henhold til
kommunestyrelseslovens § 60. Derimod vil bl.a.
forsyningsvirksomheder baseret på privatretligt grundlag ikke
være omfattet af bestemmelsen, men derimod af forslagets
§ 18, stk. 4, og forslagets § 20,
stk. 1. Det samme gælder for offentligretlige organer,
som er organiseret på privatretligt grundlag. Der kan fx
være tale om almene boligselskaber.
Med stk. 2 indføres
der hjemmel til at pålægge ordregivere en
økonomisk sanktion, når disse overtræder
udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet på en
af de i forslagets § 16 eller § 17,
stk. 1, angivne måder.
En økonomisk sanktion kan kun finde anvendelse,
når hele kontrakten eller dele af kontrakten opretholdes, det
vil sige i de tilfælde, hvor kontrakten ikke erklæres
for uden virkning for samtlige bagudrettede leverancer. Det er
således kun den del af kontrakten, der opretholdes, der vil
kunne udløse en økonomisk sanktion.
Det er afgørende, at den økonomiske sanktion
får et tilstrækkeligt højt niveau til at virke
afskrækkende. En økonomisk sanktion forudsættes
af samme årsag som alt overvejende hovedregel at skulle
beløbe sig til minimum 25.000 kr. og maksimalt 10 mio.
kr.
Det er hensigten, at den økonomiske sanktion
udmåles efter en relativ simpel model, hvorved det
skønsmæssige element begrænses. Modellen er
vejledende, og det samme er de til modellen knyttede procentsatser,
som kan fraviges i op- eller nedgående retning, hvis der i
den konkrete sag foreligger særligt formildende eller
særligt skærpende omstændigheder.
Den grundlæggende tanke bag den beskrevne model er, at
der alene er to variable faktorer i forbindelse med
udmålingen af den økonomiske sanktion. De to variable
består af kategoriseringen af selve overtrædelsen, idet
der anvendes forskellige procentsatser afhængigt af, hvilken
type overtrædelse der er tale om, samt af hvor stor en
procentdel af kontrakten, der opretholdes.
Procentsatsen fastlægges til 3-5 pct. alt efter, hvilken
overtrædelse der er tale om. Den højeste procentsats,
dvs. 5 pct., anvendes som altovervejende hovedregel ved de mest
alvorlige overtrædelser af de fællesskabsretlige
udbudsregler, dvs. overtrædelser af forslagets
§ 17, stk. 1, nr. 1 og 2. Procentsatsen på 4
pct. forudsættes anvendt, hvis ordregiver - i strid med de
fællesskabsretlige udbudsregler - har indgået en
kontrakt, der baserer sig på en rammeaftale med
genåbning af konkurrencen eller et dynamisk
indkøbssystem, og den anslåede kontraktværdi
svarer til eller overstiger udbudsdirektivets eller
forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdi, jf.
forslagets § 17, stk. 1, nr. 3 og 4. Endelig
forudsættes procentsatsen på 3 pct. anvendt, når
der er tale om en overtrædelse, hvor kontrakten kan, men ikke
skal, erklæres for uden virkning i henhold til forslagets
§ 16.
Udmålingen af den økonomiske sanktion vil
derudover afhænge af, hvor stor en del af kontrakten der
opretholdes. Den økonomiske sanktion forudsættes
derfor at stige proportionalt med den procentuelle andel af
kontrakten, der opretholdes. Opretholdes en kontrakt fx 100 pct.,
forudsættes det som udgangspunkt, at den økonomiske
sanktion beregnes af den samlede kontraktværdi. Hensigten er
således, at den økonomiske sanktion beregnes af den
anslåede værdi af kontrakten, der tillades opretholdt
på trods af overtrædelsen af reglerne.
For at sikre en enkel tilgang til udmålingen er der
givet en række intervaller for beregningsgrundlaget, som
forudsættes anvendt. Modellen undgår på denne
måde, at der i hver enkelt sag skal ske en præcis
opgørelse af, hvor stor en del af den anslåede
kontraktværdi, der opretholdes.
De relevante intervaller foreslås fastsat på
følgende måde:
- Opretholdes 0
pct. af kontrakten, forudsættes den økonomiske
sanktion ikke anvendt som sanktion.
- Opretholdes op
til 25 pct. af kontrakten, forudsættes den økonomiske
sanktion som udgangspunkt beregnet af 20 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi.
