L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Høring over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Krav

om anmeldelse af visse fusioner under

omsætningstærsklerne, indførelse af

mulighed for markedsefterforskning og bødeudmåling m.v.)

Ved e-mail af 10. november 2023 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anmodet

Advokatrådets bemærkninger til ovennævnte udkast

til lovforslag.

Advokatrådet har følgende bemærkninger:

Advokatsamfundet støtter Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens ambition om at

skabe en mere effektiv konkurrence,

men har dog en række retssikkerhedsmæssige

betænkeligheder ved det fremsendte udkast til lovforslag om ændring af

konkurrenceloven.

Advokatsamfundet bemærker, at flere af ændringerne hverken er nødvendige eller til

gavn for konkurrencen i Danmark. Derudover resulterer visse af ændringerne i en

direkte forringelse af retssikkerheden for virksomhederne i det danske erhvervsliv.

I sin helhed er udkastet til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven efter

Advokatsamfundets opfattelse en væsentlig forringelse af gennemsigtigheden af

retsgrundlaget på det konkurrenceretlige område. De foreslåede redskaber beror på

meget

vide skøn og myndighedens egne vurderinger, og virksomheder har ingen reel

chance for at gennemskue, hvordan eller hvornår de vil være genstand for

myndighedsindgreb. Dette resulterer både i en høj grad af transaktionsusikkerhed og

en væsentlig forværring af den grundlæggende retssikkerhed for virksomheder i

Danmark.

Af udkastet fremgår flere initiativer. Advokatsamfundet har især

retssikkerhedsmæssige betænkeligheder vedr. udkastets fremsatte ændringer om i)

muligheden for at kræve anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne,

ii) fristberegninger og iii) markedsefterforskning. Nedenfor er disse betænkeligheder

redegjort for, og der henvises i øvrigt til Danske Advokaters høringssvar på udkastet

til lov om ændring af konkurrenceloven, der fremlægger alternative modeller til

www.advokatsamfundet.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Advokatrådet

imødekommelse

betænkeligheder

vedr.

retssikkerhed

transaktionsusikkerhed, som de foreslåede ændringer frembringer.

Fusionskontrolområdet – muligheden for at kræve anmeldelse af visse

fusioner under omsætningstærsklerne (”call-in”)

Gennemførelse af forslaget af 10. november 2023 i sin nuværende udformning vil

resultere i større usikkerhed for virksomhederne ift. fusionskontrol og eventuelle

indgreb fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, idet parterne til en evt. transaktion

(over tærsklen på 50 mio.) selv eller gennem ekstern rådgivning skal tage stilling til

transaktionens effekt på konkurrencen og vurdere, hvorvidt transaktionen potentielt

vil være underlagt fusionskontrol. En sådan vurdering medfører ikke ubetydelige

omkostninger for virksomhederne, der kan være yderst skadende for incitamentet til

at indgå i transaktioner på det danske marked. I denne henseende finder

Advokatsamfundet i øvrigt, at estimatet for forslagets medførte omkostninger til

erhvervslivet fra udkastet til lovforslaget

er stærkt undervurderet, især henset til den

yderligere og mere omfattende proces ved fusionsanmeldelser samt udgifter til

eksterne rådgivere

i forbindelse hermed.

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens mulighed for at kræve anmeldelse

af visse

fusioner under omsætningstærsklerne vil indebære et mere omkostningstungt og

uigennemsigtigt forløb, der i sin yderste konsekvens kan afholde ellers

konkurrencevenlige og værdiskabende fusioner fra at igangsættes.

Modsat de nugældende regler

skaber lovforslaget usikkerhed og uklarhed om

vurderingsgrundlaget, hvilket medfører en forværring af den grundlæggende

retssikkerhed for virksomheder, der ønsker at indgå i transaktioner på det danske

marked. Som minimum vil medfølgende retningslinjer

skulle specificere de

kvalitative betingelser og indarbejde konkrete, objektive og anvendelige

vurderingskriterier, som virksomhederne kan lægge til grund for egen vurdering.

Mangel herpå udgør en væsentlig forværring af gennemsigtigheden i

vurderingsgrundlaget. Advokatsamfundet anser dette som en stor risiko for den

grundlæggende retssikkerhed på fusionskontrolområdet, idet hele grundlaget for

udtagelse til fusionskontrol udviskes og ændres til en konkret vurdering

foretaget af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

fremfor de nuværende objektive kriterier for

anmeldelsespligt, der er baseret på virksomhedernes omsætning. Selvom formålet

med ændringerne naturligvis er berettiget, skaber metoden i praksis en uklarhed om

den reelle tærskel for, hvornår en transaktion

kan eller vil blive omfattet af

fusionskontrol.

Advokatsamfundet anser desuden ikke en yderligere beføjelse om krav om

anmeldelse af fusioner under tærskelværdien som nødvendig, idet der i) i forvejen

foreligger lave omsætningstærskler, der pålægger anmeldelsespligt på en lang række

uproblematiske fusioner, ii) foreligger en mulighed for at behandle fusioner under

tærskelværdierne efter fusionskontrolforordningens art. 22, og iii) er mulighed for

www.advokatsamfundet.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Advokatrådet

under

helt særlige omstændigheder at regulere fusioner efter forbuddet mod misbrug

af dominerende stilling i TEUF art. 102, jf. EU-Domstolens dom i C449/21 Towercast.

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen har således mulighed for at få behandlet de

fusioner, hvor der vurderes at være en risiko for, at de kan være problematiske,

gennem andre veje end i en så vidtgående beføjelse som foreslået i lovforslaget, der

vil omfatte og pålægge unødvendige omkostninger på et betydeligt antal

uproblematiske fusioner. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil derudover selv

blive pålagt en yderligere ikke ubetydelig arbejdsbyrde på

behandling af

uproblematiske fusioner, der skader styrelsens ressourceanvendelse.

Frister

Om de foreslåede frister vedr. fusionsanmeldelse er Advokatsamfundet af den klare

holdning, at disse i sin nuværende form både skader retssikkerheden og medfører

betydelig transaktionsusikkerhed.

For det første fremgår det af forslaget, at der ikke foreligger nogen grænse for,

hvornår en fusion kan kræves anmeldt. Som minimum bør der, som anerkendt i

lovforslaget, fastsættes en lovbestemt frist for, hvornår Konkurrence-

Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt. Denne frist bør ikke overstige 3

måneder fra fusionens gennemførelse, idet en sådan periode bør være tilstrækkelig

lang til, at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen af egen drift eller på foranledning

interessenter kan iværksætte proces om krav om anmeldelse.

For det andet er formuleringen vedr. 15-dagesfristen

i den foreslåede § 12, stk. 6, 3.

pkt., hvorefter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

afgørelse om, at en fusion efter

1. pkt. skal anmeldes,

skal træffes senest 15 hverdage efter, at Konkurrence-

Forbrugerstyrelsen er blevet gjort bekendt med fusionen, uhensigtsmæssig og beror

i praksis på et skøn og egenhændig vurdering fra Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen

om, hvorvidt de har modtaget

tilstrækkelig information til, at fusionen er »gjort

bekendt«. En sådan frist bør i stedet bero på en gennemsigtig og håndfast

fristberegning, som virksomhederne kan støtte ret på, hvorfor Advokatsamfundet

anbefaler at lade 15-dagesfrsiten

løbe fra fusionens offentliggørelse, hvilket vil sige

fra offentliggørelsen af en sædvanlig pressemeddelelse, der lægges på virksomhedens

hjemmeside og/eller indrykkes i et landsdækkende dagblad.

Markedsefterforskning

–

udkast

til lov om ændring af konkurrenceloven, §1,

nr. 8

Advokatsamfundet anser den foreslåede mulighed for, at Konkurrence-

Forbrugerstyrelsen kan indlede markedsefterforskning, som værende et meget

vidtgående indgreb, der går langt videre end det grundlæggende formål med

konkurrenceloven og en konkurrencemyndigheds jurisdiktion. Endvidere er

markedsefterforskningen baseret på et meget bredt skøn og identificerer ikke

www.advokatsamfundet.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Advokatrådet

tydeligt, hvornår der er tale om, at adfærd eller strukturer »tydeligt svækker« den

effektive konkurrence, eller hvornår der kan vurderes at være risiko herfor. Dette er

hverken rimeligt eller retfærdigt over for virksomheder, der ingen reel chance har for

at sikre sig mod indgreb, på trods af at de efterlever alle konkurrencelovgivningens

bestemmelser til fulde.

Udgangspunktet for Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen må være at skulle gribe ind

over for overtrædelser af konkurrencelovgivningen og ikke

af egen drift og efter egen

vurdering at påtage sig yderligere regulering af sektorer i erhvervslivet, hvor der ikke

foreligger sådanne overtrædelser. En regulering heraf er et politisk spørgsmål og er

reelt uden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kompetencer. Det er yderst

problematisk, at virksomheder med markedsefterforskningsredskabet kan pålægges

påbud eller tilsagn alene på baggrund

af, at disse opererer i en sektor, hvor

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen egenhændigt har vurderet, at der er adfærd eller

strukturer, der tydeligt svækker den effektive konkurrence,

eller at der er risiko

herfor. Såfremt Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen

vurderer, at der risiko herfor, må

det være en politisk beslutning, hvorvidt disse sektorer skal underlægges regulering.

Alt andet vil være en centralisering af magtbeføjelser, der direkte skader

retssikkerheden for erhvervslivet i Danmark.

Virksomheder

vil ved regulering på undersøgelsesbasis, uden

at der har fundet en

lovovertrædelse sted, være genstand for mangel på grundlæggende retssikkerhed,

idet legalitetsprincippet i praksis fraviges, da

det udelukkende påhviler Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen

at vurdere og træffe afgørelse om påbud eller tilsagn. At give

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen en rolle tilsvarende både lovgiver og udøver af

loven, som reelt er konsekvensen med markedsefterforskningsbestemmelsen,

stemmer ikke overens med det grundlag, som den danske retsmodel er indrettet efter.

Virksomheder kan med markedsefterforskningsredskabet drive virksomhed i fuld

overensstemmelse med konkurrencelovgivningen men stadig være genstand for

pålæggelse af påbud eller tilsagn. Dette udgør en væsentlig

forringelse af

retssikkerheden og er ikke i overensstemmelse med den måde, hvorpå et retssamfund

burde regulere en fri markedsøkonomi.

I sin helhed er markedsefterforskningsredskabet dybt bekymrende for

retssikkerheden, da det skaber uforudsigelighed og en mulighed for at regulere og

sanktionere virksomheder i tilfælde, hvor der ikke foreligger nogen dokumenterede

lovovertrædelser. Udgangspunktet må og skal være, at det danske erhvervsliv fra

myndighederne underlægges klare retningslinjer for sin adfærd. Eventuelle indgreb

fra myndigheder skal være forudsigelige og bero på dokumenterede brud på reglerne.

Implementering af et redskab, der giver en offentlig myndighed mulighed for

centraliseret regulering af virksomheder, der opererer i fuld overensstemmelse med

loven, er urimeligt over for det danske erhvervsliv og medfører en klar forværring af

retssikkerheden.

www.advokatsamfundet.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Advokatrådet

Advokatsamfundet anbefaler ikke at implementere denne mulighed for

markedsefterforskning og de tilhørende påbuds-

og tilsagnsmuligheder, da det vil

skabe usikkerhed om retsgrundlaget og en betydelig forværring af

gennemsigtigheden. Derudover er Advokatsamfundet

i stærk opposition til

muligheden for at indføre et redskab, der i praksis vil pålægge virksomheder

sanktioner, uden at der foreligger dokumenterede lovovertrædelser, da det efter

Advokatsamfundets opfattelse medfører en væsentlig svækkelse af retssikkerheden

for det danske erhvervsliv på det konkurrenceretlige område.

Ønskes der på trods af disse betænkeligheder en mulighed for markedsefterforskning,

henvises der til Danske Advokaters høringssvar, hvori der er forslag til en vis

imødekommelse af de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder.

Afslutningsvist

skal Advokatrådet bakke op om Danske Advokaters og Dansk

Industris forslag om, at

strukturen for Konkurrencerådet ændres, således at den

udpegede formand fremover enten er lands-

eller højesteretsdommer,

idet det vil

højne retssikkerheden.

Med venlig hilsen

Andrew Hjuler Crichton

Generalsekretær

www.advokatsamfundet.dk

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danmarks Apotekerforening

Bredgade 54 · 1260 København K

Telefon 33 76 76 00 · Fax 33 76 76 99

[email protected] · www.apotekerforeningen.dk

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

22-12-2023

MKA/400/00001

Svar på høring over udkast til ændring af konkurrenceloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 10. november 2023 sendt udkast til

ændring af konkurrenceloven i høring.

Med lovforslaget foreslås der blandt andet indført et markedsefterforskningsværktøj.

Det fremgår af lovudkastets bemærkninger, at den foreslåede bestemmelse skal

supplere Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens eksisterende muligheder for at ud-

stede påbud ved konstaterede overtrædelser af konkurrenceloven, afgive en begrun-

det udtalelse eller komme med anbefalinger samt foretage analyser og undersøgel-

ser, i tilfælde hvor disse muligheder ikke er tilstrækkelige til at sikre den effektive

konkurrence.

Hvis det efter en markedsefterforskning konstateres, at et markeds struktur eller

virksomheders adfærd tydeligt svækker konkurrencen, kan Konkurrencerådet ud-

stede adfærdsmæssige påbud til virksomheder, såfremt et påbud kan afhjælpe det

identificerede konkurrenceproblem. Dette kan ske, uden at der skal fastslås en over-

trædelse af konkurrencelovens forbudsbestemmelser.

Danmarks Apotekerforening bemærker, at det forekommer vidtgående, at styrelsen

kan udstede adfærdsmæssige påbud, uden at der er tale om en adfærd, som udgør

overtrædelse af konkurrencelovens forbudsbestemmelser.

Apotekerforeningen lægger i øvrigt til grund, at der ikke med lovforslaget gives mu-

lighed for at udstede påbud vedrørende adfærd, som er en følge af sektorspecifik

lovgivning.

Med venlig hilsen

Merete Kaas

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Fra:

Til:

Emne:

Dato:

Vedhæftede filer:

Dansk Arbejdsgiverforening

Hanne Birthe Colberg

SV: Høring - Udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

10. november 2023 13:06:15

image001.gif

Kære Hanne Colberg

Ovennævnte falder uden for DA’s virkefelt, og vi ønsker ikke at afgive bemærkninger.

Med venlig hilsen

Susanne Borvang

Chefsekretær

Fra:

Hanne Birthe Colberg <[email protected]>

Sendt:

10. november 2023 12:52

Til:

Danske Læskedrik Fabrikanter (info) <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; Danmarks Apotekerforening

<[email protected]>; Danmarks Fiskeriforening (mail)

<[email protected]>; [email protected]; [email protected];

thomas@danskannoncørforening.dk; Dansk Arbejdsgiverforening <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; Dansk Erhverv (info) <[email protected]>;

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected]; Danske

Advokater <[email protected]>; [email protected]; [email protected];

DM_NETKON <[email protected]>; [email protected]; Danske Rederier

<[email protected]>; Danske Regioner <[email protected]>; Datatilsynet

<[email protected]>; [email protected]; [email protected];

[email protected]; [email protected]; '[email protected]' <[email protected]>;

Forbrugerrådet <[email protected]>; [email protected]; [email protected]; [email protected];

[email protected]; International Transport Danmark <[email protected]>; Kommunernes

Landsforening <[email protected]>; [email protected]; Landbrug & Førevarer

<[email protected]>; [email protected]; '[email protected]' <[email protected]>; [email protected];

Offentligt Ansattea Organisationer <[email protected]>; [email protected];

'[email protected]' <[email protected]>; Tekniq Arbejdsgiverne <[email protected]>;

Emne:

Høring - Udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

Vedhæftet sendes høring vedr. udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven.

Høringsfristen er 22. december 2023.

