Socialudvalget 2023-24
SOU Alm.del Bilag 255
Offentligt
2889608_0001.png
Folketinget, Retsudvalget
Christiansborg
1240 København K
Servicelovens § 102
I foråret 2023 modtog jeg to klager fra borgere, der begge havde fået afslag
på at få bevilget behandling efter servicelovens § 102. Ankestyrelsen havde i
begge afgørelser givet udtryk for det synspunkt, at de enkelte kommuner
kunne træffe en generel beslutning om, at der ikke tilbydes hjælp til
behandling efter servicelovens § 102.
På baggrund af de to klager iværksatte jeg i oktober 2023 en undersøgelse af
fortolkningen af servicelovens § 102.
Som social- og boligministeren oplyste Socialudvalget om den 19. juni 2024 (i
svar på spørgsmål nr. S 1050), har både Ankestyrelsen og Social-, Bolig- og
Ældreministeriet afgivet udtalelser i sagen.
Jeg har nu afsluttet min undersøgelse af servicelovens § 102 om hjælp til
behandling. Jeg sender til orientering en kopi af min redegørelse af dags dato
i sagen.
Som det fremgår af redegørelsen, er det min opfattelse, at den retsopfattelse,
som Ankestyrelsens afgørelser i de to konkrete sager, der gav anledning til
min undersøgelse, er baseret på, er forkert.
Jeg har derfor henstillet, at Ankestyrelsen genoptager de to sager, og i lyset
af det, som jeg har anført om servicelovens § 102, træffer nye afgørelser i
sagerne. Jeg har endvidere henstillet, at Ankestyrelsen tager stilling til, om
principmeddelelse 4-23 bør ophæves, og at Ankestyrelsen undersøger, om
der er andre sager om behandling efter servicelovens § 102, som i lyset af
det, der er anført i redegørelsen, bør genoptages.
Jeg har bedt Ankestyrelsen om at underrette mig om resultatet af
Ankestyrelsens overvejelser om ophævelse af principmeddelelse 4-23 samt
30. juni 2024
Dok.nr. 23/01512-40/CLA
og sagsnr. 23/01830/CLA
Bedes oplyst ved
henvendelse
+ redegørelse
Folketingets
Ombudsmand
Gammeltorv 22
1457 København K
33 13 25 12
www.ombudsmanden.dk
[email protected]
Oplysning om telefontid
og mulighed for personlig
henvendelse findes på
ombudsmanden.dk/kontakt
Side 1 | 2
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
2889608_0002.png
eventuel genoptagelse af andre sager om servicelovens § 102 og om at
sende mig kopi af de nye afgørelser i de to konkrete sager.
Med venlig hilsen
Side 2 | 2
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
2889608_0003.png
30. juni 2024
Redegørelse
Servicelovens § 102 om
hjælp til behandling
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
2889608_0004.png
REDEGØRELSE
1. Baggrunden for min undersøgelse
I marts og april 2023 modtog jeg to klager fra borgere, der begge havde fået
afslag på at få bevilget behandling efter servicelovens § 102. Ankestyrelsen
havde i begge afgørelser givet udtryk for det synspunkt, at de enkelte
kommuner kunne træffe en generel beslutning om, at der ikke tilbydes hjælp
til behandling efter servicelovens § 102.
På baggrund af de to klager bad jeg den 4. oktober 2023 Ankestyrelsen og
Social-, Bolig- og Ældreministeriet om en udtalelse om fortolkningen af
servicelovens § 102. Jeg modtog udtalelserne den 1. december 2023.
Jeg bad efterfølgende Ankestyrelsen og ministeriet om supplerende
udtalelser. Jeg modtog de supplerende udtalelser den 8. maj 2024.
Min undersøgelse angår spørgsmålet om, hvorvidt en kommune kan træffe
beslutning om, at den generelt ikke vil tilbyde hjælp af behandlingsmæssig
karakter efter servicelovens § 102.
Jeg har til gengæld ikke taget stilling til kommunernes afgørelser i de
ovennævnte to konkrete sager. Det skyldes, at jeg finder det rigtigst, at
Ankestyrelsen selv tager stilling hertil i lyset af den generelle retsopfattelse,
som følger af min udtalelse.
30. juni 2024
Dok.nr. 23/01512-29/CLA
2. Generelt om skønsmæssige bestemmelser
I en række tilfælde overlader lovgivningsmagten forvaltningen et skøn med
hensyn til, hvilken afgørelse der skal træffes. Det gælder, hvis loven er
upræcis eller ufuldstændig i sin beskrivelse af de betingelser, der skal være
opfyldt, eller de kriterier, der skal tillægges betydning, når der træffes en
afgørelse (retsfaktum). Om forvaltningen er overladt et skøn, beror på en
fortolkning af lovens ordlyd, forarbejder mv.
Når en forvaltningsmyndighed er overladt et skøn, beror det i første række på
en fortolkning af det relevante regelgrundlag, i hvilket omfang myndigheden
har pligt til at foretage en konkret afvejning af den individuelle sags særlige
hensyn, og i hvilket omfang myndigheden kan begrænse dette konkrete skøn
gennem opstillingen af interne regler, der begrænser skønnet eller
underlægger dette hoved- og prioriteringsregler, jf. U 2008.2195 H og U
2021.1421 H.
Der antages i den forbindelse at gælde en formodning imod, at skønnet helt
kan afskæres. Jeg henviser til sagerne
FOB 2000.439, FOB 2009 5-4
og
Side 2 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
2889608_0005.png
REDEGØRELSE
FOB 2021-20
(offentliggjort på ombudsmandens hjemmeside). I
FOB 2013-
20
udtalte ombudsmanden i overensstemmelse hermed bl.a. følgende:
”Det er almindeligt antaget, at en forvaltningsmyndighed ikke uden
særlige holdepunkter i lovgivningen kan sætte et lovbestemt skøn under
regel ved at opstille interne regler, der afskærer eller kraftigt begrænser
skønnet. Som udgangspunkt er en forvaltningsmyndighed således
forpligtet til i hvert enkelt tilfælde at inddrage relevante og saglige
kriterier og i forhold hertil træffe en afgørelse efter en konkret vurdering
(…).”
Af Niels Fenger (red.), Forvaltningsret (2018), s. 367 ff. (Søren Højgaard
Mørup), fremgår følgende:
”Grundsætningen er ikke til hinder for, at forvaltningen opstiller og
anvender prioriteringsregler, ligesom forvaltningen også kan anvende
hovedregler, når blot den i det enkelte tilfælde overvejer, om
hovedreglen skal fraviges. Derimod er det ikke foreneligt med et krav om
pligtmæssigt skøn, hvis der anvendes begrænsnings- eller
afskæringsregler, hvorved visse eller alle afgørelser træffes efter en
intern regel i stedet for efter et konkret skøn (…).
Som anført er der kun tale om en formodning om pligt til at udøve et
konkret skøn. I princippet er det et fortolkningsspørgsmål, om
lovgivningsmagten har villet forbyde forvaltningen at anvende
begrænsnings- eller afskæringsregler. Ofte kan det være vanskeligt at
afgøre ud fra en fortolkning af loven, om dette er tilfældet. I så fald må
der inddrages andre synspunkter for at afgøre, om der gælder et krav
om, at forvaltningen skal foretage en konkret afvejning i det enkelte
tilfælde.
De synspunkter, som – ud over tilkendegivelser i forarbejderne om
lovgivningsmagtens hensigt – må tages i betragtning ved vurderingen af,
om der lovligt kan anvendes begrænsnings- og afskæringsregler, er
bl.a., hvor stort et behov der er for sådanne regler for at sikre en
ensartet og forudsigelig behandling af borgerne, dvs. ligheds- og
forventningshensyn. Disse hensyn taler generelt for, at forvaltningen
opstiller klare og faste regler. Det samme kan praktiske hensyn gøre:
Dels er det lettere at administrere efter regler end at udøve konkrete
skøn. Dette kan især få betydning, hvor der skal afgøres et meget stort
antal ensartede sager. Dels – og mere væsentligt – kan det være
vanskeligt at foretage et individuelt og sagligt korrekt skøn, hvis
afgørelsen f.eks. består i at tage stilling til et meget stort antal
ansøgninger, der skal prioriteres. Ved anvendelse af regler kan
vilkårlighed begrænses eller undgås. Omvendt taler det for, at der bør
Side 3 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
udøves et konkret skøn, hvis der er tale om en afgørelse, som er meget
indgribende over for den enkelte borger.
Der, hvor der foreligger et ’frit skøn’, f.eks. hvor forvaltningen kan
meddele en tilladelse eller dispensation, uden at loven udtrykkeligt eller
forudsætningsvis fastsætter, hvad der skal være retningsgivende, står
det teoretiske synspunkt, om at forvaltningen skal skønne individuelt,
forholdsvis stærkt.”
Jens Garde m.fl., Forvaltningsret – Almindelige emner, 7. udgave (2016),
s. 269 ff., anfører bl.a. følgende:
”Hvor der ikke er udtrykkelig lovhjemmel for fastsættelse af
retningslinjer, og hvor en fortolkning af lovgrundlaget ej heller i øvrigt
giver konkrete holdepunkter for en løsning af problemet, må
udgangspunktet principielt være en vurdering af, med hvilken vægt de
ovennævnte hensyn [til bl.a. forudsigelighed, lighed og administrativ
behandling; min tilføjelse] gør sig gældende på det pågældende
område. Der gælder dog en
formodning imod, at skønnet helt kan
afskæres, og formentlig også imod egentlige begrænsninger af skønnet,
f.eks. gennem opstilling af ufravigelige (positive eller negative)
betingelser, således at der kun bliver tale om et skøn med hensyn til
forvaltningsaktens udstedelse, når disse betingelser er opfyldt.
…
Det klareste eksempel på afskæring af afvejningen foreligger, hvor en
hjemmel aldrig benyttes.
…
I sager om ydelser til enkeltpersoner inden for den sociale lovgivnings
eller arbejdsforsikringslovens områder må skønsmæssige beføjelser i
reglen opfattes sådan, at den pågældendes forhold skal bedømmes
individuelt.”
Det er almindeligt, at bestemmelser, hvor lovgivningsmagten overlader et
skøn til en myndighed, formuleres på den måde, at myndigheden ”kan” f.eks.
bevilge, dispensere eller træffe afgørelse om nærmere angivne forhold.
