Europaudvalget 2023-24
EUU Alm.del Bilag 395
Offentligt
2838049_0001.png
Modtaget den
:
29/02/2024
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
2838049_0002.png
- 1177425 -
- 149 -
RETTENS DOM (Femte Udvidede Afdeling)
28. februar 2024
*
»Statsstøtte – offentlig finansiering af den faste jernbane- og vejforbindelse over
Femern Bælt – støtte indrømmet af Danmark til Femern – afgørelse, hvorved
støtten erklæres forenelig med det indre marked – annullationssøgsmål –
spørgsmålet, om en bestemmelse kan udskilles – formaliteten – begrebet
»virksomhed« – begrebet »økonomisk virksomhed« – aktiviteter med anlæg og
drift af en fast jernbane- og vejforbindelse – påvirkning af samhandelen mellem
medlemsstaterne og fordrejning af konkurrencevilkårene«
I sag T-364/20,
Kongeriget Danmark
ved C. Maertens og M. Søndahl Wolff, som
befuldmægtiget, bistået af advokaterne R. Holdgaard og J. Pinborg,
sagsøger,
støttet af:
Kongeriget Belgien
ved L. Van den Broeck, som befuldmægtiget, bistået af
advokat J. Vanden Eynde,
af
Forbundsrepublikken
befuldmægtiget,
og af
Storhertugdømmet Luxembourg
ved A. Germeaux og T. Schell, som
befuldmægtigede,
intervenienter,
Tyskland
ved
J.
Möller
og
R.
Kanitz,
som
* Processprog: dansk.
DA
Sml.
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
mod
Europa-Kommissionen
ved S. Noë, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
har
RETTEN (Femte Udvidede Afdeling),
sammensat under rådslagningen af afdelingsformanden, D. Spielmann, og
dommerne U. Öberg, R. Mastroianni, M. Brkan (refererende dommer) og I. Gâlea,
justitssekretær: fuldmægtig H. Eriksson,
på grundlag af den skriftlige forhandling
efter retsmødet den 8. november 2022,
afsagt følgende
Dom
1
Med søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF har Kongeriget Danmark
nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2020) 1683 final af
20. marts 2020 om Danmarks statsstøtte SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) til
Femern (EUT 2020, L 339, s. 1), for så vidt som foranstaltningerne i form af
kapitalindskud og en kombination af statslån og statsgarantier til fordel for
Femern i afgørelsens artikel 2, første punktum, blev kvalificeret som statsstøtte
som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (herefter »den anfægtede afgørelse«).
I.
Sagens baggrund
Projektet om den faste forbindelse over Femern Bælt
A.
2
Projektet om forbindelsen over Femern Bælt mellem Danmark og Tyskland
(herefter »projektet«) blev godkendt ved traktaten mellem Kongeriget Danmark
og Forbundsrepublikken Tyskland om en fast forbindelse over Femern Bælt, der
blev undertegnet den 3. september 2008 og ratificeret i 2009 (herefter »traktaten
om Femern Bælt«).
Projektet består dels af en jernbane- og vejtunnel (herefter »den faste
forbindelse«), dels af vejlandanlæg i Danmark (herefter »vejlandanlæggene«) og
jernbanelandanlæg i Danmark (herefter »jernbanelandanlæggene«) (herefter
samlet »vej- og jernbanelandanlæggene«).
3
2
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
4
Den faste forbindelse består af en sænketunnel under Østersøen mellem Rødby på
øen Lolland i Danmark og Puttgarden i Tyskland af en længde på ca. 19 km med
en elektrisk jernbanestrækning og en motorvej. Jernbanelandanlæggene skal
omfatte en udvidelse og en opgradering af den eksisterende jernbaneforbindelse
på ca. 120 km mellem Ringsted (Danmark) og Rødby, der ejes af den nationale
danske offentlige jernbaneinfrastrukturforvalter, Banedanmark.
Forud for projektet blev der gennemført en projekteringsfase. Finansieringen af
denne fase for så vidt angår den faste forbindelse og vej- og
jernbanelandanlæggene blev anmeldt til Europa-Kommissionen. Ved beslutning af
13. juli 2009 i sag N 157/2009 – Finansiering af forundersøgelsesfasen af den
faste forbindelse over Femern Bælt, der er nævnt i
Den Europæiske Unions
Tidende
af 27. august 2009 (EUT 2009, C 202, s. 2), konkluderede Kommissionen
dels, at de foranstaltninger, der var knyttet til finansieringen af projektets
projektering, ikke kunne udgøre statsstøtte, for så vidt som Femern havde handlet
i sin egenskab af offentlig myndighed, dels at disse foranstaltninger under alle
omstændigheder var forenelige med det indre marked. Kommissionen besluttede
derfor ikke at gøre indsigelse i henhold til artikel 4, stk. 2 og 3, i Rådets
forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for
anvendelsen af [artikel 108 TEUF] (EFT 1999, L 83, s. 1).
Efter en opdatering af de faste 2015-priser fra de danske myndigheder blev de
samlede omkostninger til projektering og anlæg af den faste forbindelse anslået til
at beløbe sig til 52,6 mia. danske kroner (DKK) (ca. 7,1 mia. EUR), og
omkostningerne til projektering og anlæg af opgraderingen af de danske vej- og
jernbanelandanlæg blev anslået til at beløbe sig til 9,5 mia. DKK (ca. 1,3 mia.
EUR), dvs. en samlet anslået projektomkostning på 62,1 mia. DKK (ca. 8,4 mia.
EUR).
I henhold til artikel 6 i traktaten om Femern Bælt og lov nr. 575 af 4. maj 2015 om
anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg
(herefter »lov om anlæg«) fik to offentlige virksomheder ansvaret for at
gennemføre projektet.
Den første virksomhed, Femern, der blev oprettet i 2005, står for finansiering,
anlæg og drift af den faste forbindelse. Den anden virksomhed, Femern
Landanlæg A/S, der blev oprettet i 2009, står for finansiering, anlæg og drift af de
danske vej- og jernbanelandanlæg. Femern Landanlæg er datterselskab til Sund &
Bælt Holding A/S, som ejes af den danske stat. Femern blev Femern Landanlægs
datterselskab efter oprettelsen af sidstnævnte.
Arbejdet i forbindelse med anlæggelsen af den faste forbindelse udføres af
Femern inden for rammerne af anlægskontrakter, der er underlagt
udbudsprocedurerne.
De nødvendige opgraderinger af vejlandanlæggene foretages af Vejdirektoratet på
vegne af den danske stat og finansieres af Femern Landanlæg. Vejlandanlæggene
5
6
7
8
9
10
3
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
indgår i det generelle danske vejnet, som finansieres, drives og vedligeholdes af
Vejdirektoratet. Anlæg og drift af jernbanelandanlæggene sikres af Banedanmark
på vegne af den danske stat og finansieres af Femern Landanlæg.
11
Ifølge Kongeriget Danmarks anmeldelse af 22. december 2014 til Kommissionen i
henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF finansieres projektet af Femern og Femern
Landanlæg ved kapitalindskud, statsgaranterede lån samt, som alternativ
finansieringsform, statslån fra de danske myndigheder. Fra idriftsættelsen af den
faste forbindelse vil Femern opkræve betaling af brugerne for at kunne
tilbagebetale sin gæld og udbetale udbytte til Femern Landanlæg, som vil bruge
dette udbytte til at tilbagebetale sin egen gæld. Femern Landanlæg vil ligeledes
modtage 80% af jernbaneoperatørernes betaling til Banedanmark for brugen af
jernbanelandanlæggene i henhold til dette selskabs og Banedanmarks respektive
ejerandel over disse jernbanelandanlæg.
B.
12
Begivenheder forud for tvisten
I løbet af 2014 og 2015 modtog Kommissionen fem klager, hvoraf den første
klage blev indgivet den 5. juni 2014, og i hvilken det blev foreholdt Kongeriget
Danmark at have tildelt Femern og Femern Landanlæg statsstøtte, der var ulovlig
og uforenelig med det indre marked.
I denne periode sendte Kommissionens tjenestegrene en række anmodninger om
oplysninger til de danske myndigheder, som besvarede dem og ved flere
lejligheder fremlagde yderligere oplysninger.
Ved skrivelse af 22. december 2014 anmeldte de danske myndigheder
finansieringsmodellen for projektet til Kommissionen i henhold til artikel 108,
stk. 3, TEUF.
Den 23. juli 2015 vedtog Kommissionen afgørelse C(2015) 5023 final om
statsstøtte SA.39078 (2014/N) (Danmark) om finansiering af projektet vedrørende
den faste forbindelse over Femern Bælt, som er omtalt i EU-Tidende af 2. oktober
2015 (EUT 2015, C 325, s. 5, herefter »afgørelsen om anlæg«). Afgørelsens
dispositive del var opdelt i to led.
I det første led konkluderede Kommissionen, at de foranstaltninger, der blev ydet
Femern Landanlæg til projektering, anlæg og drift af vej- og
jernbanelandanlæggene, ikke udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107,
stk. 1, TEUF.
I det andet led konkluderede Kommissionen, at de foranstaltninger, der blev ydet
Femern til projektering, anlæg og drift af den faste forbindelse – såfremt de måtte
udgøre statsstøtte efter traktatens artikel 107, stk. 1, TEUF – ville være forenelige
med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF.
13
14
15
16
17
4
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
18
Efter den indledende undersøgelsesprocedure traf Kommissionen således
afgørelse om ikke at gøre indsigelse mod de foranstaltninger, som de danske
myndigheder havde anmeldt.
Ved domme af 13. december 2018, Scandlines Danmark og Scandlines
Deutschland mod Kommissionen (T-630/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:942) og
Stena Line Scandinavia mod Kommissionen (T-631/15, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:944), annullerede Retten afgørelsen om anlæg, for så vidt som
Kommissionen havde besluttet ikke at gøre indsigelse mod de foranstaltninger,
som Kongeriget Danmark havde indrømmet Femern til projektering, anlæg og
drift af den faste forbindelse, og frifandt i øvrigt Kommissionen.
Hvad indledningsvis angår den offentlige finansiering indrømmet Femern
Landanlæg til finansiering af projektering, anlæg og drift af
jernbanelandanlæggene forkastede Retten anbringenderne om, at Kommissionen
havde begået faktiske og retlige fejl, da den konkluderede, at denne finansiering
ikke udgjorde statsstøtte, eftersom den ikke kunne fordreje konkurrencevilkårene
eller påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 107,
stk. 1, TEUF.
Hvad dernæst angår den offentlige finansiering indrømmet Femern til anlæg og
drift af den faste forbindelse gav Retten derimod sagsøgerne medhold med den
begrundelse, at Kommissionen havde tilsidesat sin forpligtelse i henhold til artikel
108, stk. 3, TEUF til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure på grund af
tilstedeværelsen af alvorlige vanskeligheder.
C.
Den administrative procedure
19
20
21
22
Efter afsigelsen af domme af 13. december 2018, Scandlines Danmark og
Scandlines Deutschland mod Kommissionen (T-630/15, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:942) og Stena Line Scandinavia mod Kommissionen (T-631/15, ikke
trykt i Sml., EU:T:2018:944), som stadfæstet af Domstolen ved dom af 6. oktober
2021, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen (C-
174/19 P og C-175/19 P, EU:C:2021:801), underrettede Kommissionen ved
skrivelse af 14. juni 2019 de danske myndigheder om sin beslutning om at indlede
den formelle undersøgelsesprocedure, der er fastsat i artikel 108, stk. 2, TEUF, af
foranstaltningerne til fordel for Femern for den del af projektet, der vedrører
finansieringen af den faste forbindelse (herefter »indledningsafgørelsen«).
Indledningsafgørelsen blev offentliggjort i EU-Tidende den 5. juli 2019 (EUT
2019, C 226, s. 5). I nævnte afgørelse gav Kommissionen på grundlag af de
oplysninger, der var til rådighed ved indledningen af den formelle
undersøgelsesprocedure, bl.a. udtryk for sin tvivl med hensyn til muligheden for at
lægge til grund, at Femern udøver økonomisk virksomhed.
23
5
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
D.
24
25
Den anfægtede afgørelse
Den 20. marts 2020 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse.
Den anfægtede afgørelse behandler de foranstaltninger, der er ydet Femern med
henblik på projektering, anlæg og drift af den faste forbindelse. Til forskel fra
afgørelsen om anlæg vedrører den anfægtede afgørelse derimod ikke
foranstaltningerne til fordel for Femern Landanlæg om finansiering af vej- og
jernbanelandanlæggene.
Det følger af artikel 1 i den anfægtede afgørelse, at foranstaltningerne i form af
afskrivning af aktiver, fremførsel af skattemæssige underskud, den fælles
beskatningsordning, jernbanebetalingerne, den vederlagsfrie brug af statslig
ejendom og statsgarantierne for derivater ikke udgør statsstøtte til Femern i
henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF.
Ifølge den anfægtede afgørelses artikel 2 udgør foranstaltningerne i form af
kapitalindskud og en kombination af statslån og statsgarantier til fordel for
Femern, som Danmark i det mindste delvist har iværksat ulovligt, derimod
statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. Efter ændringen af disse
foranstaltninger som anført i den reviderede anmeldelse, der fulgte efter
indledningsafgørelsen, blev de anset for forenelige med det indre marked i
henhold til artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF.
E.
Parternes påstande
26
27
28
Kongeriget Danmark har, støttet af Kongeriget Belgien, Forbundsrepublikken
Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg, nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelses artikel 2 annulleres, for så vidt som den fastslår, at
foranstaltningerne i form af kapitalindskud og en kombination af statslån og
statsgarantier til fordel for Femern, som delvist er iværksat ulovligt, udgør
statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF.
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
–
29
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
–
Sagen afvises, subsidiært frifindelse.
Kongeriget Danmark tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
6
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
II.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
A.
30
Kommissionen har, uden at fremsætte en formalitetsindsigelse ved særskilt
dokument i henhold til artikel 130 i Rettens procesreglement, gjort gældende, at
sagen skal afvises. Kommissionen har anført, at påstanden om delvis annullation
vedrørende den anfægtede afgørelses artikel 2, første punktum, hvorefter
foranstaltningerne i form af kapitalindskud og en kombination af statslån og
statsgarantier til fordel for Femern udgør statsstøtte som omhandlet i artikel 107,
stk. 1, TEUF, skal afvises med den begrundelse, at den anfægtede afgørelses
artikel 2, andet punktum, dvs. konstateringen af, at nævnte foranstaltninger er
forenelige med det indre marked, ikke kan udskilles fra nævnte artikels første
punktum.
Kongeriget Danmark har, støttet af Storhertugdømmet Luxembourg, bestridt, at
søgsmålet skal afvises.
Det skal bemærkes, at artikel 263 TEUF indeholder en sondring mellem på den
ene side EU-institutionernes og medlemsstaternes ret til at anlægge
annullationssøgsmål og på den anden side fysiske og juridiske personers ret til at
anlægge sådanne søgsmål, idet denne artikels stk. 2 bl.a. giver enhver medlemsstat
ret til gennem et annullationssøgsmål at anfægte lovligheden af Kommissionens
afgørelser, uden at det herved er en forudsætning, at der godtgøres en
søgsmålsinteresse. Til forskel fra fysiske og juridiske personer er det således ikke
en betingelse for, at en medlemsstats søgsmål kan antages til realitetsbehandling,
at denne godtgør, at en retsakt fra Kommissionen, som den har anfægtet, har
retsvirkninger i forhold til staten selv (jf. i denne retning kendelse af 27.11.2001,
Portugal mod Kommissionen, C-208/99, EU:C:2001:638, præmis 22 og 23, og
dom af 20.9.2019, Tyskland mod ECHA, T-755/17, EU:T:2019:647, præmis 334).
Forudsætningen for, at en retsakt fra Kommissionen kan være genstand for et
annullationssøgsmål, er dog, at den tilsigter at skabe retsvirkninger, uanset at disse
retsvirkninger, for det tilfælde, hvor en sådan sag anlægges af en medlemsstat,
ikke rammer denne stat selv (jf. i denne retning kendelse af 27.11.2001, Portugal
mod Kommissionen, C-208/99, EU:C:2001:638, præmis 24).
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at Kongeriget Danmark har nedlagt
påstand om, at den anfægtede afgørelses artikel 2 alene annulleres, for så vidt som
det heri fastslås, at foranstaltningerne i form af kapitalindskud og en kombination
af statslån og statsgarantier til fordel for Femern, som delvist er iværksat ulovligt,
udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. Som Kommissionen har
gjort gældende, følger heraf, at det foreliggende søgsmål ikke vedrører den
anfægtede afgørelses artikel 2, andet punktum, dvs. konstateringen af, at de
nævnte foranstaltninger er forenelige med det indre marked.
31
32
33
34
7
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
35
Det skal fastslås, at som led i et annullationssøgsmål anlagt til prøvelse af en
afgørelse, hvorved støtteforanstaltninger erklæres forenelige med det indre
marked, kan konstateringen af forenelighed med det indre marked, uanset hvor
væsentlig kvalificeringen som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1,
TEUF er, ikke desto mindre foreløbigt udskilles herfra, således at en delvis
annullation er mulig og begrundet i den omstændighed, at nævnte konstatering er
fordelagtig for medlemsstaten (jf. i denne retning analogt dom af 23.10.1974,
Transocean Marine Paint Association mod Kommissionen, 17/74,
EU:C:1974:106, præmis 21).