- Opretholdes fra
og med 25 pct. og op til 50 pct. af kontrakten, forudsættes
den økonomiske sanktion som udgangspunkt beregnet af 40 pct.
af kontraktens (anslåede) værdi.
- Opretholdes fra
og med 50 pct. og op til 75 pct. af kontrakten, forudsættes
den økonomiske sanktion som udgangspunkt beregnet af 60 pct.
af kontraktens (anslåede) værdi.
- Opretholdes fra
og med 75 pct. og op til 100 pct. af kontrakten, forudsættes
den økonomiske sanktion som udgangspunkt beregnet af 80 pct.
af kontraktens (anslåede) værdi.
- Opretholdes 100
pct. af kontrakten, forudsættes den økonomiske
sanktion som udgangspunkt beregnet af 100 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi.
Ved kontraktens (anslåede) værdi forstås den
samlede anslåede værdi af kontrakten inklusive enhver
form for udnyttede optioner. I de tilfælde, hvor kontraktens
samlede værdi ikke objektivt kan fastslås,
fastsættes en anslået værdi under hensyntagen til
fx aftalens løbetid og værdien af kontrakter, der er
eller forventes tildelt inden for en rammeaftales eller et dynamisk
indkøbssystems løbetid. Ved tidsubegrænsede
kontrakter fastsættes kontraktens samlede værdi som den
anslåede værdi af kontrakten regnet for en 5-årig
periode.
Eksempel:
I en sag mod en ordregiver, der har tildelt en kontrakt
ulovligt uden forudgående offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse med en værdi på 15 mio.
kr., fastsættes det, at kontrakten erklæres for uden
virkning fremadrettet fra datoen for kendelsens afsigelse. På
tidspunktet for kendelsens afsigelse er kontrakten halvt
gennemført, dvs., at 50 pct. af kontrakten opretholdes.
Størrelsen af den økonomiske sanktion
forudsættes som udgangspunkt at blive fastsat på
følgende måde i henhold til ovenstående
principper:
(5 pct. × 60 pct. × 15.000.000) = 450.000
kr.
Gentages ovenstående eksempel med den variation, at 90
pct. af kontrakten opretholdes, vil regnestykket som hovedregel se
således ud:
(5 pct. × 80 pct. × 15.000.000) = 600.000
kr.
Gentages dette eksempel med den variation, at kontraktsummen
udgør 300 mio. kr. forudsættes den økonomiske
sanktion ud fra ovenstående formel som udgangspunkt at
udgøre:
(5 pct. × 80 pct. × 300.000.000) = 12.000.000
kr.
Da den økonomiske sanktion, som en ordregiver kan
ifalde, som udgangspunkt forudsættes maksimalt at
udgøre 10 mio. kr., vil den økonomiske sanktion
skulle fastsættes til 10 mio. kr.
| |
Oversigt over model for
pålæg af en økonomisk sanktion |
| |
| | (Hele kontrakten er
uden virkning) | Mellem 0-25 pct. af
kontrakten opretholdes (0 og 25
pct. ikke inkl.) | Mellem 25-50 pct. af
kontrakten opretholdes (25 pct. inkl. / 50 pct. ikke
inkl.) | Mellem 50-75 pct. af
kontrakten opretholdes (50 pct. inkl. / 75
pct. ikke inkl.) | Mellem 75-100 pct. af
kontrakten opretholdes (75 pct. inkl. / 100 pct. ikke
inkl.) | Uden virkning anvendes
ikke (100 pct. af kontrakten
opretholdes) |
Overtrædelse i
henhold til § 17, stk. 1, nr. 1 | Ingen økonomisk sanktion | 5 pct. beregnes af 20 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af 40 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af 60 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af 80 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af kontraktens
(anslåede) værdi |
Overtrædelse i
henhold til § 17, stk. 1, nr. 2 | Ingen økonomisk sanktion | 5 pct. beregnes af 20 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af 40 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af 60 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af 80 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 5 pct. beregnes af kontraktens
(anslåede) værdi |
Overtrædelse i
henhold til § 17, stk. 1, nr. 3 og 4 | Ingen økonomisk sanktion | 4 pct. beregnes af 20 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 4 pct. beregnes af 40 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 4 pct. beregnes af 60 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 4 pct. beregnes af 80 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 4 pct. beregnes af kontraktens
(anslåede) værdi |
Overtrædelse i
henhold til § 16 | Ingen økonomisk sanktion | 3 pct. beregnes af 20 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 3 pct. beregnes af 40 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 3 pct. beregnes af 60 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 3 pct. beregnes af 80 pct. af kontraktens
(anslåede) værdi | 3 pct. beregnes af kontraktens
(anslåede) værdi |
| |
Det foreslås i stk. 3,
at en økonomisk sanktion kan pålægges, selvom
overtrædelsen af forslagets § 16 eller
§ 17, stk. 1, hverken kan tilregnes ordregiveren som
forsætlig eller uagtsom. Der gælder således ikke
et krav om subjektiv skyld.