Højesteret har f.eks. i dommen U 2021.1421 H (s. 1448) udtalt sig om ordet
”kan” i den tidligere gældende § 60, stk. 4, i affaldsbekendtgørelsen. I
dommen har Højesteret anført bl.a. følgende:
”I § 60, stk. 4, anvendes ordet ’kan’. I overensstemmelse med
almindelige forvaltningsretlige principper indebærer anvendelsen af
Side 4 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
dette ord imidlertid ikke, at kommunen efter sit eget frie valg kan afslå en
ansøgning om fritagelse. Dette kan kun ske, hvis der er en saglig
begrundelse for det.
Ordlyden af § 60, stk. 4, lægger op til en konkret vurdering af, om en
virksomhed har en egentlig affaldsproduktion. Der er ikke
forvaltningsretligt noget til hinder for, at en kommune af administrative
grunde opstiller retningslinjer for en sådan vurdering. I lyset af
forarbejderne til miljøbeskyttelseslovens § 48 finder vi imidlertid, at
retningslinjerne ikke kan udformes på en sådan måde, at de er egnet til
generelt at afskære virksomheder, der har dokumenteret ikke at have en
egentlig affaldsproduktion, fra at opnå fritagelse for betaling af
administrationsgebyr.”
3. Serviceloven
3.1. Servicelovens formålsbestemmelse
Servicelovens § 1 indeholder en formålsbestemmelse, hvorefter formålet
med loven er at tilbyde personer over 18 år rådgivning og støtte for at
forebygge sociale problemer, tilbyde en række almene serviceydelser, der
også kan have et forebyggende sigte, samt tilgodese behov, der følger af
nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer.
Servicelovens § 1, stk. 3, 2. pkt., fastsætter, at hjælpen tilrettelægges på
baggrund af en konkret og individuel vurdering af den enkelte persons behov
og forudsætninger og i samarbejde med den enkelte. Det fremgår desuden af
servicelovens § 1, stk. 3, at hjælp efter loven bygger på bl.a. den enkeltes
ansvar for sig selv, og at afgørelser træffes på baggrund af faglige og
økonomiske hensyn.
§ 1, stk. 3, 2. pkt. fik sin nuværende ordlyd ved lov nr. 596 af 18. juni 2012.
Der er efterfølgende foretaget en mindre tilføjelse ved lov nr. 481 af 12. maj
2023, hvorved bestemmelsen i servicelovens § 117 a (om personer med
hastigt fremadskridende sygdom) blev undtaget fra reglen om, at afgørelser
efter loven skal træffes på baggrund af en konkret og individuel vurdering.
Af forarbejderne til lov nr. 596 af 18. juni 2012 fremgår bl.a. følgende:
”2.1. Inddragelse af faglige og økonomiske hensyn
2.1.1. Gældende ret
…
Side 5 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Udgangspunktet er (…) efter gældende ret, at modtageren af hjælp efter
loven har et ansvar for sig selv og sin familie, men der skal i hvert enkelt
tilfælde foretages en konkret og individuel vurdering af den enkeltes
behov og forudsætninger, og hjælpen skal tilrettelægges, så
modtageren ud fra sine personlige forudsætninger får indflydelse på og
ansvar for sin egen tilværelse.
Til grund for en afgørelse efter serviceloven ligger en lang række faglige
vurderinger afhængig af den enkelte bestemmelses formulering og
indhold, som f.eks. om borgerens fysiske eller psykiske
funktionsnedsættelse er betydelig og varig, eller om en konkret type
hjælp er egnet til at afhjælpe borgerens konkrete problem.
Når kommunalbestyrelsen skal træffe afgørelse, skal den desuden
iagttage de gældende forvaltningsretlige grundsætninger i forhold til,
hvilke hensyn og kriterier myndigheden kan og eventuelt skal lægge til
grund. Det gælder f.eks. det forvaltningsretlige princip om, at der ikke
må ske magtfordrejning, som betyder, at der kan være pligtmæssige
hensyn, der skal inddrages, og at der alene må inddrages saglige
hensyn. Saglige hensyn er hensyn, der har sammenhæng med formålet
med og indholdet i den anvendte bestemmelse. Det betyder i denne
sammenhæng, at myndigheden i sin behandling og afgørelse af
konkrete sager ikke må forfølge formål, som ikke er relevante for sagen.
Visse hensyn/kriterier kan være pligtmæssige, f.eks. skal det i
forbindelse med en afgørelse om personlig og praktisk hjælp indgå i
vurderingen, om andre medlemmer af husstanden deltager i
husarbejdet.
…
2.1.3. Den foreslåede ordning
Det foreslås at præcisere, at afgørelser efter loven træffes på baggrund
af faglige og økonomiske hensyn. Det vil sige, at når der er foretaget en
konkret og individuel vurdering af borgerens behov, skal der inddrages
både faglige og økonomiske hensyn.
Faglige hensyn skal forstås som de fx behandlingsmæssige,
socialfaglige og sundhedsmæssige hensyn, der er relevante i forhold til
den konkrete borgers situation og i forhold til den konkrete sag.
Økonomiske hensyn skal forstås som hensyn til, om tilbud efter loven er
anskaffet og eller leveret på en økonomisk hensigtsmæssig måde.
F.eks. bør kommunen, hvis den skal vælge mellem to tilbud, som er lige
egnede til at opfylde borgerens behov, vælge det billigste.
Side 6 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Der er alene tale om en lovfæstelse af gældende ret, jf. afsnit 2.1.1.
…
Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
Til § 1
Til nr. 1.
Det foreslås, at der sker en lovfæstelse af gældende uskreven ret, så
det af formålsbestemmelsen i servicelovens § 1, stk. 3, tydeligt kommer
til at fremgå, at hjælpen skal tilrettelægges efter en konkret og individuel
vurdering af den enkelte persons behov og forudsætninger. Der er tale
om en præcisering af gældende ret, hvorfor der henvises til de
almindelige bemærkninger herom i afsnit 2.2.1.”
Jeg henviser til lovforslag nr. L 140 af 29. marts 2012. Lovforslaget kan
findes på Folketingstidende.dk, samling 2011-12, tillæg A (s. 4 f.).
I året op til vedtagelsen af lov nr. 596 af 18. juni 2012 havde Indenrigs- og
Sundhedsministeriet, KL, Socialministeriet og Finansministeriet i fællesskab
udgivet publikationen ”Det specialiserede socialområde – en analyse af den
statslige regulering og ankesystemet” (2011). I publikationen, s. 47 ff.,
anføres bl.a. følgende:
”5.1 Principper i service- og retssikkerhedsloven
Nedenfor beskrives de bærende principper i serviceloven og
retssikkerhedsloven, som kommunalt fastsatte mål skal tage højde for
(…).
…
5.1.2 Konkret, individuel vurdering
Serviceloven bygger på det princip, at alle afgørelser om hjælp skal
træffes efter en konkret, individuel vurdering. Det betyder, at
kommunalbestyrelsen i hver enkelt sag skal vurdere borgerens behov
for hjælp og på baggrund heraf vurdere, hvilken type hjælp samt
omfanget heraf der skal ydes til den pågældende borger for af afhjælpe
behovet.
Kommunalbestyrelsen kan fastsætte lokale serviceniveauer (vejledende
retningslinjer) om, hvilken type hjælp der i den pågældende kommune
Side 7 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
typisk gives i forhold til bestemte typer behov. Det er dog en
forudsætning, at der i den konkrete sag foretages en individuel vurdering
af, om den pågældende type hjælp matcher det konkrete behov, eller
om der er særlige omstændigheder i den konkrete sag, der tilsiger, at
der skal en anden type hjælp til.
…
5.2 Krav til udøvelsen af skøn
…
Der er sjældent i lovgivningen angivet, hvilken vægt de enkelte hensyn
skal have. Kommunalbestyrelsen har ret til selv at opstille
prioriteringsregler, hvis de holder sig inden for den ramme, som følger af
lovgivningen og ulovbestemte retsprincipper for prioritering.
Myndigheden må ikke sætte skøn under regel, det vil sige opstille faste
regler for udøvelse af skønnet, da det vil være i strid med det
grundlæggende princip om, at afgørelser altid skal træffes efter en
konkret individuel vurdering.
Begrænsnings- og afskæringsregler, der fx afskærer visse angivne
persongrupper fra at få hjælp efter en given bestemmelse, kan således
være i strid med lovbestemmelser, hvor der er overladt
kommunalbestyrelsen et retligt skøn, og der dermed er et krav om, at
forvaltningen i hvert enkelt tilfælde foretager en konkret vurdering. Om
der er en konflikt, beror i sidste ende på en fortolkning af henholdsvis
hjemmelsgrundlaget og den interne regel. Hvis retsgrundlaget ikke giver
sikre holdepunkter for slutninger, må egentlige afskæringsregler og
regler, der begrænser skønnet kraftigt, som udgangspunkt være
ulovlige.”
3.2. Ændringer af serviceloven som følge af strukturreformen og
retssikkerhedsprojektet
Den gældende servicelov, der blev vedtaget i 2005 (lov nr. 573 af 24. juni
2005), var en del af den samlede lovgivningsmæssige gennemførelse af
kommunalreformen. Loven ændrede reglerne om myndighedsstrukturen på
det sociale område, men medførte ifølge lovens forarbejder ikke ændringer i
forhold til indholdet af tilbud og borgernes ret til ydelser og deres ret til at
klage. Servicelovens § 102 fik med ændringen sin nuværende ordlyd, jf.
nærmere pkt. 3.3 nedenfor.
Af forarbejderne til loven fremgår bl.a. følgende:
Side 8 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
”1. Indledning
…
I lovforslaget indgår endelig en række af de bemærkninger, der er
fremkommet som led i Socialministeriets projekt om retssikkerhed og
formidling. Projektet har blandt andet behandlet spørgsmål om
borgernes, myndighedernes mv. forståelse og tilgang til sproget i
sociallovgivningen, og bemærkningerne indeholder forslag til en mere
entydig sprogbrug i lovgivningen. Som konsekvens af disse
bemærkninger er der i lovforslaget medtaget en række redaktionelle
ændringer. Afsnit 4 beskriver disse ændringer nærmere.
…
4. Redaktionelle ændringer
Socialministeriet har gennemført et projekt om retssikkerhed og
formidling i perioden fra foråret 2003 til sommeren 2004.
En del af projektet har specifikt vedrørt formulering og formidling af den
sociale lovgivning, herunder særligt lov om social service.