Såfremt annullationen også omfatter de omhandlede foranstaltningers
forenelighed med det indre marked, kan det nemlig ikke udelukkes, at
Kommissionen i en ny afgørelse konkluderer, at der er tale om en uforenelig
statsstøtte. Det kan derfor ikke kræves, at medlemsstatens påstande om
annullation af en afgørelse, hvorved en støtte er blevet erklæret forenelig med det
indre marked, ligeledes tager sigte på den del af den dispositive del af en
afgørelse, hvorved foranstaltningerne er blevet erklæret forenelige med det indre
marked. Fejl ved kvalificeringen af foranstaltninger som statsstøtte som
omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF indebærer endvidere ikke nødvendigvis, at
erklæringen om forenelighed med det indre marked er behæftet med et urigtigt
skøn eller ikke har retsvirkninger. Dette kan bl.a. være tilfældet, når alene en del
af foranstaltningerne urigtigt er blevet kvalificeret som statsstøtte, men det
fastslås, at Kommissionen korrekt kvalificerede de øvrige foranstaltninger som
statsstøtte. I en sådan situation får medlemsstaten med den delvise annullation af
den anfægtede retsakt, i afventning af Kommissionens nye afgørelse, mulighed for
at fortsætte udbetalingen af den finansiering, der er indrømmet i medfør af de
foranstaltninger, hvis kvalificering som statsstøtte ikke er behæftet med en fejl, og
for hvilke erklæringen om forenelighed med det indre marked således fortsat
skaber virkninger.
Kvalificeringen af nationale foranstaltninger som statsstøtte som omhandlet i
artikel 107, stk. 1, TEUF og undersøgelsen af støtteforanstaltningers forenelighed
med det indre marked udgør følgelig vurderinger af forskellig art, som med
hensyn til formaliteten vedrørende den pågældende medlemsstats foreliggende
søgsmål skal anses for at være selvstændige retlige vurderinger. Det følger heraf,
at i betragtning af omstændighederne i den foreliggende sag skal Kommissionens
argumentation om, at den anfægtede afgørelses artikel 2, første og andet punktum,
ikke kan udskilles, da kvalificeringen som statsstøtte er den nødvendige og logiske
forudsætning for støttens forenelighed med det indre marked, forkastes.
Kommissionens argument om, at annullationssøgsmålet ikke har nogen effektiv
virkning, medmindre Retten annullerer hele den anfægtede afgørelses artikel 2,
hvilket imidlertid går videre end Kongeriget Danmarks påstand, skal ligeledes
forkastes. I henhold til artikel 266 TEUF har den institution, fra hvilken en
annulleret retsakt hidrører, nemlig pligt til at gennemføre de nødvendige
foranstaltninger til opfyldelse af dommen om annullation. Såfremt der gives
36
37
38
8
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
sagsøgeren medhold i det foreliggende søgsmål, og den anfægtede retsakt
annulleres delvist, påhviler det følgelig Kommissionen at sikre opfyldelsen heraf.
39
Det følger af ovenstående betragtninger, at det foreliggende søgsmål kan antages
til realitetsbehandling.
B.
40
Realiteten
Til støtte for søgsmålet har Kongeriget Danmark fremsat to anbringender, hvorved
denne medlemsstat for det første har gjort gældende, at Kommissionen med urette
fastslog, at finansieringen af Femern udgør statsstøtte som omhandlet i artikel
107, stk. 1, TEUF, og for det andet at Kommissionen anlagde et urigtigt skøn ved
at fastslå, at Femern udøver økonomisk virksomhed i konkurrence med
tredjeparter inden idriftsættelsen af den faste forbindelse.
Det første anbringende består af fire led, hvormed Kongeriget Danmark har gjort
gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse med urette for det første
fastslog, at Femerns aktiviteter ikke er forbundet med udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer, for det andet at Femern tilbyder transporttjenester på
et marked i konkurrence med andre erhvervsdrivende, for det tredje at Femern er
en erhvervsdrivende, der følger en økonomisk logik, og for det fjerde at
finansieringen af Femern fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen
mellem medlemsstaterne. Det andet anbringende vedrører en argumentation,
hvormed Kongeriget Danmark i det væsentlige har anfægtet, at Femerns
aktiviteter kan anses for at være af økonomisk karakter inden idriftsættelsen af den
faste forbindelse.
For så vidt som det første anbringendes tre første led og det andet anbringende
vedrører kvalificeringen af Femerns aktiviteter som økonomisk virksomhed,
finder Retten det hensigtsmæssigt at undersøge disse, inden den behandler det
første anbringendes fjerde led, som vedrører de betingelser for fordrejning af
konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne, der
er fastsat i artikel 107, stk. 1, TEUF.
1.
Det første anbringendes første led om, at Femerns aktiviteter ikke
forbindes med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer
41
42
43
Inden for rammerne af det første anbringendes første led har Kongeriget Danmark
fremført tre klagepunkter. For det første har denne medlemsstat foreholdt
Kommissionen, at den anlagde en snæver fortolkning af begrebet »aktiviteter, som
henhører under offentlig myndighed, eller som er forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer«. For det andet lagde Kommissionen med
urette vægt på den omstændighed, at en privat aktør sikrer tjenester, der kan anses
for at være et alternativ til Femerns aktiviteter. For det tredje undlod
Kommissionen at tage hensyn til tilgængelige oplysninger, som godtgør, at
Femerns aktiviteter er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer.
9
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
a)
Det første klagepunkt om den angiveligt for snævre fortolkning af
begrebet »aktiviteter, som henhører under offentlig myndighed, eller som
er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer«
44
Kongeriget Danmark har, støttet af Kongeriget Belgien og Storhertugdømmet
Luxembourg, i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen har anlagt en for
snæver fortolkning af begrebet »udøvelse af offentlige myndigheders
prærogativer« ved at indskrænke dette begreb til kun at angå aktiviteter, der er
knyttet til statens væsentlige funktioner. Kongeriget Danmark har, støttet af
Storhertugdømmet Luxembourg, nærmere bestemt anført, at det fremgår af
retspraksis, at udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer ikke er
begrænset til statens væsentlige funktioner, som blot er et eksempel blandt andre
aktiviteter, der typisk henregnes til offentlig myndighed.
Kongeriget Danmark har endvidere anført, at Kommissionen ikke har taget
hensyn til punkt 13 i sin meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1,
[TEUF] (EUT 2016, C 262, s. 1, herefter »meddelelsen om begrebet statsstøtte«).
Ifølge Kongeriget Danmark følger det heraf, at en stat har et skøn ved
afgrænsningen af, hvad der er myndighedsopgaver, og hvad der ikke er
myndighedsopgaver. Kongeriget Danmark har således gjort gældende, at det, der
er afgørende for at fastslå, om der er tale om myndighedsopgaver, er, om disse
opgaver henhører under de offentlige myndigheders opgaver, sådan som disse
opgaver konkret er organiseret i den pågældende medlemsstat. I det foreliggende
tilfælde har Kongeriget Danmark anført, at de aktiviteter, der består i anlæg og
drift af vej- og jernbaneinfrastruktur, således som de er organiseret i Danmark,
indebærer, at de udgør udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer – også
når de udføres på den faste forbindelse af en statslig enhed som Femern.
Kongeriget Danmark har ligeledes i det væsentlige gjort gældende, at der for at
fastslå, om Femerns aktiviteter udgør myndighedsøvelse, skal tages hensyn til den
omstændighed, at denne enhed betros opgaver med offentlig tjeneste, som ikke
kan varetages af private aktører. I denne henseende skal der ifølge Kongeriget
Belgien ved vurderingen af, om udøvelsen af en aktivitet udgør udøvelse af
offentlige myndigheders prærogativer, tages hensyn til forfølgelsen af et mål af
almen interesse, der ikke alene tager sigte på aktivitetens rentabilitet.
Kongeriget Belgien har endvidere gjort gældende, at begrebet »statens væsentlige
opgaver«, som Kommissionen har anvendt i den anfægtede afgørelse, ikke er klart
defineret i EU-retten, at listen over funktioner, der er opregnet i artikel 4, stk. 2,
TEU, ikke er udtømmende, og at retspraksis ikke støtter en snæver fortolkning af
begrebet »udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer«.
Kommissionen har bestridt denne argumentation.
Det skal indledningsvis præciseres, at i den foreliggende dom overlapper
begreberne »aktiviteter, der henhører under offentlig myndighed« og »udøvelse af
offentlige myndigheders prærogativer« hinanden. En sådan fremgangsmåde svarer
45
46
47
48
49
10
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
til den, som Kommissionen valgte i den anfægtede afgørelse samt i punkt 17 og
18 i meddelelsen om begrebet statsstøtte. I denne henseende har Kommissionen i
sit svar på Rettens spørgsmål bekræftet, at der ikke er forskel mellem disse udtryk,
som er sproglige varianter af samme retlige begreb.
50
For det første skal det med hensyn til argumentet om, at Kommissionen med
urette fandt, at aktiviteter, som henhører under offentlig myndighed, eller som er
forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, er de
aktiviteter, der er knyttet til statens væsentlige opgaver, bemærkes, at aktiviteter,
som henhører under offentlig myndighed (dom af 4.5.1988, Bodson, 30/87,
EU:C:1988:225, præmis 18), eller som er knyttet til udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer (dom af 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92,
EU:C:1994:7, præmis 30, og af 24.3.2022, GVN mod Kommissionen, C-
666/20 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2022:225, præmis 70), ikke har en økonomisk
karakter, der begrunder anvendelsen af EUF-traktatens konkurrenceregler.
Ved at følge den tilgang, der var valgt i punkt 17 i meddelelsen om begrebet
statsstøtte, lagde Kommissionen i 190. og 191. betragtning til den anfægtede
afgørelse til grund, at en enhed kan anses for at handle som offentlig myndighed
eller udøve offentlige myndigheders prærogativer, når dens aktivitet er knyttet til
statens væsentlige opgaver eller er forbundet med disse opgaver som følge af sin
art, sit formål og de regler, den er undergivet.
Det skal bemærkes, at aktiviteter, som indebærer udøvelse af offentlige
myndigheders prærogativer, bl.a. omfatter kontrollen af og de politimæssige
opgaver i luftrummet (dom af 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92,
EU:C:1994:7, præmis 30), opretholdelsen, forbedringen og udviklingen af
luftfartssikkerheden (dom af 26.3.2009, SELEX Sistemi Integrati mod
Kommissionen,
C-113/07 P,
EU:C:2009:191,
præmis
76),
miljøovervågningsarbejde i en oliehavn (dom af 18.3.1997, Diego Calì & Figli, C-
343/95, EU:C:1997:160, præmis 22) samt søfartssikkerhed og -kontrol (dom af
20.9.2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest m.fl. mod Kommissionen, T-
673/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:643, præmis 91). Det er endvidere blevet
fastslået, at en aktivitet, der består i at indsamle oplysninger om virksomheder på
grundlag af en virksomhederne pålagt retlig oplysningsforpligtelse og de
tvangsmidler, som er forbundet dermed, hører under udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer (dom af 12.7.2012, Compass-Datenbank, C-138/11,
EU:C:2012:449, præmis 40). Desuden er den vederlagsfrie levering af funktioner,
som sikrer elektronisk indgåelse af offentlige kontrakter på hele en medlemsstats
område i overensstemmelse med direktiverne, og som et ministerium har oprettet
med dette formål, blevet anset for at være forbundet med udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer (dom af 28.9.2017, Aanbestedingskalender m.fl. mod
Kommissionen, T-138/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:675, præmis 71).
Kommunale myndigheder handler i deres rolle som kompetent myndighed som
omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23.
oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om
ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (EUT
51
52
11
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
2007, L 315, s. 1) ligeledes som offentlig myndighed, når de fastlægger reglerne
for økonomisk kompensation til transportvirksomheder i medfør af en lovbestemt
forpligtelse inden for de rammer, der er fastsat ved denne forordning (dom af
24.3.2022, GVN mod Kommissionen, C-666/20 P, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2022:225, præmis 73).
53
Det fremgår således af retspraksis, at begrebet »aktiviteter, der henhører under
offentlig myndighed«, bl.a. vedrører aktiviteter, som indebærer udøvelse af
beføjelser, der går ud over de almindelige retsregler, såsom lovgivnings- eller
tvangsbeføjelser, statsmagtens privilegier, som pålægges borgere eller
virksomheder, eller aktiviteter, hvis formål er at sikre overholdelsen af gældende
lovgivning.
Det skal desuden bemærkes, at statens væsentlige funktioner ikke defineres i
traktaterne. Det fremgår i denne henseende af artikel 4, stk. 2, TEU, at statens
væsentlige funktioner bl.a. omfatter sikring af statens territoriale integritet,
opretholdelse af lov og orden samt beskyttelse af den nationale sikkerhed.
Eftersom listen i denne bestemmelse ikke er udtømmende, kan statens væsentlige
funktioner ikke begrænses til sikring af den territoriale integritet og opretholdelse
af lov og orden eller beskyttelse af den nationale sikkerhed.
På statsstøtteområdet er det således blevet fastslået, at miljøovervågningsarbejde
er en opgave af almindelig interesse, der henhører under statens væsentlige
opgaver med hensyn til beskyttelse af havnemiljøet, og at et sådant
overvågningsarbejde som følge af sin art, sit formål og de regler, det er
undergivet, er knyttet til udøvelsen af beføjelser vedrørende miljøbeskyttelse, som
typisk er offentlige myndigheders prærogativer (dom af 18.3.1997, Diego Calì &
Figli, C-343/95, EU:C:1997:160, præmis 22 og 23). Det følger heraf, at en enheds
aktiviteter under visse omstændigheder kan anses for at være forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, når aktiviteterne henhører
under statens væsentlige funktioner.
Hvad angår Kongeriget Danmarks argument om, at det følger af præmis 36 i dom
af 12. juli 2012, Compass-Datenbank (C-138/11, EU:C:2012:449), at udtrykket
»prærogativer« mere generelt omfatter opgaver med offentlig tjeneste eller
offentlig myndighed, skal det bemærkes, at Domstolen ved at fastslå, at
aktiviteter, som er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer, ikke har en økonomisk karakter, der begrunder anvendelse af EUF-
traktatens konkurrenceregler, alene har henvist til fast retspraksis (jf. i denne
retning dom af 11.7.1985, Kommissionen mod Tyskland, 107/84, EU:C:1985:332,
præmis 14 og 15, af 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, EU:C:1994:7,
præmis 30, og af 1.7.2008, MOTOE, C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 24) uden
at ændre rækkevidden heraf. Det følger heraf, at Kongeriget Danmark ikke kan
støtte sig på nævnte dom for at gøre gældende, at begrebet »prærogativer« skal
fortolkes således, at det i videre omfang omfatter opgaver med offentlig tjeneste.
Det skal i øvrigt bemærkes, således som det fremgår af præmis 40 i dom af 12. juli
2012, Compass-Datenbank (C-138/11, EU:C:2012:449), at Domstolen fastslog, at
54
55
56
12
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
den i denne sag omhandlede aktivitet var forbundet med udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer, med den begrundelse at indsamlingen af oplysninger
var støttet på en retlig forpligtelse, hvis overholdelse blev sikret med anvendelse
af tvangsmidler.
57
Det følger heraf, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl ved at finde, at en
enhed handler som offentlig myndighed eller med udøvelse af offentlige
myndigheders prærogativer, når dens aktiviteter er forbundet med statens
væsentlige funktioner som følge af deres art, deres formål og de regler,
aktiviteterne er undergivet.
For det andet skal det med hensyn til argumentet om, at Kommissionen ikke tog
hensyn til punkt 13 i meddelelsen om begrebet statsstøtte, hvoraf fremgår, at
medlemsstaterne frit kan fastlægge de aktiviteter, der henhører under offentlige
myndigheders prærogativer, og dem, der ikke henhører herunder, således som
Kommissionen med føje har anført, bemærkes, at denne meddelelses punkt 13
ikke vedrører de kriterier, der gør det muligt at fastslå, om en aktivitet er
forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, hvilke kriterier
fremgår af nævnte meddelelses punkt 17 og 18.
Det fremgår nemlig af punkt 13 i meddelelsen om begrebet statsstøtte, at
spørgsmålet om, hvorvidt der findes et marked for bestemte tjenesteydelser, kan
afhænge af, hvordan disse tjenesteydelser er organiseret i den pågældende
medlemsstat, og svaret herpå kan derfor variere fra medlemsstat til medlemsstat. I
denne henseende henvises i fodnote 10 til nævnte meddelelses punkt 13 til
retspraksis vedrørende aktiviteter inden for social sikring, som kan kvalificeres
som økonomisk virksomhed eller ikke-økonomisk virksomhed alt efter, hvordan
de er organiseret. Med henblik på kvalificeringen heraf som økonomisk
virksomhed, der udøves på et marked, eller ikke-økonomisk virksomhed skal det
således afgøres, om nævnte aktiviteter vedrørende social sikring gennemfører
solidaritetsprincippet som fortolket i retspraksis, om de drives uden vinding for
øje og er underlagt statslig kontrol (jf. i denne retning dom af 17.2.1993, Poucet
og Pistre, C-159/91 og C-160/91, EU:C:1993:63, præmis 7-12, 15 og 18, og af
11.6.2020, Kommissionen og Republikken Slovakiet mod Dôvera zdravotná
poist’ovňa, C-262/18
P og C-271/18 P, EU:C:2020:450, præmis 29-35).