Venlig hilsen

Hanne Colberg

Kontorfuldmægtig/Higher Executive Officer

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/

Danish Competition and Consumer Authority

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

21. december 2023

mqf

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Att.:

Chefkonsulent Helle Hübertz Krogsøe

([email protected]) og kontorfuldmægtig Hanne

Colberg ([email protected])

Høringssvar

–

forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har 10. november 2023 sendt udkast til forslag til lov om

ændring af konkurrenceloven i høring med høringsfrist 22. december 2023.

Forslaget drejer sig primært om følgende tre elementer:

1. Krav om anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne,

2. Indførelse af mulighed for markedsefterforskning og

3. Ændring af reglerne for bødeudmåling

Danske Arkitektvirksomheder, Danske Rederier Dansk Erhverv, DI, Foreningen af Rådgivende

Ingeniører, Forsikring & Pension, Landbrug & Fødevarer og SMVdanmark

(”organisationerne”) har

følgende bemærkninger til høringen.

Overordnede bemærkninger

Erhvervslivet i Danmark støtter op om effektive konkurrenceregler og en effektiv håndhævelse af

disse. Organisationerne finder, at den gældende konkurrencelov både indeholder effektive regler

og tillige fuldt ud sikrer en effektiv håndhævelse af disse.

Organisationerne mener, at der mangler en dybdegående analyse af behovet for at indføre

yderligere nye stramninger af konkurrenceloven

–

ikke mindst i lyset af, at man endnu ikke har

analyseret effekten af seneste skærpelser af konkurrenceloven 4. marts 2021 (implementeringen af

ECN+-direktivet) hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fik en række nye skærpede

håndhævelsesredskaber i forhold til anvendelsen af EUF-traktatens artikel 101 og 102.

H. C. Andersens Boulevard 18

1553 København V

Danmark

(+45) 3377 3377

di.dk

CVR-nr.: 16077593

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Erhvervsministeren har således 6. november 2023 oversendt en evaluering af ændringen af

konkurrenceloven 2021 til Folketingets Erhvervsudvalg (ERU Alm.del

–

Bilag 36), hvor det bl.a.

fremgår:

”Formålet

med en evaluering er, som anført, at følge op på, om loven har virket efter hensigten.

Der er imidlertid her ca. to og et halvt år efter lovens ikrafttræden kun sparsom erfaring med

anvendelse af flere af de nye muligheder og beføjelser.

[…]

Jeg mener derfor, at evalueringen af konkurrenceloven og implementeringen af ECN+-direktivet

skal udskydes med fx to år, dvs. fem år efter lovens ikrafttræden, da der på dette tidspunkt i

højere grad vil være erfaringer med anvendelsen af de nye regler.”.

Det synes derfor at være alt for tidligt at overveje nye skærpelser af konkurrenceloven, når man på

nuværende tidspunkt endnu ikke kan overskue konsekvenserne af stramningerne ved den seneste

ændring af konkurrenceloven. Under alle omstændigheder ville det være helt naturligt, såfremt man

fra regeringens side i den forbindelse havde nedsat et lovforberedende udvalg med en bred

inddragelse af erhvervslivet og andre eksterne interessenter og afventet evalueringen af

implementeringen af ECN+-direktivet.

Organisationerne vurderer, at forslaget vil medføre betydelige omkostninger for erhvervslivet, da

en lang række fusioner fremover vil kunne blive omfattet af de nye regler. Forslaget ville skabe

usikkerhed i forhold til virksomhedstransaktioner og medvirke til at bremse innovation og

iværksætteri, hvilket står i kontrast til regeringens iværksætterudspil. Forslaget vil også negativt

påvirke incitamenterne for at opkøbe virksomheder i Danmark, herunder adgangen til at tiltrække

udenlandske investeringer til danske virksomheder samt vanskeliggøre en exitstrategi for sådanne

investeringer.

I udkastet til lovforslag anføres det under de økonomiske og administrative konsekvenser for

erhvervslivet, at ændringen af fusionsreglerne vil medføre omkostninger på 10-15 mio. kr. for

virksomhederne. Det anføres ydermere i lovforslaget, at indførelsen af et nyt

markedsefterforskningsværkstøj vil medføre begrænsede omkostninger som helhed.

Organisationerne finder, at disse estimater langt undervurderer de eksterne rådgiveromkostninger,

som erhvervslivet må forventes at blive påført, særligt fordi parterne i de fleste

virksomhedstransaktioner må forventes at gøre brug af advokater til at håndtere den foreslåede

fusionsbestemmelse.

Derudover

bemærkes,

Konkurrence-

Forbrugerstyrelsen

med

markedsefterforskningsværktøjet vil få beføjelse til at udstede påbud overfor virksomheder i

situationer, hvor lovgivningen ikke er overtrådt. Dette er en temmelig vidtgående beføjelse, som

gør et væsentligt indgreb i virksomhedernes retssikkerhed. Når der står i lovforslaget, at det

Side

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

vurderes at have ”begrænsede omkostninger for erhvervslivet som helhed”, er der således tale om

en underdrivelse.

Organisationerne finder, at det er helt afgørende for en saglig behandling af forslaget i Folketinget,

at der fortages en reel og retvisende analyse af de økonomiske og administrative konsekvenser for

erhvervslivet i forbindelse med de påtænkte stramninger.

Samlet set lægges der op til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen får øgede skønsmæssige

beføjelser, samtidig med at bødeniveauet i mange situationer hæves betragteligt, hvilket rejser

retssikkerhedsmæssige udfordringer for virksomhederne. Organisationerne finder, at der er behov

for at højne retssikkerheden både i det foreliggende forslag og generelt. Derfor peges også på en

række konkrete forbedringsforslag, jf. de supplerende bemærkninger sidst i dette høringssvar.

Kommentarer til de enkelte elementer i udkastet til lovforslag

Ad. 1 Krav om anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne

Der lægges op til, at styrelsen får hjemmel til at kræve fusioner, som er under de gældende

omsætningstærskler, anmeldt, hvis de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet årlig

omsætning i Danmark på mindst 50 mio. kr., og hvor styrelsen vurderer, at der er risiko for, at

fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt.

Organisationerne finder, at der kan stilles spørgsmål ved behovet for at indføre krav om anmeldelse

af visse fusioner under omsætningstærsklerne i lyset af henvisningsreglen i artikel 22 i

Kommissionens fusionskontrolforordning og EU-Domstolens dom af 16. marts 2022 i sag C-449/21

(Towercast), hvorefter en medlemsstat kan henvise en sag til fusionsbehandling hos Kommissionen,

selv om tærskelværdierne ikke er opfyldt. Organisationerne opfordrer derfor styrelsen til at

fremlægge dokumentation for behovet for en sådan udvidelse af reglerne, da organisationerne ikke

er bekendt med sådan dokumentation. Organisationerne finder, at de få enkelte sager, der måtte

være, vil kunne håndteres gennem artikel 22 baseret på den relaterede vejledningsnote, og i tillæg

hertil vil udvidelsen blot medføre mere usikkerhed, især for lokale transaktioner.

Hvis forslaget føres ud i livet, må det forventes, at parterne i størstedelen af alle transaktioner, der

kan blive berørt af den nye tærskelværdi, vil give styrelsen besked om transaktionen. Dette vil lede

til forsinkelser i transaktionsprocessen og påføre parterne betydelige omkostninger. Ingen

virksomheder ønsker at leve med den risiko, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

–

efter

fusionens gennemførelse

–

udsteder et påbud om deling af virksomheden, hvilket ifølge lovforslaget

kan være et af de værktøjer, der kan komme i spil. Denne usikkerhed forstærkes ydermere af, at der

ikke i selve lovteksten fremgår et maksimalt tidsmæssigt loft over, hvor langt styrelsen kan gå

tilbage. Det må således forventes, at virksomhederne søger rådgivning i forbindelse med

overvejelserne om, hvorvidt man for en sikkerheds skyld skal gøre styrelsen bekendt med en fusion

Side

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

eller ikke. Størrelsen af de samlede omkostninger til rådgivning må derfor forventes at blive markant

højere end estimeret i forslaget til lovudkastet. Byrderne, der rammer det samlede erhvervsliv, er

således uproportionalt høje ikke mindst ud fra, at det i udkastet til lovforslaget fremgår, at det

forventes, at der årligt maksimalt vil være en til to fusioner (såkaldte ”killer acquisitions”), som vil

kræves anmeldt i medfør af den foreslåede bestemmelse.

Det fremgår af udkastet til lovforslaget,

at ”med

den foreslåede ordning kan det bl.a. undgås, at

dominerende, internationale virksomheder opkøber mindre nystartede, danske virksomheder med

lav omsætning, der ikke afspejler den nystartede virksomheds konkurrencemæssige potentiale

[…]”.

I lyset heraf kan det undre, at forslagets tærskelværdi på samlet 50 mio. kr. omsætning i Danmark

potentielt vil kunne ramme danske virksomheder oftere end udenlandske. Eksempelvis vil en fusion

mellem en dansk virksomhed med en omsætning på 49,5 mio. kr. og en anden lille dansk virksomhed

med en omsætning på 0,5 mio. kr. være omfattet. Derimod vil fusion mellem en dansk virksomhed

med en omsætning på 49,5 mio. kr. og en meget stor udenlandske virksomhed, der ikke har nogen

omsætning i Danmark, ikke være omfattet.

Rækkevidden af bestemmelsen er uklar. Hvordan er situationen eksempelvis, hvis en udenlandsk

virksomhed A har en omsætning i Danmark på 50 mio. kr. samt er dominerende (eksempelvis fordi

markedet er snævert, og der ikke er nogle konkurrenter), og en virksomhed B i et tredjeland

opfinder et alternativ til det dominerende produkt, og den dominerende virksomhed A opkøber

virksomhed B, før virksomhed B får nogen omsætning i Danmark? Vil der i dette eksempel være tale

om, at virksomhed A styrker sin dominerende stilling, og vil transaktionen

–

selv om target

(virksomhed B) ikke har nogen omsætning i Danmark

–

blive omfattet af det nye forslag?

Sluttelig bemærkes, at mange mindre virksomheder netop har det som strategi at udvikle noget,

hvorefter virksomheden sælges. Dette udgør således finansieringsstrategien, når virksomheden

startes op. Lovforslaget vil derfor kunne spænde ben for denne udvikling.

Ad. 2 Indførelse af mulighed for markedsefterforskning

Der lægges op til, at styrelsen skal have adgang til at udstede adfærdsmæssige påbud også i

situationer, hvor der ikke foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne.

Organisationerne finder, at det er retssikkerhedsmæssigt meget betænkeligt, at der således lægges

op til et paradigmeskift, der giver konkurrencemyndighederne adgang til at udstede

adfærdsmæssige påbud til virksomheder, der driver deres virksomhed i respekt for og i fuld

overensstemmelse med konkurrencelovgivningen.

Det fremgår ikke klart af lovbemærkningerne, hvad styrelsen i praksis vil bruge dette

håndhævelsesværktøj til. Organisationerne

noterer sig, at der ”kun” er tale om adfærdsmæssige

påbud og ikke strukturelle påbud. Skillelinjen mellem disse to former for påbud er dog ikke

Side

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

fuldstændig klar. Påbud om adgang til eksempelvis særligt følsomme og kritiske data rejser også en

potentiel problemstilling i forhold til den nationale sikkerhed.

Set fra virksomhedernes perspektiv er ejerskab af data typisk en konsekvens af målrettede

investeringer, og et påbud om at give konkurrenter adgang til data vil fratage dem en legitim

konkurrencefordel. Lovgiver skal derfor sikre, at den virksomhed, der ejer data, modtager rimelig

kompensation fra de konkurrenter, der får adgang.

Afgrænsning af det relevante marked spiller en væsentlig rolle, og det vil være vigtigt, at der ikke

–

som det er set i flere tidligere konkurrencesager

–

anlægges en meget snæver markedsafgrænsning.

Hvordan sikres det, at værktøjet ikke anvendes på nystartede virksomheder, der høster fordele ved

at være først på markedet? Under hvilke præmisser vil brugen af oplysninger, der er indhentet

under markedsundersøgelsen, kunne anvendes som bevis i en potentielt senere overtrædelsessag?

Organisationerne skal pege på, at der allerede i dag i § 16b i konkurrenceloven er en adgang til, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i hastetilfælde, hvor der skønnes at være risiko for alvorlig

skade på konkurrencen, og hvor det umiddelbart skønnes, at § 6 eller § 11 eller EUF-traktatens

artikel 101 eller 102 er overtrådt, kan træffe afgørelse om at pålægge en virksomhed eller en

virksomhedssammenslutning et foreløbigt påbud. Organisationerne finder, at der ikke er

dokumenteret et behov for indførelsen af et nyt håndhævelsesværktøj, der går videre end § 16b.

Det fremgår af udkastet til lovbemærkningerne, at

”Hvis

der er en relevant ressortmyndighed på det

pågældende område, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved høringen skulle afklare, om der er

modstående hensyn. Hvis ressortmyndigheden tilkendegiver, at der er vægtige hensyn, som taler

imod, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen griber ind, skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

foretage en afvejning af på den ene side de hensyn, som ressortmyndigheden anfører, og på den

anden side hensynet til at sikre en effektiv konkurrence, når styrelsen vurderer, om det er nødvendigt

og proportionalt at pålægge påbuddet. Hvis en ressortmyndighed ikke besvarer en høring inden

høringsfristen, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne lægge til grund, at ressortmyndigheden

ikke mener, at der er modstående hensyn.”.

Organisationerne finder,

at det bør tydeliggøres, at det

foreslåede håndhævelsesværktøj ikke kan anvendes, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte

eller nødvendig følge af offentlig regulering og dermed undtaget fra konkurrencelovens

anvendelsesområde, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 2.

Derudover vil en eventuel introduktion af markedsefterforskning på nationalt niveau bidrage til

markedssegmentering med risiko for at isolere den danske økonomi, danske virksomheder og

forbrugere fra EU. Der er ingen europæiske standarder for sådanne undersøgelser og for de

markedsmæssige indgreb, man lægger op til at kunne pålægge virksomheder. En sådan national

tilgang vil uundgåeligt føre til fragmentering og medføre overlap med andre værktøjer på EU-niveau

under Digital Markets Act.

Side

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Ad. 3 Ændring af reglerne for bødeudmåling

Der lægges op til, at reglerne for bødeudmåling skal ændres, så principperne for udmåling af civile

bøder til virksomhederne for overtrædelser af konkurrencelovgivningen og EUF-traktatens artikel

101 og 102 fremover skal bygge på Kommissionens gældende retningslinjer for beregning af bøder

for overtrædelser af EUF-traktatens artikel 101 og 102. Derudover lægges der op til, at reglerne for

bøder til fysiske personer også ændres, så der ikke fremover tages udgangspunkt i faste

bødeintervaller baseret på en vurdering af overtrædelsens grovhed. Fastlæggelse af bøder til fysiske

personer vil herefter bero på domstolens konkrete vurdering i det enkelte tilfælde.

Der er tale om en form for overimplementering, idet der lægges op til, at Kommissionens

retningslinjer også skal gælde på rent nationale sager, dvs. sager uden samhandelspåvirkning.

Organisationerne finder endvidere, at stramning af bødeniveauerne i forhold til overtrædelse af den

danske konkurrencelov ikke harmonerer med den gængse tradition for udmåling af bøder i rent

danske sager.

Organisationerne noterer sig, at det i lovbemærkninger fremgår, at bødeberegningen vil tage

hensyn til de involverede virksomheders omsætning af de varer eller tjenesteydelser, som er direkte

eller indirekte forbundet med overtrædelsen, hvilket i nogle tilfælde vil kunne resultere i lavere

bøder. Dette er umiddelbart positivt. Det fremgår dog af udkastet til lovbemærkningerne, at der,

for at sikre at bøden har en afskrækkende effekt, vil kunne lægges et ekstrabeløb på mellem 15 og

25 pct. af den relevante omsætning til grundbeløbet, såfremt der er tale om en horisontal aftale mv.

om prisfastsættelse, begrænsning af produktion eller markedsdeling. Der er således tale om, at

bødeniveauet samlet set vil kunne øges. Der er allerede i dag betydelige bøder og endda risiko for

fængselsstraf i kartelsagerne, så behovet for endnu højere bøder synes at være unødvendigt og

udokumenteret.