Årsagen til, at der indføres et objektivt ansvar,
er, at pålæg af en økonomisk sanktion ofte vil
være en mindre indgribende og mere hensigtsmæssig
sanktion end at erklære en kontrakt for uden virkning. Det
må derfor ikke være vanskeligere at bringe en
økonomisk sanktion i anvendelse end at erklære en
kontrakt for uden virkning. Ved anvendelsen af reglerne
forudsættes det, at pålæg af en økonomisk
sanktion ligestilles med den offentligretlige sanktion uden
virkning.
Har en ordregiver fx i strid med udbudsreglerne indgået
en kontrakt direkte uden forudgående offentliggørelse
af en udbudsbekendtgørelse, vil kontrakten som udgangspunkt
skulle erklæres for uden virkning, jf. forslagets
§ 17, stk. 1, nr. 1, medmindre undtagelsen i
§ 4, finder anvendelse. Dette gælder uanset, om
ordregiveren har været i god tro, fx fordi ordregiveren
fejlagtigt har vurderet, at anskaffelsen var omfattet af en af
undtagelsesbestemmelserne. En ordregivers subjektive skyld er
uvedkommende for, om en kontrakt skal erklæres for uden
virkning. Finder Klagenævnet i denne situation, at kontrakten
bør opretholdes fx af hensyn til almenhedens interesser, jf.
forslagets § 17, stk. 3, skal der i stedet
fastsættes en alternativ sanktion i form af en bøde
eller en økonomisk sanktion. Såfremt der ikke var
objektivt ansvar, ville ordregiveren ikke kunne
pålægges en økonomisk sanktion, hvis denne i god
tro har overtrådt de fællesskabsretlige udbudsregler.
Dermed ville en ordregiver i god tro ikke kunne opnå en
mindre indgribende sanktion end, at kontrakten erklæres for
uden virkning. For at opfylde kontroldirektivernes krav ville
konsekvensen derfor være, at kontrakten skulle erklæres
for uden virkning for samtlige bagudrettede leverancer. Det er
derfor nødvendigt, at der indføres et objektivt
ansvar for disse overtrædelser.
Det foreslås i stk. 4,
at den økonomiske sanktion forfalder til betaling efter 8
uger regnet fra datoen for Klagenævnets afgørelse,
medmindre afgørelsen er indbragt for domstolene.
Ordregiveren skal indbetale den økonomiske sanktion til
Konkurrencestyrelsen. Den økonomiske sanktion tilfalder
statskassen.
Stk. 5 indebærer, at
såfremt den økonomiske sanktion ikke betales inden for
de 8 uger angivet i stk. 4, og sagen ikke er indbragt for
domstolene, inddriver Konkurrencestyrelsen sanktionen i
overensstemmelse med reglerne i lov om inddrivelse af gæld
til det offentlige.
En økonomisk sanktion træder ikke i stedet for
erstatningskrav. En klager kan således fremsætte
påstand om erstatning af den ordregiver, der har
overtrådt udbudsreglerne, jf. forslagets
§ 14.
Til § 20
Den foreslåede bestemmelse angiver de tilfælde,
hvor en privat ordregiver kan pålægges en bøde.
Efter bestemmelsen kan bøde anvendes som alternativ sanktion
over for private ordregivere, dvs. ordregivere, der ikke er
omfattet af forslagets § 19, stk. 1, herunder
også de ordregivere som er omfattet af § 15.