Det skal i øvrigt bemærkes, at med hensyn til undervisning udgør finansieringen
af sådanne aktiviteter med offentlige midler som led i hensyntagen til, hvordan en
sådan aktivitet er organiseret i en medlemsstat, et relevant forhold til at sondre
mellem økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed (jf. i denne retning dom af
11.9.2007, Schwarz og Gootjes-Schwarz, C-76/05, EU:C:2007:492, præmis 39,
og af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16,
EU:C:2017:496, præmis 50). I et sådant tilfælde følger den økonomiske karakter
af undervisningen på visse offentlige uddannelsesinstitutioner, der indgår i et
offentligt uddannelsessystem, af reglerne for organisationen heraf i
medlemsstaten, dvs. om der forfølges et formål af almen interesse, som fuldt ud
eller hovedsageligt finansieres af statens budget, uden at det skal efterprøves, om
58
59
60
13
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
disse aktiviteter er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer.
61
Det skal følgelig konstateres, at Kongeriget Danmarks læsning af punkt 13 i
meddelelsen om begrebet statsstøtte skal forkastes, eftersom der herved er
foretaget en sammenblanding mellem på den ene side aktiviteter, der ikke kan
anses for at være af økonomisk karakter, da de er forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer (dom af 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft,
C-364/92, EU:C:1994:7, præmis 30, og af 24.3.2022, GVN mod Kommissionen,
C-666/20 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2022:225, præmis 70), og på den anden side
aktiviteter, som ikke er af økonomisk karakter, da de ikke består i at levere varer
eller tjenesteydelser på et bestemt marked i konkurrence med varer eller
tjenesteydelser fra andre erhvervsdrivende, der arbejder med gevinst for øje (jf. i
denne retning dom af 1.7.2008, MOTOE, C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 27,
og af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16,
EU:C:2017:496, præmis 46).
Hvad angår Kongeriget Danmarks argument, som i det væsentlige er udledt af, at
en medlemsstat frit kan fastlægge de aktiviteter, der henhører under offentlige
myndigheders prærogativer, skal det endvidere bemærkes, at begreberne
»virksomhed« og »økonomisk virksomhed« er objektive begreber, som følger
direkte af traktaten, og som afhænger af faktiske omstændigheder og ikke af de
nationale myndigheder valg eller subjektive vurderinger (jf. i denne retning dom
af 30.4.2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest
(port de Brest) mod Kommissionen, T-754/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:270,
præmis 75).
Kongeriget Danmarks argument, som er støttet på punkt 13 i meddelelsen om
begrebet statsstøtte, udspringer således af en urigtig fortolkning af denne
bestemmelse og skal derfor forkastes.
For det tredje skal det med hensyn til Kongeriget Danmarks og Kongeriget
Belgiens argumentation, hvormed disse medlemsstater i det væsentlige har gjort
gældende, at der for at konstatere en offentlig myndigheds prærogativ skal tages
hensyn til forfølgelsen af en almen interesse, bemærkes, at det følger af fast
retspraksis, at den omstændighed, at en enhed er betroet visse opgaver af almen
interesse, ikke er til hinder for, at de pågældende aktiviteter anses for at udgøre
økonomisk virksomhed (dom af 23.3.2006, Enirisorse, C-237/04, EU:C:2006:197,
præmis 34, og af 16.12.2010, Nederlandene og NOS mod Kommissionen, T-
231/06 og T-237/06, EU:T:2010:525, præmis 94).
Det følger af ovenstående betragtninger, at klagepunktet om en for snæver
fortolkning af begrebet »aktiviteter, som henhører under offentlig myndighed,
eller som er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer«,
skal forkastes.
62
63
64
65
14
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
b)
Det tredje klagepunkt om en manglende hensyntagen til de tilgængelige
oplysninger, der gør det muligt at knytte visse af Femerns aktiviteter til
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer
66
Kongeriget Danmark har gjort gældende, at Kommissionen med urette undlod at
tage hensyn til visse tilgængelige oplysninger, som viste, at Femerns aktiviteter
både samlet og isoleret set er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer.
Kongeriget Danmark har, støttet af Kongeriget Belgien og Forbundsrepublikken
Tyskland, anført, at med henblik på at afgøre, om aktiviteter udgør udøvelse af
offentlige myndigheders prærogativer eller udgør økonomisk virksomhed, skal der
foretages en konkret og samlet vurdering af arten og formålet med de pågældende
aktiviteter samt de regler, som de er underlagt. Ifølge Kongeriget Danmark skal
Kommissionen for at afgøre, om aktiviteter er forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer, foretage en specifik og detaljeret analyse
for hver af aktiviteterne.
For det første har Kongeriget Danmark gjort gældende, at anlæg og drift af
offentlige veje og af det statslige jernbanenet er aktiviteter, der henhører under
udøvelsen af offentlig myndighed, som ingen privat kan udføre. I denne
forbindelse har Kongeriget Danmark, støttet af Storhertugdømmet Luxembourg,
anført, at Femern er blevet tillagt opgaver som vejmyndighed og
jernbaneinfrastrukturforvalter, der ellers ville skulle varetages af offentlige
myndigheder. Hvad angår den opgave som vejmyndighed, der er tillagt Femern
for så vidt angår den faste forbindelse, har Kongeriget Danmark anført, at denne
bl.a. indebærer en afgørelseskompetence i henhold til lov nr. 1520 af 27.
december 2014 om offentlige veje (herefter »lov om offentlige veje«). Kongeriget
Danmark har desuden anført, at Femern som led i anlæg og drift af den faste
forbindelse er blevet betroet udarbejdelsen af sikkerhedsplanerne for den faste
forbindelse.
For det andet har Kongeriget Danmark, støttet af Storhertugdømmet Luxembourg,
gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til den omstændighed, at
Femerns aktiviteter er genstand for en nøje administrativ og politisk kontrol såvel
af transportministeren som af Folketinget, eller til den omstændighed, at denne
enhed er underlagt offentligretlige forpligtelser på flere områder, navnlig med
hensyn til aktindsigt i dokumenter og offentlig revision, således at denne enhed
minder om en statslig styrelse.
For det tredje har Kongeriget Danmark, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland,
gjort gældende, at Femern er en enhed, der ved lov er blevet tildelt en opgave med
at implementere internationale forpligtelser.
For det fjerde har Kongeriget Danmark foreholdt Kommissionen, at den ikke tog
hensyn til den omstændighed, at den danske jernbane- og vejinfrastruktur til
forskel fra lufthavnssektoren ikke er blevet liberaliseret, hvorfor Femerns
67
68
69
70
71
15
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
aktiviteter adskiller sig grundlæggende fra kommercielle virksomheders
aktiviteter.
72
Kongeriget Danmark har i øvrigt anført, at Kommissionen uberettiget vendte
bevisbyrden, for så vidt som den krævede, at denne medlemsstat redegør for
grundene til, at Femerns aktiviteter udgør udøvelse af offentlige myndigheders
prærogativer. Kongeriget Belgien har i denne forbindelse gjort gældende, at
eftersom det påhviler Kommissionen at bevise, at der foreligger statsstøtte, har
Kommissionen – ved i det foreliggende tilfælde ikke at tage hensyn til alle de
relevante elementer i den omtvistede transaktion – ikke i sin afgørelse fremlagt
tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre, at Femerns aktiviteter ikke er
forbundet med udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer.
Kommissionen har bestridt denne argumentation.
Adspurgt i retsmødet om betydningen og rækkevidden af klagepunktet om, at
Kommissionen har undladt at tage hensyn til de prærogativer som offentlig
myndighed, der er tillagt Femern, har Kongeriget Danmark præciseret, at dette
klagepunkt består af to underklagepunkter. Principalt har denne medlemsstat
foreholdt Kommissionen, at den med urette anså Femerns aktiviteter som helhed
for ikke at være forbundet med offentlige myndigheders prærogativer. Subsidiært,
såfremt Retten ikke tager det første underklagepunkt til følge, har Kongeriget
Danmark foreholdt Kommissionen, at den begik en fejl, for så vidt som de
opgaver, der var uddelegeret til Femern som vejmyndighed og som
jernbaneinfrastrukturforvalter, og selskabets pligt til at udarbejde sikkerhedsplaner
for den faste forbindelse ikke blev anset for at være forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer.
1)
Det første underklagepunkt om, at Kommissionen med urette fandt, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse ikke som sådan
henhører under udøvelsen af offentlig myndighed
73
74
75
Med det første underklagepunkt har Kongeriget Danmark principalt gjort
gældende, at Kommissionen med urette konkluderede, at aktiviteterne med anlæg
og drift af den faste forbindelse ikke som sådan henhører under udøvelsen af
offentlig myndighed.
I det foreliggende tilfælde lagde Kommissionen i 191. betragtning til den
anfægtede afgørelse som led i en samlet vurdering af Femerns aktiviteter til grund,
at de danske myndigheders argumenter vedrørende formålet med, arten af og
reglerne for nævnte aktiviteter, der er gengivet i 190. betragtning til den anfægtede
afgørelse, ikke var tilstrækkelige til at konkludere, at denne enhed handlede under
udøvelsen af offentlig myndighed.
Til anfægtelse af denne konklusion har Kongeriget Danmark for det første gjort
gældende, at Kommissionen ikke tog hensyn til den omstændighed, at Femern
lignede en offentlig myndighed som følge af de offentlige myndigheders tætte
76
77
16
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
kontrol med denne enhed samt enhedens forpligtelse til at overholde reglerne om
aktindsigt og revision.
78
Det skal i denne henseende bemærkes, at den omstændighed, at en enhed er et
offentligt selskab, som henhører under en ministers ressortområde, ikke i sig selv
kan udelukke, at denne enhed kan anses for en virksomhed som omhandlet i EUF-
traktatens bestemmelser (jf. i denne retning dom af 12.12.2000, Aéroports de Paris
mod Kommissionen, T-128/98, EU:T:2000:290, præmis 109). Eftersom
medlemsstaten selv eller en statslig enhed kan handle som virksomhed (dom af
12.7.2012, Compass-Datenbank, C-138/11, EU:C:2012:449, præmis 35, og af
20.9.2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest m.fl. mod Kommissionen, T-
673/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:643, præmis 71), kan den omstændighed, at
en enhed i visse henseender kan sidestilles med en offentlig myndighed som følge
af de offentlige myndigheders tætte kontrol, og fordi den har pligt til at overholde
visse offentligretlige regler, der finder anvendelse på de offentlige myndigheder,
såsom reglerne om aktindsigt i dokumenter eller revision, endvidere ikke være til
hinder for, at enheden udøver økonomisk virksomhed.
Den omstændighed, at de offentlige myndigheder fører tæt kontrol med en enhed,
og at denne enhed er underlagt visse offentligretlige forpligtelser, der finder
anvendelse på de offentlige myndigheder, indebærer desuden ikke i sig selv, at
denne enhed er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer.
Det følger heraf, at den omstændighed, at Femern er underlagt de offentlige
myndigheders tætte kontrol, og at denne enhed skal overholde reglerne om
aktindsigt i dokumenter eller revision, ikke er tilstrækkelig til at konkludere, at
enhedens aktiviteter er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer. I øvrigt gør den omstændighed, at Femern er underlagt de offentlige
myndigheders tætte kontrol, og at denne enhed skal overholde reglerne om
aktindsigt i dokumenter eller revision, det ikke i sig selv muligt at anse enheden
for at være en offentlig myndighed.
For det andet skal det med hensyn til argumentet om, at Femern er en enhed, der
ved lov er pålagt at implementere internationale forpligtelser, fastslås, at dette
ikke som sådan er tilstrækkeligt til at konkludere, at enhedens aktiviteter er
forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
Det skal i det foreliggende tilfælde nemlig bemærkes, at Kongeriget Danmark
under den formelle undersøgelsesprocedure ikke påberåbte sig en specifik
bestemmelse i traktaten om Femern Bælt, som gjorde det muligt for
Kommissionen at konstatere, at nævnte traktat betroede Femern aktiviteter, der er
forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer. I afsnit 3.1.1.2
i bemærkningerne af 26. august 2019, der blev indgivet til Kommissionen efter
indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, indikerede de danske
myndigheder således udelukkende, at oprettelsen af Femern og enhedens
aktiviteter havde til formål at sikre Kongeriget Danmarks opfyldelse af en
79
80
81
82
17
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
international aftale samt gennemførelse af vigtige afgørelser om projektering, som
den danske stat havde vedtaget. I fodnote 9 til nævnte bemærkninger henvises til
artikel 6 i traktaten om Femern Bælt, idet det præciseres, at Eurocontrol i dom af
19. januar 1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, EU:C:1994:7), var blevet anset
for at udøve offentlig myndighed på grundlag af en aftale indgået mellem
medlemsstater.
83
Det skal fastslås, at aktiviteterne i form af anlæg og drift af den faste forbindelse
ikke kan sammenlignes med de aktiviteter, der var tillagt Eurocontrol. Det skal
nemlig bemærkes, at Eurocontrols aktiviteter var blevet udelukket fra
anvendelsesområdet for traktatens regler om konkurrence med den begrundelse, at
aktiviteterne med kontrol af og politimæssige opgaver i luftrummet, som bl.a.
indebar anvendelse af prærogativer og tvangsmidler, der afveg fra almindelig ret,
over for brugerne af luftrummet, typisk er beføjelser, der henregnes til offentlig
myndighed (jf. i denne retning dom af 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C-
364/92, EU:C:1994:7, præmis 24 og 30).
Hvad angår artikel 6 i traktaten om Femern Bælt skal det desuden bemærkes, at
denne bestemmelses stk. 1 foreskriver, at Kongeriget Danmark etablerer et
selskab, der forestår forberedelse, planlægning, design, opnåelse af godkendelser,
kontrahering, finansiering, drift og vedligeholdelse af den faste forbindelse, idet
det præciseres, at nævnte selskab skal have ejendomsretten til den faste
forbindelse. I bestemmelsens stk. 2 præciseres det, at selskabet etableres i henhold
til dansk ret, og at dets virksomhed udføres i overensstemmelse med almindelige
forretningsprincipper og i overensstemmelse med internationale forpligtelser,
herunder EU-retlige forpligtelser. I artikel 6, stk. 3, i traktaten om Femern Bælt
bestemmes, at Kongeriget Danmark modtager ethvert overskud og hæfter for
ethvert underskud, der måtte opstå i forbindelse med selskabets aktiviteter. Stk. 4
præciserer for sin del, at Kongeriget Danmark kan ændre organisationen af
selskabet, uden at dette har betydning for de kontraherende staters pligter i
henhold til traktaten om Femern Bælt, og at der kræves Forbundsrepublikken
Tysklands forudgående samtykke, hvis 50% eller mere af aktierne overdrages til
enheder, der ikke kontrolleres af den danske stat. Artikel 6, stk. 5, i traktaten om
Femern Bælt fastsætter, at Kongeriget Danmark skal sørge for, at selskabet
opfylder de opgaver, som det har fået tildelt i henhold til denne traktat.