For at kunne vurdere hvad forslaget om ændringer af reglerne for bødeudmåling præcist vil betyde

i praksis, finder organisationerne, at der er behov for, at en række illustrative eksempler tydeliggør

konsekvenserne af ændringerne i forhold til de nuværende bødeberegningsregler.

Derudover vil det af hensyn til gennemskueligheden være nyttigt med et bødeskema.

Supplerende bemærkninger

Indledningsvist skal organisationerne gøre opmærksom på, at der i Kommissionens regi siden 1982

har været en Hearing Officer på konkurrenceområdet, der skal sikre, at berørte virksomheder kan

udøve deres processuelle rettigheder på effektiv vis. Det kan undre, at denne sikkerhedsgaranti kun

gælder, når Kommissionen behandler sager i henhold til EUF-traktatens artikel 101 og 102, men at

denne sikkerhedsgaranti ikke tilsvarende gælder, når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i stigende

grad anvender artikel 101 og 102 direkte.

Side

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Organisationerne skal derfor opfordre til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som minimum

forpligtes til at oprette en tilsvarende uafhængig Hearing Officer-funktion, der kan beskytte

virksomhedernes proceduremæssige rettigheder og sikre, at alt går rigtigt og retfærdigt til under

forløbet af en konkurrencesag. For at sikre løbende politisk fokus på virksomhedernes retssikkerhed

i konkurrencesager, bør den udpegede Hearing Officer være forpligtet til en gang årligt at sende en

redegørelse til Folketinget.

Derudover finder organisationerne fortsat, at styrelsens tilgang til konsortier skaber retligt

usikkerhed og bekymring blandt virksomhederne, da konsortier risikerer at blive sidestillet med

karteller. Konsekvensen af dette er, at mange virksomheder afholder sig fra at indgå i

konsortiesamarbejder, hvilket kan lede til mindre effektiv konkurrence og hæmme innovation i

forhold til at løse de konkrete udbudte offentlige opgaver. Dette er hverken i virksomhedernes,

ordregivernes eller samfundets interesse. Der er efter organisationernes opfattelse behov for mere

operationel vejledning, der tager højde for blandt andet kompleksiteten forbundet med

kapacitetsberegninger. Organisationerne ser frem til, at styrelsen offentliggør en række vejledende

udtalelser af generel interesse på sin hjemmeside.

Organisationerne skal pege på, at der er et aktuelt behov for, at Konkurrencerådet følger op på sin

analyserapport fra 2016 omkring offentlige aktiviteter på kommercielle markeder, da erhvervslivet

fortsat oplever store udfordringer på dette felt. Det vil i den forbindelse være naturligt at kigge i

retning af både Sverige og Finland, hvor myndighederne undersøger tilsvarende udfordringer

omkring unfair konkurrence, som offentlige aktiviteter påfører det private erhvervsliv.

Organisationerne skal henstille til, at der kigges nærmere på beløbsgrænserne i forbindelse med

krav til fusionsanmeldelse, hvor der i øjeblikket ikke er en nedre grænse for pligten hertil. Det giver

ikke rigtig mening, at et større selskab i Danmark, som opkøber et mindre selskab, som ikke har

væsentlig aktivitet og omsætning i Danmark, automatisk skal fusionsanmelde. Dette er eksempelvis

heller ikke et krav i den tyske konkurrencelovgivning. Det danske krav medfører unødvendige byrder

på både myndigheds- og selskabssiden. Der bør derfor indsættes en undergrænse for

aktivitet/omsætning i Danmark, jf. Konkurrencelovens § 12, stk. 1, nr. 2.

Afslutningsvist skal organisationerne foreslå, at strukturen for Konkurrencerådet ændres, således at

den udpegede formand fremover enten er lands- eller højesteretsdommer, hvilket kan være med

til at højne retssikkerheden.

Side

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Organisationerne står naturligvis til rådighed, hvis dette høringssvar giver anledning til spørgsmål

eller bemærkninger.

Med venlig hilsen

Preben Dahl

Danske Arkitektvirksomheder

Morten Qvist Fog

Charlotte Bigum Lynæs

Landbrug & Fødevarer

Henriette Ingvardsen

Danske Rederier

Ulla Sassarsson

Foreningen af Rådgivende Ingeniører

Jeppe Rosenmeier

SMVdanmark

Sven Petersen

Dansk Erhverv

Kristine Lilholt Nilsson

Forsikring & Pension

Side

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Sendt til:

Vesterbrogade 32

1620 København V

20. december 2023

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af

konkurrenceloven (Krav om anmeldelse af visse fusioner under

omsætningstærsklerne, indførelse af mulighed for markeds-

efterforskning og bødeudmåling m.v.)

Danske Advokater takker for muligheden for at afgive høringssvar på

lovforslagsudkastet af 10. november 2023 om ændring af konkurrenceloven,

Krav

om anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne, indførelse af

mulighed for markedsefterforskning og bødeudmåling m.v.

Dette høringssvar er

udarbejdet i samarbejde med Danske Advokaters fagudvalg for konkurrenceret.

Overordnede bemærkninger

Danske Advokaters bemærkninger i det følgende er fokuseret på de områder, hvor

Danske Advokater har væsentlige retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved

lovforslagsudkastet. Det drejer sig om:

1) muligheden for at kræve anmeldelse af visse fusioner under

omsætningstærsklerne ("call-in"),

2) indførelsen af et såkaldt markedsefterforskningsværktøj og

3) ændringerne af principperne for bødeudmåling og den tidsmæssige virkning

heraf

Danske Advokater har den grundlæggende opfattelse, at ændringer i

konkurrenceloven alene bør ske, hvis der er et tilstrækkeligt og konkret påviseligt

behov herfor. Det er efter Danske Advokaters opfattelse utilstrækkeligt til at

begrunde ændringer af så vidtgående karakter, at man alene søger at udstyre

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med de samme værktøjer som

konkurrencemyndigheder i visse andre lande. Sådanne betragtninger synes

imidlertid langt hen ad vejen at være de bærende hensyn bag indførelsen af

muligheden for krav om anmeldelse af fusioner under omsætningstærsklerne,

muligheden for markedsefterforskning

og forhøjelsen af bødeniveauet.

Ved

indførelse af regler, som medfører væsentlige omkostninger og byrder på

Se således lovforslagsudkastes side 5.

Se således lovforslagsudkastes side 14.

Se således lovforslagsudkastes side 25.

Telefon 33 43 70 00

www.danskeadvokater.dk

Dok.nr.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

erhvervslivet, men også indbefatter en række retssikkerhedsmæssige

betænkeligheder, må det afgørende være, om der er et dokumenteret behov for den

pågældende regel i en dansk kontekst, som opvejer de forventelige negative

virkninger heraf, og ikke blot at tilsvarende regler findes i enkelte andre lande.

Danske Advokater finder ikke, at et sådant dokumenteret behov er identificeret eller

godtgjort for nogen af de omtalte foreslåede regelændringer, særligt ikke i relation til

"call-in"-bestemmelsen og markedsefterforskningsredskabet.

Selv hvis der politisk alligevel måtte være et ønske om at indføre de foreslåede

værktøjer, har Danske Advokater en række betydelige retssikkerhedsmæssige

betænkeligheder ved den konkrete måde, reglerne foreslås gennemført på.

Krav om anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne

(lovforslagsudkastets § 1, nr. 6 og 7 (konkurrencelovens § 12, stk. 5 og §

121 b, stk. 1))

Danske Advokater bemærker indledningsvist, at det ikke er klart ud fra

lovforslagsudkastet eller fra Danske Advokaters viden, at der er noget reelt behov for

efter de danske regler at kunne kræve fusioner under omsætningstærsklerne

anmeldt.

Det anføres da også blot i lovforslagsudkastet, at "Senere

erfaringer

[efter Udvalget

om ændring af fusionskontrolreglernes afrapportering i december 2008]

har

imidlertid vist, at en virksomheds omsætning ikke altid er retvisende for en

virksomheds nuværende eller kommende markedsstyrke og konkurrencemæssige

potentiale."

Heri er der intet nyt, og hvad de konkrete erfaringer siden 2008, har sin

baggrund i, er ikke klart.

De eksisterende tærskelværdier for anmeldelse af fusioner i Danmark er ganske lave,

og har været urørt i mere end 10 år, siden man sænkede de daværende

omsætningstærskler, netop for at fange problematiske fusioner, som ikke omfattedes

af de tidligere omsætningstærskler. De nuværende omsætningstærskler medfører, at

der "fanges" fusioner, som for mere end 90 %'s vedkommende er uproblematiske,

men alligevel skal anmeldes, hvilket medfører væsentlige omkostninger for

erhvervslivet. Dertil kommer, at der i nyere tid er åbnet mulighed for efter

fusionskontrolforordningens artikel 22 på EU-plan at behandle fusioner under

tærskelværdierne, ligesom der under særlige omstændigheder er mulighed for at

gribe ind over for fusioner efter forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i

TEUF artikel 102, jf. således EU-Domstolens dom i C-449/21

Towercast,

der allerede

fra belgisk side har været bragt i anvendelse.

På den baggrund vil en ordning som

den foreslåede, som omfatter alle fusioner, hvor parterne har en samlet omsætning i

Danmark på mere end et så lavt beløb som 50 mio. kr., medføre risiko for en markant

udvidelse af omfanget at potentielle anmeldelser, men mere væsentligt skabe en

betydelig grad af transaktionsusikkerhed og forøgede omkostninger til at afdække,

minimere og (forsøge at) beskytte mod denne usikkerhed for mange

virksomhedstransaktioner med danske virksomheder.

Af de 72 fusionssager der blev afgjort i 2022 blev blot fem behandlet af Konkurrencerådet (lige under 7 %

af fusionssagerne).

5 Se den belgiske konkurrencemyndigheds pressemeddelelse no. 10/2023, af 22. marts 2023, no.

26/2023, af 22. juni 2023, no. 51/2023 af 6. november 2023, som medførte at Proximus frasolgte en

opkøbt virksomhed.

2/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Advokater bemærker i den sammenhæng, at lovforslagsudkastet ikke

indeholder nogen indikationer på, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har

kendskab til eller har oplevet, at der har fundet fusioner sted, som har hæmmet den

effektive konkurrence betydeligt, men som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke

har kunne gribe ind over for, fordi den pågældende fusion ikke oversteg

omsætningstærsklerne for at skulle anmeldes til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

efter de eksisterende regler om fusionskontrol. Tværtimod har Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens prøvelsesintensitet i de senere år været særdeles intensiv og da

også ført til, at flere anmeldte fusioner er blevet trukket tilbage.

Indførelsen af "call-in"-muligheden står desuden i kontrast til tidligere ændringer af

fusionskontrolreglerne, hvor der forud for ændringerne var gennemført dybdegående

analyser, og peget på konkrete fusioner, som ikke havde kunne behandles under de

eksisterende regler.

Det var angivet i Regeringens tech-udspil fra august 2021, at der skulle gennemføres

nærmere undersøgelser af behovet for en call-in-ordning, og om den skulle

begrænses til konkrete sektorer.

Regeringen nedsatte i juni 2022 en ekspertgruppe,

og ekspertgruppen afgav sin første delrapport i juni 2023.

Danske Advokater er dog

ikke bekendt med at ekspertgruppen (en sådan rapportering fremgår ikke af

ekspertgruppens hjemmeside

), eller andre, har foretaget den i 2021 varslede

undersøgelse af behovet for et værktøj til at håndtere fusioner, som ikke fanges af de

eksisterende regler om fusionskontrol, og om et sådan værktøj skal begrænses til

visse sektorer eller virksomheder, som ellers angivet skulle være en del af

undersøgelsen.

Hvis den foreslåede ordning på trods af det umiddelbart manglende faktiske behov

ønskes indført, er den foreslåede ordning på flere måder uegnet til at nå det

efterstræbte formål og mere omfattende og indgribende end angivet i

lovforslagsudkastet og retssikkerhedsmæssigt betænkelig.

Konsekvenserne af lovforslagsudkastes model er undervurderede

I de specielle bemærkninger til lovforslagsudkastets § 1, nr. 6, angives, at

"Desuden

skal kriteriet [om en samlet omsætning på 50 mio. kr.] sikre, at små

fusioner med begrænset eller ingen betydning for konkurrencen på et marked ikke

vil kunne kræves anmeldt. I 2020 havde ca. 97 pct. af alle virksomheder i Danmark

en årlig omsætning på under 50 mio. kr., mens ca. 95 pct. havde en årlig omsætning

på under 25 mio. kr. En stor del af virksomhederne i Danmark er således små eller

mellemstore virksomheder, og tærsklen på 50 mio. kr. vil sikre, at f.eks. fusioner

Se f.eks.

HusCompagniet/eurodan-huse

(pressemeddelelse af 8. juni 2020),

Royal Unibrew/Aqua d'Or

(pressemeddelelse af 25. oktober 2022, opdateret den 27. oktober 2022),

NDI Group/Euromaster

Danmark

(se pressemeddelelse af 10. august 2023) og

Lyreco/Lomax

(se pressemeddelelse af 1. november

2023).

For så vidt angår indførelsen af fusionskontrol i 2000 var der i Konkurrencestyrelsens forudgående årlige

konkurrenceredegørelser peget på fem konkrete fusioner, som var problematiske, men som ikke kunne

behandles grundet manglende fusionskontrolregler og forud for ændringerne i 2010, var der bl.a. afgivet

en omfattende

Rapport fra udvalget om ændring af fusionskontrolreglerne.

Regeringen, Erhvervsministeriet, "Tech-giganter:

mere retfærdig konkurrence og bedre

forbrugerbeskyttelse",

august 2021, side 10.

Erhvervsministeriets pressemeddelelse af 29. juni 2022,

Ny ekspertgruppe skal støtte regeringens

håndtering af tech-giganter.

Regeringens ekspertgruppe om tech-giganter,

Delrapportering om demokratisk kontrol med tech-

giganters forretningsmodeller,

juni 2023.

Tech-giganter | Erhvervsministeriet (em.dk).

3/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

mellem små, lokale aktører ikke vil kunne kræves anmeldt."

(Vores

understregninger)

Citatet forekommer misvisende.

For det første

bemærkes, at den foreslåede model alene stiller krav om en

samlet

omsætning på mindst 50 mio. kr. Mange virksomhedstransaktioner finder sted

mellem, eller med deltagelse af, større virksomheder, og mange fusioner vil derfor

involvere mindst én virksomhed, som har en omsætning over 50 mio. kr. og allerede

derfor omfattes af den foreslåede model. Det er derfor uden betydning, at den

opkøbte virksomhed muligvis ikke selv har en omsætning over 50 mio. kr. En ren

statistisk angivelse af danske virksomheders omsætning er således irrelevant - det

afgørende er den omsætning, som de virksomheder som faktisk deltager i fusioner

samlet har i Danmark.

For det andet

er det relevante i relation til omsætningstærskler i konkurrenceloven,

herunder den foreslåede model med krav om anmeldelse af visse fusioner under

omsætningstærsklerne, den samlede

koncernomsætning,

og ikke den enkelte

virksomheds omsætning.

I tillæg til ovenstående indvending om, at lovforslagsudkastet reelt undervurderer

antallet af omfattede virksomheder og fusioner, er det Danske Advokaters opfattelse,

at lovforslagsudkastet også undervurderer de omkostninger, som er forbundet med

lovforslagsudkastet. I afsnit 5 om de økonomiske og administrative konsekvenser for

erhvervslivet m.v. angives det, at omkostningerne for virksomhederne estimeres til

ca. 10-15 mio. kr. Det er Danske Advokaters, at det citerede væsentligt undervurderer

både omkostningerne til eksterne rådgivere og interne omkostninger for

virksomheder der er involveret i fusioner, der potentielt ville kunne påbydes

anmeldt, herunder vedrørende vurderinger af risikoen for påbud om

anmeldelsespligt, eventuel kontakt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og

håndtering af risikoen for påbud om anmeldelsespligt og komplikation af

transaktionsprocessen. Hertil kommer de negative virkninger af, at den forøgede

transaktionsusikkerhed, som må antages at medføre, at nogle investeringer og

fusioner ikke gennemføres, og at synergieffekter osv. dermed ikke opnås.

