Erhvervsudvalget 2023-24
ERU Alm.del Bilag 118
Offentligt
2818789_0001.png
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
Sendt til:
[email protected]
og
[email protected]
Vesterbrogade 32
1620 København V
20. december 2023
Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af
konkurrenceloven (Krav om anmeldelse af visse fusioner under
omsætningstærsklerne, indførelse af mulighed for markeds-
efterforskning og bødeudmåling m.v.)
Danske Advokater takker for muligheden for at afgive høringssvar på
lovforslagsudkastet af 10. november 2023 om ændring af konkurrenceloven,
Krav
om anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne, indførelse af
mulighed for markedsefterforskning og bødeudmåling m.v.
Dette høringssvar er
udarbejdet i samarbejde med Danske Advokaters fagudvalg for konkurrenceret.
Overordnede bemærkninger
Danske Advokaters bemærkninger i det følgende er fokuseret på de områder, hvor
Danske Advokater har væsentlige retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved
lovforslagsudkastet. Det drejer sig om:
1) muligheden for at kræve anmeldelse af visse fusioner under
omsætningstærsklerne ("call-in"),
2) indførelsen af et såkaldt markedsefterforskningsværktøj og
3) ændringerne af principperne for bødeudmåling og den tidsmæssige virkning
heraf
Danske Advokater har den grundlæggende opfattelse, at ændringer i
konkurrenceloven alene bør ske, hvis der er et tilstrækkeligt og konkret påviseligt
behov herfor. Det er efter Danske Advokaters opfattelse utilstrækkeligt til at
begrunde ændringer af så vidtgående karakter, at man alene søger at udstyre
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med de samme værktøjer som
konkurrencemyndigheder i visse andre lande. Sådanne betragtninger synes
imidlertid langt hen ad vejen at være de bærende hensyn bag indførelsen af
muligheden for krav om anmeldelse af fusioner under omsætningstærsklerne,
1
muligheden for markedsefterforskning
2
og forhøjelsen af bødeniveauet.
3
Ved
indførelse af regler, som medfører væsentlige omkostninger og byrder på
Se således lovforslagsudkastes side 5.
Se således lovforslagsudkastes side 14.
3
Se således lovforslagsudkastes side 25.
1
2
Telefon 33 43 70 00
[email protected]
www.danskeadvokater.dk
Dok.nr.
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0002.png
erhvervslivet, men også indbefatter en række retssikkerhedsmæssige
betænkeligheder, må det afgørende være, om der er et dokumenteret behov for den
pågældende regel i en dansk kontekst, som opvejer de forventelige negative
virkninger heraf, og ikke blot at tilsvarende regler findes i enkelte andre lande.
Danske Advokater finder ikke, at et sådant dokumenteret behov er identificeret eller
godtgjort for nogen af de omtalte foreslåede regelændringer, særligt ikke i relation til
"call-in"-bestemmelsen og markedsefterforskningsredskabet.
Selv hvis der politisk alligevel måtte være et ønske om at indføre de foreslåede
værktøjer, har Danske Advokater en række betydelige retssikkerhedsmæssige
betænkeligheder ved den konkrete måde, reglerne foreslås gennemført på.
Krav om anmeldelse af visse fusioner under omsætningstærsklerne
(lovforslagsudkastets § 1, nr. 6 og 7 (konkurrencelovens § 12, stk. 5 og §
121 b, stk. 1))
Danske Advokater bemærker indledningsvist, at det ikke er klart ud fra
lovforslagsudkastet eller fra Danske Advokaters viden, at der er noget reelt behov for
efter de danske regler at kunne kræve fusioner under omsætningstærsklerne
anmeldt.
Det anføres da også blot i lovforslagsudkastet, at "Senere
erfaringer
[efter Udvalget
om ændring af fusionskontrolreglernes afrapportering i december 2008]
har
imidlertid vist, at en virksomheds omsætning ikke altid er retvisende for en
virksomheds nuværende eller kommende markedsstyrke og konkurrencemæssige
potentiale."
Heri er der intet nyt, og hvad de konkrete erfaringer siden 2008, har sin
baggrund i, er ikke klart.