Det skal fastslås, at artikel 6 i traktaten om Femern Bælt, som de danske
myndigheder har påberåbt sig under den formelle undersøgelsesprocedure, ikke
indeholder nogen bestemmelse, som ville give Kommissionen mulighed for at
konstatere, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse som sådan
var forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
For det tredje skal det med hensyn til argumentet om, at Kommissionen ikke tog
hensyn til den omstændighed, at anlæg og drift af vej- og jernbaneinfrastrukturer
ikke er liberaliseret i Danmark, fastslås, at den manglende liberalisering af en
erhvervssektor ikke udgør et indicium, som gør det muligt at konkludere, at en
aktivitet principielt er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
84
85
86
18
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
prærogativer. Det skal herom bemærkes, at det er på grund af den måde, hvorpå
visse aktiviteter er organiseret i medlemsstaterne, at de er blevet anset for ikke at
være af økonomisk karakter, og ikke fordi de er forbundet med offentlige
myndigheders prærogativer. Dette gælder bl.a. for aktiviteter med offentlig
uddannelse, som fuldt ud eller hovedsageligt finansieres af offentlige midler (jf. i
denne retning dom af 11.9.2007, Schwarz og Gootjes-Schwarz, C-76/05,
EU:C:2007:492, præmis 39, og af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías
Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, præmis 50), sociale
sikringsordninger, der gennemfører solidaritetsprincippet (jf. i denne retning dom
af 17.2.1993, Poucet og Pistre, C-159/91 og C-160/91, EU:C:1993:63, præmis 7-
12, 15 og 18, og af 11.6.2020, Kommissionen og Republikken Slovakiet mod
Dôvera zdravotná poist’ovňa, C-262/18
P og C-271/18 P, EU:C:2020:450, præmis
30-34) eller enheder med ansvar for forvaltningen af et nationalt sundhedsvæsen,
som tilbyder sundhedstjenester vederlagsfrit (jf. i denne retning dom af 11.7.2006,
FENIN mod Kommissionen, C-205/03 P, EU:C:2006:453, præmis 27, og af
4.3.2003, FENIN mod Kommissionen, T-319/99, EU:T:2003:50, præmis 39 og
49). Det følger heraf, at den omstændighed, at aktiviteterne med anlæg og drift af
den faste forbindelse ikke er liberaliseret, ikke dermed indebærer, at nævnte
aktiviteter er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
87
For det fjerde skal det med hensyn til argumentet om, at Kommissionen hverken
tog hensyn til de opgaver, der var uddelegeret til Femern som vejmyndighed og
jernbaneinfrastrukturforvalter, eller til det forhold, at det påhviler denne at
udarbejde sikkerhedsplanerne for den faste forbindelse, bemærkes, at den
omstændighed, at en dansk enhed med henblik på udøvelsen af en del af sine
aktiviteter råder over offentlige myndigheders prærogativer, ikke i sig selv er til
hinder for, at enheden kan anses for en virksomhed som omhandlet i EUF-
traktatens konkurrenceregler for så vidt angår den resterende del af dens
økonomiske virksomhed (dom af 1.7.2008, MOTOE, C-49/07, EU:C:2008:376,
præmis 25, af 24.3.2011, Freistaat Sachsen og Land Sachsen-Anhalt mod
Kommissionen, T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117, præmis 98 og 99, og af
20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen og Maatschappij van de Brugse Zeehaven
mod Kommissionen, T-696/17, EU:T:2019:652, præmis 85).
Det fremgår af retspraksis, at i det omfang en offentlig enhed udøver økonomisk
virksomhed, som kan adskilles fra dens udøvelse af offentlige myndigheders
prærogativer, handler denne enhed for så vidt angår denne aktivitet som en
virksomhed, mens alle denne enheds aktiviteter bør anses for aktiviteter, der er
knyttet til udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, hvis dens
økonomiske virksomhed er uadskilleligt forbundet med udøvelsen heraf (dom af
12.7.2012, Compass-Datenbank, C-138/11, EU:C:2012:449, præmis 38, og af
30.4.2019, UPF mod Kommissionen, T-747/17, EU:T:2019:271, præmis 82). Det
følger heraf, at der ikke findes nogen nedre grænse for, hvornår en enheds
samlede aktiviteter udgør ikke-økonomisk virksomhed, selv om den økonomiske
virksomhed udgør den mindste del af enhedens virksomhed (jf. i denne retning
dom af 30.4.2019, UPF mod Kommissionen, T-747/17, EU:T:2019:271, præmis
88
19
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
83, og af 20.9.2019, Le Port de Bruxelles og Région de Bruxelles-Capitale mod
Kommissionen, T-674/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:651, præmis 104).
89
Det skal i det foreliggende tilfælde fastslås, at Kongeriget Danmark ikke har
fremlagt nogen oplysning med henblik på at godtgøre, at de opgaver som
vejmyndighed og jernbaneinfrastrukturforvalter, som Femern sikrer, eller
forpligtelsen til at udarbejde sikkerhedsplaner er uadskilleligt forbundet med den
økonomiske virksomhed, som Kommissionen har identificeret, nemlig anlæg og
drift af den faste forbindelse. Som det fremgår af behandlingen af det andet
underklagepunkt, kunne Kommissionen under omstændighederne i den
foreliggende sag under alle omstændigheder gyldigt fastslå, at Femern ved
udøvelsen af de nævnte opgaver og med henblik på udarbejdelsen af
sikkerhedsplaner for den faste forbindelse ikke var blevet betroet en offentlig
myndigheds særlige prærogativ (jf. præmis 101-103 nedenfor).
Det følger af ovenstående betragtninger, at de oplysninger, som de danske
myndigheder
forelagde
Kommissionen
under
den
formelle
undersøgelsesprocedure, ikke udgjorde oplysninger, som isoleret set eller samlet
kunne føre til den konstatering, at samtlige Femerns omhandlede aktiviteter, dvs.
anlæg og drift af den faste forbindelse, er forbundet med udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer.
Kommissionen kunne således i 191. betragtning til den anfægtede afgørelse
gyldigt lægge til grund, at Femerns aktiviteter, henset til deres art, formål og de
regler, som de er undergivet, ikke som sådan udgør aktiviteter, der henhører under
udøvelsen af offentlig myndighed.
2)
Det andet underklagepunkt om, at Kommissionen med urette fastslog, at
Femern ikke var blevet betroet et særligt prærogativ for en offentlig
myndighed
90
91
92
Med det andet underklagepunkt har Kongeriget Danmark foreholdt
Kommissionen, at den med urette fandt, at de opgaver, der var uddelegeret til
Femern som vejmyndighed og som jernbaneinfrastrukturforvalter, og
udarbejdelsen af sikkerhedsplaner for den faste forbindelse ikke udgør aktiviteter,
der er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
I denne henseende har Kommissionen i sit skriftlige svar på Rettens spørgsmål
indikeret, at årsagen til, at den ikke foretog en grundig undersøgelse af Femerns
specifikke aktiviteter, som Kongeriget Danmark havde påberåbt sig i den
foreliggende procedure, var, at de danske myndigheder under den formelle
undersøgelsesprocedure alene havde gjort gældende, at projektet med den faste
forbindelse som helhed skulle anses for at være forbundet med offentligretlige
myndigheders prærogativer, og at de danske myndigheder hverken udtrykkeligt
påberåbte sig eller fremførte tilstrækkeligt præcise argumenter vedrørende disse
aktiviteter.
93
20
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
94
I retsmødet har Kongeriget Danmark gjort gældende, at der under den
administrative procedure var blevet fremlagt oplysninger om de opgaver, som var
uddelegeret til Femern som vejmyndighed og jernbaneinfrastrukturforvalter, samt
om udarbejdelsen af sikkerhedsplaner for den faste forbindelse, og at det tilkom
Kommissionen, som skal bevise, at der foreligger statsstøtte som omhandlet i
artikel 107, stk. 1, TEUF, at anmode om yderligere oplysninger.
Det skal i denne henseende bemærkes, at selv om det påhviler Kommissionen at
bevise, at en foranstaltning opfylder de fornødne betingelser for at kunne
kvalificeres som statsstøtte, er det derefter den medlemsstat, som har udbetalt eller
påtænkt at udbetale denne støtte, som skal godtgøre, at denne foranstaltning ikke
kan kvalificeres således.
Det følger heraf, at når Kommissionen finder, at en enhed udøver økonomisk
virksomhed, påhviler det den pågældende medlemsstat som led i det loyale
samarbejde mellem medlemsstaterne og institutionerne, således som dette følger
af artikel 4, stk. 3, TEU, med henblik på at gøre det muligt for Kommissionen at
kontrollere, om visse af nævnte enheds aktiviteter skal udelukkes fra
anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF, fordi de er forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, udtrykkeligt at påberåbe sig,
at der foreligger sådanne aktiviteter, og afgive detaljerede forklaringer om den
lovgivning, der finder anvendelse på disse aktiviteter, samt fremlægge alle
oplysninger, der gør det muligt for Kommissionen at kontrollere, om der rent
faktisk er tale om aktiviteter forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer (jf. analogt dom af 15.11.2011, Kommissionen og Spanien mod
Government of Gibraltar og Det Forenede Kongerige, C-106/09 P og C-107/09 P,
EU:C:2011:732, præmis 146 og 147).
Det følger heraf, at Kommissionen ikke kan kritiseres for, at den ikke tog
eventuelle oplysninger i betragtning, som kunne have været fremlagt for den
under den administrative procedure, men som ikke er blevet det, da
Kommissionen ikke er forpligtet til af egen drift at undersøge og forestille sig,
hvilke forhold der kunne være blevet forelagt for den (jf. analogt dom af 9.9.2009,
Holland Malt mod Kommissionen, T-369/06, EU:T:2009:319, præmis 152, og af
6.4.2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) m.fl. mod Kommissionen, T-
508/19, EU:T:2022:217, præmis 106).
I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at Kommissionen i den skrivelse til
de danske myndigheder af 14. juni 2019, som er gengivet i indledningsafgørelsen,
i skrivelsens afsnit 84-89 angav grundene til, at der efter en indledende analyse
var grundlag for at finde, at Femern udøver økonomisk virksomhed.
Kommissionen anførte nærmere bestemt i 85. betragtning til nævnte afgørelse, at
den omstændighed, at projektet med den faste forbindelse forfølger formål af
almen interesse, ikke nødvendigvis indebærer, at der er tale om en aktivitet, der
henhører under udøvelsen af offentlig myndighed. I nævnte skrivelses afsnit 86
lagde Kommissionen endvidere til grund, at den omstændighed, at to suveræne
staters tilladelser til anlæg af en grænseoverskridende transportinfrastruktur
95
96
97
98
21
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
henhører under udøvelsen af offentlig myndighed, ikke nødvendigvis indebærer,
at transporttjenesterne i sig selv eller anlægget af infrastrukturen ligeledes
henhører under udøvelsen af offentlig myndighed.
99
Som Kongeriget Danmark har anført i retsmødet, gav Kommissionen i afsnit 84-
89 i skrivelsen af 14. juni 2019 ganske vist udtryk for visse forbehold med hensyn
til muligheden for at kvalificere Femerns aktiviteter som økonomisk virksomhed.
Kommissionen anmodede således de danske myndigheder om at forelægge den
alle relevante, ajourførte og fuldstændige dokumenter og oplysninger for at give
den mulighed for navnlig at fortsætte vurderingen af, om Femerns aktiviteter var
af økonomisk eller ikke-økonomisk karakter.
100 Som svar på nævnte anmodning fremførte de danske myndigheder i deres
bemærkninger til indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure af 26.
august 2019 en argumentation, hvormed de principalt gjorde gældende, at
samtlige Femerns aktiviteter skulle anses for at være forbundet med offentlige
myndigheders prærogativer, og, subsidiært, at alene aktiviteten med drift af den
faste forbindelse skulle anses for at være økonomisk virksomhed.
101 Det skal imidlertid fastslås, at de danske myndigheder i nævnte bemærkninger
ikke udtrykkeligt gjorde gældende, at de opgaver, der er uddelegeret til Femern
som vejmyndighed og jernbaneinfrastrukturforvalter, samt udarbejdelsen af
sikkerhedsplaner for den faste forbindelse skal anses for at være forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, således at de ikke er omfattet
af anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF.
102 Med hensyn til de opgaver, der er uddelegeret til Femern som vejmyndighed og
jernbaneinfrastrukturforvalter, samt udarbejdelsen af sikkerhedsplaner skal det
fastslås, at de danske myndigheder hverken har omtalt disse i bemærkningerne til
indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure af 26. august 2019 eller i
deres bemærkninger til de berørte parters kommentarer, som blev indgivet under
den formelle undersøgelsesprocedure den 4. oktober 2019. På denne baggrund kan
Kommissionen
ikke
foreholdes,
at
den
under
den
formelle
undersøgelsesprocedure
ikke
undersøgte,
om
opgaverne
som
jernbaneinfrastrukturforvalter og udarbejdelsen af sikkerhedsplaner for den faste
forbindelse skulle udelukkes fra anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF
med den begrundelse, at disse aktiviteter skulle anses for at være forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
103 Hvad angår de opgaver, der er uddelegeret til Femern som vejmyndighed, skal det
endvidere bemærkes, at disse opgaver kun omtales kortfattet i de danske
myndigheders bemærkninger af 26. august 2019. Disse opgaver er nærmere
bestemt blevet fremført som en illustration af det »offentlige ansvar«, der påhviler
Femern, hvilken illustration er anført til støtte for en mere generel argumentation,
hvormed det er blevet gjort gældende, at samtlige Femerns aktiviteter som følge af
deres art skulle anses for at være forbundet med udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer. Det skal desuden fastslås, at de oplysninger, som de
22
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
danske myndigheder forelagde Kommissionen under den formelle
undersøgelsesprocedure, ikke gav denne institution mulighed for at konkludere, at
disse aktiviteter er forbundet med sådanne prærogativer. I § 25, stk. 1, i lov om
anlæg, hvortil der henvises i fodnote 12 til bemærkningerne til indledningen af
den formelle undersøgelsesprocedure af 26. august 2019, bestemmes nemlig blot,
at kyst til kyst-vejforbindelsen administreres efter lov om offentlige veje, og at
Femern er vejmyndighed. Det fremgår ganske vist af lovforslaget til lov om
anlæg,
som
Kommissionen
rådede
over
under
den
formelle
undersøgelsesprocedure, at »[d]et foreslås at Femern […] administrerer
vejforbindelsen tilhørende kyst til kyst-projektet nævnt i § 1, jf. § 38, efter lov om
offentlige veje«, og »Femern […] er således vejmyndighed i vejlovgivningens
forstand og kan træffe afgørelser i henhold til lov om offentlige veje og regler
udstedt i medfør heraf«. Det skal imidlertid fastslås, at de oplysninger, som
Kommissionen rådede over under den formelle undersøgelsesprocedure, ikke
indeholdt nogen præcisering hvad angår de eventuelle prærogativer, som
vejmyndighederne har i forhold til tredjeparter, navnlig med hensyn til arten og
rækkevidden af nævnte myndigheders »beslutningskompetence«. Som Kongeriget
Danmark har anerkendt i retsmødet, gav denne medlemsstat endvidere ikke
Kommissionen meddelelse om lov om offentlige veje under den formelle
undersøgelsesprocedure. Det skal i øvrigt bemærkes, at de danske myndigheder
under denne procedure ikke udtrykkeligt gjorde gældende, at de opgaver, der var
uddelegeret til Femern som vejmyndighed, var forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer. Det følger heraf, at Kommissionen ikke
kan foreholdes, at den ikke foretog en detaljeret undersøgelse af disse opgaver.
104 Det følger af ovenstående betragtninger, at det under omstændighederne i den
foreliggende sag ikke var med urette, at Kommissionen i 194. betragtning til den
anfægtede afgørelse lagde til grund, at Femern ikke var blevet betroet offentlige
myndigheders særlige prærogativer.
105 Det andet underklagepunkt, som Kongeriget Danmark har fremført subsidiært,
skal således forkastes.
106 Klagepunktet om en manglende hensyntagen til de tilgængelige oplysninger, der
gjorde det muligt at knytte visse af Femerns aktiviteter til udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer, skal dermed forkastes i sin helhed.
c)
Det andet klagepunkt om, at Kommissionen med urette tog hensyn til, at
der forelå substituerbare ydelser for den faste forbindelse
107 Kongeriget Danmark har gjort gældende, at Kommissionen i sin undersøgelse
med henblik på at fastslå, om Femerns aktiviteter er forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer, begik en fejl ved at tillægge det betydning,
at en privat aktør udbyder færgeoverfart, der betragtes som et alternativ til de
tjenesteydelser, den nævnte enhed udbyder. Ifølge Kongeriget Danmark kan den
omstændighed, at en privat aktør udbyder substituerbare ydelser, ikke have
23
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
betydning for konstateringen af, at Femerns aktiviteter er forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
108 Kongeriget Danmark har i det væsentlige gjort gældende, at aktiviteter vedrørende
anlæg og drift af vej- og jernbaneinfrastrukturer henhører under udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer, og at det forhold, at disse infrastrukturer og
alternative transportformer kan substituere hinanden, ikke kan rejse tvivl om
denne konstatering. Eftersom tilrådighedsstillelse af det danske vej- og
jernbanenet ikke er omfattet af artikel 107, stk. 1, TEUF, er Kongeriget Danmark
endvidere af den opfattelse, at Kommissionen ikke har fremlagt tilstrækkelige
oplysninger til at forklare, hvorfor Femerns aktiviteter adskiller sig fra
tilrådighedsstillelse af vej- og jernbanenettet.
109 Ifølge Kongeriget Danmark kan indførelse af brugerbetaling på vejinfrastruktur
ikke være et afgørende element i kvalificeringen af tilrådighedsstillelse af den
nævnte infrastruktur som økonomisk virksomhed i konkurrence med private
aktører, der tilbyder alternative løsninger til vejnettet.
110 Kongeriget Danmark har gjort gældende, at Kommissionen i afgørelsen om anlæg
fandt, at eftersom det nationale jernbanenet forvaltes og drives på et lukket
marked, hvor der ikke er nogen konkurrence, kunne den offentlige finansielle
støtte til Femern Landanlæg ikke påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne,
og dette på trods af, at visse flyruter og færgeruter kunne udgøre alternativer til
visse jernbaneforbindelser. Kongeriget Danmark er derfor af den opfattelse, at det
kriterium for substituerbarhed, som Kommissionen anvendte i forbindelse med
undersøgelsen af Femerns jernbanetransporttjenester, er et andet og meget
strengere kriterium end det, der blev lagt til grund i dens undersøgelse af det
statslige danske jernbanenet generelt.
