ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 119: Advokatrådets høringssvar af 21. december 2023 til udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven som fremsendt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Erhvervsudvalget 2023-24
ERU Alm.del Bilag 119
Offentligt

Advokatrådet

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

KRONPRINSESSEGADE 28

1306

KØBENHAVN K

TLF.: 33 96 97 98

DATO: 21. december 2023

SAGSNR.: 2023 - 3

ID NR.: 969590

Sendt pr. e-mail til

[email protected]

Høring over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Krav

om anmeldelse af visse fusioner under

omsætningstærsklerne, indførelse af

mulighed for markedsefterforskning og bødeudmåling m.v.)

Ved e-mail af 10. november 2023 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anmodet

Advokatrådets bemærkninger til ovennævnte udkast

til lovforslag.

Advokatrådet har følgende bemærkninger:

Advokatsamfundet støtter Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens ambition om at

skabe en mere effektiv konkurrence,

men har dog en række retssikkerhedsmæssige

betænkeligheder ved det fremsendte udkast til lovforslag om ændring af

konkurrenceloven.

Advokatsamfundet bemærker, at flere af ændringerne hverken er nødvendige eller til

gavn for konkurrencen i Danmark. Derudover resulterer visse af ændringerne i en

direkte forringelse af retssikkerheden for virksomhederne i det danske erhvervsliv.

I sin helhed er udkastet til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven efter

Advokatsamfundets opfattelse en væsentlig forringelse af gennemsigtigheden af

retsgrundlaget på det konkurrenceretlige område. De foreslåede redskaber beror på

meget

vide skøn og myndighedens egne vurderinger, og virksomheder har ingen reel

chance for at gennemskue, hvordan eller hvornår de vil være genstand for

myndighedsindgreb. Dette resulterer både i en høj grad af transaktionsusikkerhed og

en væsentlig forværring af den grundlæggende retssikkerhed for virksomheder i

Danmark.

Af udkastet fremgår flere initiativer. Advokatsamfundet har især

retssikkerhedsmæssige betænkeligheder vedr. udkastets fremsatte ændringer om i)

muligheden for at kræve anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne,

ii) fristberegninger og iii) markedsefterforskning. Nedenfor er disse betænkeligheder

redegjort for, og der henvises i øvrigt til Danske Advokaters høringssvar på udkastet

til lov om ændring af konkurrenceloven, der fremlægger alternative modeller til

www.advokatsamfundet.dk

· [email protected]

ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 119: Advokatrådets høringssvar af 21. december 2023 til udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven som fremsendt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Advokatrådet

imødekommelse

betænkeligheder

vedr.

retssikkerhed

transaktionsusikkerhed, som de foreslåede ændringer frembringer.

Fusionskontrolområdet – muligheden for at kræve anmeldelse af visse

fusioner under omsætningstærsklerne (”call-in”)

Gennemførelse af forslaget af 10. november 2023 i sin nuværende udformning vil

resultere i større usikkerhed for virksomhederne ift. fusionskontrol og eventuelle

indgreb fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, idet parterne til en evt. transaktion

(over tærsklen på 50 mio.) selv eller gennem ekstern rådgivning skal tage stilling til

transaktionens effekt på konkurrencen og vurdere, hvorvidt transaktionen potentielt

vil være underlagt fusionskontrol. En sådan vurdering medfører ikke ubetydelige

omkostninger for virksomhederne, der kan være yderst skadende for incitamentet til

at indgå i transaktioner på det danske marked. I denne henseende finder

Advokatsamfundet i øvrigt, at estimatet for forslagets medførte omkostninger til

erhvervslivet fra udkastet til lovforslaget

er stærkt undervurderet, især henset til den

yderligere og mere omfattende proces ved fusionsanmeldelser samt udgifter til

eksterne rådgivere

i forbindelse hermed.

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens mulighed for at kræve anmeldelse

af visse

fusioner under omsætningstærsklerne vil indebære et mere omkostningstungt og

uigennemsigtigt forløb, der i sin yderste konsekvens kan afholde ellers

konkurrencevenlige og værdiskabende fusioner fra at igangsættes.

Modsat de nugældende regler

skaber lovforslaget usikkerhed og uklarhed om

vurderingsgrundlaget, hvilket medfører en forværring af den grundlæggende

retssikkerhed for virksomheder, der ønsker at indgå i transaktioner på det danske

marked. Som minimum vil medfølgende retningslinjer

skulle specificere de

kvalitative betingelser og indarbejde konkrete, objektive og anvendelige

vurderingskriterier, som virksomhederne kan lægge til grund for egen vurdering.