Som led i denne del af retssikkerhedsprojektet blev der afholdt en række
fokusgruppemøder med kommunale sagsbehandlere, socialchefer og
ikke mindst brugerorganisationer med henblik på at afdække særlige
problemer i forhold til formuleringen af den sociale lovgivning.
Dette har givet anledning til en række bemærkninger, som er oplistet i
rapporten fra projektet. Det fremgår blandt andet af rapporten, at
sprogbrugen bør være så let tilgængelig som muligt, at begreber bør
defineres ens, at det bør fremgå, om kommunerne har en pligt eller et
valg, at det bør fremgå af skønsbestemmelser, at der er tale om et skøn,
hvem der skønner, og eventuelt rammerne for skønnet, samt at
bemyndigelsesbestemmelser kan være vanskelige at anvende i praksis,
og at man derfor bør skrive, hvor man kan finde de regler, som
ministeren bemyndiges til at udarbejde.
På den baggrund er der sket redaktionelle ændringer i dette lovforslag i
forhold til den gældende servicelov. Det er ikke hensigten med
retssikkerhedsprojektet, og de ændringer, der foretages på baggrund
heraf, at ændre indholdet af lovgivningen. Der er alene tale om den
formulerings- og formidlingsmæssige side af lovgivningen.
Ændringer som er foretaget konsekvent i hele lovforslaget:
Side 9 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
•
•
•
Hvor det fremgår af en bestemmelse, at socialministeren fastsætter
regler, er det nu præciseret, at dette sker i bekendtgørelsesform.
Det er nu præciseret om bestemmelserne er pligtbestemmelser for
kommunerne, idet der er brugt ordet ’skal’ i forbindelse med
forpligtelserne. Der sker ingen materiel ændring ved præciseringen.
Der er flere steder foretaget en sproglig modernisering, således at
omvendt ordstilling så vidt muligt undgås.”
Jeg henviser til lovforslag nr. L 38 af 24. februar 2005, lovforslagets
almindelige bemærkninger, pkt. 1 og 4. Lovforslaget kan læses på
Folketingstidende.dk, samling 2004-05 (2. samling), tillæg A (s. 2139 og s.
2144).
3.3. Servicelovens § 102 om tilbud af behandlingsmæssig karakter
Servicelovens § 102 har følgende ordlyd:
Ӥ 102.
Kommunalbestyrelsen kan ud over tilbud efter § 85 give tilbud af
behandlingsmæssig karakter til borgere med betydelig og varigt nedsat
fysisk eller psykisk funktionsevne eller med særlige sociale problemer.
Tilbuddet gives, når dette er nødvendigt med henblik på at bevare eller
forbedre borgerens fysiske, psykiske eller sociale funktioner, og når
dette ikke kan opnås gennem de behandlingstilbud, der kan tilbydes
efter anden lovgivning.”
Bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd i 2005 i forbindelse med
vedtagelsen af lov nr. 573 af 24. juni 2005 om social service, hvis forarbejder
også er omtalt i pkt. 3.2 ovenfor.
Af forarbejderne fremgår følgende om servicelovens § 102:
”Til § 102
Bestemmelsen er en videreførelse af den gældende bestemmelse i § 86
i lov om social service med redaktionelle ændringer, jf. afsnit 4 i de
almindelige bemærkninger.”
Jeg henviser til lovforslag nr. L 38 af 24. februar 2005. Lovforslaget kan
læses på Folketingstidende.dk, samling 2004-05 (2. samling), tillæg A (s.
2161). Afsnit 4 i lovforslagets almindelige bemærkninger vedrører – som
omtalt i pkt. 3.2 ovenfor – strukturreformen og redaktionelle ændringer
generelt.
Den tidligere gældende § 86 i serviceloven havde følgende ordlyd, jf. lov nr.
454 af 10. juni 1997:
Side 10 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Ӥ 86.
Kommunen kan ud over tilbud efter § 73 give tilbud af
behandlingsmæssig karakter til personer med betydelig og varigt nedsat
fysisk eller psykisk funktionsevne eller med særlige sociale problemer,
når dette er nødvendigt med henblik på at bevare eller forbedre den
pågældendes fysiske, psykiske eller sociale funktioner, og når dette ikke
kan opnås gennem de behandlingstilbud, der kan tilbydes efter anden
lovgivning.
Stk. 2.
(…)”
Af forarbejderne til § 86 i serviceloven fra 1997 (der var lovforslagets § 84)
fremgår bl.a. følgende:
”Til § 84
I forslagets stk. 1 gives kommunerne hjemmel til at give tilbud om
behandling.
…
Forslaget omfatter de behandlingsmæssige tilbud, som i dag ydes efter
bistandslovens § 112 og i mindre omfang efter § 68 a, stk. 1, jf. §§ 66 og
96, §§ 68b og 105, og som ligger ud over den bistand af
socialpædagogisk karakter, som er omfattet af forslaget til §§ 71 og 79.
Det drejer sig således om speciel behandlingsmæssig bistand på grund
af særlige behov herfor. Der kan for eksempel være tale om
sygeplejemæssig, fysioterapeutisk, specialpsykiatrisk, psykologisk,
specialterapeutisk, tandplejemæssig eller anden behandling.
Særlig for personer i tilbud efter § 92 (tidligere § 105-institutioner) er
behandlingstilbuddet en videreførelse af enkelte af de nuværende
sygeafdelinger.
Selvom behandlingsydelser i et vist omfang må forudsættes ydet efter
de almindelige regler herom (sygesikring m.v.), vil det ikke i alle tilfælde
være hensigtsmæssigt eller tilstrækkeligt. Ofte vil en sådan indsats
indgå i en (be)handlingsplan, og dermed som et led i den samlede
sociale indsats.
På handicapområdet er det primært amtskommunerne, der giver denne
form for specialtilbud som led i tilbud efter bistandslovens § 112 på
grund af amtskommunernes særlige forpligtelser over for grupper med
særlige behov, men i takt med, at kommunerne har ansvaret for
tilbuddene til stadig sværere handicappede og specielle grupper, fx
multihandicappede, stærkt sindslidende, hjerneskadede m.v. bør også
Side 11 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
kommunerne have mulighed for at kunne yde denne form for
’behandlingsmæssig’ bistand.
Der er ikke tilsigtet udvidelser i forhold til gældende lov.”
Jeg henviser til lovforslag nr. L 229 af 16. april 1997. Lovforslaget kan læses
på Folketingstidende.dk, samling 1996-97, tillæg A (s. 4987).
I vejledning nr. 9765 af 2. oktober 2023 (om hjælp og støtte efter lov om
social service) er der anført følgende om bestemmelsen i servicelovens §
102:
”104.
Servicelovens § 102 giver mulighed for, at kommunalbestyrelsen,
ud over tilbud om de forskellige former for socialpædagogisk bistand
efter servicelovens § 85, kan give tilbud af behandlingsmæssig karakter
til personer med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk
funktionsevne eller med særlige sociale problemer.
Udgangspunktet for behandling efter serviceloven er, at det sædvanlige
behandlingssystem efter sundhedsloven skal anvendes. Men der kan
være borgere, der har så alvorlige handicap, sindslidelser, misbrug e.l.,
at det kræver en særlig indsats eller en særlig indretning af
behandlingstilbuddet.
Tilbud efter § 102 kan bl.a. ydes i botilbud efter servicelovens §§ 107-
110.
105.
Tilbud om behandling efter § 102 omhandler speciel
behandlingsmæssig bistand pga. særlige behov herfor. Der kan f.eks.
være tale om psykologisk, psykoterapeutisk, sygeplejemæssig, fysio- og
ergoterapeutisk, specialpsykiatrisk, tandplejemæssig eller anden
behandling. Der er tale om tilbud, der ligger ud over tilbud om social
støtte mv. efter servicelovens § 85. (…)
106.
Tilbud om behandling efter § 102 kan gives, når det er nødvendigt
med henblik på at bevare eller forbedre borgerens fysiske, psykiske eller
sociale funktioner, og når dette ikke kan opnås gennem de
behandlingstilbud, der kan tilbydes efter anden lovgivning.
§ 102 giver således hjemmel til, at borgere, der har behov for en ganske
særlig behandling, kan få et relevant behandlingstilbud, når det
sædvanlige behandlingssystem ikke rummer den fornødne specialviden
eller ekspertise, eller at det sædvanlige behandlingssystem efter en
konkret vurdering ikke kan antages at være egnet til at behandle den
Side 12 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
konkrete borger. Det vil sige, at tilbuddene inden for det sædvanlige
behandlingssystem må anses for at være udtømte.”
Vejledning nr. 9764 af 2. oktober 2023 (om socialpædagogisk bistand, støtte-
og kontaktpersoner, behandling og pasning af nærtstående efter reglerne i
lov om social service) indeholder i pkt. 16 og 17 næsten ordret samme
retningslinjer som de ovenfor citerede punkter i vejledningen om hjælp og
støtte efter lov om social service.
I en besvarelse af 16. marts 2011 af spørgsmål nr. 444 (SUU Alm. del,
folketingsåret 2010-11) fra Folketingets Sundhedsudvalg anførte
socialministeren bl.a. følgende:
”Ligeledes indeholder servicelovens § 102 mulighed for, at kommunen
efter en konkret vurdering kan give tilbud af behandlingsmæssig
karakter til personer med betydelig og varigt nedsat funktionsevne eller
med særlige sociale problemer, hvis ydelsen ikke kan opnås ad anden
vej, og det er nødvendigt for at bevare eller forbedre borgerens fysiske
eller psykiske funktionsevne. Det er således op til kommunalbestyrelsen
at skønne over, om man konkret mener, at borgeren opfylder
betingelserne for f.eks. at få betalt en sterilisationsbehandling.”
I en besvarelse af 6. juli 2021 af spørgsmål nr. S 1674 (folketingsåret 2020-
21) anførte social- og ældreministeren, at ”kommunerne efter servicelovens
§ 102 har mulighed for at visitere til tilbud af behandlingsmæssig karakter til
borgere, når formålet hermed ikke kan opnås gennem de behandlingstilbud,
der kan tilbydes efter anden lovgivning”. Spørgsmålet drejede sig om
indsatsen i forhold til borgere med autisme, der havde været udsat for
seksuelle overgreb.
Af social- og ældreministerens besvarelse af 22. april 2022 af spørgsmål nr.
331 (SOU Alm. del) fra Folketingets Social- og Ældreudvalg fremgår bl.a.
følgende:
”Servicelovens § 102 giver mulighed for, at kommunalbestyrelsen ud
over tilbud efter § 85 kan give tilbud af behandlingsmæssig karakter til
borgere med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk
funktionsevne eller med særlige sociale problemer.