Baggrunden for at indføre bøde og ikke en
økonomisk sanktion for de private ordregivere er navnlig, at
det følger af Den Europæiske
Menneskerettighedskonventions artikel 6, at "... Enhver har ret til
en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist
for en uafhængig og upartisk domstol, der er oprettet ved
lov, når der skal træffes afgørelse enten i en
strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser eller
angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse." For
at sikre at juridiske personer, der er etableret på
privatretligt grundlag, og som ikke er en del af den offentlige
forvaltning, får en retfærdig rettergang, bør
Klagenævnet som administrativt organ ikke tillægges
kompetencen til at pålægge disse ordregivere en
økonomisk sanktion som alternativ sanktion. I disse
situationer vil det derfor være nødvendigt at inddrage
anklagemyndigheden i processen, når bøde
påtænkes anvendt, jf. forslagets § 18,
stk. 4. Dermed får de offentlige og private ordregivere
samme mulighed for, at en mindre indgribende sanktion, dvs.
bøde eller en økonomisk sanktion, kan anvendes frem
for, at kontrakten erklæres for uden virkning
bagudrettet.
Stk. 1 angiver, at
bødeansvar kan pålægges i de tilfælde,
hvor Klagenævnet vurderer, at der skal anvendes en alternativ
sanktion, jf. forslagets § 18, stk. 3, men ikke har
kompetence til at pålægge en økonomisk sanktion,
fordi ordregiveren ikke er omfattet af § 19, stk. 1.
Klagenævnet indgiver i stedet en politianmeldelse, når
Klagenævnet ikke erklærer hele kontrakten for uden
virkning, dvs. for samtlige leverancer, jf. forslagets
§ 18, stk. 4.
Anklagemyndigheden forventes at være Statsadvokaten for
Særlig Økonomisk Kriminalitet.
Klagenævnet skal i politianmeldelsen vedlægge
Klagenævnets afgørelse om, hvilke dele af kontrakten
der er blevet erklæret for uden virkning, samt fra hvilket
tidspunkt Klagenævnets påbud om, at ordregiveren skal
bringe kontrakten til ophør, jf. forslagets § 18,
stk. 2, finder anvendelse.
Anklagemyndigheden foretager en selvstændig vurdering af
sagen og kan i et bødeforlæg tilkendegive over for
ordregiveren, at sagen kan afgøres uden retssag ved
vedtagelsen af et bødeforelæg efter reglerne herom i
retsplejeloven. Ved anvendelse af bødeforlæg
forudsættes størrelsen af bøden beregnet i
overensstemmelse med bemærkningerne til lovforslagets
§ 19, stk. 2. Anklagemyndigheden forventes at
orientere Klagenævnet om bødeforlæggets
størrelse.
I de tilfælde, hvor ordregiveren ikke vedtager
bødeforlægget, anlægger anklagemyndigheden sag
ved domstolene.
Når anklagemyndigheden anlægger sagen ved
domstolene, forventes anklagemyndigheden at underrette
Konkurrencestyrelsen og Klagenævnet herom. Hvis det
skønnes hensigtsmæssigt, kan Klagenævnet afvise
at behandle en eventuel resterende del af klagen, herunder fx et af
Klagenævnet udskilt spørgsmål om
erstatning.
Det foreslås i stk. 2,
at bødeansvar kan pålægges, selvom
overtrædelsen hverken kan tilregnes ordregiveren som
forsætlig eller uagtsom. Der gælder således ikke
et krav om subjektiv skyld.
Årsagen til, at der indføres et objektivt ansvar,
er, at pålæg af bødeansvar efter stk. 1,
vil være en mindre indgribende og mere hensigtsmæssig
sanktion, end at kontrakten erklæres for uden virkning. Det
må derfor ikke være vanskeligere at bringe et
bødeansvar i anvendelse end at erklære en kontrakt for
uden virkning. Det forudsættes, at pålæg af et
bødeansvar ligestilles med, at en kontrakt kan
erklæres for uden virkning på samme måde som en
økonomisk sanktion ligestilles med de offentligretlige
sanktioner, jf. bemærkningerne til forslagets
§ 19.
Også bødeansvar, der pålægges
ordregivere, der udnytter et geografisk område med henblik
på efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul
eller andet fast brændsel, som alternativ til de
traditionelle foranstaltninger, jf. § 15, stk. 2,
nr. 1-3, kan pålægges, selvom overtrædelsen
hverken kan tilregnes ordregiveren som forsætlig eller
uagtsom. Der gælder således heller ikke her et krav om
subjektiv skyld.