111 Kommissionen har bestridt denne argumentation.
112 Det fremgår af undersøgelsen af det tredje klagepunkt i præmis 74-106 ovenfor, at
Kommissionen med føje kunne finde, at det ikke fremgik af sagsakterne, at
Femerns aktiviteter som sådan henhørte under udøvelsen af offentlig myndighed,
og at denne enhed var blevet betroet offentlige myndigheders prærogativer. Det
følger heraf, at Kongeriget Danmarks argumentation inden for rammerne af
nærværende klagepunkt er støttet på en urigtig forudsætning om, at aktiviteterne
med anlæg og drift af den faste forbindelse er forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer.
113 I modsætning til, hvad Kongeriget Danmark har gjort gældende, kan det i øvrigt
ikke foreholdes Kommissionen, at den undersøgte, om de tjenesteydelser, som
Femern tilbyder inden for rammerne af driften af den faste forbindelse, kan
erstattes med dem, som tilbydes af aktører, der arbejder med gevinst for øje på et
bestemt marked. Herved anvendte Kommissionen nemlig et kriterium, som gav
den mulighed for at afgøre, om nævnte driftsaktivitet udgør en økonomisk
virksomhed (jf. i denne retning dom af 1.7.2008, MOTOE, C-49/07,
24
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
EU:C:2008:376, præmis 27, og af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías
Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, præmis 46).
114 Med hensyn til argumentet, hvormed det i det væsentlige er anført, at
Kommissionen burde have foretaget en grundig undersøgelse af kendetegnene ved
det danske vej- og jernbanenet for at afgøre, om aktiviteterne med anlæg og drift
af den faste forbindelse er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer, skal det bemærkes, at Kongeriget Danmark ikke har fremlagt
oplysninger i sagen, som gør det muligt at finde, at aktiviteterne med anlæg og
drift af vej- og jernbanenet samlet set reelt er forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer. Som Kommissionen med føje har anført,
vedrører den anfægtede afgørelse endvidere udelukkende finansieringen af den
faste forbindelse og ikke finansieringen af hele det danske vej- og jernbanenet,
således at kendetegnene ved disse net ikke er relevante for at afgøre, om Femerns
aktiviteter, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, har økonomisk karakter.
Det følger heraf, at Kongeriget Danmarks argument ikke kan tages til følge.
115 Hvad angår argumentet om, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse anvendte
et kriterium for substituerbarhed, som er strengere end det, der blev lagt til grund i
afgørelsen om anlæg, således at vurderingen i det foreliggende tilfælde er
utilstrækkelig og selvmodsigende, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det forhold,
at der findes substituerbare transporttjenester, ikke er et relevant element med
henblik på at konstatere, om der foreligger aktiviteter, der er forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer. Under alle omstændigheder
skal det i modsætning til, hvad Kongeriget Danmark har anført, fastslås, at
afgørelsen om anlæg og domme af 13. december 2018, Scandlines Danmark og
Scandlines Deutschland mod Kommissionen (T-630/15, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:942) og Stena Line Scandinavia mod Kommissionen (T-631/15, ikke
trykt i Sml., EU:T:2018:944), på ingen måde vedrørte en eventuel konkurrence
mellem jernbaneforbindelser og færge- og luftfartssleskaber, hvorfor Kongeriget
Danmarks argumentation ikke kan tages til følge.
116 Hvad angår argumentet om, at indførelsen af brugerbetaling på vejinfrastruktur
ikke kan være et afgørende kriterium for kvalificeringen af tilrådighedsstillelse af
den nævnte infrastruktur som økonomisk virksomhed, fordi der foreligger
substituerbarhed på et marked med aktører, som arbejder med gevinst for øje, og
som tilbyder alternative løsninger til vejnettet, skal det forkastes. Som det
præciseres inden for rammerne af nærværende anbringendes tredje led i præmis
148-153 nedenfor, udgør betalingen af gebyrer nemlig et element, som, selv om
det ikke er afgørende, i det mindste er relevant med henblik på at kvalificere
tilrådighedsstillelse af infrastruktur som økonomisk virksomhed, hvorfor
Kommissionen med føje kunne tage hensyn hertil.
117 Eftersom Kommissionen med føje kunne fastslå, at Femern ikke var blevet betroet
offentlige myndigheders særlige prærogativer, kan argumentationen om en
sammenligning af forholdet af substituerbarhed mellem transportinfrastrukturer og
alternative transportformer, som forelå mellem på den ene side udøvelsen af
25
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
politiets og retsvæsenets opgaver og på den anden side private sikkerhedsfirmaers
og mægleres aktiviteter, ikke tages til følge. Det skal i denne henseende
bemærkes, at politiets og retsvæsenets aktiviteter af deres art henhører under
offentlig myndighed, for så vidt som de indebærer beføjelser, der går ud over de
almindelige retsregler og statsmagtens privilegier, som pålægges borgere og
virksomheder. Dette er hverken tilfældet med private sikkerhedsfirmaers
aktiviteter eller mægling. Samme konstatering gælder for så vidt angår
aktiviteterne med anlæg og drift af en transportinfrastruktur såsom den faste
forbindelse.
118 Klagepunktet om en angivelig fejl som følge af hensyntagen til, at der fandtes
substituerbare ydelser til den faste forbindelse, skal således forkastes.
119 Det følger af ovenstående betragtninger, at det første anbringendes første led om,
at Kommissionen med urette fandt, at Femerns aktiviteter ikke indebar udøvelse af
offentlige myndigheders prærogativer, skal forkastes i sin helhed.
2.
Det første anbringendes andet led om den angiveligt urigtige konstatering
af, at Femern udbyder transporttjenester på et marked i konkurrence med
andre aktører
120 Kongeriget Danmark har, støttet af Kongeriget Belgien, gjort gældende, at den
faste forbindelse ikke er i konkurrence med færgeselskaberne, ligesom
jernbaneinfrastruktur ikke er i direkte konkurrence med veje, busser eller
lufthavne.
121 Ifølge Kongeriget Danmark er den eventuelle påvirkning af konkurrencen en
effekt af beslutningen om at etablere den faste forbindelse, hvilket er en
myndighedsopgave. Den samtidige forekomst af kommercielle aktiviteter og
aktiviteter, der indebærer udøvelse af offentlige myndigheders prærogativer,
betyder følgelig ikke automatisk, at sidstnævnte udgør økonomisk virksomhed.
122 Kongeriget Danmark har desuden gjort gældende, at uanset om Femerns
aktiviteter anses for at være forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
prærogativer, er denne enhed ikke i konkurrence med færgeselskaberne.
Kongeriget Danmark har fremhævet, at Femern har til opgave at anlægge og drive
den faste forbindelse på en måde, der optimerer de makroøkonomiske gevinster.
Den omstændighed, at denne enheds aktiviteter vil påvirke samfundsøkonomien
og de omkringliggende markeder, herunder markedet for de tjenesteydelser, der
udbydes af færgeselskaberne, betyder således ikke, at anlæg og drift af den faste
forbindelse kan anses for at være i konkurrence med private aktører på et marked
for levering af transporttjenester.
123 Kongeriget Danmark har gjort gældende, at Femern under alle omstændigheder
ikke kan være i konkurrence på markedet for transporttjenester på tidspunktet for
projektering og anlæg af den faste forbindelse.
26
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
124 Kongeriget Belgien har gjort gældende, at der ikke kan foreligge konkurrence med
private færgeselskaber, eftersom den statslige intervention er begrænset til at
afhjælpe manglerne på privat initiativ.
125 Kommissionen har bestridt denne argumentation.
126 Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at
begrebet virksomhed inden for EU-konkurrencerettens område omfatter enhver
enhed, som udøver økonomisk virksomhed, og at enhver virksomhed, hvorved der
udbydes varer og tjenesteydelser på et bestemt marked, udgør en økonomisk
virksomhed (dom af 19.12.2012, Mitteldeutsche Flughafen og Flughafen Leipzig-
Halle mod Kommissionen, C-288/11 P, EU:C:2012:821, præmis 50, og af
24.3.2022, GVN mod Kommissionen, C-666/20 P, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2022:225, præmis 69).
127 I det foreliggende tilfælde lagde Kommissionen i 193. betragtning til den
anfægtede afgørelse til grund, at der er et marked for passage af Femern Bælt,
hvor et færgeselskab, som er en privat virksomhed, der driver virksomhed på
markedsvilkår, er aktivt. Kommissionen fandt følgelig, at de transporttjenester,
som Femern leverer, konkurrerer med de transporttjenester, som udbydes af dette
færgeselskab.
128 Det skal fastslås, at Kongeriget Danmark ikke har anfægtet, at der findes et
marked for passage af Femern Bælt mellem Rødby og Puttgarden, som leveres af
et færgeselskab, og har anerkendt, at idriftsættelsen af den faste forbindelse
ligeledes vil have indvirkning på flere former for virksomheder, såsom
færgeselskaber, busselskaber eller endda vejgodstransportvirksomheder.
129 Selv om Kongeriget Danmark har anfægtet, at der er et konkurrenceforhold
mellem de tjenesteydelser, som udbydes af Femern, og dem, der udbydes af
færgeselskabet, skal det desuden bemærkes, at prisniveauet, således som det
fremgår af Femerns finansielle analyse for 2016, er et element, som forbrugeren
tager i betragtning ved valget af at benytte den faste forbindelse eller
færgeselskaberne med henblik på at krydse Femern Bælt.
130 Det skal følgelig fastslås, at der foreligger substituerbarhed mellem de
tjenesteydelser, som udbydes af Femern, og dem, der udbydes af færgeselskabet.
Som Kommissionen med føje har gjort gældende, skal det således fastslås, at selv
om Femern og færgeselskabet udbyder tjenesteydelser, hvis kendetegn i visse
henseender er forskellige, er de aktive på det samme marked, nemlig markedet for
passage af Femern Bælt, på hvilket forbrugerne – såfremt det efter idriftsættelsen
af den faste forbindelse er muligt at bevare de tjenesteydelser, som udbydes af
færgeselskabet – vil kunne vælge mellem de tjenesteydelser, som udbydes af dette
selskab, og dem, der udbydes af Femern som led i driften af den faste forbindelse.
131 Det skal endvidere bemærkes, at Kongeriget Danmark ikke har anfægtet det andet
mulige tilfælde, som er anført i 237. og 360. betragtning til den anfægtede
afgørelse, hvorefter idriftsættelsen af den faste forbindelse kan føre til, at
27
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
færgetjenesterne på ruten mellem Rødby og Puttgarden forsvinder. Et sådant
tilfælde underbygger, at der er substituerbarhed mellem de tjenesteydelser, som
udbydes af færgeselskabet, der driver denne rute, og dem, der udbydes af Femern.
132 Under omstændighederne i den foreliggende sag skal det således i modsætning til,
hvad Kongeriget Danmark har gjort gældende, fastslås, at de tjenesteydelser, som
udbydes af Femern som led i driften af den faste forbindelse, er i konkurrence
med dem, der for at krydse Femern Bælt udbydes af en anden transportør, nemlig
det færgeselskab, som driver ruten mellem Rødby og Puttgarden, og som, hvilket
Kongeriget Danmark ikke har bestridt, er en virksomhed, der arbejder med gevinst
for øje.
133 Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen ligeledes har identificeret et videre
marked for transporttjenester, nemlig markedet for transportforbindelser, der
udgør et alternativ til passagen af Femern Bælt. Det følger i denne forbindelse af
en kombineret læsning af 193. og 237. betragtning til den anfægtede afgørelse, at
Kommissionen ligeledes tog hensyn til markedet for transporttjenester for at sikre
forbindelserne over den vestlige Østersø, nemlig forbindelserne mellem Danmark,
Tyskland og Sverige, hvor der ligeledes er aktive færgeselskaber, for hvilke en del
af trafikken – således som det fremgår af Femerns finansielle analyse for 2016 –
vil blive absorberet af den faste forbindelse.
134 Argumentationen om, at Femern ikke kan indgå i konkurrence med andre
leverandører af transporttjenester som følge af betragtningerne om udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer, skal forkastes.
135 For så vidt som Kongeriget Danmark med denne argumentation har gjort
gældende, at der ikke er konkurrence mellem den faste forbindelse og
færgeselskaberne, eftersom indvirkningen af idriftsættelsen af nævnte faste
forbindelse på konkurrencen følger af en afgørelse fra de offentlige myndigheder,
som er vedtaget under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, kan
denne argumentation ikke tiltrædes. Det skal nemlig bemærkes, at den
omstændighed, at en medlemsstat benytter sådanne prærogativer for at oprette en
enhed med ansvar for anlæg og drift af en infrastruktur, ikke nødvendigvis
indebærer, at denne enheds virksomhed ligeledes er forbundet med udøvelsen af
offentlige myndigheders prærogativer.
136 For så vidt som Kongeriget Danmark har gjort gældende, at Femerns aktiviteters
eventuelle indvirkning på konkurrencen er uden betydning, eftersom nævnte
virksomhed er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer,
skal en sådan argumentation ligeledes forkastes. Som allerede konstateret (jf.
præmis 74-106 ovenfor) kunne Kommissionen under omstændighederne i denne
sag nemlig med føje fastslå, at Femerns aktiviteter ikke i sig selv henhørte under
udøvelsen af offentlig myndighed, og at denne enhed i betragtning af
oplysningerne i sagsakterne ikke var blevet betroet offentlige myndigheders
prærogativer.
28
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
137 Hvad angår argumentet om, at Femerns aktiviteters indvirkning på
samfundsøkonomien og de omkringliggende markeder er uden betydning for at
konstatere et konkurrenceforhold mellem denne enhed og færgeselskaberne,
eftersom nævnte virksomhed tilsigter at optimere Danmarks makroøkonomiske
gevinster, skal det bemærkes, at det med nævnte argument i det væsentlige gøres
gældende, at konstateringen om, at en enhed udøver virksomhed under forfølgelse
af et formål af almen interesse, er til hinder for, at nævnte enhed kan anses for at
konkurrere med aktører, der handler med gevinst for øje. Som bemærket i præmis
64 ovenfor kan den omstændighed, at en enhed er blevet betroet visse opgaver af
almen interesse, ikke være til hinder for, at den pågældende virksomhed skal
betragtes som økonomisk virksomhed. Det skal nemlig bemærkes, at det følger af
fast retspraksis, at artikel 107, stk. 1, TEUF ikke sondrer ud fra grundene til eller
formålet med de statslige interventioner, men definerer disse i kraft af deres
virkninger (dom af 2.7.1974, Italien mod Kommissionen, 173/73, EU:C:1974:71,
præmis 27, og af 6.4.2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) m.fl. mod
Kommissionen, T-508/19, EU:T:2022:217, præmis 80).
138 Argumentet om, at Femern ikke konkurrerer med færgeselskaberne, eftersom den
offentlige intervention er begrænset til at afhjælpe manglerne på privat initiativ,
skal forkastes. Som det fremgår af præmis 126 ovenfor, skal Kommissionen for at
afgøre, om en enhed udøver økonomisk virksomhed, nemlig godtgøre, at nævnte
enhed udbyder varer eller tjenesteydelser på et marked i konkurrence med aktører,
der arbejder med gevinst for øje. I det foreliggende tilfælde er der, således som det
fremgår af 193. betragtning til den anfægtede afgørelse, allerede en privat aktør,
der tilbyder tjenesteydelser for at sikre passagen af Femern Bælt. Der findes
ligeledes private virksomheder, der leverer transporttjenester på andre ruter, som
er alternativer til passagen af dette bælt.
139 Argumentet om, at Femern ikke kan være i konkurrence på markedet for
transporttjenester under anlæggelsen af den faste forbindelse, skal ligeledes
forkastes. Som det præciseres i forbindelse med undersøgelsen af det andet
anbringende i præmis 185-207 nedenfor, kunne Kommissionen under
omstændighederne i den foreliggende sag nemlig uden at anlægge et urigtigt skøn
konkludere, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er
uløseligt forbundet.
140 Det følger af ovenstående betragtninger, at det første anbringendes andet led om,
at det med urette blev fastslået, at Femern tilbyder transporttjenester på et marked
i konkurrence med andre aktører, skal forkastes i det hele.
3.
Det første anbringendes tredje led om den angiveligt urigtige konstatering
om, at Femern er en aktør, der forfølger en kommerciel logik
141 Kongeriget Danmark har gjort gældende, at Femern ikke kan drive den faste
forbindelse som en markedsøkonomisk aktør, der styres af en markedsøkonomisk
logik, og derfor ikke kan udnytte den faste forbindelse kommercielt. Kongeriget
Danmark har i denne retning anført, at Femern for så vidt angår væsentlige
29
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
forhold handler efter instruks fra transportministeren, der ligeledes har til opgave
at fastsætte vejafgiften ud fra makroøkonomiske og politiske overvejelser, og
præciseret, at enhedens overskud vil blive anvendt til finansiering af infrastruktur
på dansk område. Storhertugdømmet Luxembourg har i denne forbindelse gjort
gældende, at eftersom Femern ikke er underlagt en regel om
overskudsmaksimering, Femerns overskud skal bidrage til finansieringen af de
offentlige landanlæg, og Femern ikke har nogen beslutningsfrihed, kan det ikke
antages, at denne enhed udøver økonomisk aktivitet.