Foruden ovenstående bemærkninger skal Danske Advokater påpege, at den

foreslåede model reelt favoriserer udenlandske opkøb af danske virksomheder, set i

forhold til danske opkøb af danske virksomheder. Den forståede model kræver

således, at "de

deltagende virksomheder tilsammen har en samlet årlig omsætning i

Danmark på mindst 50 mio. kr."

for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan

kræve en fusion anmeldt. Hvis en dansk virksomhed, selv har en omsætning på over

50 mio. kr., er alle virksomhedens opkøb i risiko for at blive krævet anmeldt af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og alle virksomhedens opkøb vil være ramt af

transaktionsusikkerhed. En udenlandsk virksomhed, som ikke har nogen omsætning

i Danmark, vil derimod, uden nogen transaktionsusikkerhed, kunne opkøbe danske

virksomheder med en omsætning på op til 50 mio. kr., uden at fusionen kan kræves

anmeldt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

På baggrund af ovenstående indvendinger om den foreslåede ordnings betydeligt

mere vidtgående konsekvenser end indikeret i lovforsalgsudkastet, skal Danske

Advokater opfordre til, at modellen ikke vedtages.

Lovforslagsudkastets side 35.

§ 2 i bekendtgørelse nr. 1286 af 26. november 2019 om beregning af omsætning i konkurrenceloven.

4/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Advokater anbefaler således, at der ikke indføres nogen danske særregler om

call-in af fusioner, men at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen benytter adgangen til

at henvise fusioner, også under nationale tærskelværdier, til behandling hos Europa-

Kommissionen efter fusionskontrolforordningens artikel 22 - som Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen allerede har gjort.

Alternative modeller

Danske Advokater skitserer nedenfor to alternative modeller, som ville give en

betydeligt større grad af retssikkerhed, omfatte færre uproblematiske og dermed rent

ekspeditionsmæssige fusioner, og dermed skabe mindre transaktionsusikkerhed, og

som formentligt bedre vil være i stand til at "fange" de fusioner, som faktisk kan

skade den effektive konkurrence.

Som en klar og mere begrænset alternativ model, foreslås en model, hvor følgende

betingelser skal være opfyldt, for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve

en fusion som ikke opfylder de almindelige tærskelværdier anmeldt:

De deltagende virksomheder har tilsammen en samlet årlig omsætning i

Danmark på mindst 100 mio. kr.

2. mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet årlig

omsætning i Danmark på mindst 50 mio. kr.

3. værdien af transaktionen er mindst 900 mio. kr.

Andre tærskler kunne også overvejes, men Danske Advokater mener ikke, at de bør

være væsentligt lavere.

Som en anden alternativ model, som vil være mindre vidtgående, men formentlig

bedre egnet til at opnå målet om at fange fusioner, hvor parternes omsætning ikke er

retvisende for betydningen for konkurrencen, kunne der fastlægges en alternativ

tærskel, som går på transaktionsværdien, frem for omsætning. I tilfælde hvor en

virksomhed har en begrænset omsætning, men alligevel en stor betydning for

konkurrencen, vil den store konkurrencemæssige betydning afspejle sig i den pris,

som der skal betales i forbindelse med fusionen. En alternativ model kunne således

være at omformulere første punktum af den foreslåede bestemmelse i

konkurrencelovens § 12, stk. 6 til følgende:

»Stk. 6.

Selv om de deltagende virksomheders samlede omsætning er mindre end de

omsætningstærskler, der er nævnt i stk. 1, kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

kræve en fusion anmeldt, hvis transaktionsværdien er mindst 900 mio. kr., og

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at der er risiko for, at fusionen

hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller

styrkelsen af en dominerende stilling.«

Konkrete bemærkninger til den foreslåede model

Hvis Regeringen og Folketinget finder lovforslagsudkastets model hensigtsmæssig,

skal Danske Advokater opfordre til, at virksomheders rettigheder styrkes i forhold til

den skitserede model. Danske Advokater foreslår i den anledning tre konkrete

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen var selv blandt de førsthenvisende medlemsstater i M.11241

EEX/NASDAQ Power

og tilsluttede sig andre medlemsstaters henvisning i M.11212

Qualcomm/Autotalks.

5/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ændringer, som vil medvirke til at øge virksomhedernes rettigheder og

transaktionssikkerheden:

•

For det første

bør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens frist på 15 hverdage

regnes fra offentliggørelse af fusionen

For det andet

bør der fastsættes en lovbestemt frist for, hvor længe efter

fusionsaftalens indgåelse en fusion kan kræves anmeldt

For det tredje

bør det klargøres væsentligt, hvornår det kvalitative kriterie

for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt, er

opfyldt

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens frist på 15 hverdage bør regnes fra

offentliggørelse af fusionen

Af sidste punktum i den foreslåede bestemmelse i konkurrencelovens § 12, stk. 6

(lovforslagsudkastets § 1, nr. 6) fremgår, at

"Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens afgørelse om, at en fusion omfattet af 1. pkt.

skal anmeldes, skal træffes senest 15 hverdage efter, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen er blevet gjort bekendt med fusionen."

(Vores understregning)

Det bliver således afgørende for både parterne og Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, hvornår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anses for at være

"gjort

bekendt med fusionen",

da det først er fra dette tidspunkt, at der løber en fast

frist, hvorefter parterne har sikkerhed for, om fusionen kan kræves anmeldt

(medmindre Danske Advokaters forslag om en fast lovbestemt frist indføres, jf.

afsnittet ovenfor).

Af lovforslagsudkastets specielle bemærkninger om de 15 hverdage fremgår, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

ikke

kan anses for at være bekendt med en

fusion, hvis der er udsendt en pressemeddelelse om den, og at det er op til

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i hvert enkelt tilfælde at vurdere om

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har modtaget relevante og tilstrækkelige

oplysninger.

Det fremg

år, at parterne for at gøre Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen bekendt med en fusion kan fremsende "relevante

tilstrækkelige oplysninger",

og at det eksempelvis kan være oplysninger om "om

deltagende virksomheder, deres omsætning og aktiviteter, en beskrivelse af berørte

markeder, estimat af de deltagende virksomheders og markedsaktørernes

markedsandele på berørte markeder, oplysning om eventuelle horisontale eller

vertikale overlappende aktiviteter".

Danske Advokater finder, at den foreslåede virkning og forståelse af 15-dagesfristen

er ganske utilfredsstillende. Det vil reelt føre til at virksomheder i stort omfang, for

blot at opnå en vis transaktionssikkerhed, fremsender omfattende oplysninger til

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Det vil desuden suverænt være Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen, som egenhændigt afgør om Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen har modtaget tilstrækkelige oplysninger, til at være blevet "gjort

bekendt"

med fusionen, og dermed hvornår de 15 hverdage begynder at løbe. En frist,

som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen egenhændigt bestemmer starttidspunktet

Lovforslagsudkastets side 37.

6/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

for, vil reelt ikke bibringe fusionsparterne nogen retssikkerhed eller mindske

transaktionsusikkerheden.

Danske Advokater foreslår derfor, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal anses

for at være gjort bekendt med en fusion, hvis parterne har offentliggjort fusionen.

Herefter vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen selv, i kraft af sin overvågning af

omtaler af fusioner, blive bekendt med fusionen, og desuden vil andre interessenter,

efter at være blevet bekendt med fusioner, kunne henlede Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens opmærksomhed på fusionen.

Der bør fastsættes en lovbestemt frist for muligheden for at kræve en fusion

anmeldt regnet fra fusionsaftalens indgåelse

Det følger af lovforslagsudkastets § 1, nr. 6 og 7, at der

ikke

foreslås nogen grænser

for, hvornår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt.

Det anerkendes dog i lovforslagsudkastets bemærkninger til § 1, nr. 7, at det vil være

uhensigtsmæssigt, hvis en fusion kræves anmeldt meget lang tid efter, at den er

gennemført. Det kan Danske Advokater fuldt ud tilslutte sig.

Det bemærkes, at call-in-adgangen eksempelvis i Norge er underlagt en lovbestemt

frist på tre måneder, jf. § 18, 3. led, 2. punktum i konkurranseloven. Denne frist løber

endda allerede fra indgåelse af fusionsaftalen (signing). En sådan frist på tre

måneder, som løber fra aftaleindgåelsen skaber efter Danske Advokaters opfattelse

en betydelig grad af retssikkerhed og transaktionssikkerhed i forhold til den

foreslåede model i lovforslagsudkastet, hvor der ikke gælder nogen bestemt frist.

På den baggrund foreslår Danske Advokater, at den frist på seks måneder fra en

fusions gennemførelse, som angives som udgangspunktet i bemærkningerne, optages

direkte i lovforslaget som en fast, ufravigelig lovbestemt frist i loven regnet fra

fusionsaftalens indgåelse, og at fristen ændres til tre måneder.

Som et nyt sidste punktum i lovforslagsudkastets § 1, nr. 6 (konkurrencelovens § 12,

stk. 6) kunne således tilføjes "Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen kan ikke kræve

en fusion anmeldt, hvis fusionsaftalen er indgået for mere end tre måneder siden."

Det bemærkes, at hvis ændringsforslaget ovenfor, hvorefter de 15 hverdage løber fra

parternes offentliggørelse af fusionen imødekommes, vil dette ændringsforslag være

stort set overflødigt, da der så i princippet er en fast frist på 15 hverdage, hvis

parterne vælger at offentliggøre deres fusion.

Det er Danske Advokaters overbevisning, at såfremt omfattende

konkurrenceproblemer måtte være resultatet af en fusion, ville berørte interessenter,

herunder brancheorganisationer, leverandører, kunder, konkurrenter mv., allerede i

perioden tre måneder efter fusionsaftalens indgåelse (signing) have haft den

fornødne tid til at gøre Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bekendt hermed.

Herudover skal bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen også efter udløbet

af en lovbestemt frist, fortsat vil have mulighed for at undersøge en fusion efter

TEUF artikel 102's forbud mod misbrug af dominerende stilling, jf. EU-Domstolens

dom i C-449/21

Towercast.

Hvis en allerede dominerende virksomhed således har

gennemført en fusion, og dette udgør misbrug af dominerende stilling, vil

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne sanktionere dette efter TEUF artikel 102.

7/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Hvis

ikke

der indføres nogen lovbestemt frist, vil en situation med meget sene krav

om at anmelde allerede gennemførte fusioner medføre betydelige vanskeligheder i

aftaler om virksomhedsoverdragelser (f.eks. såkaldte Share Purchase Agreements

(aktiekøbsaftaler), SPA), da risikoen for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

senere, eventuelt efter fusions gennemførelse, kræver fusionen anmeldt, ikke vil

kunne håndteres hensigtsmæssigt i SPA'en.

Det skal bemærkes, at selv uden fastsættelse af nogen fast lovbestemt frist direkte i

loven - som foreslået af Danske Advokater ovenfor - vil der i praksis gælde en

ulovbestemt frist efter almindelige forvaltningsretlige principper om god

forvaltningsskik (herunder sagsbehandlingstid) og EU-retten.

Det bør klargøres væsentligt, hvornår det kvalitative kriterie for at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt er opfyldt

Om betingelsen for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion, som

opfylder det kvantitative kriterie, anmeldt efter den foreslåede ordning, anføres i

lovforslagsudkastet, at det er muligt, hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

"vurderer,

at der er risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence

betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende

stilling"

og at det alene vil være en "betingelse

for at kunne kræve fusionen anmeldt,

at styrelsen vurderer, at der er en risiko for, at fusionen hæmmer den effektive

konkurrence betydeligt i Danmark."

Danske Advokater finder det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, at det er så uklart,

og direkte angives, at der alene er tale om eksempler, og at der alene kræves en

"umiddelbar

vurdering"

af om der er en "risiko" for at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt. Det pågældende kriterie er

grundlæggende indholdsløst, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen aldrig ville

have grund til at kræve en fusion anmeldt, hvis de kunne udelukke, at den effektive

konkurrence hæmmes betydeligt som følge af fusionen. Det pågældende kriterie bør

derfor ændres til mindst at svare til tærsklen for at udstede foreløbige påbud efter

konkurrencelovens § 16 b, således at kriteriet kunne formuleres, så det kræves, at det

på det "foreliggende

grundlag skønnes at være risiko for, at den effektive

konkurrence hæmmes betydeligt som følge af fusionen".

Danske Advokater anbefaler desuden, at det beskrives detaljeret i den varslede

vejledning, hvornår kriteriet kan tænkes opfyldt for at bibringe den fornødne

klarhed.

Danske Advokater opfordrer derfor til at det klarlægges i hvilke situationer, herunder

sektorer, den foreslåede model kan tænkes anvendt, og opfordrer til at den i

Regeringens tech-udspil fra 2021 nævnte undersøgelse af om modellen skal

"begrænses

til visse sektorer eller virksomheder"

gennemføres.

Øvrige bemærkninger i anledning af den foreslåede model

T-227/21

Illumina mod Kommissionen,

præmis 221-247.

Lovforslagsudkastes side 35-37.

8/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

I 2015 blev der indført en særlig tærskel for anmeldelse af fusioner i telelovens § 51 a.

Danske Advokater har alene kendskab til to fusioner,

som er blevet anmeldt til

Erhvervsstyrelsen og henvist til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter reglen i

telelovens § 51 a. For at sikre de mest overskuelige regler, bør det overvejes om

telelovens § 51 a skal ophæves.

I lovforslagsudkastet henvises direkte til en specifik dom, T-227/21

Illumina mod

Kommissionen.

Som også angivet i lovforslagsudkastet er dommen anket til EU-

Domstolen. Danske Advokater opfordrer i det lys til at direkte henvisninger til

konkrete domme undlades, og at det blot, som også allerede angivet i forarbejderne,

angives, at de danske regler skal fortolkes i overensstemmelse med

"fusionskontrolforordningen,

og fortolkningen heraf sker på baggrund af Europa-

Kommissionen og Den Europæiske Unions Domstols praksis."

Markedsefterforskning (Lovforslagsudkastets § 1, nr. 8

(konkurrencelovens § 15 f))

Danske Advokater finder, at forslaget om at indføre mulighed for såkaldt

markedsefterforskning, bør genovervejes. Substansen i forslaget er reelt en overførsel

af bredere lovgivningsmæssig reguleringskompetence til Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, alene afhængig af, om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin

egen markedsefterforskning når til, at konkurrencen kunne forbedres, men uden at

kunne konstatere nogen overtrædelse af konkurrencereglerne. Et sådant redskab,

hvor den udøvende specialmyndighed får kompetencer til at lave

markedsreguleringer, uden at der er konstateret overtrædelser, er stærkt betænkelig.

Det klare udgangspunkt må være, at der skal foreligge en overtrædelse, før

myndigheden kan gribe ind, og at anden form for indgreb er et politisk spørgsmål,

som ligger uden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kompetencer.

I lovforslagsudkastet begrundes behovet for muligheden for markedsefterforskning

særligt med nye teknologier, digital tjenester og digitalisering.

Hvis det således

primært er i relation til konkrete aktører og markeder, at der skulle bestå et behov for

yderligere værktøjer for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bør sådanne værktøjer

alene indføres for de markeder og aktører, hvor et sådant behov eksisterer. Det er

f.eks. også tilfældet med den særregulering som er indført for telesektoren eller som

er indført på betalingsmarkedet. Herudover skal det bemærkes, at der for ganske

nyligt både på EU-plan

og på dansk plan

er vedtaget særregler for at regulere den

effektive konkurrence netop på de digitale markeder, og at virkningen af denne

Konkurrencerådets afgørelse af 25. maj 2022,

Norlys' køb af Verdo Tele,

se punkt 1 og Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens afgørelse af 10. januar 2017,

Godkendelse på baggrund af en forenklet

sagsbehandling af Eniig Fiber A/S’ erhvervelse af en mindre del af Verdo Tele A/S

(se Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens forudgående pressemeddelelse af 2. december 2016,

Forenklet anmeldelse af fusion

mellem Eniig Fiber A/S og Verdo Tele A/S).

Lovforslagsudkastets side 38.