Til § 21
Nr. 1 svarer i sit indhold
til dele af klagenævnslovens § 12,
stk. 1, og § 12 a, stk. 1, som
fastsætter, at den, der forsætligt eller groft uagtsomt
afgiver urigtige eller vildledende oplysninger til
Konkurrencestyrelsen eller Klagenævnet, eller
forsætligt eller groft uagtsomt fortier forhold af betydning
for den pågældende sag, kan straffes med
bøde.
Det foreslås i nr. 2, at
såfremt en ordregiver ikke overholder et påbud udstedt
i medfør af forslagets § 13, nr. 3, eller
§ 18, stk. 2, kan denne straffes med bøde,
forudsat at ordregiveren har handlet forsætligt eller groft
uagtsomt. Bestemmelsen svarer til klagenævnslovens
§ 12, stk. 1.
Til § 22
Det foreslås, at der kan pålægges selskaber
m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i
straffelovens kapitel 5.
Til § 23
Det foreslås med bestemmelsen, at
forældelsesfristen for pålæg af en
økonomisk sanktion og for bødeansvar er 5 år.
Baggrunden for at hæve forældelsesfristen for
bødeansvar fra 2 til 5 år er, at en overtrædelse
af udbudsreglerne ofte først bliver opdaget lang tid efter,
at overtrædelsen er begået. En forældelsesfrist
på 2 år ville derfor kunne føre til, at
overtrædelser ikke kan medføre bøde eller en
økonomisk sanktion som alternativ sanktion til, at
kontrakten erklæres for uden virkning.
Til § 24
Stk. 1, nr. 1,
medfører, at Konkurrencestyrelsen tillægges hjemmel
til at pålægge tvangsbøder ved manglende
fremsendelse af oplysninger til Konkurrencestyrelsen. Bestemmelsen
er en videreførelse af klagenævnslovens § 13
a. Tvangsbøden indbetales til Konkurrencestyrelsen og
tilfalder statskassen.
Som noget nyt foreslås det i stk. 1, nr. 2, at Konkurrencestyrelsen
kan pålægge ordregivere tvangsbøder for at
undlade at fremsende en bekendtgørelse om indgåelse af
kontrakt til Den Europæiske Unions Tidende.
Ifølge udbudsdirektivets artikel 75 og 76 skal
medlemsstaterne hvert år indsende oplysninger om offentlige
vareindkøbskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og bygge-
og anlægskontrakter for det foregående år til
Europa-Kommissionen. For at opfylde denne statistikforpligtigelse
er det nødvendigt, at ordregivere fremsender de
bekendtgørelser, som det efter udbudsdirektivets artikel 35
og 69 samt forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 43 og 63
påhviler ordregiveren at sende til den Europæiske
Unions Tidende. Den foreslåede bestemmelse sikrer, at
Konkurrencestyrelsen kan håndhæve ordregiverens
indberetningsforpligtelse.
Det foreslås i stk. 1, nr.
3, at Konkurrencestyrelsen kan pålægge
tvangsbøder til den, der undlader at efterkomme et
påbud udstedt af Klagenævnet, jf. lovforslagets
§ 13, nr. 3, eller § 18, stk. 2.
Formålet med denne beføjelse er at fremme
ordregiverens handlepligt navnlig i de tilfælde, hvor
ordregiveren har fået et påbud fra Klagenævnet
om, at ordregiveren skal bringe en indgået kontrakt til
ophør.
Det foreslås i stk. 2,
at Klagenævnet kan pålægge tvangsbøder til
den, der undlader at give Klagenævnet oplysninger i henhold
til forslagets § 11, stk. 2. Bestemmelsen svarer
til, hvad der gælder for Konkurrencestyrelsen, jf.
stk. 1. Tvangsbøden indbetales til Klagenævnet og
tilfalder statskassen.
Hjemlen til inddrivelse af tvangsbøder ved udpantning
og ved indeholdelse i løn fremgår af lov nr. 1333 af
19. december 2008 om inddrivelse af gæld til det offentlige,
§§ 10 og 11 samt bilag 1, nr. 15. Hjemlen for
restanceinddrivelsesmyndighedens mulighed for at eftergive krav
fremgår endvidere af lov om inddrivelse af gæld til det
offentlige, §§ 13-15.