142 Kongeriget Danmark har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland og
Storhertugdømmet Luxembourg, desuden gjort gældende, at det forhold, at
Femerns aktiviteter finansieres ved brugerbetaling, ikke er tilstrækkeligt til, at
denne enhed kan anses for styret af en markedslogik. I denne henseende har
Storhertugdømmet Luxembourg gjort gældende, at metoden til finansiering af den
faste forbindelse ved skatter eller af brugerne ikke er et relevant forhold med
henblik på at sondre mellem ikke-økonomisk og økonomisk virksomhed.
Kongeriget Danmark er endvidere af den opfattelse, at Kommissionen ikke i
tilstrækkelig grad tog hensyn til den manglende frihed med hensyn til
prisfastsættelse, som er relevant med henblik på at fastslå, at Femern ikke udgør
en virksomhed.
143 Kongeriget Danmark har i øvrigt anført, at den omstændighed, at Femern
opkræver betaling fra brugerne, når den faste forbindelse sættes i drift, ikke vil
føre til, at Femerns aktiviteter, der udgør udøvelse af offentlige myndigheders
prærogativer, bliver økonomisk virksomhed.
144 Kommissionen har bestridt denne argumentation.
145 For det første skal det med hensyn til argumenterne om, at den faste forbindelse
ikke vil være genstand for kommerciel udnyttelse, bemærkes, at det følger af
retspraksis vedrørende statsstøtte, at ydelser, der normalt udføres mod betaling,
udgør tjenesteydelser, der kan kvalificeres som »økonomisk virksomhed, idet det
væsentlige kendetegn ved betalingen består i, at betalingen udgør det økonomiske
modstykke til tjenesteydelsen (jf. i denne retning dom af 27.6.2017, Congregación
de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, præmis 47, og af
20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen og Maatschappij van de Brugse Zeehaven
mod Kommissionen, T-696/17, EU:T:2019:652, præmis 75).
146 På området for statsstøtte er den omstændighed, at en virksomhed ikke varetages
af private aktører, eller at den ikke er rentabel, endvidere ikke relevante kriterier
for at kvalificere den som økonomisk virksomhed eller ej. Det følger af fast
retspraksis, at begrebet »virksomhed« inden for konkurrencerettens område
omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds
retlige status og dens finansieringsmåde, samt at enhver virksomhed, hvorved der
udbydes varer og tjenesteydelser på et bestemt marked, udgør en økonomisk
virksomhed (dom af 25.10.2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, EU:C:2001:577,
præmis 19, og af 20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen og Maatschappij van de
30
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
Brugse Zeehaven mod Kommissionen, T-696/17, EU:T:2019:652, præmis 46).
Det følger heraf, at den økonomiske karakter af en virksomhed ikke afhænger af
den private eller offentlige status af den enhed, som udøver virksomheden, eller af
dennes rentabilitet (dom af 19.12.2012, Mitteldeutsche Flughafen og Flughafen
Leipzig-Halle mod Kommissionen, C-288/11 P, EU:C:2012:821, præmis 50, og af
15.12.2016, Spanien mod Kommissionen, T-808/14, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:734, præmis 55).
147 Det er i lyset af disse principper, at de argumenter, som Kongeriget Danmark,
Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg har fremført,
skal undersøges.
148 I modsætning til, hvad Kongeriget Danmark og Storhertugdømmet Luxembourg i
det væsentlige har gjort gældende, er den omstændighed, at adgangen til den faste
forbindelse er betinget af betalingen af en afgift, et relevant element med henblik
på at kvalificere nævnte forbindelse som en økonomisk virksomhed.
149 Det skal i denne henseende præciseres, at EUF-traktatens bestemmelser om
konkurrence, og mere specifikt vedrørende statsstøtte, ikke kræver, at
medlemsstaterne opkræver betaling for adgang til transportinfrastruktur, men
overlader det til medlemsstaternes eget skøn, hvorvidt adgangen skal være gratis
eller ske mod betaling af en økonomisk modydelse.
150 Når medlemsstaten inden for rammerne af gennemførelsen af sin transportpolitik
beslutter, at tilrådighedsstillelsen af en infrastruktur sker gratis i den almene
interesse, kan dette således udgøre et indicium med henblik på at fastslå, at denne
infrastruktur ikke er genstand for økonomisk udnyttelse. Når medlemsstaten som i
det foreliggende tilfælde beslutter at gøre adgangen til infrastrukturen betinget af
en afgift med henblik på at skabe formålsbestemte indtægter, således som det
fremgår af 192. betragtning til den anfægtede afgørelse – bl.a. med henblik på
tilbagebetalingen af den gæld, der er optaget for at finansiere projekteringen og
anlæggelsen af den faste forbindelse – skal det derimod fastslås, at infrastrukturen
er genstand for økonomisk udnyttelse (jf. i denne retning dom af 24.3.2011,
Freistaat Sachsen og Land Sachsen-Anhalt mod Kommissionen, T-443/08 og T-
455/08, EU:T:2011:117, præmis 93 og 94).
151 I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at Kommissionen i 192. betragtning til
den anfægtede afgørelse anførte, at Femern leverer en transporttjeneste til borgere
og virksomheder, som er betinget af betalingen af en afgift for benyttelsen af
vejdelen og jernbaneinfrastrukturen.
152 Det følger heraf, at Kommissionen uden at anlægge et urigtigt skøn i 194.
betragtning til den anfægtede afgørelse kunne lægge til grund, at driften af den
faste forbindelse er styret af en økonomisk logik, eftersom den finansieres af
brugerbetaling.
153 For så vidt som Kommissionen i 193. betragtning til den anfægtede afgørelse
lagde til grund, at Femern bl.a. vil udbyde tjenesteydelser på markedet for
31
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
transporttjenester til passage af Femern Bælt, på hvilket en aktør, der arbejder med
gevinst for øje, driver virksomhed, samt i 192. og 194. betragtning til den
anfægtede afgørelse anførte, at adgangen til den faste forbindelse vil være betinget
af betalingen af afgifter til denne enhed som modydelse for leveringen af
tjenesteydelsen, kunne denne institution følgelig med føje konkludere, at
aktiviteten med drift af den faste forbindelse udgør økonomisk virksomhed.
154 De argumenter, som Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland og
Storhertugdømmet Luxembourg har fremført, om, at de regler, som Femern er
underlagt, ikke giver denne enhed mulighed for en kommerciel udnyttelse af den
faste forbindelse, kan ikke rejse tvivl om denne konklusion.
155 Det skal i denne henseende bemærkes, at det for at udelukke, at en aktivitet, der
består i at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked, har økonomisk
karakter, ikke er tilstrækkeligt at gøre gældende, at infrastrukturforvalteren ikke
udelukkende handler på et kommercielt grundlag med henblik på
profitmaksimering, at denne forvalter lader den almene interesse veje tungere end
afkastet af investeringen, at den pågældende arbejder uden gevinst for øje, og at
vedkommende systematisk geninvesterer sin fortjeneste (jf. i denne retning dom af
30.4.2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest
(port de Brest) mod Kommissionen, T-754/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:270,
præmis 80).
156 Eftersom den eventuelt økonomiske karakter af en virksomhed ikke afhænger af
den private eller offentlige status af den enhed, som udøver virksomheden, eller af
dennes rentabilitet, følger det heraf, at selv om indtægterne fra en virksomhed skal
geninvesteres i ikke-økonomisk virksomhed, udgør den aflønnede virksomhed
endvidere markedsdeltagelse, som kan bringe formålet med konkurrenceretten i
fare, hvorfor en pligt til at geninvestere indtægterne ikke er til hinder for, at en
virksomhed har økonomisk karakter (jf. i denne retning dom af 12.9.2013,
Tyskland mod Kommissionen, T-347/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:418,
præmis 50).
157 De argumenter, der er udledt af, at Femern ikke forfølger et formål om
profitmaksimering og skal geninvestere sin fortjeneste med henblik på at
finansiere infrastrukturerne, kan således ikke tages til følge. Den af Kongeriget
Danmark anførte omstændighed, at niveauet af brugerbetaling for den faste
forbindelse ikke fastsættes på grundlag af en markedslogik, for så vidt som
priserne er langt fra dem, som private aktører anvender på markedet, kan heller
ikke være til hinder for, at det fastslås, at driften af den faste forbindelse udgør en
økonomisk virksomhed.
158 Desuden skal argumentet om, at Femern for så vidt angår væsentlige forhold,
såsom vedrørende tidspunktet for iværksættelsen af anlægsarbejdet, handler efter
instruks fra transportministeren, forkastes. Spørgsmålet om, hvorvidt de
pågældende aktiviteter, der udøves af en enhed, har økonomisk karakter, afhænger
nemlig ikke af den omstændighed, at en privat investor ikke ville kunne udøve
32
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
aktiviteterne på samme vilkår (jf. analogt dom af 16.7.2014, Zweckverband
Tierkörperbeseitigung mod Kommissionen, T-309/12, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:676, præmis 76).
159 Med hensyn til argumentet om, at Kommissionen ikke tog tilstrækkeligt hensyn
til, at Femern ikke havde frihed til at fastsætte niveauet af brugerbetaling for
forbindelsen, skal det endvidere bemærkes, at principperne for regulering af
afgifternes niveau, således som det fremgår af § 42, stk. 2, i lov om anlæg, ganske
vist fastsættes af transportministeren. I stævningen har Kongeriget Danmark
imidlertid medgivet, at Femern i medfør af nævnte lovs § 42, stk. 3, kan ændre de
generelle rabatordninger og indføre nye rabatordninger, i det omfang dette ikke
påvirker betalingsniveauet væsentligt. Kommissionen anlagde således ikke et
urigtigt skøn ved i 197. betragtning til den anfægtede afgørelse at lægge til grund,
at Femern har en vis margen til selv at bestemme sine priser.
160 Den omstændighed alene, at transportministeren fastsætter rammer for afgifternes
størrelse på grundlag af makroøkonomiske betragtninger og i tilknytning til
transportpolitikken, er ikke tilstrækkelig til at fastslå, at aktiviteten med drift af
den faste forbindelse ikke udgør en økonomisk virksomhed.
161 Der kan endvidere ikke tages hensyn til den omstændighed, at Femern efter den
anfægtede afgørelse ikke længere har mulighed for at ændre afgifternes størrelse,
efter at der under nærværende sags behandling er blevet vedtaget en ny lov,
således at alene transportministeren har beføjelse til at fastsætte nævnte afgifters
størrelse. Lovligheden af en EU-retsakt skal nemlig bedømmes efter de faktiske
og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt (dom af
7.2.1979, Frankrig mod Kommissionen, 15/76 og 16/76, EU:C:1979:29, præmis 7
og 8, og af 12.12.1996, Altmann m.fl. mod Kommissionen, T-177/94 og T-
377/94, EU:T:1996:193, præmis 119). Heraf følger, at det er udelukket, at der ved
bedømmelsen af retsaktens lovlighed tages omstændigheder i betragtning, som er
indtruffet efter det tidspunkt, hvor EU-retsakten blev vedtaget (dom af 27.9.2006,
Roquette Frères mod Kommissionen, T-322/01, EU:T:2006:267, præmis 325, og
af 11.2.2015, Spanien mod Kommissionen, T-204/11, EU:T:2015:91, præmis
123). Ved vedtagelsen af den anfægtede afgørelse kunne Kommissionen således
med føje tage hensyn til den omstændighed, at Femern i et vist omfang kunne
påvirke størrelsen af visse afgifter for adgang til infrastrukturen.
162 Det følger af det ovenstående, at de argumenter, som Kongeriget Danmark,
Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg har fremført
for at gøre gældende, at de regler, som Femern er underlagt, ikke giver enheden
mulighed for at foretage en kommerciel udnyttelse af den faste forbindelse, uanset
om de betragtes isoleret set eller i deres helhed, ikke rejser tvivl om
konstateringen om, at driften af den faste forbindelse udgør en økonomisk
virksomhed.
163 For det andet er det med hensyn til den argumentation, hvormed det i det
væsentlige er blevet gjort gældende, at Femerns aktiviteter, for så vidt som de er
33
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, ikke kan blive
økonomisk virksomhed som følge af opkrævningen af brugerbetaling for den faste
forbindelse, tilstrækkeligt at bemærke, at denne argumentation er støttet på den
urigtige antagelse, at Kommissionen skulle have fundet, at visse af Femerns
aktiviteter er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer
(jf. præmis 75-106 ovenfor). Denne argumentation kan følgelig ikke tiltrædes.
164 Det første anbringendes tredje led skal dermed forkastes i det hele.
4.
Det andet anbringende om, at Kommissionen med urette fastslog, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uløseligt
forbundet
165 Med det andet anbringende har Kongeriget Danmark ikke alene anfægtet, at
konstateringen om, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er
uløseligt forbundet, er velbegrundet, men ligeledes den anfægtede afgørelses
begrundelse i denne henseende.
a)
Den anfægtede afgørelses begrundelse hvad angår det forhold, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uløseligt
forbundet
166 Kongeriget Danmark har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er
utilstrækkeligt begrundet med hensyn til konstateringen om, at Femern allerede
udøvede økonomisk virksomhed fra anlægsfasen.
167 Kongeriget Danmark har ligeledes anført, at Kommissionen i 201. betragtning til
den anfægtede afgørelse ikke angav grundene til, at den fastslog, at Femerns
oplysnings- og markedsføringsaktiviteter udgør økonomisk virksomhed.
168 Kommissionen har bestridt denne argumentation.
169 Det fremgår af fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til
artikel 296 TEUF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og
utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt denne
retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til
grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan
udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal
fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den
pågældende retsakt, arten af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens
adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af
retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle
de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en
retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal
vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den
indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende
område (jf. dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod
34
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
Impala, C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 166 og den deri nævnte retspraksis,
og af 27.1.2021, KPN mod Kommissionen, T-691/18, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2021:43, præmis 161). Navnlig er Kommissionen ikke forpligtet til at tage
stilling til alle de argumenter, som de interesserede har fremført for den. Det er
tilstrækkeligt, at den redegør for de faktiske omstændigheder og retlige
betragtninger, der har været afgørende for afgørelsens opbygning (dom af
11.1.2007, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, C-404/04 P, ikke
trykt i Sml., EU:C:2007:6, præmis 30, og af 24.9.2019, Fortischem mod
Kommissionen, T-121/15, EU:T:2019:684, præmis 41).
170 I det foreliggende tilfælde henviste Kommissionen med hensyn til det forhold, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uløseligt forbundet, i
189. betragtning til den anfægtede afgørelse indledningsvis til retspraksis,
hvorefter driften af en lufthavn er blevet anset for at være økonomisk virksomhed,
og at det samme er tilfældet for anlæggelsen af en start- og landingsbane i en
kommerciel lufthavn. Selv om Kommissionen præciserede, at denne retspraksis
specifikt vedrørte lufthavne, anførte den, at de principper, som er udviklet af
Domstolen og Retten, ligeledes finder anvendelse på anlæggelsen af andre
infrastrukturer. I denne henseende henvises i fodnote 89 i 189. betragtning til den
anfægtede afgørelse til punkt 202 i meddelelsen om begrebet statsstøtte, hvori
anføres, at disse principper, som Unionens retsinstanser har fastlagt, finder
anvendelse på anlæggelsen af anden infrastruktur, der er uløseligt forbundet med
en økonomisk aktivitet. Endvidere anførte Kommissionen i 189. betragtning til
den anfægtede afgørelse ligeledes retspraksis vedrørende havneinfrastrukturer,
idet den i fodnote 90 omtalte dom af 20. september 2019, Havenbedrijf
Antwerpen og Maatschappij van de Brugse Zeehaven mod Kommissionen (T-
696/17, EU:T:2019:652).
171 I 192. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen herefter til
grund, at Femerns indtægter fra vej- og jernbaneinfrastrukturen bl.a. har til formål
at finansiere omkostningerne til projektering, anlæg og drift af den faste
forbindelse.
172 Endelig lagde Kommissionen i 198. betragtning til den anfægtede afgørelse – efter
at den havde konkluderet, at driften af den faste forbindelse udgør en økonomisk
virksomhed – til grund, at anlæggelsen af den infrastruktur, som drives af Femern,
ligeledes udgør en økonomisk virksomhed i medfør af dom af 19. december 2012,
Mitteldeutsche Flughafen og Flughafen Leipzig-Halle mod Kommissionen (C-
288/11 P, EU:C:2012:821), og af 24. marts 2011, Freistaat Sachsen og Land
Sachsen-Anhalt mod Kommissionen (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117).
173 Det skal konstateres, at Kommissionen har henvist til domme afsagt af Domstolen
og Retten vedrørende lufthavnsinfrastrukturer, til Rettens nyere sager om
havneinfrastrukturer og til meddelelsen om begrebet statsstøtte. Det skal følgelig
fastslås, at Kommissionen har tilsigtet at anvende princippet om, at når der
foreligger en infrastruktur, der er genstand for økonomisk udnyttelse, har
anlæggelsen heraf ligeledes økonomisk karakter, hvis de to aktiviteter er uløseligt
35
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
forbundet. I det foreliggende tilfælde fastslog Kommissionen, at der er en
økonomisk forbindelse mellem de to aktiviteter, idet indtægterne fra driften bl.a.
anvendes til tilbagebetaling af den gæld, der er optaget med henblik på
anlæggelsen af den faste forbindelse.