Lovforslagsudkastets side 13.

Digital Markets Act (DMA),

Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/1925

af 14.

september 2022 om åbne og fair markeder i den digitale sektor og om ændring af direktiv (EU)

2019/1937 og (EU) 2020/1828 (forordningen om digitale markeder)

og Digital Services Act (DSA),

Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/2065 af 19. oktober 2022 om et indre marked for

digitale tjenester og om ændring af direktiv 2000/31/EF (forordning om digitale tjenester).

Lov nr. 1533 af 12. december 2023 om supplerende bestemmelser til Europa-Parlamentets og Rådets

forordning om digitale markeder.

Lov nr. 1533 af 12. december 2023 om supplerende bestemmelser til Europa-Parlamentets og Rådets

forordning om digitale markeder.

9/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

regulering bør afventes før der indføres yderligere regulering. Herudover har

Regeringens ekspertgruppe om tech-giganter endnu ikke afsluttet sit arbejde.

Danske Advokater finder det derfor præmaturt at foreslå et omfattende instrument

som markedsefterforskning, som skal omfatte alle sektorer, men som primært

begrundes i den manglede konkurrence i forhold til digitale markeder.

Herudover anføres det i lovforslagsudkastet, at "I

nogle situationer kræves det

desuden, at der bliver handlet hurtigt for at stoppe konkurrencebegrænsende

forhold."

Det er imidlertid årsagen til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har

adgang til at gribe hurtigt ind i "hastetilfælde" ved at udstede foreløbige påbud, hvis

blot det "umiddelbart

skønnes",

at der er risiko for alvorlig skade på konkurrencen jf.

konkurrencelovens § 16 b. Danske Advokater skal dog bemærke, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen ikke har anvendt denne mulighed for at gribe ind i hastetilfælde.

Herudover anføres det i lovforslagsudkastet, at der findes lignede værktøjer i

Storbritannien, Island og Grækenland.

Som anført i indledningen af dette

høringssvar finder Danske Advokater, at sådanne kendsgerninger om mulige regler i

et begrænset antal lande, hvoraf flere er ikke-EU lande, som ikke er omfattet af EU's

særregler for bestemte markeder, ikke kan være nogen selvstændig begrundelse for

at tilsvarende regler skal indføres i Danmark.

Herudover bemærker Danske Advokater, at indgreb over for individer og

virksomheder må kræve et klart hjemmelsgrundlag, således at individer har

mulighed for at indrette sig efter ikke at blive mødt af et indgreb. Et sådant klart

hjemmelsgrundlag udgør den foreslåede model for markedsefterforskning ikke.

Virksomheder kan i dag søge rådgivning om grænserne for deres adfærd i forhold til

konkurrencelovens § 6's forbud mod konkurrencebegrænsede aftaler m.v. og

konkurrencelovens § 11's forbud mod misbrug af dominerende stilling.

Virksomhederne kan herefter indrette sig efter at overholde reglerne, og risikerer

dermed ikke at blive pålagt bøder eller blive pålagt påbud. Med den foreslåede

markedsefterforskningsmodel vil virksomhederne ingen mulighed have for at søge

rådgivning om, hvornår de risikerer at blive pålagt et individuelt indgreb i form af et

påbud. En sådan model mener Danske Advokater ikke opfylder det skærpede

hjemmelskrav, som må kræves for at kunne pålægge individuelle virksomheder

påbud om at ændre deres adfærd på en specifik måde.

På baggrund af ovenstående indvendinger, skal Danske Advokater opfordre til at

muligheden for markedsefterforskning ikke vedtages.

Hvis den foreslåede ordning på trods af ovenstående indvendinger fortsat ønskes

indført, har Danske Advokater store retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved

ordningen, som i sig selv medfører at markedsefterforskning ikke bør indføres i den

foreslåede form. Disse betænkelighede gennemgås nedenfor.

Den foreslåede model giver mulighed for at udstede påbud til virksomheder, som

ikke har overtrådt konkurrencereglerne

Konkurrencelovens formål er i lovens § 1 angivet til "at

fremme en effektiv

samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for

virksomheder og forbrugere.",

og i forarbejderne til den oprindelige konkurrencelov

Lovforslagsudkastets side 13.

Lovforslagsudkastets side 14.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

angives, at en forudsætning for virksom konkurrence, er "uafhængige

beslutninger

taget af virksomheder, som er aktive på markedet. Konkurrencen kan kun fungere

effektivt eller virksomt, hvis virksomhederne har en grundlæggende frihed til at

indgå aftaler og til selv at disponere i økonomiske forhold"

og at erhvervsfrihed er et

væsentligt hensyn.

Danske Advokater er forundrede over, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen uden

noget forudgående arbejde i en arbejdsgruppe, kommission eller lignende, sender et

lovforslagsudkast i høring, som så grundlæggende vil omkalfatre selve formålet med

konkurrenceloven.

Med den foreslåede model for markedsefterforskning ønsker Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen adgang til at udstede bindende, og bødebelagte, påbud til

virksomheder, som ikke har overtrådt nogen regler, og som indebærer, at

virksomhederne skal ændre deres adfærd på markedet. Det kan f.eks. være påbud om

ophævelse af aftaler, påbud om konkrete priser, påbud om tilladelige avancer,

opsætning af en brugerflade osv.

Det følger ellers af konkurrenceretlig praksis,

som også underbygges af dansk empiri,

at sådanne indgreb er forbundet med en

betydelig risiko for afgørende skadevirkninger på markedet - i strid med

intentionerne.

At Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med lovforslagsudkastet gives adgang til at

udstede meget vidtgående detailpåbud, om f.eks. konkrete priser eller avancer, uden

at nogen virksomhed har overtrådt konkurrencereglerne, og med en betydelig risiko

for skadevirkninger på markedet, forekommer forhastet, når ikke der er

dokumenteret noget behov for et sådant værktøj.

Det mest betænkelige er dog, at den foreslåede model for markedsefterforskning

medfører, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan udstede påbud til

virksomheder om at de skal følge en bestemt adfærd, uden at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, som betingelse for at udstede et sådant påbud skal konstatere, at

den pågældende virksomhed har overtrådt konkurrencereglerne. Det anføres i

lovforslagsudkastet, at

"En

markedsefterforskning vil være et supplement til de håndhævelses- og

indgrebsmuligheder, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har efter gældende

ret. Med forslaget vil styrelsen kunne gribe ind i de tilfælde, hvor konkurrencen er

tydeligt svækket til skade for andre virksomheder eller forbrugere, men hvor der

ikke er truffet afgørelse om en overtrædelse af konkurrencereglerne. Virksomheder

vil derfor heller ikke kunne pålægges sanktioner. Forslaget har således til formål at

sikre den effektive konkurrence uden for de tilfælde, hvor Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen efter gældende ret kan gribe ind, fordi der foreligger en

overtrædelse af konkurrencereglerne."

(Vores understregning)

L 172,

Forslag til konkurrencelov,

som fremsat den 20. februar 19978, FT 1997-97, Till. A, side 3652,

v.sp.-h.sp.

Lovforslagsudkastets side 42.

Konkurrenceankenævnets kendelse af 14. november 2006,

Elsam A/S mod Konkurrencerådet,

side

299-300. Se også Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. januar 2006,

Elsam A/S ctr.

Konkurrencerådet (delkendelse),

side 17.

Se således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen,

Velfungerende markeder - Prissignalering og

prisgennemsigtighed,

nr. 30, side 3, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen omtaler

Konkurrencerådets påbud fra oktober 1993 om at offentliggøre oplysninger om priser på beton, som - stik

mod intentionen - medførte forøgede priser med 15-20 pct. på et år. Sagen er gennemgået af Albæk, S.,

Møllgaard, P., and Overgaard, P.,

Government-Assisted Oligopoly Coordination - A Concrete Case,

The

Journal of Industrial Economics, 1997, Vol, 45, nr. 4, side 429-443.

Lovforslagsudkastets side 16.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

"En

markedsefterforskning vil kunne føre til, at en virksomhed, en

virksomhedssammenslutning eller enhver anden juridisk person pålægges et påbud,

jf. forslaget til § 15 f, stk. 4, eller til at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gør

tilsagn, som en virksomhed m.v. har afgivet, bindende. Der vil imidlertid ikke være

tale om en afgørelse om overtrædelse af konkurrencereglerne, og derfor vil

virksomhederne m.v. heller ikke kunne sanktioneres for den adfærd, som et påbud

angår. Hvis en virksomhed m.v. undlader at efterkomme et adfærdsmæssigt påbud

eller et tilsagn, som er gjort bindende, vil en sådan manglende efterlevelse dog

kunne sanktioneres med en civil bøde."

(Vores understregning)

Værktøjet skal således medføre, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opnår

adgang til at udstede påbud, i de tilfælde hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

ikke

er i stand til at løfte bevisbyrden under en almindelig håndhævelsessag for at en

virksomhed har overtrådt reglerne. Det anføres dog, som et opblødende element, at

der, fordi virksomhederne ikke har overtrådt reglerne, ikke vil kunne pålægges

"sanktioner". Det er ganske enkelt ikke retvisende. Det er sandt, at virksomhederne

ikke vil blive pålagt bøder, netop fordi de ikke har overtrådt konkurrencereglerne,

men virksomhederne vil kunne blive pålagt adfærdsmæssige påbud, f.eks. om at

anvende bestemte priser eller om hvilken avance de må tjene. Dermed skabes en

regulering, som indebærer en alvorlig forskydning i det grundlæggende forhold

mellem virksomheders adgang til at agere i en fri markedsøkonomi over for

myndighedernes indgrebsbeføjelser, som i en sådan markedsøkonomi må være

underlagt et klart legalitetsprincip. Det opfylder den foreslåede ordning ikke. De

påbud, som virksomhederne kan pålægges vil kunne have langt større økonomisk

betydning for virksomhederne end en bøde, og vil i realiteten opleves som ganske

indgribende sanktioner. Desuden vil virksomhederne, hvis Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen efterfølgende konstaterer, at de ikke efterlever udstedte påbud,

kunne sanktioneres med bøder; bøder som virksomheden pålægges for ikke at

efterkomme et påbud, som er udstedt uden at virksomheden har overtrådt nogen

regler.

Det forslås med lovforslagsudkastet, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan

udstede adfærdsmæssige påbud når blot følgende er opfyldt:

"Virkningen

af den foreslåede bestemmelse vil være, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen vil kunne udstede adfærdsmæssige påbud til konkrete

virksomheder m.v., hvis styrelsen vurderer, at der i en eller flere erhvervssektorer

er adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker den effektive konkurrence, eller der

risiko herfor."

(Vores understregning og fremhævning).

"Det

vil være en forudsætning for, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan

udstede påbud til virksomheder m.v., at styrelsen vurderer og dokumenterer, at der

–

eller er

risiko for

–

forhold, der tydeligt svækker den effektive konkurrence i

den eller de erhvervssektorer, der er omfattet af markedsefterforskningen i en

sådan grad, at styrelsen vurderer, at det er nødvendigt at gribe ind."

(Vores

understregning og fremhævning).

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal således blot vurdere, at der i en sektor

findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen eller at der er

Lovforslagsudkastes side 39.

Lovforslagsudkastets side 42.

Lovforslagsudkastes side 41.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

risiko

herfor. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen behøver således end ikke at finde,

at der faktisk findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen, da

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan nøjes med at vurdere, at der er en

risiko

for

at sådan adfærd eller strukturer vil opstå i fremtiden. Det forekommer ganske uklart,

hvilke krav, om nogen, der er til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens belæg for at

der findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen eller at der er

risiko herfor.

Foruden uklarheden om kravet til at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal

vurdere, at der adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen, er det

retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, at sådan adfærd eller strukturer, i det omfang de

måtte være identificeret, kan munde ud i påbud til konkrete virksomheder, som ikke

selv har overtrådt nogen regler. Det vil således være enkelte virksomheder, som skal

"straffes" for at der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse i en

bestemt sektor findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen,

selvom de konkrete virksomheder ikke har overtrådt nogen regler.

Hvis der i sektorer findes sådanne uhensigtsmæssigheder må det være Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens opgave at påpege disse gennem Konkurrence- og

Forbrugerstyrelens analysearbejde, herunder gennem sektorundersøgelser efter

konkurrencelovens § 15 d, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen må herefter oplyse

om de identificerede uhensigtsmæssigheder og udarbejde anbefalinger, eventuelt ved

at rette henvendelse til den relevante ressortminister og erhvervsministeren jf.

konkurrencelovens § 2, stk. 5. Men, netop fordi ingen virksomhed konkret

overtræder nogen regler, kan løsningen på de identificerede uhensigtsmæssigheder

ikke være et spørgsmål om at udstede påbud til konkrete virksomheder, men må i

stedet være et politisk spørgsmål om, at der skal vedtages regler for at imødegå

uhensigtsmæssighederne.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyser af konkurrencen i bestemte sektorer

er et velegnet redskab til at identificere uhensigtsmæssigheder i konkrete sektorer,

som der så herefter kan ageres på baggrund af politisk. At Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens anbefalinger så ikke følges i alle tilfælde er blot naturligt, da der

netop ikke er tale om et håndhævelsesspørgsmål, men om et politisk spørgsmål om

hvordan konkurrencemæssige uhensigtsmæssigheder skal afvejes i forhold til andre

vigtige samfundsmæssige hensyn.

Forslaget indeholder ingen retssikkerhedsgarantier for virksomheder, som bliver

mål for en markedsefterforskning

Det anføres i lovforslagsudkastet, at

"Virksomhederne

retssikkerhed og forudsigelighed foreslås sikret på flere måder. Et

adfærdsmæssigt påbud skal være nødvendigt, rimeligt og proportionalt med

tilhørende procesregler om orientering og høring af virksomheder, som kan blive

pålagt et påbud, ligesom virksomhederne vil have mulighed for at indbringe et

påbud for Konkurrenceankenævnet og domstolene. Der foreslås også en stor grad

af offentlighed omkring processen og inddragelse af interessenter og

ressortmyndigheder samt tidsfrister, så en markedsefterforskning afsluttes inden

for en afgrænset tidshorisont."

Lovforslagsudkastets side 16.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det er Danske Advokaters opfattelse, at de angivne forhold end ikke tilnærmelsesvist

sikrer virksomhedernes retssikkerhed.

For det første

er det, jf. ovenfor, ganske uklart, hvornår der kan pålægges et påbud,

og det forekommer ikke rimeligt at enkelte virksomheder, som ikke har overtrådt

reglerne, kan pålægges påbud.

For det andet

er den eneste reelle beskyttelse, som virksomheder, som bliver mødt af

et påbud efter en markedsefterforskning, har at bestride, at det konkrete påbud er

proportionalt. Når pålæggelsen af påbuddet ikke kræver, at virksomheden har

overtrådt nogen regler, vil virksomheden således ikke reelt have nogen mulighed for

at bestride pålæggelsen af påbuddet, men alene at bestride, at

indholdet og omfanget

af påbuddet er for vidtgående, og dermed i strid med proportionalitetsprincippet.

Det medfører

for det tredje,

at muligheden for at "indbringe

et påbud for

Konkurrenceankenævnet og domstolene"

bliver nærmest indholdsløst, da det som

virksomhederne vil kunne bestride, og som Konkurrenceankenævnet og domstolene

kan prøve, vil være det konkrete påbud og om det er i strid med

proportionalitetsprincippet. Det skal igen erindres, at markedsefterforskningen ikke

munder ud i en konklusion om, at konkrete virksomheder har overtrådt

konkurrencereglerne, og en sådan konklusion kan derfor ikke være genstand for en

prøvelse, f.eks. effekterne af adfærden, markedsafgræsningen, mulige

effektivitetsgevinster osv. Sådanne forhold, som normalt er genstand for prøvelse ved

indbringelse af håndhævelsessager for Konkurrenceankenævnet og domstolene, vil

således ikke indgå i sagen. Heller ikke spørgsmål om juridisk fortolkning, f.eks.

forståelsen af hvornår noget udgør en såkaldt formålsovertrædelse af

konkurrencelovens § 6, vil være genstand for prøvelse, hvis et påbud efter en

markedsefterforskning indbringes for Konkurrenceankenævnet eller domstolene.