Til Kapitel 6
Konkurrencestyrelsens indhentning af
oplysninger
Til § 25
Det foreslås i stk. 1,
at Konkurrencestyrelsen som hidtil kan indhente alle oplysninger,
som skønnes nødvendige til vurdering af, om
udbudsreglerne er overtrådt. Bestemmelsen svarer til
klagenævnslovens § 8 a, stk. 1.
Konkurrencestyrelsen kan efter forslagets § 24,
stk. 1, nr. 1, udstede daglige eller ugentlige
tvangsbøder til den, der undlader at efterkomme et krav om
indsendelse af oplysninger.
Som noget nyt foreslås det, at Konkurrencestyrelsen
får kompetence til at indhente oplysninger til
vurderingen af, om de af Klagenævnet udstedte
påbud, jf. § 13, nr. 3, eller § 18,
stk. 2, er efterlevet. Bestemmelsen skal ses i
sammenhæng med forslagets § 24, stk. 1, nr. 3,
hvorefter Konkurrencestyrelsen kan udstede daglige eller ugentlige
tvangsbøder til den, der undlader at efterkomme et
påbud. Formålet er at styrke håndhævelsen
af de påbud, der udstedes af Klagenævnet. Det er ikke
tanken, at Konkurrencestyrelsen af egen drift skal føre
tilsyn med at udstedte påbud overholdes, men skulle det vise
sig nødvendigt, skal styrelsen kunne håndhæve et
påbud i en konkret sag, fx når der klages til
Konkurrencestyrelsen over manglende overholdelse af et
påbud.
Stk. 2 er en
videreførelse af klagenævnslovens § 8 a,
stk. 2, og indebærer, at den ordregiver, der
videresender interne dokumenter til Konkurrencestyrelsen, fortsat
kan betragte disse dokumenter som interne, trods videregivelsen. De
interne dokumenter mister således ikke deres interne karakter
ved videregivelsen.
Til Kapitel 7
Ikrafttrædelse m.v.
Til § 26
Det foreslås, at loven træder i kraft den 1. juli
2010.
Kontroldirektiverne skal være implementeret i national
ret senest den 20. december 2009.
Lov om Klagenævnet for Udbud, jf. lov nr. 415 af 31. maj
2000 (klagenævnsloven) ophæves således, at
klager, der er indbragt inden 1. juli 2010 for Klagenævnet,
færdigbehandles efter klagenævnsloven.
Det foreslås endvidere, at de administrative regler, der
er fastsat i medfør af klagenævnsloven, forbliver i
kraft, indtil de afløses af forskrifter udstedt efter denne
lov.
Da reglerne om underretning og standstill tilpasses i denne
lov, ophæves bekendtgørelse nr. 588 af 1. oktober 2006
om ændring af bekendtgørelse nr. 937 af 16. september
2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
vareindkøbskontrakter, offentlige
tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og
anlægskontrakter.
Til § 27
Det foreslås, at § 3, stk. 3, i
lovbekendtgørelse nr. 600 af 30. juni 1992 om samordning af
fremgangsmåderne ved indgåelse af bygge- og
anlægskontrakter og indkøb m.v. som ændret ved
lov nr. 415 af 31. maj 2000, ophæves.
Det følger af § 3, stk. 3, i
lovbekendtgørelsen, at klager over, at en ordregiver, der
udnytter et geografisk område med henblik på
efterforskning efter eller indvinding af olie, gas, kul eller andet
fast brændsel har overtrådt udbudsreglerne, er
underlagt privat påtale. Dette er videreført i
forslagets § 15, stk. 1.
Dernæst følger det af § 3, stk. 3,
at i det omfang, der er tale om en handling, der tillige indeholder
en lovovertrædelse, der er undergivet offentlig påtale,
og som kan medføre højere straf end bøde, kan
påtalemyndigheden dog forfølge begge
lovovertrædelser under ét. En sag om privat
påtale afvises i så fald af retten, for så vidt
angår påstanden om straf. Da lovforslaget ikke
indeholder bestemmelser, der er underlagt offentlig påtale,
er denne del af bestemmelsen ikke videreført i
lovforslaget.
Til § 28
Bestemmelsen vedrører lovens territoriale gyldighed og
indebærer, at loven ikke gælder for
Færøerne og Grønland.
Officielle noter
1) Loven indeholder bestemmelser, der
gennemfører Europa-Parlamentets og Rådets direktiv
2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets
direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt
angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i
forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter
(EU-Tidende nr. L 335 af 20. december 2007, s. 31).