Udgangspunktet for behandling efter serviceloven er, at det sædvanlige
behandlingssystem skal anvendes. Der kan imidlertid være borgere, der
har så alvorlige handicap, sindslidelser, misbrug eller lignende, at det
kræver en særlig indsats eller en særlig indretning af
behandlingstilbuddet.
Side 13 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Tilbuddet gives, når dette er nødvendigt med henblik på at bevare eller
forbedre borgerens fysiske, psykiske eller sociale funktioner, og når
dette ikke kan opnås gennem de behandlingstilbud, der kan tilbydes
efter anden lovgivning.
Servicelovens § 102 giver således hjemmel til, at borgere, der har behov
for en ganske særlig behandling, kan få et relevant behandlingstilbud,
når det sædvanlige behandlingssystem ikke rummer den fornødne
specialviden eller ekspertise, eller at det sædvanlige behandlingssystem
efter en konkret vurdering ikke kan antages at være egnet til at behandle
den konkrete borger. Det vil sige, at mulighederne inden for det
sædvanlige behandlingssystem må anses for at være udtømte.
Det er kommunen, der ud fra en konkret og individuel vurdering
vurderer, om en borger opfylder betingelserne for at modtage hjælp efter
servicelovens § 102.”
Tilsvarende fremgår det af social- og ældreministerens samtidige besvarelse
af spørgsmål nr. 332 (SOU Alm. del) fra Folketingets Social- og Ældreudvalg,
at ”Kommunen træffer ud fra en konkret og individuel vurdering afgørelse om,
hvorvidt borgeren opfylder betingelserne for at modtage hjælp efter
servicelovens § 102”. Se også ministerens svar af samme dato på social- og
ældreudvalgets spørgsmål nr. 333 (SOU Alm. del), hvor ministeren henviser
til den nedenfor omtalte principafgørelse 5-13 fra Ankestyrelsen og i den
forbindelse beskriver dels, at ”i den konkrete sag skal kommunen foretage en
individuel vurdering af, om den påtænkte indsats afhjælper behovet hos
borgeren”, dels at ”Ankestyrelsen kan efterprøve, om kommunen i
nødvendigt omfang har foretaget den konkrete, individuelle vurdering
sammenholdt med det fastlagte serviceniveau ved afgørelsen af, om
borgeren kan få den ansøgte hjælp”.
I ministerens svar – ligeledes af 22. april 2022 – på social- og ældreudvalgets
spørgsmål nr. 334 (SOU Alm. del) er der desuden anført følgende:
”Tilbud efter servicelovens § 102 gives til borgere med betydelig og
varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller med særlige sociale
problemer, når dette er nødvendigt med henblik på at bevare eller
forbedre borgerens fysiske, psykiske eller sociale funktioner, og når
dette ikke kan opnås gennem de behandlingstilbud, der kan tilbydes
efter anden lovgivning.
Det er kommunen, der ud fra en konkret og individuel vurdering
vurderer, om en borger opfylder betingelserne for at modtage hjælp efter
servicelovens § 102. For at sikre og understøtte denne proces, hvor der
foretages en konkret og individuel vurdering, har kommunen også
Side 14 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
ansvaret for og pligten til at overholde de regler, som fastsætter
rammerne for sagsbehandlingen, eksempelvis i forhold til
sagsoplysning, begrundelse og partshøring.
Det følger således af retssikkerhedslovens § 10, at kommunen har
ansvaret for, at sagen er oplyst i tilstrækkeligt omfang til, at kommunen
kan træffe afgørelse. Kommunen kan i den forbindelse indhente
relevante oplysninger fra fx andre offentlige myndigheder, herunder
praktiserende læge og hospitaler.
Der er med sagsbehandlingsreglerne tale om vigtige
retssikkerhedsgarantier, der er med til at sikre, at borgeren inddrages,
og at der træffes en korrekt afgørelse, der konkret afhjælper borgerens
behov for støtte og hjælp. En anden retssikkerhedsgaranti er, at
borgeren har mulighed for at klage over kommunens afgørelse til
Ankestyrelsen og således få afprøvet, om kommunens vurdering er
korrekt.”
I principafgørelse 5-13 af 3. januar 2013 tog Ankestyrelsen stilling til
fortolkningen af servicelovens § 102. Principafgørelsen udtalte bl.a.,
at
kommunen inden for lovens rammer kunne fastsætte et generelt og
vejledende serviceniveau om kommunens brug af behandlingstilbud efter
servicelovens § 102,
at
kommunen skulle behandle en ansøgning efter
servicelovens § 102 og tage stilling til, om borgeren opfyldte betingelserne for
at modtage hjælp efter bestemmelsen,
at
det af afgørelsen burde fremgå,
hvilken betydning et fastsat serviceniveau havde haft for den konkrete
afgørelse, og
at
kommunen i den konkrete sag skulle foretage en individuel
vurdering af, om den påtænkte indsats afhjalp behovet hos borgeren.
Med principmeddelelse 4-23 af 22. marts 2023 ophævede Ankestyrelsen
principafgørelse 5-13 og udtalte, at kommunerne efter bestemmelsen i
servicelovens § 102 havde mulighed for, men ikke var forpligtet til, at bevilge
tilbud af behandlingsmæssig karakter. Der er ifølge principmeddelelsen ikke
krav om, at kommunen skal træffe en generel beslutning om at anvende
servicelovens § 102, men kommunen er bundet af det forvaltningsretlige
ligebehandlingsprincip. Hvis en kommune vælger at anvende servicelovens §
102, kan den beslutte, hvilke former for behandling der er omfattet.
Kommunen kan lade enhver form for behandling være omfattet, dvs. både
alternative og sundhedsfagligt anerkendte behandlinger.
Principmeddelelse 4-23 byggede på en vejledende udtalelse af 15.
september 2023 fra Social- og Ældreministeriet, hvor ministeriet på baggrund
af betragtninger svarende til dem, som ministeriet har givet udtryk for i sine
udtalelser til mig i den foreliggende sag (se pkt. 4.2 nedenfor), havde
Side 15 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
tilkendegivet, at kommunerne har ret til at give tilbud om behandling, men
ikke er forpligtede hertil.
I en besvarelse af 19. juni 2024 på spørgsmål nr. S 1050 har social- og
boligministeren anført, at Social-, Bolig- og Ældreministeriet er enig med
Ankestyrelsen i, at servicelovens § 102 – som anført i principmeddelelse 4-23
– giver kommunerne mulighed for, men ikke pligt til, at bevilge tilbud af særlig
behandlingsmæssig karakter, at en kommune således helt kan fravælge at
anvende servicelovens § 102, og at denne fortolkning er udtryk for en
praksisændring i forhold til myndighedernes hidtidige forståelse af
bestemmelsen. Det fremgår af besvarelsen, at Folketingets Ombudsmand
har bedt Ankestyrelsen om at redegøre nærmere for grundlaget for den
praksisændring, der er kommet til udtryk i principafgørelse 4-23.
Ved lov nr. 1058 af 30. juni 2020 om ændring af lov om social service
(Psykologbehandling til kvinder, der får ophold på krisecenter) blev der
indføjet en bestemmelse i servicelovens § 109 om, at kommunalbestyrelsen
skal tilbyde ti timers psykologbehandling til kvinder, der får ophold på
krisecenter. I forarbejderne er der anført bl.a. følgende:
”Herudover gælder det, at kommunalbestyrelsen efter en konkret og
individuel vurdering kan bevilge bl.a. psykologbehandling efter
servicelovens § 102, når kriterierne herfor er opfyldt. Målgruppen herfor
er borgere med betydeligt og varigt nedsat fysisk eller psykisk
funktionsevne eller med særlige sociale problemer. Tilbuddet gives, når
det er nødvendigt med henblik på at bevare eller forbedre borgerens
funktionsniveau, og når det ikke kan opnås gennem de
behandlingstilbud, der kan tilbydes efter anden lovgivning.”
Jeg henviser til lovforslag nr. L 173 af 16. april 2020 om ændring af lov om
social service, lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. 2.1. Lovforslaget
kan læses på Folketingstidende.dk, samling 2019-20, Tillæg A (s. 3).
3.4. Servicelovens § 138 om fastsættelse af generelle vejledende
serviceniveauer
Efter servicelovens § 138 kan kommunalbestyrelsen inden for lovens rammer
træffe beslutning om at fastsætte generelle vejledende serviceniveauer for
den lokale udmøntning af hjælp efter loven.
Bestemmelsen blev indsat i serviceloven ved lov nr. 596 af 18. juli 2012, der
ikke indebar ændringer af servicelovens § 102. Af forarbejderne til
bestemmelsen fremgår bl.a. følgende:
”2.2. Serviceniveauer inden for lovens rammer
Side 16 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
2.2.1. Gældende ret
…
Servicelovens karakter af rammelov indebærer, at der er tiltænkt den
enkelte kommunalbestyrelse en fleksibilitet i sammensætningen af
løsninger og i anvendelsen af faglige metoder. Det indebærer et politisk
handlerum til, at kommunalbestyrelsen på visse områder kan fastsætte
lokale kvalitetsstandarder, retningslinjer eller lokale serviceniveauer
(vejledende retningslinjer) om, hvilken type hjælp der i den pågældende
kommune typisk gives i forhold til bestemte typer af behov eller
målgrupper. Dette handlerum varierer mellem de enkelte bestemmelser i
serviceloven alt efter bestemmelsens udformning eller efter, om rummet
for skøn er indsnævret som følge af en mangeårig retspraksis. Uanset
om der er et rum for udøvelse af skøn og fastsættelse af lokale
serviceniveauer, vil der altid i den konkrete sag skulle foretages en
individuel vurdering af, om den påtænkte indsats konkret afhjælper
behovet hos borgeren, ligesom kommunalbestyrelsen er bundet af
gældende regler og forvaltningsretlige grundsætninger, selv om der er
fastsat et lokalt serviceniveau.
Det politiske handlerum skal altid udfyldes af kommunalbestyrelsen eller
et udvalg og udøves naturligt i forbindelse med kommunalbestyrelsens
udformning af generelle retningslinjer (mål, midler, standarder). Det
lokale politiske råderum kan bruges til at fastlægge retningslinjer for
sagsbehandlingen og den konkrete afgørelse. Fastsættelse af
serviceniveauer er således en lokalpolitisk beslutning.