Mangel herpå udgør en væsentlig forværring af gennemsigtigheden i

vurderingsgrundlaget. Advokatsamfundet anser dette som en stor risiko for den

grundlæggende retssikkerhed på fusionskontrolområdet, idet hele grundlaget for

udtagelse til fusionskontrol udviskes og ændres til en konkret vurdering

foretaget af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

fremfor de nuværende objektive kriterier for

anmeldelsespligt, der er baseret på virksomhedernes omsætning. Selvom formålet

med ændringerne naturligvis er berettiget, skaber metoden i praksis en uklarhed om

den reelle tærskel for, hvornår en transaktion

kan eller vil blive omfattet af

fusionskontrol.

Advokatsamfundet anser desuden ikke en yderligere beføjelse om krav om

anmeldelse af fusioner under tærskelværdien som nødvendig, idet der i) i forvejen

foreligger lave omsætningstærskler, der pålægger anmeldelsespligt på en lang række

uproblematiske fusioner, ii) foreligger en mulighed for at behandle fusioner under

tærskelværdierne efter fusionskontrolforordningens art. 22, og iii) er mulighed for

www.advokatsamfundet.dk

· [email protected]

Advokatrådet

under

helt særlige omstændigheder at regulere fusioner efter forbuddet mod misbrug

af dominerende stilling i TEUF art. 102, jf. EU-Domstolens dom i C449/21 Towercast.

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen har således mulighed for at få behandlet de

fusioner, hvor der vurderes at være en risiko for, at de kan være problematiske,

gennem andre veje end i en så vidtgående beføjelse som foreslået i lovforslaget, der

vil omfatte og pålægge unødvendige omkostninger på et betydeligt antal

uproblematiske fusioner. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil derudover selv

blive pålagt en yderligere ikke ubetydelig arbejdsbyrde på

behandling af

uproblematiske fusioner, der skader styrelsens ressourceanvendelse.

Frister

Om de foreslåede frister vedr. fusionsanmeldelse er Advokatsamfundet af den klare

holdning, at disse i sin nuværende form både skader retssikkerheden og medfører

betydelig transaktionsusikkerhed.

For det første fremgår det af forslaget, at der ikke foreligger nogen grænse for,

hvornår en fusion kan kræves anmeldt. Som minimum bør der, som anerkendt i

lovforslaget, fastsættes en lovbestemt frist for, hvornår Konkurrence-

Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt. Denne frist bør ikke overstige 3

måneder fra fusionens gennemførelse, idet en sådan periode bør være tilstrækkelig

lang til, at Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen af egen drift eller på foranledning

interessenter kan iværksætte proces om krav om anmeldelse.

For det andet er formuleringen vedr. 15-dagesfristen

i den foreslåede § 12, stk. 6, 3.

pkt., hvorefter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

afgørelse om, at en fusion efter

1. pkt. skal anmeldes,

skal træffes senest 15 hverdage efter, at Konkurrence-

Forbrugerstyrelsen er blevet gjort bekendt med fusionen, uhensigtsmæssig og beror

i praksis på et skøn og egenhændig vurdering fra Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen

om, hvorvidt de har modtaget

tilstrækkelig information til, at fusionen er »gjort

bekendt«. En sådan frist bør i stedet bero på en gennemsigtig og håndfast

fristberegning, som virksomhederne kan støtte ret på, hvorfor Advokatsamfundet

anbefaler at lade 15-dagesfrsiten

løbe fra fusionens offentliggørelse, hvilket vil sige

fra offentliggørelsen af en sædvanlig pressemeddelelse, der lægges på virksomhedens

hjemmeside og/eller indrykkes i et landsdækkende dagblad.

Markedsefterforskning

–

udkast

til lov om ændring af konkurrenceloven, §1,

nr. 8

Advokatsamfundet anser den foreslåede mulighed for, at Konkurrence-

Forbrugerstyrelsen kan indlede markedsefterforskning, som værende et meget

vidtgående indgreb, der går langt videre end det grundlæggende formål med

konkurrenceloven og en konkurrencemyndigheds jurisdiktion. Endvidere er

markedsefterforskningen baseret på et meget bredt skøn og identificerer ikke

www.advokatsamfundet.dk

· [email protected]

Advokatrådet

tydeligt, hvornår der er tale om, at adfærd eller strukturer »tydeligt svækker« den

effektive konkurrence, eller hvornår der kan vurderes at være risiko herfor. Dette er

hverken rimeligt eller retfærdigt over for virksomheder, der ingen reel chance har for

at sikre sig mod indgreb, på trods af at de efterlever alle konkurrencelovgivningens

bestemmelser til fulde.