Den i lovforslagsudkastets foreslåede model for markedsefterforskning indeholder

derfor, efter Danske Advokaters opfattelse, ikke nogen reelle retssikkerhedsgarantier

for virksomhederne.

Danske Advokater har dog forslag til hvordan retssikkerheden for virksomhederne

kan styrkes i en model for markedsefterforskning, såfremt en sådan ønskes indført

på trods af indvendingerne herimod ovenfor.

For det første,

skal markedsefterforskningsværktøjet ændres så det ikke bliver muligt

for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at udstede påbud til virksomhederne.

Markedsefterforskningen skal alene kunne resultere i, at virksomheder afgiver

frivillige tilsagn jf. konkurrencelovens § 16. Lovforslagsudkastets stk. 4 og 5 i § 15 f

bør derfor udgå, således at alene stk. 6 i § 15 f, angiver, hvordan en

markedsefterforskning kan afsluttes, nemlig med afgivelse af frivillige tilsagn. Hvis

ikke en virksomhed er indstillet på at afgive frivillige tilsagn, må Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen enten "nøjes" med at afrapportere og anbefale regelændringer,

som det i dag kendes efter sektorundersøgelser, eller Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen må åbne en håndhævelsessag mod konkrete virksomheder,

hvorved virksomhederne vil opnå reelle retssikkerhedsgarantier. Som alternativ,

såfremt det ønskes, at muligheden for at udstede påbud indføres, bør det alene være

erhvervsministeren som kan udstede påbud efter at have inddraget relevante

sektormyndigheder/ressortministerier, jf. også bemærkningerne nedenfor om at der

reelt er tale om, at de udstedte påbud kan overtrumfe anden lovgivning, som

varetager andre hensyn end hensynet til konkurrence.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

For det andet,

bør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke have adgang til at

afkræve oplysninger efter konkurrencelovens § 17 eller at gennemføre

kontrolundersøgelser efter konkurrencelovens § 18, som led i en

markedsefterforskning.

Lovforslagsudkastets stk. 9 i § 15 f bør derfor udgå. Det

synes uproportionalt, at tillade Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at anvende

tvangsindgreb over for virksomhederne, når

ikke

det sker som led i Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens undersøgelse af en mulig overtrædelse af reglerne. Kravet om

forudgående retskendelse ved gennemførelse af kontrolundersøgelser, jf.

konkurrencelovens § 18, stk. 3, synes desuden også at blive indholdsløst, hvis det

tillades, at der gennemføres kontrolundersøgelser, som led i en

markedsefterforskning, da det er uklart, hvad dommeren skal kontrollere i

forbindelse med afgørelsen af om kontrolundersøgelsen kan tillades. Det skal

erindres, at kontrolundersøgelser er et tvangsindgreb omfattet af

retssikkerhedsloven,

og at det følger af retssikkerhedslovens § 2, at tvangsindgreb

kun må anvendes, hvis "indgrebet

står i rimeligt forhold til formålet med

indgrebet."

Ifølge praksis fra den Europæiske Menneskerettighedsdomstol lægges

der ved proportionalitetsvurderingen blandt andet vægt på, om der foreligger en

rimeligt begrundet mistanke om strafbart forhold. Det kan efter Danske Advokaters

opfattelse

ikke

være tilfældet, når ikke tvangsindgrebet foretages som led i en

undersøgelse af om konkurrencereglerne er overtrådt.

Sektormyndighedernes indsigt bliver tilsidesat, til fordel for en omnipotent

Konkurrence- og Forbrugerstyrelse

Af lovforslagsudkastets bemærkninger til det foreslåede stk. 5 i konkurrencelovens §

15 f, angives følgende om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens inddragelse af

sektormyndigheder inden Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udsteder påbud som

afslutning af en markedsefterforskning:

"Hvis

der er en relevant ressortmyndighed på det pågældende område, vil

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved høringen skulle afklare, om der er

modstående hensyn. Hvis ressortmyndigheden tilkendegiver, at der er vægtige

hensyn, som taler imod, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen griber ind, skal

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretage en afvejning af på den ene side de

hensyn, som ressortmyndigheden anfører, og på den anden side hensynet til at sikre

en effektiv konkurrence, når styrelsen vurderer, om det er nødvendigt og

proportionalt at pålægge påbuddet. Hvis en ressortmyndighed ikke besvarer en

høring inden høringsfristen, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne lægge

til grund, at ressortmyndigheden ikke mener, at der er modstående hensyn."

(Vores understregning)

Lovforslagsudkastets model er således, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen blot

skal høre relevante sektormyndigheder, men at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

herefter selv foretager afvejningen af interesserne, og kan udstede påbud, på trods af

at sektormyndigheden har udtalt sig imod udstedelse af påbud.

Danske Advokater finder, at en sådan model, hvor der ses stort på

sektormyndighedernes detailkendskab til de sektorer, som de har ansvar for, er

ganske uegnet. Den foreslåede model vil således medføre, at Konkurrence- og

Se lovforsalgsudkastes side 49.

Lovbekendtgørelse nr. 1121 af 12. november 2019 om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af

tvangsindgreb og oplysningspligter.

Lovforslagsudkastes side 43.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Forbrugerstyrelsen bliver en "overmyndighed", som formodes at have bedre indsigt i

alle sektorer end de relevante sektormyndigheder. Danske Advokater skal desuden

bemærke, at hensynet til konkurrence ikke kan være et alt overtrumfende hensyn.

Sektormyndighederne har en særlig indsigt i sektorerne, og de særlige hensyn, som

gør sig gældende inden for konkrete sektorer; f.eks. sundhedsmyndighedernes

(Sundhedsstyrelsen, Lægemiddelsstyrelsen og Sundhedsministeriet) indsigt i hensyn

som forsyningssikkerhed i sundhedssektoren, Trafikstyrelsens særlige indsigt i

flysikkerhedsmæssige hensyn i flybranchen og Justitsministeriets særlige indsigt i

retssikkerhedsmæssige hensyn i advokatbranchen.

Den foreslåede model vil indebære en omkalfatring af den gældende model. Efter de

nugældende konkurrenceregler har den relevante sektormyndighed således det sidste

ord, mens det med lovforslagsudkastets model for markedsefterforskning vil være

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som får det sidste ord.

Det følger af konkurrencelovens § 2, stk. 2, at reglerne i konkurrencelovens kapitel 2

og 3 ikke gælder, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge

af offentlig regulering, og af § 2, stk. 4 følger, at det er den pågældende

ressortminister, som afgør om en konkurrencebegrænsning er omfattet af § 2, stk. 2.

Der er flere eksempler på, at ressortmyndigheder har tilkendegivet over for

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at en konkurrencebegrænsning er en direkte

eller nødvendig følge af offentlig regulering, og at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen derfor har måtte opgive at forfølge mulige

konkurrencebegrænsninger efter konkurrencelovens kapitel 2 og 3.

Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen finder, at den offentlige regulering udgør

et problem, må Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgive en begrundet udtalelse,

som påpeger mulige skadelige virkninger for konkurrencen, samt fremkomme med

forslag til fremme af konkurrencen på området efter konkurrencelovens § 2, stk. 5.

Det er herefter op til den relevante minister, og Folketinget, om man ønsker at

imødekomme den begrundede udtalelse.

Med den foreslåede markedsefterforskningsmodel, som indføres i konkurrencelovens

kapitel 6, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke være bundet af

konkurrencelovens § 2, som alene medfører at konkurrencelovens kapitel 2 og 3 ikke

kan anvendes.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil således kunne udstede påbud til konkrete

virksomheder om en konkret adfærd, selvom den relevante ressortminister måtte

mene, at den pågældende adfærd er en direkte følge af offentlig regulering. Som

eksempel kan nævnes sagen med Terminal A. I den sag fandt Trafikstyrelsen, på

vegne af Transport-, Bygnings- og Boligministeriet, at den manglende mulighed for

at pålægge Københavns Lufthavn at give adgang til opførelse af Terminal A var en

direkte følge af luftfartslovgivningen, da myndighederne ikke efter

luftfartslovgivningen kunne påbyde Terminal A at sikre, at der blev foretaget eftersyn

af passagerer, bagage, gods og forsyninger. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil

efter den foreslåede markedsefterforskningsmodel kunne have indledt en

markedsefterforskning, som kunne resultere i at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Se f.eks. Sundheds- og Ældreministeriets brev til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af 24. oktober

2016 og Trafikstyrelsens brev til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af 12. december 2011.

Se eksempelvis Transport-, Bygnings- og Bygningsministeriets brev til Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen af 26. marts 2018, hvor det afvises at foretage de foreslåede ændringer ift.

luftfartslovgivningen.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

påbød Københavns Lufthavn at give Terminal A adgang til at opføre en

konkurrerende terminal. Herefter ville myndighederne og Folketinget reelt blive

tvunget til at ændre luftfartslovgivningen for at sikre muligheden for at påbyde

Terminal A at sikre, at der blev foretaget eftersyn af passagerer, bagage, gods og

forsyninger. Hvis en sådan regelændring ikke foretoges, vil den opførte Terminal A

ellers ikke skulle opfylde reglerne til at sikre luftfartssikkerhed. Hermed vil

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke blot have det sidste ord i forhold til

sektormyndighederne, men reelt også kunne påbyde adfærd, som tvinger

ressortmyndighederne og i sidste ende lovgivningsmagten til at ændre gældende

lovgivning.

Det skal desuden bemærkes, at det følger af EU-Domstolens seneste praksis, at

konkurrencemyndigheder ved håndhævelse af EU-rettens konkurrenceregler netop

er forpligtede til at inddrage og tage hensyn til sektormyndigheders vurderinger jf. C-

721/10

DB Station & Service AG

og C-252/21

Meta.

Danske Advokater kan ikke bakke op om den foreslåede model, hvor en enkelt

myndighed kan sætte sig ud over sektormyndigheder og den offentlige regulering,

som er vedtaget af lovgivningsmagten.

Øvrige bemærkninger

Danske Advokater skal desuden bemærke, at der synes at være uoverensstemmelse

mellem forskellige dele af lovforslagsudkastet for så vidt angår automatisk

opsættende virkning, hvis påbud udstedt efter en markedsefterforskning indbringes

for Konkurrenceankenævnet eller domstolene. På lovforslagsudkastets side 7 er

anført, at "Et

eventuelt påbud vil kunne ankes til Konkurrenceankenævnet eller

domstolene med opsættende virkning."

Heraf synes således, at følge at den

opsættende virkning vil gælde uanset om påbuddet indbringes for

Konkurrenceankenævnet eller domstolene. Det konkrete ændringsforslag,

lovforslagsudkastes § 1, nr. 1 (konkurrencelovens § 19, stk. 4), angår dog kun

indbringelse af påbuddet for Konkurrenceankenævnet, og nævner ikke automatisk

opsættende virkning ved indbringelse for domstolene.

Med ændringen af konkurrenceloven i 2021,

blev det muligt for virksomhederne

selv at vælge om de ville indbringe materielle afgørelser for Konkurrenceankenævnet

eller direkte for domstolene jf. konkurrencelovens § 20, stk. 3.

For at denne valgmulighed også i fremtiden er reel, opfordrer Danske Advokater til at

lovforslagsudkastet ændres således, at det som er angivet på lovforslagsudkastets

side 7 også faktisk gennemføres, således at indbringelse af påbud, hvad enten det

sker for Konkurrenceankenævnet eller domstolene, sker med opsættende virkning.

Dette vil kunne sikres ved en tilføjelse om automatisk opsættende virkning i

konkurrencelovens § 20, stk. 3 eller ved at indsætte et stykke om opsættende

virkning direkte i lovforslagsudkastets § 15 f.

Bødeudmåling (lovforslagsudkastets § 1, nr. 21 (konkurrencelovens § 23

b, stk. 6) og § 2, stk. 1)

L 116, FT 2020-21

Forslag til lov om ændring af konkurrenceloven og straffeloven,

vedtaget som lov nr.

207 af 15. februar 2021.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Lovforslagsudkastets § 1, nr. 21 (konkurrencelovens § 23 b, stk. 6) indebærer, at

principperne for udmåling af civile bøder til virksomheder for materielle

overtrædelser af konkurrenceloven ændres. Danske Advokater støtter som

udgangspunkt op om, at bøderne i højere grad afspejler den enkelte virksomheds

reelle gevinst ved en overtrædelse, og at det i bedre omfang sikres, at bøderne tager

højde for den enkelte virksomheds individuelle situation, således at bøderne har

samme afskrækkende og pønale effekt over for forskellige overtrædere.

Danske Advokater bemærker dog, at det bør overvejes om ikke de ændrede

bødeberegningsprincipper også bør give anledning til ændringer i ordlyden af

konkurrencelovens § 23 b, stk. 1 og 7, således, at det ikke kun fremgår, at der tages

hensyn til "tages

hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed",

når også den

relevante omsætning, formildende og skærpende omstændigheder mv. skal

inddrages jf. angivelserne i forarbejderne i lovforslagsudkastet.

Danske Advokater mener dog

ikke,

at de nye bødeudmålingsprincipper kan tillægges

tilbagevirkende kraft, da en sådan ordning både er uhensigtsmæssig og i strid med

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) og Den Europæiske

Unions Charter om grundlæggende rettigheder (EUC).

Det anføres i lovforslagsudkastets forarbejder til § 2, stk. 1, at

"Overtrædelser,

der er indgået eller har fundet sted før lovens ikrafttræden, og som

også er ophørt før lovens ikrafttræden, skal for så vidt angår udmåling af bøder

bedømmes efter den tidligere lov. Er der derimod tale om en overtrædelse, der har

fundet sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted efter denne dato, vil der

være tale om en fortsat overtrædelse. En sådan fortsat overtrædelse vil ikke skulle

bedømmes efter den tidligere lovgivning, selvom en del af overtrædelsen har fundet

sted, mens den tidligere lovgivning var i kraft. I stedet vil den nye lovgivning finde

anvendelse på det samlede forhold."

(Vores understregning)

Det foreslås således alene, at overtrædelser, som er ophørt før lovforslagsudkastets

forventede ikrafttræden underlægges de eksisterende bødeudmålingsprincipper,

mens overtrædelser, som er påbegyndt før lovforslagsudkastets forventede

ikrafttræden, men først ophører efterfølgende, i det hele foreslås underlagt

lovforslagsudkastets bødeudmålingsprincipper.

Dette vil reelt betyde, at lovforslagsudkastets bødeudmålingsprincipper får

tilbagevirkende kraft, da f.eks. en overtrædelse, som varer fra 1. januar 2010 til 1.

august 2024, i det hele vil være underlagt bødeudmålingsprincipper, som først trådte

i kraft - hvis lovforslagsudkastet vedtages - den 1. juli 2024. Dermed vil adfærd, som

er foregået i perioden 1. januar 2010 til 1. juli 2024 være underlagt regler, som ikke

var gældende, da adfærden fandt sted, hvilket er udtryk for lovgivning med

tilbagevirkende kraft.

For overtrædelser som har en varighed, der både omfatter tiden før og efter

lovforslagsudkastets vedtagelse, mener Danske Advokater, at den for den konkrete

virksomhed mest lempelige bødeudmåling skal finde anvendelse. Det vil formentligt

for små virksomheder betyde, at de nye bødeudmålingsprincipper som indføres med

lovforslagsudkastet skal anvendes, mens det for større virksomheder, formentligt vil

betyde, at de nugældende bødeudmålingsprincipper skal anvendes.

Lovforslagsudkastets side 61.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

At der alene skal straffes efter den lempeligste lovgivning, hvis der inden påkendelse

af forholdet er vedtaget ny lovgivning, er et almindeligt anerkendt retsprincip, som

blandt andet er kommet til udtryk i straffelovens § 3, hvoraf fremgår at

"Er

den ved en handlings påkendelse gældende straffelovgivning forskellig fra den,

der gjaldt ved handlingens foretagelse, afgøres spørgsmålet om strafbarhed og

straf efter den senere lov, dog at afgørelsen ikke derved må blive strengere end efter

den ældre lov."