…
Lokale serviceniveauer skal fastsættes inden for de rammer, der følger
af den konkrete bestemmelse i serviceloven og af lovgivningen i øvrigt,
herunder generelle regler i retssikkerhedsloven og serviceloven om
f.eks. kommunernes forsyningspligt og de generelle forvaltningsretlige
regler og grundsætninger.
Serviceniveauerne skal også udarbejdes på en måde, som giver
forvaltningen mulighed for at behandle de konkrete sager efter de regler
og retningslinjer i forvaltningsretten, serviceloven og retssikkerhedsloven
m.v., som er beskrevet ovenfor. Det omfatter blandt andet de
almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, som regulerer
udfyldningen af skønnet. Der kan således ikke fastsættes lokale regler,
der f.eks. betyder, at hensyn, som er obligatoriske, ikke skal inddrages i
sagen. Der kan på den anden side godt fastsættes lokale krav om, at
visse saglige hensyn obligatorisk skal inddrages i den konkrete
Side 17 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
afgørelse. Der kan ikke på forhånd udelukkes en bestemt type
foranstaltning eller gives en fast økonomisk ramme for en given
foranstaltning.
I det omfang, der er fastsat et serviceniveau, som er fastlagt inden for
lovens rammer, og som skal ligge til grund for behandlingen og
afgørelsen af konkrete sager, som altid skal hvile på, at der er foretaget
en korrekt konkret og individuel vurdering, bliver serviceniveauet en del
af afgørelsesgrundlaget for den konkrete afgørelse. Det betyder på den
ene side, at kommunalbestyrelsen bliver bundet af serviceniveauet i
relation til iagttagelse af ligebehandlingsprincippet, og at
kommunalbestyrelsen derfor som udgangspunkt skal kunne begrunde
en fravigelse fra serviceniveauet i såvel nedadgående som opadgående
retning. På den anden side betyder det også, at hvis der i afgørelsen
henvises til et serviceniveau, skal ankemyndighederne, hvis der klages
over afgørelsen inddrage hensynet til kommunalbestyrelsens ret til at
fastlægge serviceniveauet. Hvis ankemyndigheden sætter sin egen
afgørelse i stedet for kommunalbestyrelsens i forbindelse med en
ankesag, eller hvis Ankestyrelsen træffer afgørelse i en egendriftsag,
skal ankemyndigheden således inddrage kommunalbestyrelsens
serviceniveau i afgørelsen, såfremt det er oplyst i sagen.
…
2.2.3. Den foreslåede ordning
Det foreslås, at det fastsættes i en ny bestemmelse i § 138 i
serviceloven, at kommunalbestyrelsen inden for lovens rammer kan
træffe beslutning om at fastsætte generelle, vejledende serviceniveauer
for den lokale udmøntning af hjælp efter serviceloven.
Samtidig foreslås det at præcisere i formålsbestemmelsen i
servicelovens § 1, at hjælpen til borgeren skal tilrettelægges på
baggrund af en konkret og individuel vurdering af den enkelte persons
behov og forudsætninger [se pkt. 3.2 ovenfor]. Når adgangen til at
fastsætte serviceniveauer og den konkrete, individuelle vurdering
præciseres i sammenhæng, er det for at understrege, at de generelle,
vejledende serviceniveauer indgår som en del af beslutningsgrundlaget
for de konkrete og individuelle afgørelser, men at de ikke kan træde i
stedet for dem.
Der er alene tale om en lovfæstelse af gældende ret, jf. afsnit 2.2.1.”
Jeg henviser til lovforslag nr. L 140 af 29. marts 2012. Lovforslaget kan
findes på Folketingstidende.dk, samling 2011-12, tillæg A (s. 5 f. og 10).
Side 18 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
I publikationen fra Indenrigs- og Sundhedsministeriet, KL, Socialministeriet
og Finansministeriet ”Det specialiserede socialområde – en analyse af den
statslige regulering og ankesystemet” (2011), som også er omtalt i pkt. 3.1
ovenfor, havde ministeriet s. 80 f. beskrevet retstilstanden på følgende måde:
”8.2 Kan eller skal-bestemmelser
Servicelovens bestemmelser er som altovervejende hovedregel ’skal’-
bestemmelser. Det betyder, at der er tale om ydelser eller tilbud, som
den enkelte kommune skal have i sit ’ydelseskatalog’, og at der dermed
ikke kan træffes en generel beslutning om, at en bestemt type
ydelse/tilbud ikke gives i en konkret kommune.
Servicelovens § 52, stk. 3, om særlig støtte til børn og unge er fx
formuleret som en ’kan’-bestemmelse, men der er reelt tale om en ’skal’-
bestemmelse med flere muligheder, som kommunalbestyrelsen kan
vælge mellem i den konkrete sag.
Servicelovens § 52 a om økonomiske tilskud til familier med børn og
unge med behov for særlig støtte er til forskel herfra en klassisk ’kan’-
bestemmelse, som kommunalbestyrelsen kan vælge at anvende. Hvis
de anvender bestemmelsen i konkrete sager, skal de opfylde de
almindelige krav til sagsbehandlingen og afgørelsen.
Servicelovens § 79 om generelle tilbud med aktiverende og forebyggen-
de sigte er reelt alene en hjemmelsbestemmelse, som giver
kommunalbestyrelsen mulighed for at etablere den pågældende type
tilbud. Hvis kommunalbestyrelsen anvender bestemmelsen til at oprette
tilbud, skal der alene fastsættes generelle retningslinjer for den konkrete
anvendelse herunder vedrørende målgruppe, og i den forbindelse skal
de almindelige forvaltningsretlige regler iagttages. Der skal ikke træffes
konkrete afgørelser efter bestemmelsen. Derfor er overvejelser om
udfyldelse af skøn ikke relevante i denne sammenhæng.
8.3 Det kommunalpolitiske handlerum varierer
Omfanget af kommunernes politiske handlerum hænger snævert
sammen med den teoretiske sondring mellem tre typer af bestemmelser:
præcise bestemmelser, vage og elastiske bestemmelser og det
udprægede skøn (…).
Opdelingen kan tydeliggøre, hvilket handlerum kommunalbestyrelsen
har, når de anvender bestemmelserne som grundlag for konkrete
Side 19 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
afgørelser, og når de skal fastsætte lokale serviceniveauer på de
enkelte områder.
…
Servicelovens karakter af en rammelov indebærer, at bestemmelserne
som hovedregel er holdt upræcise fra lovgivers side i forhold til
afgrænsning af målgrupper og dertil hørende ydelser. Hensynet er, at
afgørelsen skal kunne ’skræddersys’ til den konkrete situation, samt at
der er rum til at tilrettelægge indsatsen efter lokale forhold.
Servicelovens bestemmelser indeholder derfor som udgangspunkt krav
om, at myndigheden skal foretage en konkret og individuel vurdering af
det konkrete tilfælde i forhold til reglens anvendelsesområde – og at
myndigheden ikke må ’sætte skøn under regel’.”
På s. 89 f. anføres følgende:
”9.2 Styring gennem serviceniveauer
…
Servicelovens karakter af en rammelov indebærer, at der er tiltænkt den
enkelte kommunalbestyrelse en fleksibilitet i sammensætningen af
løsninger og anvendelsen af faglige metoder. Regeringen og KL
anbefalede i den fælles pjece
Det specialiserede socialområde -
redskaber til styring og prioritering
fra 2009, at kommunerne ved at
fastlægge serviceniveauer for opgaveløsningen kan skabe
sammenhæng mellem den faglige og økonomiske styring.
Serviceniveauer kan beskrives som lokalt vedtagne retningslinjer,
hvormed kommunalbestyrelserne udfylder de områder, hvor der er givet
kommunerne et lokalt politisk handlerum.
Serviceniveauerne beskriver generelle retningslinjer (mål, midler,
standarder) og understøtter afgørelserne i konkrete sager ved at være
med til at danne rammerne for udfyldelse af det retlige skøn eller den
faglige vurdering, når der træffes afgørelser efter serviceloven. Et
serviceniveau kan dog ikke tilsidesætte kravet om en konkret, individuel
vurdering i den enkelte sag. Serviceniveauer kan samtidig medvirke til at
skabe gennemsigtighed for borgere.”
Side 20 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
4. Myndighedernes synspunkter
4.1. Ankestyrelsens synspunkter
Ankestyrelsen har i udtalelsen af 26. oktober 2023 anført, at det fremgår af
servicelovens § 102, at kommunalbestyrelsen ”kan” give tilbud af
behandlingsmæssig karakter.
Efter Ankestyrelsens opfattelse må servicelovens § 102 forstås således, at
en kommune politisk kan vedtage, at den ikke anvender bestemmelsen, og at
bevilling af behandling efter bestemmelsen således ikke indgår i kommunens
serviceniveau (eller kvalitetsstandard).
Det er Ankestyrelsens opfattelse, at det har været hensigten med
servicelovens § 102 at indføre en valgmulighed, men ikke en forpligtelse for
kommunerne. Det vil sige, at formålet med bestemmelsen er at give
kommunerne hjemmel til at bevilge behandling, som kommunerne ellers ikke
ville have hjemmel til, og at bestemmelsen ikke giver borgeren materielle
rettigheder. Denne forståelse understøttes efter Ankestyrelsens opfattelse af,
at serviceloven er en rammelov. Ankestyrelsen har henvist til lovforslag nr. L
140 af
29. marts 2012 (se pkt. 3.4 ovenfor).
Ankestyrelsen har desuden henvist til social- og ældreministerens besvarelse
af 6. juli 2021 af spørgsmål S 1674 (se pkt. 3.3 ovenfor).
Ankestyrelsen har oplyst, at Ankestyrelsen ikke ses at have udtalt sig
principielt om bestemmelsen i servicelovens § 102 før principmeddelelse 5-
13 (se pkt. 3.3 ovenfor). I denne principmeddelelse fastslog Ankestyrelsen, at
en kommune skulle foretage en konkret og individuel vurdering af, om den
borger, der søgte om hjælp efter bestemmelsen, opfyldte betingelserne for at
modtage hjælp efter § 102.