Udgangspunktet for Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen må være at skulle gribe ind

over for overtrædelser af konkurrencelovgivningen og ikke

af egen drift og efter egen

vurdering at påtage sig yderligere regulering af sektorer i erhvervslivet, hvor der ikke

foreligger sådanne overtrædelser. En regulering heraf er et politisk spørgsmål og er

reelt uden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kompetencer. Det er yderst

problematisk, at virksomheder med markedsefterforskningsredskabet kan pålægges

påbud eller tilsagn alene på baggrund

af, at disse opererer i en sektor, hvor

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen egenhændigt har vurderet, at der er adfærd eller

strukturer, der tydeligt svækker den effektive konkurrence,

eller at der er risiko

herfor. Såfremt Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen

vurderer, at der risiko herfor, må

det være en politisk beslutning, hvorvidt disse sektorer skal underlægges regulering.

Alt andet vil være en centralisering af magtbeføjelser, der direkte skader

retssikkerheden for erhvervslivet i Danmark.

Virksomheder

vil ved regulering på undersøgelsesbasis, uden

at der har fundet en

lovovertrædelse sted, være genstand for mangel på grundlæggende retssikkerhed,

idet legalitetsprincippet i praksis fraviges, da

det udelukkende påhviler Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen

at vurdere og træffe afgørelse om påbud eller tilsagn. At give

Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen en rolle tilsvarende både lovgiver og udøver af

loven, som reelt er konsekvensen med markedsefterforskningsbestemmelsen,

stemmer ikke overens med det grundlag, som den danske retsmodel er indrettet efter.

Virksomheder kan med markedsefterforskningsredskabet drive virksomhed i fuld

overensstemmelse med konkurrencelovgivningen men stadig være genstand for

pålæggelse af påbud eller tilsagn. Dette udgør en væsentlig

forringelse af

retssikkerheden og er ikke i overensstemmelse med den måde, hvorpå et retssamfund

burde regulere en fri markedsøkonomi.

I sin helhed er markedsefterforskningsredskabet dybt bekymrende for

retssikkerheden, da det skaber uforudsigelighed og en mulighed for at regulere og

sanktionere virksomheder i tilfælde, hvor der ikke foreligger nogen dokumenterede

lovovertrædelser. Udgangspunktet må og skal være, at det danske erhvervsliv fra

myndighederne underlægges klare retningslinjer for sin adfærd. Eventuelle indgreb

fra myndigheder skal være forudsigelige og bero på dokumenterede brud på reglerne.

Implementering af et redskab, der giver en offentlig myndighed mulighed for

centraliseret regulering af virksomheder, der opererer i fuld overensstemmelse med

loven, er urimeligt over for det danske erhvervsliv og medfører en klar forværring af

retssikkerheden.

www.advokatsamfundet.dk

· [email protected]

Advokatrådet

Advokatsamfundet anbefaler ikke at implementere denne mulighed for

markedsefterforskning og de tilhørende påbuds-

og tilsagnsmuligheder, da det vil

skabe usikkerhed om retsgrundlaget og en betydelig forværring af

gennemsigtigheden. Derudover er Advokatsamfundet

i stærk opposition til

muligheden for at indføre et redskab, der i praksis vil pålægge virksomheder

sanktioner, uden at der foreligger dokumenterede lovovertrædelser, da det efter

Advokatsamfundets opfattelse medfører en væsentlig svækkelse af retssikkerheden

for det danske erhvervsliv på det konkurrenceretlige område.

Ønskes der på trods af disse betænkeligheder en mulighed for markedsefterforskning,

henvises der til Danske Advokaters høringssvar, hvori der er forslag til en vis

imødekommelse af de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder.

Afslutningsvist

skal Advokatrådet bakke op om Danske Advokaters og Dansk

Industris forslag om, at

strukturen for Konkurrencerådet ændres, således at den

udpegede formand fremover enten er lands-

eller højesteretsdommer,

idet det vil

højne retssikkerheden.

Med venlig hilsen

Andrew Hjuler Crichton

Generalsekretær

www.advokatsamfundet.dk

· [email protected]