Princippet er også kommet til udtryk i artikel 7, stk. 1, 2. punktum i EMRK. Det

bemærkes, at EMRK er inkorporeret i dansk ret, jf. lovbekendtgørelse nr. 138 af 26.

januar 2022.

For forhold som omfattes af EU-retten, f.eks. bøder, hvor også en overtrædelse af

TEUF artikel 101 eller 102 sanktioneres, vil den tilsvarende bestemmelse i artikel 49,

stk. 1, 2. punktum i EUC, desuden også finde anvendelse.

Civile bøder for overtrædelse af konkurrenceloven, ligesom Europa-Kommissionens

administrative bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne i TEUF, anses efter

EMRK for en "straf", og de omfattes derfor af EMRK artikel 7.

Om behandlingen af "fortsatte forbrydelser" i forhold til EMRK artikel 7, stk. 1, har

EMD's tidligere vicepræsident Jon Fridrik Kjølbro skrevet følgende:

"Spørgsmål

om tilbagevirkende kraft kan give anledning til vanskeligheder ved

tilstandsforbrydelser og fortsatte forbrydelser, idet forbrydelsen kan være

påbegyndt inden og fortsætte efter vedtagelsen af nye og skærpede

straffebestemmelser. Der kan være tale om en tilstand (tilstandsforbrydelse) eller en

flerhed af enkeltstående handlinger eller undladelser, der udgør en samlet

forbrydelse (fortsat forbrydelse). Det et krav, at de handlinger eller undladelser,

klager straffes for under de nye regler, også var strafbare, inden de nye regler

trådte i kraft, altså i hele perioden, og at anvendelse af den nye straffebestemmelse

ikke medfører strengere straf for de handlinger, der er begået inden

ikrafttrædelsen."

(Vores understregning)

Da bøder efter konkurrenceloven efter både EMRK og EUC anses for en "straf", er

det Danske Advokaters opfattelse, at den foreslåede ordning, hvor også

overtrædelser, som er påbegyndt før vedtagelsen af lovforslagsudkastet, omfattes af

de nye skræppende regler, vil være i strid med EMRK artikel 7, stk. 1 og EUC artikel

49, stk. 1.

Herudover er det Danske Advokaters opfattelse, at også almindelige

retssikkerhedsprincipper taler klart imod, at strengere sanktioner gives

tilbagevirkende kraft. Det angives f.eks. også i Justitsministeriets vejledning om

lovkvalitet (vejledning nr. 9964 af 23. november 2023), at

"Det

må herudover fremhæves, at det ud fra almindelige retssikkerhedsmæssige

betragtninger kan give anledning til væsentlige principielle betænkeligheder at

gennemføre bebyrdende love med tilbagevirkende kraft. En sådan fremgangsmåde

bør derfor kun benyttes, når afgørende hensyn gør det påkrævet, og således at det

Se f.eks. den Europæiske Menneskerettighedsdomstol dom af 28. maj 2020,

Georgouleas og Nestoras

mod Grækenland

(sag 44612/13 og 45831/13), præmis 42-43, dom af 27. september 2011,

A. Menarini

Diagnostics S.R.L. mod Italien

(sag 43509/08), præmis 44 og dom af 14. oktober 2003,

Lilly France mod

Frankrig

(sag 53892/00 og ift. EU-Domstolen generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i C-272/09

KME Germany,

punkt 64.

Jon Fridrik Kjølbro,

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

–

for praktikere (6. udg.),

DJØF

Forlag, 2023, side 814.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

tidsrum, hvori loven har tilbagevirkende kraft, bliver så kort som muligt."

(Vores

understregning)

Det skal bemærkes, at lovforslagsudkastet reelt ikke indeholder nogen begrænsning

af det tidspunkt, hvor lovforslagsudkastet kan have tilbagevirkende kraft tilbage til.

Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter lovforslagsudkastets vedtagelse måtte

blive bekendt med en overtrædelse, som har fundet sted f.eks. fra 1. januar 2000 til 1.

oktober 2024, vil lovforslagsudkastet reelt have tilbagevirkende kraft helt tilbage til 1.

januar 2000, og det uden at der er angivet nogen "afgørende

hensyn [der] gør det

påkrævet"

i lovforslagsudkastet.

Danske Advokater skal derfor opfordre til, at lovforslagsudkastet ændres således, at

alene forhold påbegyndt efter lovforslagsudkastets vedtagelse omfattes af de nye

bødeudmålingsprincipper - medmindre de nye principper vil føre til en lavere bøde.

Hvorvidt "fortsatte overtrædelser", som omfatter en periode på begge sider af

lovforslagsudkastets vedtagelse alene skal undergives de bødeudmålingsprincipper,

som er mest lempelige i den givne sag, eller om den del af overtrædelsen, som er

begået før lovforslagsudkastes vedtagelse, skal undergives de tidligere

bødeudmålingsprincipper, mens den del, som er begået efter lovforslagsudkastets

vedtagelse, skal undergives de nye bødeudmålingsprincipper, er et politisk valg, som

må afgøres af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Folketinget og Regeringen.

Danske Advokaters indvending er blot, at den i lovforslagsudkastet foreslåede model

ikke er i overensstemmelse med EMRK artikel 7, stk. 1 og EUC artikel 49, stk. 1 og

under alle omstændigheder urimeligt byrdefuld

Konkurrencerådets sammensætning

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har inden for de seneste år fået tillagt en række

væsentlige nye og udvidede skønsmæssige beføjelser, herunder mulighed for

anlæggelse af sager om civile bøder, mulighed for udstedelse af strukturelle påbud,

nye og udvidede efterforskningsmuligheder (udvidede muligheder for

kontrolundersøgelser, udvidet pligt til fremlæggelse af oplysninger, indførelse af pligt

til deltagelse i interviews og begrænsning af forbuddet mod selvinkriminering) samt

ansvar for håndhævelse af de nye EU-regler om digitale platforme (Digital Services

Act). Lovforslagsudkastet lægger op til en væsentlig yderligere forøgelse af styrelsens

skønsmæssige beføjelser. I lyset heraf bør det overvejes, om der ikke er behov for i

højere grad at sikre, at Konkurrencerådet til stadighed har det nødvendige fokus på

og de nødvendige faglige kompetencer til at sikre, at såvel rådets egne afgørelser som

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelser i øvrigt i tilstrækkeligt omfang tager

hensyn til de involverede virksomhedernes retssikkerhed. Én måde at gøre det kunne

Vejledning nr. 9964 af 23. november 2023 om lovkvalitet, afsnit 6.2.

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

være at udpege en landsdommer som formand for Konkurrencerådet

Afsluttende bemærkninger

Danske Advokater står til rådighed for uddybende spørgsmål eller dialog.

Med venlig hilsen

Benedikte Havskov Hansen

Vicedirektør

/25

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Richshuset

Rådhuspladsen 16, 4. sal

1550 Kbh V.

+45 33 97 40 00

www.danskemedier.dk

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Sendt elektronisk til chefkonsulent Helle Hübertz Krogsøe og kontorfuldmægtig Hanne Colberg

22. december 2023

Høringssvar vedrørende udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Krav om

anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne, indførelse af mulighed for

markedsefterforskning og bødeudmåling m.v.)

Danske Medier har med tak modtaget Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens høringsbrev af 10.

november 2023 med opfordring til at komme med bemærkninger til lovforslaget om ændring af

konkurrenceloven.

Generelle bemærkninger til lovforslaget

Det fremsatte lovforslag har til formål at styrke Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

håndhævelsesmuligheder, der indebærer krav om anmeldelse af visse fusioner under

omsætningstærsklerne, indførelse af mulighed for markedsefterforskninger, nye principper for

bødeudmåling i civile sager og en ændring i reglerne for afbrydelse af forældelsesfristen for civile

bøder.

Danske Medier er enige i vigtigheden af et godt og effektivt konkurrenceregime, som kan sikre fair og

afbalancerede konkurrencevilkår, hvor håndhævelsen af reglerne til stadighed tager afsæt i de

markedsudviklinger som finder sted, ikke mindst på mediemarkederne, hvor "Big techs" stadig mere

omfattende aktiviteter ikke er blevet modsvaret af tilpasset håndhævelse med afsæt i

markedsrealiteterne i en digitaliseret verden, men snarere i mere fastgroede traditionelle

markedsafgrænsninger.

Foreningen finder, at indholdet af Konkurrencelovens regler og "værktøjskasse" allerede i dag giver

konkurrencemyndighederne en meget bred og indgribende reguleringsmulighed, ikke mindst på

dette område, hvor blandingen af økonomi og jura medfører et betydeligt myndighedsskøn, som kan

være svært for virksomhederne at forudsige og gennemskue.

På den baggrund er der efter foreningens opfattelse ikke behov for yderligere regler og værktøjer, og

Danske Medier kan på den baggrund ikke bakke op om forslaget.

Det forhold, at visse af forslagets dele er forslag, som i dag findes i visse andre lande, er efter Danske

Mediers opfattelse ikke afgørende. Det afgørende må være, om der konkret er noget relevant behov

for den foreslåede, øgede myndighedsregulering af markederne, og det kan man efter Danske

Mediers opfattelse ikke udlede af lovforslaget og dets forarbejder. Det gælder i særdeleshed i forhold

til følgende af forslagets elementer;

Ad forslaget om krav til anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Medier stiller sig tvivlende over for, hvad det skulle være for et behov, som skulle kunne

begrunde, at man vil indføre en regel om, at selv fusioner, som ikke opfylder de danske, og allerede

ganske lave, tærskelværdier, skulle kunne kaldes ind og kræves anmeldt. Allerede i dag er

fusionskontrollen og tærskelværdier sådan, at der kræves anmeldelse af en lang række sager uden

problemer i, til gene og omkostning for erhvervslivet. At indføre en "call in"-regel med kriterier om,

at parternes samlede danske omsætning kun overstiger 50 mio. kr., kombineret med, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen "skønner", at der er en risiko for at en sådan transaktion kan

hæmme konkurrencen betydeligt, er dels alt for vidtgående, dels retssikkerhedsmæssigt

uacceptabel.

Reglen vil være helt uigennemskuelig, og vil skabe betydelig usikkerhed for transaktioner og dermed

virke negativ for markedsudviklingen og markedsdynamikken. Hvis der et behov for at kunne

regulere særlige situationer, hvor omsætningen ikke er retvisende for, om der kan være et problem,

bør man lave en objektiv regel baseret på, at en transaktion har en given og væsentlig værdi, sådan

som det for eksempel er set i Tyskland.

Danske Medier bemærker herved, at der foreningen bekendt er tale om, at der allerede findes visse

muligheder for, at Europa-Kommissionen kan få henvist sager under de danske tærskelværdier, og at

den seneste retsudvikling fra Luxembourg peger på, at der er mulighed for at regulere sådanne små

virksomhedsoverdragelse med de almindelige konkurrenceregler i et eller andet omfang. Heller ikke

på den baggrund ses noget behov for en sådan regel.

Bortset herfra er reglen i den foreslåede form også et retssikkerhedsmæssigt problem, når den

lægger op til, at fristen for at gribe ind skulle være 15 dage fra det tidspunkt, hvor myndighederne

anser sig for i stand til at vurdere, om der er et behov for at kalde ind samt at der i øvrigt ikke er

nogen frist for, hvor lang tid efter en fusions offentliggørelse eller sågar gennemførelse, at der skal

kunne gribes ind.

Ad forslaget om indførelse af markedsefterforskning

Danske Medier kan ikke støtte forslaget om at give Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mulighed for

at anvende redskabet "markedsefterforskning" som et supplement til de gældende værktøjer og

sanktioner i konkurrenceloven. Det er Danske Mediers opfattelse, at det er højst problematisk,

såfremt konkurrencemyndighederne - uden at der kan konstateres lovovertrædelser - skulle udstyres

med indgrebskompetence til at kunne meddele påbud til virksomhederne.

Ser man på den lange række af analyser af markedsforhold, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

gennem årene har udarbejdet i forskellige brancher, kan man konstatere, at der sjældent er stor

enighed om, hvordan disse undersøgelser og deres resultater skal læses og forstås, og at der i høj

grad kan være tale om politiske prioriteringer, hvor konkurrencemyndighederne - for eksempel med

deres gentagne undersøgelser af apotekervæsenet - vedholdende har ageret i modsætning til de

politiske prioriteringer.

Side 2 af 3

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Såfremt man gik videre med forslaget om "markedsefterforskningsredskabet", ville man efter Danske

Mediers opfattelse reelt set overlade det til konkurrencemyndighederne at skulle udøve, hvad der

svarer til en bred reguleringskompetence, som bør være undergivet en klar politisk kontrol. Det er

den ikke efter forslaget, som på den måde også udhuler de eksisterende regler i konkurrencelovens

§ 2, hvorefter konkurrencebegrænsninger, som er en direkte og nødvendig følge af offentlig

regulering, godt kan bringes til diskussion af konkurrencemyndighederne, men i sidste ende er et

spørgsmål, som den ansvarlige ressortmyndighed og minister må vurdere. Forslaget vil således på det

punkt være udtryk for en udemokratisk udvikling, som vi vender os imod.

Der findes allerede i dag muligheder i Konkurrenceloven for, at virksomheder, som ellers må imødese

en sag om en overtrædelse af konkurrencereglerne, kan vælge at give tilsagn og "tilpasse sig", uden

at der statueres nogen overtrædelse. Dette redskab, som i sig selv er ganske vidtgående, er efter

Daske Mediers opfattelse fuldt ud tilstrækkeligt, såfremt myndighederne mener, at der udvises

adfærd fra en virksomheds side, som kan være et problem.

Ad nye principper for bødeudmåling i civile sager og en ændring i reglerne for afbrydelse af

forældelsesfristen

Danske Medier ser ikke noget større behov for de foreslåede ændrede principper for bødeudmåling,

men har ikke særlige bemærkninger hertil. Danske Medier er imidlertid af den opfattelse, at den

foreslåede ændring af forældelsesreglerne vedrørende afbrydelse af forlængelsesfristen er

unødvendig og skaber en ubalance i forholdet mellem myndighederne og virksomhederne, og skaber

retsusikkerhed for sidstnævnte.

Foreningen kan således ikke støtte forslaget om, at forældelsesfristerne for de civile sager afbrydes,

mens disse sager verserer for retten. Hermed forældes bødeansvaret ikke, mens en sag om

overtrædelse af det civile bødeansvar verserer ved Konkurrenceankenævnet eller domstolene. Dette

skaber usikkerhed og betyder, at virksomhederne trods udnyttelsen af deres ret til en retlig prøvelse

- hvilket i sig selv kan være en ganske langstrakt affære - ikke ved, hvor og hvornår de eventuelt

skulle kunne blive ramt af et efterfølgende bødekrav.

Samlet set finder foreningen således, at lovforslaget vil medføre væsentlige ulemper og

retsusikkerhed for erhvervslivet, og at det ikke er godtgjort, at der skulle være et behov for at

gennemføre forslaget med den forøgelse af myndighedernes indgrebskompetencer, som ligger heri.

Danske Medier står naturligvis til rådighed, såfremt ovenstående bemærkninger ønskes uddybet.

Henvendelser herom kan rettes til juridisk konsulent Rasmus G. Madsen på

eller telefon 92 15 10 29.

Med venlig hilsen

Danske Medier

Marianne Bugge Zederkof

Vice adm. direktør

Side 3 af 3

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Att.

Helle Hübertz Krogsøe ([email protected])

Hanne Colberg ([email protected])

Ændring af konkurrenceloven

Høringssvar

Resumé

21. december 2023

Finans Danmark takker for muligheden for at give bemærkninger til forslag til Lov

om ændring af konkurrenceloven.

Lovforslaget har til formål at sikre en mere effektiv konkurrence, ved at give Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen redskaber til at gribe effektivt ind med en styrket

håndhævelse, der hvor konkurrencen kan være begrænset.

Finans Danmark ønsker i det daglige arbejde at medvirke til at fremme den frie

konkurrence og en fortsat liberalisering af den finansielle sektor. Det foreliggende

lovforslag rummer imidlertid en række principielle problemstillinger, hvorfor vi kan

være betænkelige ved lovforslaget. Det er særligt i forhold til retssikkerheden og

øgede de byrder for danske virksomheder som potentielt vil skævvride konkur-

rencen med aktører i udlandet.