Principmeddelelse 4-23 (se ligeledes pkt. 3.3 ovenfor) er udtryk for en
praksisændring. Ankestyrelsen var i forbindelse med behandlingen af en
konkret sag blevet i tvivl om, hvorvidt Ankestyrelsens hidtidige retsopfattelse
efter principmeddelelse 5-13 havde været korrekt. På den baggrund bad
Ankestyrelsen Social-, Bolig- og Ældreministeriet om en vejledende udtalelse
om, hvorvidt bestemmelsen gav en kommune adgang til frit at vælge, om den
vil anvende bestemmelsen. Ministeriet bekræftede denne sidstnævnte
forståelse i en vejledende udtalelse af 15. september 2023 (se pkt. 3.3
ovenfor).
I principmeddelelse 4-23 udtalte Ankestyrelsen herefter, at en kommune helt
kan fravælge at anvende servicelovens § 102, og at kommunen – hvis den
har fravalgt at anvende bestemmelsen – kan meddele afslag på behandling
Side 21 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
uden at foretage en konkret og individuel vurdering alene med henvisning til,
at kommunen som led i sit serviceniveau ikke yder hjælp efter
bestemmelsen. Ankestyrelsen anførte samtidig, at en kommune vil være
bundet af det forvaltningsretlige ligebehandlingsprincip. Dermed vil
kommunen skulle tilbyde behandling efter § 102, hvis kommunen i
tilsvarende situationer har bevilget hjælp efter bestemmelsen.
Ankestyrelsen har i sin udtalelse af 26. april 2024 desuden redegjort for to
principmeddelelser, hvor Ankestyrelsen har forholdt sig til, hvorvidt
bestemmelser i serviceloven er ”kan-bestemmelser i servicelovens forstand”.
Der er tale om principmeddelelse C-51-03 (om den dagældende § 107 i
serviceloven, nu § 122) og principmeddelelse 27-17 (om servicelovens § 95,
stk. 3). I begge tilfælde nåede Ankestyrelsen frem til, at kommunen skulle
foretage en konkret individuel vurdering. Kommunen kunne således ikke frit
vælge, om den ville anvende bestemmelsen.
4.2. Social-, Bolig- og Ældreministeriet
Social-, Bolig- og Ældreministeriet har i sin udtalelse af 20. november 2023
anført, at ministeriet af de grunde, der er anført af Ankestyrelsen i udtalelsen
af 26. oktober 2023, er enig i, at kommunalbestyrelsen generelt helt kan
fravælge at anvende servicelovens § 102, og at det således er op til den
enkelte kommunalbestyrelse i overensstemmelse med lokalpolitiske ønsker
at beslutte, om kommunen vil anvende bestemmelsen.
I den supplerende udtalelse af 8. maj 2024 har ministeriet anført, at
servicelovens § 102 har en særlig historik, og at det er ministeriets vurdering,
at fortolkningen og læsningen af bestemmelsen skal ses i lyset af, at den
oprindeligt blev til i en tid, hvor forholdene og lovgivningen var anderledes.
Om anvendelsen af bestemmelsen i praksis har ministeriet oplyst, at
bestemmelsen f.eks. har været brugt i forhold til personer med
udviklingshæmning, der ikke vil til tandlæge, eller har brug for en særlig stol
at sidde i under behandlingen, hvor tandbehandlingen er sket på botilbuddet i
stedet for i tandlægens klinik. Et andet eksempel har været en person, der på
grund af et fysisk handicap ikke har kunnet benytte lejet hos en fysioterapeut,
hvorfor behandlingen måtte foregå hos personen selv. Eksemplerne
illustrerer efter ministeriets opfattelse, at bestemmelsens formål har været at
tilgodese særlige behov hos voksne med vidtgående fysiske eller psykiske
handicap, og at der historisk set har været tale om behandling i meget
snæver forstand for en gruppe mennesker med særlige behandlingsbehov.
Efter en samlet fortolkning er det ministeriets vurdering, at ”servicelovens
§ 102, er en såkaldt kan-bestemmelse, der giver kommunalbestyrelsen en
mulighed for, men ikke en forpligtelse til, at bevilge tilbud af særlig
behandlingsmæssig karakter”. Kommunalbestyrelsen får således hjemmel til
Side 22 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
at tilbyde en ydelse, som kommunen ellers ikke ville have hjemmel til at
tilbyde. Ministeriets vurdering hviler på bestemmelsens ordlyd, dens
forarbejder og historik, herunder det snævre anvendelsesområde, som
bestemmelsen efter ministeriets vurdering oprindelig var tiltænkt.
Det er ministeriets vurdering, at bestemmelsens snævre anvendelsesområde
understøttes af den daværende social- og ældreministers besvarelse af SOU
alm. del – spm. 331 (2021-22) (se pkt. 3.3 ovenfor), hvoraf det fremgår, at
udgangspunktet for behandling efter serviceloven er, at det sædvanlige
behandlingssystem skal anvendes. Ministeriet finder også, at dets fortolkning
af bestemmelsen understøttes af forarbejderne til lov nr. 596 af 18. juni 2012,
hvoraf det fremgår, at servicelovens karakter af rammelov indebærer, at der
er tiltænkt den enkelte kommunalbestyrelse en fleksibilitet i
sammensætningen af løsninger og i anvendelsen af faglige metoder (se pkt.
3.4 ovenfor).
Har en kommunalbestyrelse generelt fravalgt at anvende § 102, kan der efter
ministeriets opfattelse meddeles afslag på behandling, uden at der foretages
en konkret og individuel vurdering. Anvendes § 102, er det ministeriets
opfattelse, at kommunen i overensstemmelse med lokalpolitiske ønsker og
prioriteringer og ud fra princippet om det mindre i det mere kan beslutte,
hvilke former for behandling, der er omfattet. Der er således efter ministeriets
vurdering ikke tale om ”skøn under regel”, hvis kommunen vælger at
afgrænse sin anvendelse af § 102 til bestemte typer behandling.
Det er ministeriets opfattelse, at lighedsgrundsætningen vil skulle iagttages,
hvis der af kommunalbestyrelsen tilbydes hjælp efter § 102.
Social-, Bolig- og Ældreministeriet har i sin supplerende udtalelse af 8. maj
2024 endvidere anført bl.a. følgende:
”2. Redegørelse for den overordnede struktur i serviceloven
…
Serviceloven har som udgangspunkt ikke været tænkt som en lov, hvor
borgeren har
ret
til visse serviceydelser. Det, som borgeren overordnet
har ret til, og som i serviceloven er formuleret som en pligt for
kommunalbestyrelsen, er at få dækket sit behov for hjælp efter en
konkret og individuel vurdering. Kommunerne er inden for disse rammer
givet mulighed for at dække borgerens behov på flere måder. Man kan
formulere det sådan, at kommunen
skal
yde borgeren hjælp, som
dækker borgerens behov, og at det
kan
ske på forskellige måder, men
som udgangspunkt skal alle hjælpemuligheder indgå i kommunernes
overvejelser og er i den forstand pligtbestemmelser.
Side 23 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Der kan dog være tilfælde, hvor lovgiver ønsker at give kommunerne
mulighed
for at iværksætte særlige typer af foranstaltninger m.v. uden at
give kommunerne en pligt til det. Legalitetsprincippet har på det sociale
område en mere vidtgående betydning (…) end på nogle andre
områder, da der kun i meget begrænset omfang er levnet kommunerne
mulighed for at varetage opgaver på ulovbestemt grundlag
(kommunalfuldmagten).
…
Hvis kommunerne således skal have mulighed for at iværksætte
foranstaltninger m.v. målrettet servicelovens målgrupper, skal det som
altovervejende hovedregel hjemles i (service)loven, og hvis man fra
lovgivers side ønsker, at noget skal være en mulighed og ikke en pligt
for kommunerne, er det nødt til at fremgå af loven som en fakultativ
bestemmelse.
Kommunalbestyrelsen har mulighed for at fastsætte generelle vejleden-
de serviceniveauer inden for lovens rammer. Om et serviceniveau er
inden for lovens rammer bliver vurderet ud fra, om det er fastsat inden
for de rammer, der sættes af forvaltningsretten, serviceloven, som den
fremgår af lovteksten og lovens forarbejder, samt ankemyndighedernes
og domstolenes praksis.
Det vil være op til kommunalbestyrelsen at beslutte, hvorvidt man
ønsker at lade ydelser eller tilbud efter fakultative kan-bestemmelser
indgå i kommunens serviceniveau og dermed det samlede kommunale
tilbud til målgruppen af borgere med betydelig og varigt nedsat fysisk
eller psykisk funktionsevne eller med særlige sociale problemer.
Anvendelse af fakultative kan-bestemmelser forudsætter ikke
nødvendigvis, at der er fastsat et formelt serviceniveau om dette. Hvis
kommunen anvender fakultative kan-bestemmelser skal dette ske under
iagttagelse af almindelige forvaltningsretlige principper som f.eks.
ligebehandlingsprincipper og efter en konkret og individuel vurdering,
hvis der er tale om ydelser til enkeltpersoner.”
Social-, Bolig- og Ældreministeriet har i forlængelse heraf anført, at
serviceloven fra 2005 var en del af den samlede lovgivningsmæssige
gennemførelse af strukturreformen, og at forslaget til serviceloven fra 2005
indeholdt en række redaktionelle ændringer, som byggede på
Socialministeriets projekt om retssikkerhed og formidling. Det fremgår i den
forbindelse af lovforslagets bemærkninger, at ”Det er nu præciseret om
bestemmelserne er pligtbestemmelser for kommunerne, idet der er brugt
ordet ’skal’ i forbindelse med forpligtelserne” (se pkt. 3.2 ovenfor).
Side 24 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Som eksempler på bestemmelser, hvor det i den forbindelse blev præciseret,
at der er tale om pligtbestemmelser, har Social-, Bolig- og Ældreministeriet
peget på servicelovens § 97, stk. 1, om ledsagelse, § 100 om dækning af
nødvendige merudgifter og § 112 om hjælpemidler. Ministeriet har endvidere
peget på servicelovens § 12 a om gratis rådgivning og tilbud om handleplan
vedrørende æresrelaterede konflikter.
Social-, Bolig- og Ældreministeriet har herudover anført, at servicelovens
§ 82 a modsat er et eksempel på en fakultativ bestemmelse, hvor det i
lovforarbejderne er tydeliggjort, at bestemmelsen ikke medfører en pligt for
kommunalbestyrelsen, men alene en mulighed, som kommunalbestyrelsen
ud fra lokale forhold og prioriteringer kan beslutte at lade indgå i det lokale
serviceniveau.