174 Det følger heraf, at Kommissionen gav en tilstrækkelig begrundelse for, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uløseligt forbundet.
175 Hvad angår argumentet, hvormed det i det væsentlige er blevet gjort gældende, at
Kommissionen gav en utilstrækkelig begrundelse for konklusionen om, at
oplysnings- og markedsføringsaktiviteterne udgør økonomisk virksomhed, skal
det bemærkes, at Kommissionen i 201. betragtning til den anfægtede afgørelse i
det væsentlige anførte, at disse aktiviteter har bidraget til projekteringen,
anlæggelsen og driften af den faste forbindelse, og at selv om oplysnings- og
markedsføringsaktiviteterne bør betragtes som oplysningsaktiviteter, bidrager
disse aktiviteter også til Femerns økonomiske virksomhed. I denne henseende har
Kommissionen anført, at det ikke sjældent forekommer, at virksomheder har pligt
til at oplyse offentligheden om deres aktiviteter. Den har endvidere gjort
gældende, at oplysningspligten principielt ikke indebærer udøvelsen af offentlige
myndigheders prærogativer. Det fremgår således klart af 201. betragtning til den
anfægtede afgørelse, at Kommissionen lagde til grund, at oplysnings- og
markedsføringsaktiviteterne udgør økonomisk virksomhed, eftersom de er
forbundet med Femerns hovedaktiviteter, dvs. anlæg og drift af den faste
forbindelse. Det skal følgelig fastslås, at Kommissionen gav en tilstrækkelig
begrundelse for den anfægtede afgørelse hvad angår oplysnings- og
markedsføringsaktiviteternes økonomiske karakter.
b)
Spørgsmålet, om den anfægtede afgørelse er velbegrundet hvad angår det
forhold, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er
uløseligt forbundet
176 Kongeriget Danmark har gjort gældende, at Kommissionen anlagde et urigtigt
skøn, da den fandt, at anlægsaktiviteten ikke kan adskilles fra aktiviteten
vedrørende drift af den faste forbindelse.
177 For det første har Kongeriget Danmark, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland
og Storhertugdømmet Luxembourg, i denne henseende gjort gældende, at
Kommissionen med urette fandt, at det fremgår af dom af 19. december 2012,
Mitteldeutsche Flughafen og Flughafen Leipzig-Halle mod Kommissionen (C-
288/11 P, EU:C:2012:821), og af 24.3.2011, Freistaat Sachsen og Land Sachsen-
Anhalt mod Kommissionen (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117), at
anlægsvirksomhed, dvs. en aktivitet i tidligere led, pr. definition er økonomisk
virksomhed, når driftsaktiviteten, dvs. aktiviteten i efterfølgende led, er
økonomisk virksomhed. Det er kun under visse omstændigheder, at en
efterfølgende kommerciel brug af en infrastruktur indebærer, at også anlæg af
denne infrastruktur udgør en økonomisk aktivitet, navnlig når en lufthavns start-
og landingsbane ville udgøre en del af lufthavnens igangværende økonomiske
36
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
aktivitet.
Kongeriget
Danmark,
Forbundsrepublikken
Tyskland
og
Storhertugdømmet Luxembourg har anført, at den foreliggende sag adskiller sig
fra de tidligere sager, for så vidt som der er tale om den første opførelse af en
infrastruktur, der idriftsættes efterfølgende.
178 For det andet har Kongeriget Danmark gjort gældende, at der skal tages hensyn til
den omstændighed, at Femern ikke vil udøve økonomisk virksomhed, før den
faste forbindelse idriftsættes, hvorfor enheden i anlægsfasen ikke er aktiv på noget
marked i konkurrence med andre aktører. I denne henseende har Kongeriget
Danmark anført, at kun såfremt Femern vil kunne få hurtig adgang til det
relevante marked, kan denne enhed anses for at være konkurrent til de
virksomheder, der allerede er aktive på nævnte marked.
179 For det tredje har Kongeriget Danmark i det væsentlige gjort gældende, at
eftersom Femern ikke opererer på et liberaliseret marked, kan det ikke lægges til
grund, at denne enhed udøver økonomisk aktivitet.
180 For det fjerde fremgår det ifølge Kongeriget Danmark af præmis 84 i dom af 30.
april 2019, UPF mod Kommissionen (T-747/17, EU:T:2019:271), at
tilstedeværelsen af en økonomisk forbindelse mellem to aktiviteter ikke er
tilstrækkelig til at påvise, at disse aktiviteter er uløseligt forbundet, hvorfor
finansieringen af projekteringen og anlæggelsen af den faste forbindelse ved
opkrævning af brugerbetaling i forbindelse med driften af den faste forbindelse
ikke nødvendigvis betyder, at aktiviteterne er uløseligt forbundet.
181 For det femte er Kongeriget Danmark af den opfattelse, at Kommissionens
konklusion om, at anlægs- og driftsaktiviteterne er uløseligt forbundet, ikke tager
hensyn til, at omstændighederne kan udvikle sig frem til idriftsættelsen af den
faste forbindelse – navnlig at de danske myndigheder kunne beslutte at ændre
driftsbetingelserne for den faste forbindelse.
182 For det sjette har Kongeriget Danmark gjort gældende, at kvalificeringen som en
virksomhed skal fortolkes snævert med den begrundelse, at kvalificeringen af
Femern som en virksomhed inden idriftsættelsen af den faste forbindelse har
skadelige virkninger, idet denne enhed vil have pligt til at betale renter for den
periode, hvor der forelå ulovlighed. Kongeriget Danmark har desuden anført, at en
snæver fortolkning af begrebet »virksomhed« stemmer bedre overens med
tilstødende områder, bl.a. den nationale lovgivning vedrørende handelssædvane.
183 Kommissionen har bestridt disse argumenter.
184 Det skal indledningsvis fastslås, at Kongeriget Danmark ikke har påberåbt sig
noget underbygget argument med henblik på at anfægte, at kvalificeringen af
oplysnings- og markedsføringsaktiviteter som økonomisk virksomhed er
velbegrundet.
185 Med hensyn til argumenterne om, at Kommissionen med urette fandt, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uløseligt forbundet,
37
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
skal det bemærkes, at det i retspraksis er anerkendt, at den kommercielle
udnyttelse af transportinfrastrukturer med henblik på en sådan kommerciel
udnyttelse kan udgøre økonomisk virksomhed (jf. i denne retning dom af
30.4.2019, UPF mod Kommissionen, T-747/17, EU:T:2019:271, præmis 65, og af
20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen og Maatschappij van de Brugse Zeehaven
mod Kommissionen, T-696/17, EU:T:2019:652, præmis 47). Denne retspraksis
følger af dom af 24. marts 2011, Freistaat Sachsen og Land Sachsen-Anhalt mod
Kommissionen (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117), til hvilken
Kommissionen har henvist i 198. betragtning til den anfægtede afgørelse, og hvori
Retten fastslog, at Kommissionen med føje kunne konkludere, at driften af en
lufthavn og anlæggelsen af en ny start- og landingsbane i lufthavnen var uløseligt
forbundet, eftersom lufthavnsafgifterne ville udgøre den primære indtægtskilde til
finansieringen af denne bane, og driften af denne nye bane ville bidrage til
lufthavnens økonomiske virksomhed (dom af 24.3.2011, Freistaat Sachsen og
Land Sachsen-Anhalt mod Kommissionen, T-443/08 og T-455/08,
EU:T:2011:117, præmis 94). I denne dom fastslog Retten endvidere, at det ikke
var nødvendigt at sondre mellem anlæggelsen af lufthavnens nye start- og
landingsbane og den senere anvendelse heraf, eftersom anlæggelsen af nævnte
bane, henset til arten heraf og formålet hermed, ikke som sådan henhørte under
offentlige myndigheders prærogativer (dom af 24.3.2011, Freistaat Sachsen og
Land Sachsen-Anhalt mod Kommissionen, T-443/08 og T-455/08,
EU:T:2011:117, præmis 99). I denne sag fastslog Domstolen, at Retten ikke havde
begået en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen med rette havde fundet, at
anlæggelsen af den nye start- og landingsbane i lufthavnen udgjorde en
økonomisk aktivitet, og at den omtvistede kapitaltilførsel derfor, med forbehold af
omkostningerne forbundet med opfyldelsen af det offentliges opgaver, som skulle
fratrækkes denne, udgjorde statsstøtte (dom af 19.12.2012, Mitteldeutsche
Flughafen og Flughafen Leipzig-Halle mod Kommissionen, C-288/11 P,
EU:C:2012:821, præmis 43).
186 Når driften af en infrastruktur er genstand for økonomisk udnyttelse, og afgifterne
for anvendelse heraf udgør den primære kilde til finansieringen af anlæggelsen
heraf, skal det således fastslås, at anlæggelsen og driften af denne infrastruktur
udgør økonomisk virksomhed, med undtagelse af når medlemsstaten under den
administrative procedure udtrykkeligt påberåber sig eventuelle opgaver, som
indebærer udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
187 Det er i lyset af disse betragtninger, at de argumenter, som Kongeriget Danmark,
Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg har fremført,
skal undersøges.
188 For det første kan de principper og kriterier om, at anlæggelsen og driften af en
transportinfrastruktur er uløseligt forbundet, som er fastsat i dom af 19. december
2012, Mitteldeutsche Flughafen og Flughafen Leipzig-Halle mod Kommissionen
(C-288/11 P, EU:C:2012:821), og af 24. marts 2011, Freistaat Sachsen og Land
Sachsen-Anhalt mod Kommissionen (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117), og
som er omtalt i præmis 185 ovenfor, i modsætning til, hvad Kongeriget Danmark,
38
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg har gjort
gældende, ikke begrænses til alene at omfatte udvidelse af en eksisterende
infrastruktur.
189 Den sag, der gav anledning til dom af 19. december 2012, Mitteldeutsche
Flughafen og Flughafen Leipzig-Halle mod Kommissionen (C-288/11 P,
EU:C:2012:821), og af 24. marts 2011, Freistaat Sachsen og Land Sachsen-Anhalt
mod Kommissionen (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117), vedrørte ganske
vist anlæggelsen af en start- og landingsbane i en eksisterende lufthavn.
190 Når der som i det foreliggende tilfælde findes et marked for transporttjenester,
hvorpå aktører, der arbejder med gevinst for øje, allerede er aktive, kan
anlæggelsen af en ny transportinfrastruktur, som skal gøres til genstand for
økonomisk udnyttelse, imidlertid påvirke konkurrencen på dette marked lige så
meget som udvidelsen af en allerede eksisterende infrastruktur. Det skal følgelig
fastslås, at med henblik på at vurdere, om anlæggelsen og driften af en ny
infrastruktur er uløseligt forbundet, kan anlæggelsen af en ny infrastruktur, som
skal gøres til genstand for senere økonomisk udnyttelse, sammenlignes med
udvidelsen af en allerede eksisterende transportinfrastruktur, der er genstand for
økonomisk udnyttelse.
191 Det følger heraf, at det argument, hvormed det i det væsentlige er blevet gjort
gældende, at de principper og kriterier om, at anlæggelsen og driften af en
transportinfrastruktur er uløseligt forbundet, som er fastsat i dom af 19. december
2012, Mitteldeutsche Flughafen og Flughafen Leipzig-Halle mod Kommissionen
(C-288/11 P, EU:C:2012:821), og af 24. marts 2011, Freistaat Sachsen og Land
Sachsen-Anhalt mod Kommissionen (T-443/08 og T-455/08, EU:T:2011:117),
ikke kan overføres på den foreliggende sag, skal forkastes.
192 For det andet skal det med hensyn til argumentet, som i det væsentlige vedrører
den omstændighed, at Femern ikke er aktiv på noget marked i anlægsfasen,
bemærkes, at der er enighed mellem parterne om, at denne enhed både har
ansvaret for anlæg og drift af den faste forbindelse.
193 Som det fremgår af behandlingen af det første anbringendes andet og tredje led,
begik Kommissionen ikke en retlig fejl ved at fastslå, at driften af den faste
forbindelse udgør en økonomisk virksomhed, eftersom Femerns drift heraf består i
at udbyde tjenesteydelser på et marked, hvor en aktør, der arbejder med gevinst
for øje mod vederlag, er aktiv.
194 Det skal endvidere bemærkes, at Kommissionen i 192. betragtning til den
anfægtede afgørelse påviste, uden at Kongeriget Danmark har anfægtet dette, at
indtægterne fra driften af infrastrukturen bl.a. vil blive anvendt til at tilbagebetale
de lån, der er optaget med henblik på projekteringen og anlæggelsen af den faste
forbindelse. I modsætning til, hvad Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken
Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg har gjort gældende, antog
Kommissionen ikke herved, men godtgjorde derimod under hensyntagen til de
39
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
konkrete omstændigheder i den foreliggende sag, at anlæggelsen af den faste
forbindelse ikke kan adskilles fra den fremtidige økonomiske drift heraf. Som
Kongeriget Danmark har anerkendt, har den økonomiske drift af den faste
forbindelse ligeledes til formål at finansiere anlæggelsen heraf med henblik på at
opnå finansiel bæredygtighed for hele projektet. I denne henseende har Retten i
retsmødet spurgt Kommissionen om forbindelsen mellem på den ene side
konstateringen i 192. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvormed det i det
væsentlige blev lagt til grund, at Femerns indtægter fra vej- og
jernbaneaktiviteterne bl.a. skal finansiere de samlede omkostninger til
projekteringen, anlæggelsen og driften af den faste forbindelse, og på den anden
side konstateringen i 323. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at hvis det
var muligt at fastsætte priser på et niveau, der kompenserer for alle anlægs- og
driftsomkostninger, ville der ikke være et finansieringsbehov, og der ville ikke
være behov for statsstøtte. Kommissionen har svaret, at til forskel fra 323.
betragtning til den anfægtede afgørelse, vedrører 192. betragtning hertil anlægs-
og driftsomkostningerne fratrukket støtten, hvorfor der ikke er en modsigelse
mellem disse to betragtninger.
195 Eftersom den økonomiske drift af den faste forbindelse har til formål at
tilbagebetale den gæld, der er blevet optaget med henblik på anlæggelsen heraf, og
for så vidt som denne enhed er ansvarlig for anlæggelse og drift af denne
forbindelse, kan det for at sikre statsstøttereglernes effektive virkning ikke
anerkendes, at aktiviteterne med anlæggelse og drift af den faste forbindelse
adskilles med den begrundelse, at idriftsættelsen af den faste forbindelse først
sker, når anlæggelsen er afsluttet.
196 I modsat fald kunne den fordelagtige finansiering, som er opnået med henblik på
anlæggelse og drift af den faste forbindelse, for så vidt som Femern bærer
ansvaret for både anlæggelse og drift, og såfremt anlægsaktiviteterne, således som
Kongeriget Danmark har gjort gældende, blev anset for at kunne adskilles fra
driften, ikke kvalificeres som statsstøtte. Det følger heraf, at under
omstændighederne i den foreliggende sag ville Femern på tidspunktet for driften
af den faste forbindelse have mulighed for at drive en støttet infrastruktur, hvilket
ville give denne enhed en økonomisk fordel, som den ikke kunne have opnået på
normale markedsvilkår (jf. i denne retning og analogt dom af 11.7.1996, SFEI
m.fl., C-39/94, EU:C:1996:285, præmis 62, og af 15.3.2018, Naviera Armas mod
Kommissionen, T-108/16, EU:T:2018:145, præmis 119 og 120). Som det fremgår
af punkt 223 i meddelelsen om begrebet statsstøtte, antages en
infrastrukturforvalter nemlig at få en økonomisk fordel, hvis vedkommende har
betalt mindre for retten til at bruge infrastrukturen, end den pågældende ville have
betalt for en sammenlignelig infrastruktur på normale markedsvilkår.
197 Det følger heraf, at Kommissionen med føje kunne konkludere, at anlæggelsen af
den faste forbindelse var uløseligt forbundet med den fremtidige økonomiske drift
heraf. Kommissionen fandt følgelig med føje, at Femern udgør en virksomhed
både med hensyn til driften af den faste forbindelse og anlægsaktiviteten i denne
henseende.
40
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
198 Følgelig skal Kongeriget Danmarks argumentation om, at Femern ikke kan anses
for under anlægsfasen af den faste forbindelse at konkurrere med virksomheder,
der er aktive på markedet for transporttjenester til passage af Femern Bælt, med
den begrundelse, at denne enhed ikke tilsigter at få hurtig adgang til det nævnte
marked, forkastes.
199 For det tredje er det korrekt, således som Kongeriget Danmark har gjort gældende,
at selve aktiviteterne med anlæggelse og drift af den faste forbindelse ikke er
liberaliseret, for så vidt som lov om anlæg giver Femern eneret til at udøve denne
virksomhed.
200 Det skal imidlertid fastslås, at aktiviteterne med drift af den faste forbindelse
består i at tilbyde tjenesteydelser for at sikre passagen af Femern Bælt, der, hvilket
Kongeriget Danmark ikke har anfægtet, er et liberaliseret marked, på hvilket en
privat aktør allerede er aktiv. Som det fremgår af præmis 133 ovenfor,
identificerede Kommissionen i øvrigt ligeledes et videre marked, nemlig markedet
for transporttjenester for forbindelser, der udgør et alternativ til passagen af
Femern Bælt, og på hvilket færgeselskaber ligeledes er aktive.