De eksisterende tærskelværdier for anmeldelse af fusioner i Danmark er ganske lave,
og har været urørt i mere end 10 år, siden man sænkede de daværende
omsætningstærskler, netop for at fange problematiske fusioner, som ikke omfattedes
af de tidligere omsætningstærskler. De nuværende omsætningstærskler medfører, at
der "fanges" fusioner, som for mere end 90 %'s vedkommende er uproblematiske,
4
men alligevel skal anmeldes, hvilket medfører væsentlige omkostninger for
erhvervslivet. Dertil kommer, at der i nyere tid er åbnet mulighed for efter
fusionskontrolforordningens artikel 22 på EU-plan at behandle fusioner under
tærskelværdierne, ligesom der under særlige omstændigheder er mulighed for at
gribe ind over for fusioner efter forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i
TEUF artikel 102, jf. således EU-Domstolens dom i C-449/21
Towercast,
der allerede
fra belgisk side har været bragt i anvendelse.
5
På den baggrund vil en ordning som
den foreslåede, som omfatter alle fusioner, hvor parterne har en samlet omsætning i
Danmark på mere end et så lavt beløb som 50 mio. kr., medføre risiko for en markant
udvidelse af omfanget at potentielle anmeldelser, men mere væsentligt skabe en
betydelig grad af transaktionsusikkerhed og forøgede omkostninger til at afdække,
minimere og (forsøge at) beskytte mod denne usikkerhed for mange
virksomhedstransaktioner med danske virksomheder.
Af de 72 fusionssager der blev afgjort i 2022 blev blot fem behandlet af Konkurrencerådet (lige under 7 %
af fusionssagerne).
5 Se den belgiske konkurrencemyndigheds pressemeddelelse no. 10/2023, af 22. marts 2023, no.
26/2023, af 22. juni 2023, no. 51/2023 af 6. november 2023, som medførte at Proximus frasolgte en
opkøbt virksomhed.
4
2/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0003.png
Danske Advokater bemærker i den sammenhæng, at lovforslagsudkastet ikke
indeholder nogen indikationer på, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har
kendskab til eller har oplevet, at der har fundet fusioner sted, som har hæmmet den
effektive konkurrence betydeligt, men som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke
har kunne gribe ind over for, fordi den pågældende fusion ikke oversteg
omsætningstærsklerne for at skulle anmeldes til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
efter de eksisterende regler om fusionskontrol. Tværtimod har Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens prøvelsesintensitet i de senere år været særdeles intensiv og da
også ført til, at flere anmeldte fusioner er blevet trukket tilbage.
6
Indførelsen af "call-in"-muligheden står desuden i kontrast til tidligere ændringer af
fusionskontrolreglerne, hvor der forud for ændringerne var gennemført dybdegående
analyser, og peget på konkrete fusioner, som ikke havde kunne behandles under de
eksisterende regler.
7
Det var angivet i Regeringens tech-udspil fra august 2021, at der skulle gennemføres
nærmere undersøgelser af behovet for en call-in-ordning, og om den skulle
begrænses til konkrete sektorer.
8
Regeringen nedsatte i juni 2022 en ekspertgruppe,
9
og ekspertgruppen afgav sin første delrapport i juni 2023.
10
Danske Advokater er dog
ikke bekendt med at ekspertgruppen (en sådan rapportering fremgår ikke af
ekspertgruppens hjemmeside
11
), eller andre, har foretaget den i 2021 varslede
undersøgelse af behovet for et værktøj til at håndtere fusioner, som ikke fanges af de
eksisterende regler om fusionskontrol, og om et sådan værktøj skal begrænses til
visse sektorer eller virksomheder, som ellers angivet skulle være en del af
undersøgelsen.
Hvis den foreslåede ordning på trods af det umiddelbart manglende faktiske behov
ønskes indført, er den foreslåede ordning på flere måder uegnet til at nå det
efterstræbte formål og mere omfattende og indgribende end angivet i
lovforslagsudkastet og retssikkerhedsmæssigt betænkelig.