Dok: FIDA-1826564804-693500-v1

Kontakt Louise Gotfredsen

Finans Danmark

Amaliegade 7

1256 København K

www.finansdanmark.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Forslag til Lov om ændring af konkurren-

celoven

Finans Danmark takker for muligheden for at give bemærkninger til forslag til Lov

om ændring af konkurrenceloven.

Lovforslaget har til formål at sikre en mere effektiv konkurrence, ved at give Kon-

kurrence- og Forbrugerstyrelsen redskaber til at gribe effektivt ind med en styrket

håndhævelse, der hvor konkurrencen kan være begrænset.

Finans Danmark ønsker i det daglige arbejde at medvirke til at fremme den frie

konkurrence og en fortsat liberalisering af den finansielle sektor. Det foreliggende

lovforslag rummer imidlertid en række principielle problemstillinger, hvorfor vi kan

være betænkelige ved lovforslaget. Det er særligt i forhold til retssikkerheden og

øgede de byrder for danske virksomheder som potentielt vil skævvride konkur-

rencen med aktører i udlandet.

Anmeldelsespligtige fusioner under omsætningstærsklerne

Med lovforslagets § 1, nr. 6 noteres det, at der i praksis foreslås en halvering af

den nuværende beløbsgrænse (fremadrettet omsætning i lovforslaget) på 100

mio. kr., suppleret af et væsentlighedskrav, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sen skal vurdere, om fusionen kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt

– hvilket også er et kriterie ved vurderingen af om fusionen skal tillades. Dette vil

formentlig have den effekt at sagerne reelt vurderes på forhånd. Lovændringen

vil i praksis formentlig indebære, at fusionerende virksomheder vil søge afklaring

hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af, om de ser udfordringer i flere sager

end i dag. Dette indebærer en ekstra byrde i processen.

Derudover er der en række uklarheder i forbindelse med hvornår Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen vil være tilstrækkelig bekendt med fusionen og 15 dages

fristen starter. Det fremgår ikke tydeligt hvor meget information, materiale og øv-

rige oplysninger der skal sendes ind til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, før 15

dages fristen starter.

21. december 2023

Dok. nr.:

FIDA-1826564804-693500-v1

Høringssvar

Iværksættelse af markedsefterforskning

Det bemærkes, at kompetencen til at udstede påbud i det nye tiltag om mar-

kedsefterforskning, lægges hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Henset til at

Finans Danmark

Amaliegade 7

1256 København K

www.finansdanmark.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

sagerne har undtagelseskarakter og at indledning af efterforskningen skal god-

kendes af Konkurrencerådet, så fremstår det ikke begrundet at det ikke er Kon-

kurrencerådet der træffer afgørelse om påbud.

Lovforslagets § 1, nr. 8 giver en udvidelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

beføjelser samt udvider området for hvad der er muligt at gennemføre konkur-

renceretligt ved at indføre processuelle regler fremfor materielle regler. Bestem-

melsen kan få den konsekvens, at en virksomhed kan risikere påbud mv. uanset

at konkurrencelovens forbudsregler ikke er overtrådt, hvilket vil være særdeles

vidtgående. Området for forbud kan dermed i praksis udvides betydeligt, og det

synes ikke dokumenteret, at der er et behov for en sådan materiel udvidelse af

konkurrenceretten.

Nye beregningsprincipper for bødeudmåling

Det bemærkes i forbindelse med forslaget til nye beregningsprincipper for bøde-

udmåling, at det ved flere lejligheder, senest i 2021 har været overvejet – og fra-

valgt - at ændre beregningsprincipper. Det fremgår ikke hvad der er afgørende

nyt i forhold til tidligere overvejelser, der er grundlaget for at ville ændre bereg-

ningsprincipperne.

Ved at anvende virksomhedernes omsætning som grundlag for bødeudmåle-

sen, vil der i tilfælde være situationer hvor store virksomheder pålægges høje bø-

der der er uproportionelle set i lyset af ønsket om en præventiv effekt samt sa-

gens samlede karakter.

Med venlig hilsen

Louise Handanah Gotfredsen

Direkte: 3016 2080

Mail: [email protected]

Høringssvar

21. december 2023

Dok. nr.:

FIDA-1826564804-693500-v1

Finans Danmark

Amaliegade 7

1256 København K

www.finansdanmark.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Att.: Chefkonsulent Helle Hübertz Krog-søe, e-mail:

Kontorfuldmægtig Hanne Colberg, e-mail:

[email protected].

Dok. 304858

15. december 2023

Høring over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har sendt et udkast til forslag om ændring af

konkurrenceloven i høring. Forbrugerrådet Tænk har gennemgået det og har følgende

kommentarer.

Sund konkurrence mellem virksomheder er vigtig, fordi det bidrager til vækst og innovation

samt sikrer, at varer og tjenester tilbydes til lave priser og høj kvalitet. Derfor er effektiv

konkurrence vigtigt for både forbrugere, virksomheder og samfund.

Dårlig konkurrence kan

have væsentlige samfundsskadelige virkninger.

Målet med lovforslaget er at gøre konkurrencen mere effektiv ved at styrke Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens håndhævelsesmuligheder. Det mål støtter Forbrugerrådet Tænk og vi

finder det nødvendigt. Undersøgelser viser, at konkurrencen i Danmark er blevet dårligere i de

senere år. Det er blevet konkluderet af både Konkurrencerådet, Produktivitetsrådet i 2022 og i

rapporter om konkurrencesituation i adskillige brancher.

Ud over de eksisterende muligheder i konkurrenceloven foreslår lovforslaget, at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen får beføjelse til at kræve, at fusioner under visse omsætningstærskler

anmeldes. Dette gælder især, når det skaber eller styrker en dominerende position. Dette

forslag finder Forbrugerrådet Tænk i høj grad relevant da virksomheders omsætning ikke altid

er retvisende for deres konkurrencemæssige styrke eller potentiale. Det betyder, at fusioner,

som vil begrænse konkurrencen betydeligt, i dag ikke er underlagt fusionskontrol, hvis de

deltagende virksomheders omsætning er lavere end de gældende fusionsretlige

beløbsgrænser.

Der foreslås også at indføre et værktøj til markedsefterforskning. Hvis det konstateres, at

markedsstrukturen eller virksomhedernes adfærd svækker konkurrencen efter en

markedsefterforskning, kan Konkurrencerådet udstede påbud til virksomheder. Ifølge forslaget

skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter godkendelse fra Konkurrencerådet kunne

indlede en markedsefterforskning af adfærd eller strukturer i en eller flere erhvervssektorer

for at afgøre, om der er forhold, der tydeligt svækker den effektive konkurrence med

skadevirkninger for forbrugere eller andre virksomheder. Forbrugerrådet Tænk støtter

forslaget bl.a. fordi erfaringerne med en sådan mulighed i andre lande har været at det har

bidraget særdeles positivt til at forbedre konkurrencen til gavn for forbrugerne og samfundet

generelt.

Ryesgade 3A, 2. th, DK-2200 København N, T +45 7741 7741, www.taenk.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Endelig foreslås det at principperne for beregning af bøder for overtrædelse af

konkurrenceloven ændret, så civile bøder til virksomheder i højere grad end tidligere afspejler

den konkrete økonomiske skade og den enkelte virksomheds involvering i overtrædelsen af

konkurrenceloven. Vi støtter forslaget.

Med venlig hilsen

Uffe Rabe Krag

Afdelingschef

Morten Bruun Pedersen

Cheføkonom

Side 2 / 2

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Fra:

Til:

Emne:

Dato:

Vedhæftede filer:

John Dyrby Paulsen

Helle Hübertz Krogsøe; Hanne Birthe Colberg

Høringssvar: Udkast til lovforslag om ændring af konkurrenceloven

22. december 2023 06:52:05

image001.png

image002.jpg

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Att.: Helle Hübertz Krogsøe og Hanne Colberg

Via e-mail:

Høringssvar: Udkast til lovforslag om ændring af

konkurrenceloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (herefter KFST) har fremsendt

høringsudkast til lovforslag om ændring af konkurrenceloven. Dansk e-

Mobilitet fremsender hermed høringssvar til udkastet.

Vedr.: Markedsefterforskning og påbud, selvom der ikke er tale om

overtrædelse af konkurrencereglerne:

Det foreslås, at KFST efter godkendelse fra Konkurrencerådet vil kunne

indlede en markedsefterforskning af adfærd eller strukturer i en given

sektor, hvis KFST finder tegn på, at der er forhold, der svækker den effektive

konkurrence. En markedsefterforskning vil kunne føre til påbud, uanset at

der ikke er tale om en overtrædelse af konkurrencereglerne, og altså uden

at der er truffet afgørelse om, at konkurrencereglerne er overtrådt.

Det fremgår af lovbemærkningerne, at det vil være KFST, der skal vurdere,

om problemer med adfærd eller strukturer, der skønnes at svække

konkurrencen, konkret løses bedst gennem de sædvanlige

indgrebsbeføjelser, eller ved gennemførelse af en markedsefterforskning.

Det fremgår desuden, at KFST normalt vil have et godt forudgående

kendskab til markeds- og reguleringsforholdene, inden en

markedsefterforskning indledes. I den forbindelse nævnes, at det fx kan

være via en gennemført sektorundersøgelse, hvor KFST har konstateret, at

der er adfærd eller strukturer, som svækker den effektive konkurrence.

Dansk e-Mobilitet er betænkelige ved en sådan vidtgående beføjelse til at

udstede påbud, også selvom der ikke er tale om en overtrædelse af

konkurrencereglerne. Det vil give en betydelig usikkerhed hos

markedsaktørerne, særligt på nye markeder eller markeder i hastig

udviklingen eller forandring, og den usikkerhed risikere i sig selv at give

svækket konkurrence.

Desuden er vi betænkelige ved, om KFST har det fulde overblik over

sammenhængene i en branche i forhold til andre samfundshensyn end de

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

konkurrencemæssige. Vi har fx oplevet, at KFST anerkender de

samfundsmæssige hensyn i forbindelse med balancering af elnettet og

opladning af elbiler, men efter vores opfattelse ikke tillægger dette

tilstrækkelig værdi i den samlede vurdering af effekterne af en vurderet

konkurrencesituation på markedet.

Vedr.: KFST kan kræve anmeldelse af en fusion selvom de normale

tærskler ikke er overskredet

Der lægges op til, at KFST kan kræve en fusion anmeldt, hvis de deltagende

virksomheder tilsammen har en samlet årlig omsætning i Danmark på

mindst 50 mio. kr., og KFST vurderer, at der er risiko for, at fusionen

hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, fx ved at en dominerende

stilling skabes eller styrkes. Denne omsætningstærskel er væsentlig lavere

end de gældende regler om anmeldelsespligtige fusioner.

På et ungt marked i hastig udvikling er opkøb og fusioner en naturlig del af

udviklingen af markedet, og særligt på markeder med høj omsætning og

små marginer kan den lavere omsætningstærskel risikere at bremse

udviklingen i markedet og besværliggøre fusioner og opkøb til ugunst for

forbrugerne og markedsudviklingen.

De bedste hilsner

John Dyrby Paulsen

Direktør i Dansk e-Mobilitet

m: +45 35 30 04 84

En del af:

Green Power Denmark

Langebrogade 3H

1411 København K

T: +45 35 300 400

Greenpowerdenmark.dk

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Fra:

Til:

Cc:

Emne:

Dato:

Vedhæftede filer:

Jesper Gradert

1 - KFST Officiel hovedpostkasse

Hanne Birthe Colberg

VS: Høring - Udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

16. november 2023 17:14:36

image001.gif

image001.png

image001.gif

Udkast til lovforslag.pdf

Høringsliste.pdf

Høringsbrev.pdf

Til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Styrelsen har ved e-mail af 10. november 2023 anmodet KL om eventuelle

bemærkninger til udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Krav om

anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne, indførelse af mulighed

for markedsefterforskning og bødeudmåling m.v.)

KL har ikke bemærkninger til det fremsendte udkast til lov om ændring af

konkurrenceloven.

Med venlig hilsen

Jesper Gradert

Chefkonsulent

Jura & EU

Weidekampsgade 10

Postboks 3370

2300 København

+45 3370 3322

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

+45 3370 3370

kl.dk

Fra:

Hanne Birthe Colberg <[email protected]>

Sendt:

10. november 2023 12:50

Til:

Danske Læskedrik Fabrikanter (info) <[email protected]>;

Danmarks Apotekerforening

<[email protected]>; Danmarks Fiskeriforening (mail)

thomas@danskannoncørforening.dk; [email protected]; [email protected];

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Erhverv (info) <[email protected]>;

Danske

Advokater <[email protected]>;

Danske Rederier

<[email protected]>; Danske Regioner <[email protected]>; Datatilsynet

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Forbrugerrådet <[email protected]>;

International Transport Danmark <[email protected]>; KL <[email protected]>;

Landbrug & Førevarer <[email protected]>;

Offentligt Ansattea Organisationer

Tekniq Arbejdsgiverne <[email protected]>;

Emne:

Høring - Udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

Ekstern mail

Vedhæftet sendes høring vedr. udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven.

Høringsfristen er 22. december 2023.

Venlig hilsen

Hanne Colberg

Kontorfuldmægtig/Higher Executive Officer

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/

Danish Competition and Consumer Authority

Direkte +45 4171 5110

E-mail

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Tlf. +45 4171 5000

Vi arbejder for velfungerende markeder.

Se vores privatlivspolitik på

kfst.dk.

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Fra:

Til:

Cc:

Emne:

Dato:

Vedhæftede filer:

Helle Hübertz Krogsøe

Hanne Birthe Colberg

Høringssvar vedr. udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

17. november 2023 13:06:08

image001.gif

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 10. november sendt udkast til forslag til lov om ændring

af konkurrenceloven i høring.

Ministeriernes forpligtelse til at høre Rigsrevisionen er fastlagt af rigsrevisorloven, §§ 7 og 10

(Lovbekendtgørelse nr. 101 af 19/01/2012) og angår revisions- og/eller regnskabsforhold, der kan

have betydning for Rigsrevisionens opgaver.

Vi har gennemgået lovforslaget kan konstatere, at det ikke omhandler revisions- eller

regnskabsforhold i staten eller andre offentlige virksomheder, der revideres af Rigsrevisionen.

Vi har derfor ikke behandlet henvendelsen yderligere.

Med venlig hilsen

Mette E. Matthiasen

Specialkonsulent

Landgreven 4

DK-1301 København K

Tlf. +45 33 92 84 00

Dir.+45 33 92 85 73

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

www.rigsrevisionen.dk

Læs om Rigsrevisionens behandling af personoplysninger

her

Fra:

Hanne Birthe Colberg <[email protected]>

Sendt:

10. november 2023 12:50

Til:

Danske Læskedrik Fabrikanter (info) <[email protected]>;

Danmarks Apotekerforening

<[email protected]>; Danmarks Fiskeriforening (mail)

thomas@danskannoncørforening.dk; [email protected]; [email protected];

[email protected]; [email protected]; [email protected]; [email protected];

Dansk Erhverv (info) <[email protected]>;

Danske

Advokater <[email protected]>;

L 121 - 2023-24 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Rederier

<[email protected]>; Danske Regioner <[email protected]>; Datatilsynet

[email protected]; [email protected]; [email protected];

Forbrugerrådet <[email protected]>;

International Transport Danmark <[email protected]>; Kommunernes

Landsforening <[email protected]>;

Landbrug & Førevarer

Offentligt Ansattea Organisationer <[email protected]>; Rigsrevisionen <[email protected]>;

'[email protected]' <[email protected]>; Tekniq Arbejdsgiverne <[email protected]>;

Emne:

Høring - Udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

Vedhæftet sendes høring vedr. udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven.

Høringsfristen er 22. december 2023.

Venlig hilsen

Hanne Colberg

Kontorfuldmægtig/Higher Executive Officer

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/

Danish Competition and Consumer Authority

Direkte +45 4171 5110

E-mail