201 På denne baggrund bevirker den omstændighed, at aktiviteterne med anlæggelse
og drift af den faste forbindelse ikke er liberaliseret, i modsætning til, hvad
Kongeriget Danmark i det væsentlige har anført, ikke, at det er udelukket at
kvalificere nævnte aktiviteter som økonomisk virksomhed. I modsat fald ville det
med henblik på at omgå anvendelsen af EUF-traktatens bestemmelser om
konkurrence på et liberaliseret marked, der er åbent for konkurrence, være
tilstrækkeligt, at en medlemsstat indrømmer enerettigheder til en enhed, der skal
udbyde tjenesteydelser på nævnte marked.
202 Det følger heraf, at argumentet om, at Kommissionen undlod at tage hensyn til
den omstændighed, at Femerns aktiviteter ikke er blevet liberaliseret, skal
forkastes.
203 For det fjerde skal det med hensyn til Kongeriget Danmarks argument, der er
støttet på præmis 84 i dom af 30. april 2019, UPF mod Kommissionen (T-747/17,
EU:T:2019:271), hvorefter anlægs- og driftsaktiviteterne kan adskilles, bemærkes,
at nævnte præmis vedrørte en anden problemstilling angående spørgsmålet, om
økonomisk virksomhed kunne adskilles fra aktiviteter, der var forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, For at forkaste et argument
om, at Kommissionen ikke havde fastlagt havnenes principale og accessoriske
aktiviteter, fastslog Retten i nævnte doms præmis 83 navnlig, at der skulle sondres
mellem havnenes økonomiske virksomhed og deres aktiviteter forbundet med
udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, idet den præciserede, at der
ikke er en nedre grænse for, hvornår de samlede aktiviteter udgør ikke-økonomisk
virksomhed, når den økonomiske virksomhed udgør den mindste del af
aktiviteterne. I ovennævnte doms præmis 84 bemærkede Retten dernæst, at kun
såfremt det er godtgjort, at havnenes økonomiske virksomhed er uløseligt
forbundet med aktiviteterne forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders
41
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
prærogativer, kan samtlige aktiviteter anses for at være af ikke-økonomisk art, idet
den præciserede, at den omstændighed, at den økonomiske virksomhed finansierer
aktiviteterne forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer,
ikke er tilstrækkelig til at påvise, at disse aktiviteter er uløseligt forbundet.
204 Som det fremgår af bedømmelsen i præmis 74-106 ovenfor, kunne Kommissionen
under omstændighederne i den foreliggende sag med føje fastslå, at Femerns
aktiviteter ikke i sig selv henhørte under udøvelsen af offentlig myndighed, og at
denne enhed ikke var blevet betroet offentlige myndigheders særlige prærogativer.
Som fastslået i præmis 89 ovenfor har Kongeriget Danmark under alle
omstændigheder ikke fremlagt oplysninger, der kan godtgøre, at de opgaver som
vejmyndighed og jernbaneinfrastrukturforvalter, som varetages af Femern, eller
udarbejdelsen af sikkerhedsplanerne for den faste forbindelse, hvorom det er
anført, at de henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer,
er uløseligt forbundet med anlæggelse og drift af den faste forbindelse. Under
omstændighederne i den foreliggende sag er præmis 84 i dom af 30. april 2019,
UPF mod Kommissionen (T-747/17, EU:T:2019:271), følgelig uden relevans for
at afgøre, om aktiviteterne med anlæggelse og drift af den faste forbindelse er
uløseligt forbundet.
205 For det femte er det med hensyn til det argument, hvormed det i det væsentlige er
blevet gjort gældende, at Kongeriget Danmark inden idriftsættelsen af den faste
forbindelse frit kunne ændre reglerne for driften heraf, således at nævnte
virksomhed ikke længere ville være økonomisk, hvis adgangen til infrastrukturen
eksempelvis blev gjort gratis for alle brugere, tilstrækkeligt at bemærke, at det,
som det fremgår af præmis 161 ovenfor, følger af fast retspraksis, at lovligheden
af en afgørelse på området for statsstøtte skal bedømmes i lyset af de oplysninger,
som Kommissionen rådede over på det tidspunkt, da afgørelsen blev vedtaget. De
hypotetiske tilfælde, som Kongeriget Danmark har fremført, kan dermed ikke
være relevante for bedømmelsen af den anfægtede afgørelses lovlighed.
206 For det sjette kan argumentet om, at begrebet »virksomhed« skal fortolkes
snævert, eftersom konstateringen om, at Femerns aktiviteter har økonomisk
karakter, er skadelig for denne enhed, idet den vil være forpligtet til at betale
renter for den periode, hvor der forelå ulovlighed, som omhandlet i præmis 52 i
dom af 12. februar 2008, CELF og ministre de la Culture et de la Communication
(C-199/06, EU:C:2008:79), ikke tages til følge. Det følger nemlig af fast
retspraksis, at begrebet »statsstøtte« efter definitionen i EUF-traktaten har en
retlig karakter og skal fortolkes på grundlag af objektive elementer (dom af
16.5.2000, Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen, C-83/98 P,
EU:C:2000:248, præmis 25, og af 24.9.2019, Fortischem mod Kommissionen, T-
121/15, EU:T:2019:684, præmis 62). Følgelig kan begrebet »økonomisk
virksomhed« ikke fortolkes snævert med den begrundelse, at en virksomhed ville
have pligt til at betale renter for den periode, hvor der forelå ulovlighed som følge
af medlemsstatens manglende overholdelse af forpligtelsen til i medfør af artikel
108, stk. 3, TEUF ikke at gennemføre en foranstaltning, der kan udgøre støtte som
42
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, før Kommissionen har vedtaget en endelig
afgørelse vedrørende denne foranstaltning.
207 Argumentet om, at begrebet »virksomhed« skal fortolkes snævert i lighed med,
hvad der er fastsat i dansk lovgivning om handelssædvane, skal ligeledes
forkastes. Det skal nemlig bemærkes, at nationale kvalificeringer er uden
betydning for bedømmelsen af en aktivitets økonomiske karakter i henhold til en
bestemmelse i EU-retten (jf. analogt dom af 12.12.2000, Aéroports de Paris mod
Kommissionen, T-128/98, EU:T:2000:290, præmis 128, og af 3.4.2003, BaByliss
mod Kommissionen, T-114/02, EU:T:2003:100, præmis 114).
208 Det følger af ovenstående betragtninger, at det andet anbringende skal forkastes i
det hele.
5.
Det første anbringendes fjerde led om den angiveligt urigtige konstatering
om, at den finansiering, som er blevet indrømmet Femern, fordrejer
konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne
som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF
209 Kongeriget Danmark er af den opfattelse, at den omstændighed, at den faste
forbindelse vil ændre trafikmønstre ved at reducere rejsetid og rejseafstande på
hele det danske, skandinaviske og nordtyske vej- og jernbanenet, ikke er
tilstrækkelig til at hævde, at den finansiering, der er tildelt Femern, fordrejer
konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne som
omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
210 Ifølge Kongeriget Danmark skulle Kommissionen have foretaget en reel vurdering
af, om der er et egentligt konkurrenceforhold mellem den offentlige
transportinfrastruktur og de alternative ruter. Kongeriget Danmark har navnlig
foreholdt Kommissionen ikke at have taget hensyn til den omstændighed, at
Femern ikke er i konkurrence med færgeselskaberne.
211 Endvidere er det ifølge Kongeriget Danmark ikke relevant ved vurderingen af, om
finansieringen af Femern fordrejer konkurrencevilkårene, at tage hensyn til, at den
faste forbindelse vil trække en del af trafikken fra en anden statslig forbindelse,
nemlig Storebæltsforbindelsen, som er en del af samme juridiske struktur som
Femern.
212 Kommissionen har bestridt disse argumenter.
213 Det skal bemærkes, at det ifølge retspraksis vedrørende betingelserne om
fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen med henblik
på en national foranstaltnings kvalificering som statsstøtte ikke skal godtgøres, at
den pågældende støtte reelt påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne og
faktisk fordrejer konkurrencevilkårene, men alene undersøges, om støtten kan
påvirke denne samhandel og fordreje konkurrencevilkårene (dom af 14.1.2015,
43
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
Eventech, C-518/13, EU:C:2015:9, præmis 65, og af 30.4.2019, UPF mod
Kommissionen, T-747/17, EU:T:2019:271, præmis 91).
214 Med hensyn til betingelsen om fordrejning af konkurrencevilkårene som
omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF skal det bemærkes, at støtte, der skal frigøre
en virksomhed for omkostninger, som den normalt ville skulle bære inden for
dens almindelige drift eller sædvanlige aktiviteter, i princippet fordrejer
konkurrencevilkårene (dom af 30.4.2009, Kommissionen mod Italien og Wam, C-
494/06 P, EU:C:2009:272, præmis 54, og af 30.4.2019, UPF mod Kommissionen,
T-747/17, EU:T:2019:271, præmis 96).
215 I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at Kommissionen i 234. betragtning
til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at Femern er en virksomhed, der er
aktiv på markedet for transporttjenester til passage af Femern Bælt, hvorfor den
selektive fordel, som denne enhed er blevet indrømmet, kan styrke enhedens
position i forhold til andre virksomheder, som er aktive på dette marked, navnlig
færgeselskaber og havneoperatører.
216 Den finansiering, som Femern er blevet indrømmet på fordelagtige vilkår,
reducerer således omkostningerne til finansiering af den faste forbindelse og gør
det muligt at udnytte en støttet infrastruktur uden modydelse. Det følger heraf, at
nævnte enhed således er frigjort for omkostninger, som den normalt ville skulle
bære inden for dens almindelige drift eller sædvanlige aktiviteter. Kommissionen
kunne således med føje finde, at den pågældende finansiering, som Femern er
blevet indrømmet, kan fordreje konkurrencevilkårene.
217 Hvad angår påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne må denne
påvirkning dog ikke være rent hypotetisk eller formodet. Det skal således
undersøges, hvad årsagen er til, at den pågældende foranstaltning har den
forventede virkning at kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (dom
af 18.5.2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, præmis 30, og af
15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 90). Det forholder
sig navnlig således, at når en støtte, der er ydet af en medlemsstat, styrker visse
virksomheders stilling i forhold til andre virksomheder, som de konkurrerer med i
samhandelen mellem medlemsstaterne, må det antages, at denne samhandel
påvirkes af støtten (dom af 14.1.2015, Eventech, C-518/13, EU:C:2015:9, præmis
66, og af 30.4.2019, UPF mod Kommissionen, T-747/17, EU:T:2019:271, præmis
92).
218 Det skal i denne henseende bemærkes, at Kommissionen fastslog, at den selektive
fordel, som Femern er blevet indrømmet, styrker enhedens position på markedet
for transporttjenester til passage af Femern Bælt mellem Rødby og Puttgarden i
forhold til de virksomheder, der allerede er aktive på denne rute mellem Danmark
og Tyskland, navnlig i forhold til de færgeselskaber, der udbyder
transporttjenester på dette marked. Kommissionen kunne følgelig med føje finde,
at den finansiering, som Femern er blevet indrømmet, påvirker samhandelen
mellem medlemsstaterne, idet det ligeledes forholder sig således, at opfyldelsen af
44
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
denne betingelse ikke kan afhænge af, om de leverede transporttjenester er lokale
eller regionale (jf. i denne retning dom af 14.1.2015, Eventech, C-518/13,
EU:C:2015:9, præmis 69, og af 29.7.2019, Azienda Napoletana Mobilità, C-
659/17, EU:C:2019:633, præmis 31).
219 Det følger heraf, at Kommissionen i modsætning til, hvad Kongeriget Danmark
har gjort gældende, uden at anlægge et urigtigt skøn kunne konkludere, at den
finansiering, som Femern er blevet indrømmet, fordrejer konkurrencevilkårene og
påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 107,
stk. 1, TEUF.
220 Argumentet om, at Femern ikke konkurrerer med færgeselskaberne, er allerede
blevet forkastet i forbindelse med undersøgelsen af det første anbringendes tredje
led (jf. præmis 129-132 ovenfor).
221 Endelig har Kongeriget Danmark gjort gældende, at Kommissionen anlagde et
urigtigt skøn, idet den fandt, at den faste forbindelse vil konkurrere med andre
infrastrukturer, der gør det muligt at krydse den vestlige Østersø, med den
begrundelse, at de forvaltes af offentlige virksomheder. For så vidt som dette
argument er et selvstændigt argument, skal det forkastes som uvirksomt. Det var
nemlig tilstrækkeligt for Kommissionen at konstatere, at på det i det foreliggende
tilfælde omhandlede marked for transporttjenester til passage af Femern Bælt
kunne den finansiering, som Femern er blevet indrømmet på fordelagtige vilkår,
fordreje konkurrencevilkårene og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne,
hvilket denne institution lagde til grund i 234. betragtning til den anfægtede
afgørelse, hvori den anførte, at nævnte finansiering gav Femern en selektiv fordel,
der styrker denne enheds position i forhold til andre virksomheder, som er aktive
på det pågældende marked, dvs. markedet for transporttjenester til passage af
Femern Bælt.
222 Det første anbringendes fjerde led skal dermed forkastes i sin helhed.
223 Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal Kommissionen frifindes.
III.
Sagsomkostninger
224 Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at
betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kongeriget
Danmark har tabt sagen, bør det pålægges denne medlemsstat at betale
Kommissionens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand
herom.
225 Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer medlemsstater, der er indtrådt i
en sag, deres egne omkostninger. Kongeriget Belgien, Forbundsrepublikken
Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg bærer derfor deres egne
omkostninger.
45
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
2838049_0047.png
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Udvidede Afdeling):
1)
2)
3)
Europa-Kommissionen frifindes.
Kongeriget Danmark bærer sine egne omkostninger og betaler
Kommissionens omkostninger.
Kongeriget
Belgien,
Forbundsrepublikken
Tyskland
og
Storhertugdømmet Luxembourg bærer hver deres egne omkostninger.
Spielmann
Öberg
Mastroianni
Brkan
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. februar 2024.
V. Di Bucci
Gâlea
M. van der Woude
Justitssekretær
Præsident
28. februar 2024
46
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
ANMARK MOD
K
OMMISSIONEN
Indhold
I.
A.
B.
C.
D.
E.
II.
A.
B.
Sagens baggrund .............................................................................................. 2
Projektet om den faste forbindelse over Femern Bælt................................. 2
Begivenheder forud for tvisten .................................................................... 4
Den administrative procedure ...................................................................... 5
Den anfægtede afgørelse .............................................................................. 6
Parternes påstande........................................................................................ 6
Retlige bemærkninger ...................................................................................... 7
Formaliteten ................................................................................................. 7
Realiteten ..................................................................................................... 9
1. Det første anbringendes første led om, at Femerns aktiviteter ikke
forbindes med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer ............... 9
a)
Det første klagepunkt om den angiveligt for snævre fortolkning af
begrebet »aktiviteter, som henhører under offentlig myndighed, eller som
er forbundet med udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer« ... 10
b) Det tredje klagepunkt om en manglende hensyntagen til de
tilgængelige oplysninger, der gør det muligt at knytte visse af Femerns
aktiviteter til udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer ............ 15
1) Det første underklagepunkt om, at Kommissionen med urette
fandt, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse ikke
som sådan henhører under udøvelsen af offentlig myndighed .............. 16
2) Det andet underklagepunkt om, at Kommissionen med urette
fastslog, at Femern ikke var blevet betroet et særligt prærogativ for en
offentlig myndighed ............................................................................... 20
c)
Det andet klagepunkt om, at Kommissionen med urette tog hensyn
til, at der forelå substituerbare ydelser for den faste forbindelse ............... 23
2. Det første anbringendes andet led om den angiveligt urigtige
konstatering om, at Femern udbyder transporttjenester på et marked i
konkurrence med andre aktører ..................................................................... 26
3. Det første anbringendes tredje led om den angiveligt urigtige
konstatering om, at Femern er en aktør, der forfølger en kommerciel logik . 29
4. Det andet anbringende om, at Kommissionen med urette fastslog, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uløseligt
forbundet ........................................................................................................ 34
a)
Den anfægtede afgørelses begrundelse hvad angår det forhold, at
aktiviteterne med anlæg og drift af den faste forbindelse er uløseligt
forbundet .................................................................................................... 34
47
 EUU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 395: Notat om Femern Bælt-forbindelsen
D
OM AF
28.2.2024 –
SAG
T-364/20
b) Spørgsmålet, om den anfægtede afgørelse er velbegrundet hvad
angår det forhold, at aktiviteterne med anlæg og drift af den faste
forbindelse er uløseligt forbundet .............................................................. 36
5. Det første anbringendes fjerde led om den angiveligt urigtige
konstatering om, at den finansiering, som er blevet indrømmet Femern,
fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem
medlemsstaterne som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF ........................ 43
III.
Sagsomkostninger ...................................................................................... 45
48