Konsekvenserne af lovforslagsudkastes model er undervurderede
I de specielle bemærkninger til lovforslagsudkastets § 1, nr. 6, angives, at
"Desuden
skal kriteriet [om en samlet omsætning på 50 mio. kr.] sikre, at små
fusioner med begrænset eller ingen betydning for konkurrencen på et marked ikke
vil kunne kræves anmeldt. I 2020 havde ca. 97 pct. af alle virksomheder i Danmark
en årlig omsætning på under 50 mio. kr., mens ca. 95 pct. havde en årlig omsætning
på under 25 mio. kr. En stor del af virksomhederne i Danmark er således små eller
mellemstore virksomheder, og tærsklen på 50 mio. kr. vil sikre, at f.eks. fusioner
Se f.eks.
HusCompagniet/eurodan-huse
(pressemeddelelse af 8. juni 2020),
Royal Unibrew/Aqua d'Or
(pressemeddelelse af 25. oktober 2022, opdateret den 27. oktober 2022),
NDI Group/Euromaster
Danmark
(se pressemeddelelse af 10. august 2023) og
Lyreco/Lomax
(se pressemeddelelse af 1. november
2023).
7
For så vidt angår indførelsen af fusionskontrol i 2000 var der i Konkurrencestyrelsens forudgående årlige
konkurrenceredegørelser peget på fem konkrete fusioner, som var problematiske, men som ikke kunne
behandles grundet manglende fusionskontrolregler og forud for ændringerne i 2010, var der bl.a. afgivet
en omfattende
Rapport fra udvalget om ændring af fusionskontrolreglerne.
8
Regeringen, Erhvervsministeriet, "Tech-giganter:
mere retfærdig konkurrence og bedre
forbrugerbeskyttelse",
august 2021, side 10.
9
Erhvervsministeriets pressemeddelelse af 29. juni 2022,
Ny ekspertgruppe skal støtte regeringens
håndtering af tech-giganter.
10
Regeringens ekspertgruppe om tech-giganter,
Delrapportering om demokratisk kontrol med tech-
giganters forretningsmodeller,
juni 2023.
11
Tech-giganter | Erhvervsministeriet (em.dk).
6
3/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0004.png
mellem små, lokale aktører ikke vil kunne kræves anmeldt."
12
(Vores
understregninger)
Citatet forekommer misvisende.
For det første
bemærkes, at den foreslåede model alene stiller krav om en
samlet
omsætning på mindst 50 mio. kr. Mange virksomhedstransaktioner finder sted
mellem, eller med deltagelse af, større virksomheder, og mange fusioner vil derfor
involvere mindst én virksomhed, som har en omsætning over 50 mio. kr. og allerede
derfor omfattes af den foreslåede model. Det er derfor uden betydning, at den
opkøbte virksomhed muligvis ikke selv har en omsætning over 50 mio. kr. En ren
statistisk angivelse af danske virksomheders omsætning er således irrelevant - det
afgørende er den omsætning, som de virksomheder som faktisk deltager i fusioner
samlet har i Danmark.
For det andet
er det relevante i relation til omsætningstærskler i konkurrenceloven,
herunder den foreslåede model med krav om anmeldelse af visse fusioner under
omsætningstærsklerne, den samlede
koncernomsætning,
og ikke den enkelte
virksomheds omsætning.
13
I tillæg til ovenstående indvending om, at lovforslagsudkastet reelt undervurderer
antallet af omfattede virksomheder og fusioner, er det Danske Advokaters opfattelse,
at lovforslagsudkastet også undervurderer de omkostninger, som er forbundet med
lovforslagsudkastet. I afsnit 5 om de økonomiske og administrative konsekvenser for
erhvervslivet m.v. angives det, at omkostningerne for virksomhederne estimeres til
ca. 10-15 mio. kr. Det er Danske Advokaters, at det citerede væsentligt undervurderer
både omkostningerne til eksterne rådgivere og interne omkostninger for
virksomheder der er involveret i fusioner, der potentielt ville kunne påbydes
anmeldt, herunder vedrørende vurderinger af risikoen for påbud om
anmeldelsespligt, eventuel kontakt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og
håndtering af risikoen for påbud om anmeldelsespligt og komplikation af
transaktionsprocessen. Hertil kommer de negative virkninger af, at den forøgede
transaktionsusikkerhed, som må antages at medføre, at nogle investeringer og
fusioner ikke gennemføres, og at synergieffekter osv. dermed ikke opnås.