Social-, Bolig- og Ældreministeriet har i forlængelse af strukturreformen
løbende arbejdet på at gøre loven mere stringent i overensstemmelse med
aftalen om strukturreformen. Selv om det ikke konsekvent står eksplicit i
bemærkningerne til serviceloven af 2005, er det således ministeriets
opfattelse, at når det i forarbejderne til hovedloven står oplyst, at det nu er
præciseret, om bestemmelserne er pligtbestemmelser for kommunerne, idet
der er brugt ordet ”skal”, blev der ment regler, hvorefter kommunerne altid
skal foretage en konkret og individuel vurdering af borgerens behov for hjælp
i forhold til en given bestemmelse, mens der med såkaldte ”kan-
bestemmelser” menes, at kommunerne har hjemmel til at give borgerne
hjælp omfattet af bestemmelsen, hvis kommunen ud fra lokalpolitiske ønsker
og prioriteringer vil tilbyde hjælp inden for den pågældende bestemmelse.
Ifølge Social-, Bolig-, og Ældreministeriet er der dog enkelte undtagelser,
hvor såkaldte ”kan-bestemmelser” indebærer en pligt for kommunerne til at
foretage en konkret og individuel vurdering. Det drejer sig om bl.a.
servicelovens § 95, stk. 1 og 3, § 107, stk. 1, og § 122 i serviceloven.
Omvendt kan en kommune ifølge ministeriet beslutte generelt ikke at yde
tilskud eller i øvrigt tildele ydelser efter servicelovens § 82 a, § 96, stk. 3, §
101, stk. 9, § 113 b og § 117, uden at kommunen i den forbindelse har pligt til
at foretage en konkret vurdering af den enkelte borgers behov.
5. Min vurdering af sagen
5.1. Sagens hovedspørgsmål
Som anført angår min undersøgelse spørgsmålet om, hvorvidt en kommune
kan træffe beslutning om, at den generelt ikke vil tilbyde hjælp af
behandlingsmæssig karakter efter servicelovens § 102.
Side 25 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Inden jeg tager stilling hertil under pkt. 5.3 nedenfor, vil jeg i pkt. 5.2
behandle den mere generelle problemstilling, som Ankestyrelsen og Social-,
Bolig- og Ældreministeriet har rejst i deres udtalelser om, hvilken overordnet
forståelsesramme servicelovens enkelte bestemmelser skal læses ud fra.
5.2. Om kommunernes mulighed for generelt at beslutte ikke at anvende
en eller flere bestemmelser i serviceloven
Jeg har forstået, at Social-, Bolig- og Ældreministeriet og Ankestyrelsen
mener, at myndighederne skal foretage en konkret og individuel vurdering af
borgernes behov for hjælp, når der i en af servicelovens bestemmelser
anvendes ordet ”skal” (af myndighederne betegnet ”skal-bestemmelser”).
Anvendes ordet ”kan” i en af servicelovens bestemmelser (af myndighederne
betegnet ”kan-bestemmelser”), kan en kommunalbestyrelse derimod,
medmindre andet kan udledes af den enkelte bestemmelses forarbejder mv.
– ud fra lokalpolitiske ønsker og prioriteringer – generelt fravælge at anvende
bestemmelsen med den konsekvens, at borgeren meddeles afslag på en
ansøgning om hjælp, uden at der foretages en konkret vurdering af sagens
omstændigheder og borgerens individuelle situation. Eller anderledes udtrykt,
at serviceloven bygger på en formodning om, at skønnet ved brug af ordet
”kan” i en af lovens bestemmelser kan afskæres fuldstændigt gennem en
generel beslutning, når blot den enkelte bestemmelse ikke indeholder
konkrete holdepunkter for, at denne formodningsregel skulle være fraveget.
Jeg er enig med myndighederne i, at serviceloven indeholder såvel
bestemmelser, hvorefter en borger har retskrav på en given ydelse, når
bestemte forhold foreligger, og bestemmelser, der overlader den kompetente
myndighed et skøn med hensyn til, om den vil tildele borgeren den ønskede
ydelse.
Jeg er til gengæld ikke enig med ministeriet og Ankestyrelsen i den
konsekvens, de drager af, at en given bestemmelse er formuleret således, at
den kompetente myndighed ”kan” yde den i bestemmelsen beskrevne hjælp.
Efter min opfattelse må betydningen af ordet ”kan” afhænge af en fortolkning
af den enkelte bestemmelses ordlyd og forarbejder mv., og der er efter min
opfattelse ikke holdepunkter for myndighedernes retsopfattelse, hvorefter
servicelovens brug af ”kan” generelt skulle adskille sig fra den almindelige
retlige ramme, der i øvrigt gælder for den forvaltningsretlige lovgivning.
Tværtimod bygger serviceloven efter min opfattelse på en formodning om et
større krav om individualiseret vurdering, end tilfældet er for en række andre
forvaltningsretlige retsområder.
Det almindelige forvaltningsretlige udgangspunkt er – i overensstemmelse
med den forvaltningsretlige litteratur og Højesterets dom i U 2021.1421 H –
at ordet ”kan” i en bemyndigelsesbestemmelse ikke indebærer, at den
Side 26 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
pågældende myndighed efter sit eget frie valg kan træffe en beslutning om,
at den generelt ikke vil anvende den pågældende bestemmelse. Jeg henviser
til pkt. 2 ovenfor.
Adgang til generelt at undlade at anvende en bestemmelse må således
forudsætte andre retlige holdepunkter, f.eks. i lovens forarbejder.
Der er efter min opfattelse ikke holdepunkter i forarbejderne til serviceloven
fra 2005 for en antagelse om, at det generelle udgangspunkt skulle være
fraveget i serviceloven.
Som anført af Social-, Bolig- og Ældreministeriet, blev der i forbindelse med
udformningen af loven gennemført et projekt om retssikkerhed og formidling,
og som konsekvens heraf blev der foretaget en række redaktionelle
ændringer i serviceloven. I den forbindelse blev det anført, at ”Det er nu
præciseret, om bestemmelserne er pligtbestemmelser for kommunerne, idet
der er brugt ordet ’skal’ i forbindelse med forpligtelserne”.
De nævnte forarbejder tilkendegiver imidlertid ikke, hvad der nærmere ligger
i, at en bestemmelse indeholder ordet ”kan” – ud over, at bestemmelsen i så
fald overlader den kompetente myndighed et skøn med hensyn til, om den vil
tildele borgeren en ydelse. Navnlig fremgår det ikke, at brugen af ordet ”kan” i
sig selv indikerer, at de almindelige principper for skønsudøvelse dermed
skulle være fraveget. Tværtimod fremgår det af forarbejderne fra 2005, at
”Der sker ingen materiel ændring ved præciseringen”, og at det ikke var
hensigten med retssikkerhedsprojektet og de ændringer, der blev foretaget
på baggrund heraf, at ændre indholdet af lovgivningen. Jeg henviser til pkt.
3.2 ovenfor.
Der er således efter min opfattelse ikke belæg i forarbejderne for en
antagelse om, at præciseringen af forskellen mellem bestemmelser, der
tildeler borgerne retskrav, og bestemmelser, der ikke gør, skulle indebære, at
lovgiver har ønsket generelt at fravige den almindelige og hidtidige forståelse
af bestemmelser, der ikke tildeler retskrav, således at brugen af ”kan”
fremover skulle indebære, at myndighederne i et andet omfang end hidtil kan
undlade at foretage et konkret skøn.
En sådan forståelse af serviceloven er da heller ikke kommet til udtryk i de
vejledninger, som ministeriet udstedte efter lovens vedtagelse, ligesom den
modsiges af den retsopfattelse, som er lagt til grund i publikationen ”Det
specialiserede socialområde – en analyse af den statslige regulering og
ankesystemet”, som Socialministeriet var medforfatter til. Jeg henviser til pkt.
3.1 og 3.4 ovenfor.
Side 27 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
At serviceloven skulle anlægge en anden forståelse af
bemyndigelsesbestemmelser end i øvrigt i den forvaltningsretlige lovgivning
er desuden vanskeligt foreneligt med Ankestyrelsens praksis i årene efter
servicelovens vedtagelse, hvor praksis tværtimod byggede på et
udgangspunkt om, at en kommune måtte udøve et konkret skøn, når den var
tildelt en skønsmæssig beføjelse. Endelig understøttes retsopfattelsen heller
ikke af den juridiske litteratur, jf. pkt. 2 ovenfor.
Hertil kommer, at servicelovens § 1, stk. 3, 2. pkt., fastslår, at hjælp efter
loven (med § 117 a om personer med hastigt fremadskridende sygdom som
eneste undtagelse) tilrettelægges på baggrund af en konkret og individuel
vurdering af den enkelte persons behov og forudsætninger og i samarbejde
med den enkelte, jf. nærmere pkt. 3.1 ovenfor. Dette understøtter, at
serviceloven generelt er baseret på et udgangspunkt om, at hjælp skal ydes
efter en konkret og individuel vurdering af den berørte borgers situation.
Heller ikke servicelovens § 138 om adgangen til at fastsætte generelle
vejledende serviceniveauer kan efter min opfattelse understøtte en
forståelse, hvorefter ordet ”kan” i en af servicelovens bestemmelser i sig selv
skulle indebære, at en kommune vil kunne beslutte generelt ikke at bruge
den pågældende bestemmelse. Dels giver § 138 alene kommunalbestyrelsen
adgang til at fastsætte vejledende serviceniveauer, dels fremgår det af
bestemmelsens forarbejder, at ”Uanset om der er et rum for udøvelse af skøn
og fastsættelse af lokale serviceniveauer, vil der altid i den konkrete sag
skulle foretages en individuel vurdering af, om den påtænkte indsats konkret
afhjælper behovet hos borgeren, ligesom kommunalbestyrelsen er bundet af
gældende regler og forvaltningsretlige grundsætninger, selv om der er fastsat
et lokalt serviceniveau”. Det anføres videre i forarbejderne, at ”Der kan ikke
på forhånd udelukkes en bestemt type foranstaltning eller gives en fast
økonomisk ramme for en given foranstaltning”. Jeg henviser til pkt. 3.4
ovenfor.
Samlet set er det min opfattelse, at serviceloven ikke som anført af
ministeriet bygger på en generel forståelsesramme, hvorefter der er en
formodning for, at en såkaldt ”kan”-bestemmelse betyder, at en kommune
kan beslutte generelt ikke at meddele hjælp efter bestemmelsen og dermed
undlade konkret vurdering af borgerens behov i forhold til de
omstændigheder, som bestemmelsen omhandler. I stedet må spørgsmålet
om, hvilke forpligtelser servicelovens bestemmelser indebærer for
kommunerne, afgøres på grundlag af en konkret fortolkning af den enkelte
bestemmelses ordlyd, forarbejder, den hidtidige praksis på området og
eventuelle andre retskilder.
Jeg er i den forbindelse enig med Social, Bolig- og Ældreministeriet i, at visse
af servicelovens bestemmelser må forstås således, at en kommune kan
Side 28 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
vælge generelt ikke at yde hjælp efter den pågældende bestemmelse. En
sådan forståelse følger imidlertid hverken i sig selv af brugen af ordet ”kan”,
af en generel forståelsesramme for serviceloven eller af det forhold, at den
pågældende bestemmelse blev indsat for at give kommunen hjemmel til at
give den pågældende hjælp, men hænger sammen med, at der er
holdepunkter i bestemmelsens forarbejder og forhistorie for, at den tilsigter at
give kommunen mulighed for at træffe et sådant generelt valg.
Jeg har ikke i denne sag fundet anledning til at forholde mig til de
bestemmelser i serviceloven, som ikke har betydning for de to klagesager om
behandling efter lovens § 102, og som Social-, Bolig- og Ældreministeriet har
peget på som eksempler på, at bestemmelser med formuleringen ”kan” må
forstås således, at kommunerne kan beslutte generelt ikke at anvende dem.
5.3. Servicelovens § 102
Spørgsmålet er herefter, om bestemmelsen i servicelovens § 102 – efter en
konkret fortolkning – må forstås således, at den fraviger det generelle
udgangspunkt i serviceloven, hvorefter bemyndigelsesbestemmelser lægger
op til et pligtmæssigt konkret skøn.
Efter ordlyden af servicelovens § 102 ”kan” kommunen give tilbud af
behandlingsmæssig karakter til ”borgere med betydelig og varigt nedsat
fysisk eller psykisk funktionsevne eller med særlige sociale problemer”. Det
fremgår af bestemmelsens 2. pkt., at ”Tilbuddet gives, når dette er
nødvendigt med henblik på at bevare eller forbedre borgerens fysiske,
psykiske eller sociale funktioner, og når dette ikke kan opnås gennem de
behandlingstilbud, der kan tilbydes efter anden lovgivning”.
Af forarbejderne til serviceloven fra 1997 fremgår det, at bestemmelsen gav
kommunerne hjemmel til at give tilbud om behandling, som tidligere blev ydet
efter en række bestemmelser i den tidligere bistandslov. Der var tale om
”speciel behandlingsmæssig bistand på grund af særlige behov herfor”. Det
kunne være f.eks. sygeplejemæssig, fysioterapeutisk, specialpsykiatrisk,
psykologisk, specialterapeutisk, tandplejemæssig eller anden behandling.
Tilsvarende er anført i pkt. 16 i vejledning nr. 9764 af 2. oktober 2023 og i
pkt. 105 i vejledning nr. 9765 af 2. oktober 2023. Jeg henviser til pkt. 3.3
ovenfor.
Det er efter servicelovens § 102 endvidere en betingelse, at bevaring eller
forbedring af borgerens fysiske, psykiske eller sociale funktioner ”ikke kan
opnås gennem de behandlingstilbud, der kan tilbydes efter anden
lovgivning”. Der skal også være tale om et tilbud, der ligger ud over, hvad der
kan bevilges efter servicelovens § 85, hvorefter kommunalbestyrelsen skal
tilbyde hjælp, omsorg eller støtte samt optræning og hjælp til udvikling af
Side 29 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
færdigheder til personer, der har behov herfor på grund af betydelig nedsat
fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer.
Jeg er på baggrund af de nævnte forarbejder enig med Social-, Bolig- og
Ældreministeriet i, at bestemmelsens formål har været at tilgodese særlige
behov hos voksne med vidtgående fysiske eller psykiske handicap. Jeg er
endvidere enig med ministeriet i, at der historisk set har været tale om
behandling i ganske snæver forstand for en gruppe mennesker med særlige
behandlingsbehov.
Bestemmelsen har således dels et snævert anvendelsesområde, og er dels
formuleret således, at hjælp efter bestemmelsen er subsidiær i forhold til de
behandlingstilbud, der kan tilbydes efter anden lovgivning.
Jeg er også enig med Social-, Bolig- og Ældreministeriet og Ankestyrelsen i,
at en borger ikke efter servicelovens § 102 har et retskrav på at blive bevilget
hjælp af behandlingsmæssig karakter.
Omvendt mener jeg ikke, at der er grundlag for at antage, at en
kommunalbestyrelse kan beslutte generelt ikke at anvende bestemmelsen i
servicelovens § 102, dvs. vedtage en intern afskæringsregel, der helt
afskærer det konkrete og individuelle skøn i de konkrete sager.
For det første er vurderingstemaet for skønnet efter bestemmelsens ordlyd
(”når dette er nødvendigt med henblik på at bevare eller forbedre borgerens
fysiske, psykiske eller sociale funktioner, og når dette ikke kan opnås
gennem de behandlingstilbud, der kan tilbydes efter anden lovgivning”) den
enkelte borgers særlige behov.
Bestemmelsen adskiller sig dermed fra f.eks. servicelovens § 79, der er
omtalt i bl.a. publikationen ”Det specialiserede socialområde – en analyse af
den statslige regulering og ankesystemet” fra 2011, jf. pkt. 3.4 ovenfor, og
som med ordene ”Kommunalbestyrelsen kan iværksætte eller give tilskud til
generelle tilbud med aktiverende og forebyggende sigte”, og
”Kommunalbestyrelsen skal fastsætte retningslinjer for, hvilke persongrupper
der kan benytte tilbuddene”, ikke på samme måde lægger op til, at
kommunalbestyrelsen skal foretage en konkret vurdering ud fra borgerens
individuelle behov.
For det andet er det, som nævnt i pkt. 5.2 ovenfor, udgangspunktet efter
serviceloven, at der skal foretages en konkret vurdering efter bestemmelser,
der overlader den kompetente myndighed et skøn, og det er ikke i
forarbejderne til servicelovens § 102 anført, at dette udgangspunkt skulle
være fraveget i relation til de ydelser, der omfattes af bestemmelsen. Det
gælder både i forhold til lovbemærkningerne fra 2005, i forhold til
Side 30 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
bemærkningerne til § 86 i den tidligere servicelov, som bestemmelsen i § 102
viderefører, og i forhold til den beskrivelse af bestemmelsen, som er
indeholdt i forarbejderne til lov nr. 1058 af 30. juni 2020 om ændring af lov
om social service. Herved adskiller servicelovens § 102 sig fra f.eks.
servicelovens § 82 a, hvor det i forarbejderne til bestemmelsen angives, at
”Der er således tale om tilbud, som det er frivilligt for kommunerne at
oprette”.
Endelig er det, for det tredje, indgået i min vurdering, at såvel ministeriet som
Ankestyrelsen selv i en længere periode efter vedtagelsen af § 102 anlagde
den forståelse af bestemmelsen, at den forudsatte en konkret vurdering. Jeg
henviser til pkt. 3.3 ovenfor.
Af de grunde, som er omtalt i pkt. 5.2 ovenfor, kan heller ikke servicelovens
§ 138 danne grundlag for, at en kommune vil kunne beslutte generelt ikke at
tildele ydelser efter servicelovens § 102 og således på forhånd tilkendegive,
at den ikke vil foretage en konkret vurdering af den enkelte borgers behov i
forhold til den situation, bestemmelsen omhandler. Kommunen har mulighed
for – inden for lovens rammer – i medfør af § 138 at fastsætte et generelt og
vejledende serviceniveau for anvendelse af bestemmelsen i servicelovens
§ 102. I givet fald bliver serviceniveauet en del af afgørelsesgrundlaget for
den konkrete afgørelse.
Som anført i forarbejderne til serviceloven ændrer fastsættelsen af et sådant
serviceniveau imidlertid ikke ved, at ”behandlingen og afgørelsen af konkrete
sager (…) altid skal hvile på, at der er foretaget en korrekt konkret og
individuel vurdering. (…) Der kan ikke på forhånd udelukkes en bestemt type
foranstaltning eller gives en fast økonomisk ramme for en given
foranstaltning”. Selv om kommunen måtte have fastsat et generelt og
vejledende serviceniveau, vil kommunen således skulle foretage en konkret
og individuel vurdering af borgerens ansøgning om hjælp, jf. pkt. 3.4 ovenfor
og se også social- og ældreministerens besvarelser af 22. april 2022 omtalt i
pkt. 3.3 ovenfor.
Jeg har ikke med det anførte ovenfor taget stilling til, om det vil være muligt
for en kommune på forhånd at afgrænse bestemmelsens anvendelse til
bestemte typer af hjælp – og således træffe en generel beslutning om, at
visse typer hjælp omfattet af bestemmelsen ikke vil blive givet.
6. Sammenfattende konklusion
Sammenfattende er det min opfattelse, at den retsopfattelse, som
Ankestyrelsens afgørelser i de to konkrete sager, der gav anledning til min
undersøgelse, er baseret på, er forkert.
Side 31 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
REDEGØRELSE
Jeg henstiller derfor, at Ankestyrelsen genoptager de to sager og i lyset af
det, som jeg har anført om servicelovens § 102, træffer nye afgørelser i
sagerne. Jeg henstiller i forlængelse heraf, at Ankestyrelsen samtidig tager
stilling til, om principmeddelelse 4-23 bør ophæves.
Jeg henstiller endvidere, at Ankestyrelsen undersøger, om der er andre
sager om behandling efter servicelovens § 102, som i lyset af det, der er
anført i denne redegørelse, bør genoptages.
Jeg beder Ankestyrelsen om at underrette mig om resultatet af
Ankestyrelsens overvejelser om ophævelse af principmeddelelse 4-23 samt
eventuel genoptagelse af andre sager om servicelovens § 102 og om at
sende mig kopi af de nye afgørelser i de to konkrete sager.
Side 32 | 33
 SOU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 255: Henvendelse fra Folketingets Ombudsmand om servicelovens § 102 om hjælp til behandling
2889608_0035.png
REDEGØRELSE
Jeg sender en kopi af denne redegørelse til Ankestyrelsen, Social-, Bolig- og
Ældreministeriet, Folketingets Socialudvalg, Folketingets Retsudvalg samt de
to borgere, der klagede til mig.
Med venlig hilsen
Side 33 | 33