Foruden ovenstående bemærkninger skal Danske Advokater påpege, at den
foreslåede model reelt favoriserer udenlandske opkøb af danske virksomheder, set i
forhold til danske opkøb af danske virksomheder. Den forståede model kræver
således, at "de
deltagende virksomheder tilsammen har en samlet årlig omsætning i
Danmark på mindst 50 mio. kr."
for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan
kræve en fusion anmeldt. Hvis en dansk virksomhed, selv har en omsætning på over
50 mio. kr., er alle virksomhedens opkøb i risiko for at blive krævet anmeldt af
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og alle virksomhedens opkøb vil være ramt af
transaktionsusikkerhed. En udenlandsk virksomhed, som ikke har nogen omsætning
i Danmark, vil derimod, uden nogen transaktionsusikkerhed, kunne opkøbe danske
virksomheder med en omsætning på op til 50 mio. kr., uden at fusionen kan kræves
anmeldt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
På baggrund af ovenstående indvendinger om den foreslåede ordnings betydeligt
mere vidtgående konsekvenser end indikeret i lovforsalgsudkastet, skal Danske
Advokater opfordre til, at modellen ikke vedtages.
12
13
Lovforslagsudkastets side 35.
§ 2 i bekendtgørelse nr. 1286 af 26. november 2019 om beregning af omsætning i konkurrenceloven.
4/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0005.png
Danske Advokater anbefaler således, at der ikke indføres nogen danske særregler om
call-in af fusioner, men at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen benytter adgangen til
at henvise fusioner, også under nationale tærskelværdier, til behandling hos Europa-
Kommissionen efter fusionskontrolforordningens artikel 22 - som Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen allerede har gjort.
14
Alternative modeller
Danske Advokater skitserer nedenfor to alternative modeller, som ville give en
betydeligt større grad af retssikkerhed, omfatte færre uproblematiske og dermed rent
ekspeditionsmæssige fusioner, og dermed skabe mindre transaktionsusikkerhed, og
som formentligt bedre vil være i stand til at "fange" de fusioner, som faktisk kan
skade den effektive konkurrence.
Som en klar og mere begrænset alternativ model, foreslås en model, hvor følgende
betingelser skal være opfyldt, for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve
en fusion som ikke opfylder de almindelige tærskelværdier anmeldt:
De deltagende virksomheder har tilsammen en samlet årlig omsætning i
Danmark på mindst 100 mio. kr.
og
2. mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet årlig
omsætning i Danmark på mindst 50 mio. kr.
og
3. værdien af transaktionen er mindst 900 mio. kr.
Andre tærskler kunne også overvejes, men Danske Advokater mener ikke, at de bør
være væsentligt lavere.
Som en anden alternativ model, som vil være mindre vidtgående, men formentlig
bedre egnet til at opnå målet om at fange fusioner, hvor parternes omsætning ikke er
retvisende for betydningen for konkurrencen, kunne der fastlægges en alternativ
tærskel, som går på transaktionsværdien, frem for omsætning. I tilfælde hvor en
virksomhed har en begrænset omsætning, men alligevel en stor betydning for
konkurrencen, vil den store konkurrencemæssige betydning afspejle sig i den pris,
som der skal betales i forbindelse med fusionen. En alternativ model kunne således
være at omformulere første punktum af den foreslåede bestemmelse i
konkurrencelovens § 12, stk. 6 til følgende:
»Stk. 6.
Selv om de deltagende virksomheders samlede omsætning er mindre end de
omsætningstærskler, der er nævnt i stk. 1, kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
kræve en fusion anmeldt, hvis transaktionsværdien er mindst 900 mio. kr., og
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at der er risiko for, at fusionen
hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller
styrkelsen af en dominerende stilling.«
1.
Konkrete bemærkninger til den foreslåede model
Hvis Regeringen og Folketinget finder lovforslagsudkastets model hensigtsmæssig,
skal Danske Advokater opfordre til, at virksomheders rettigheder styrkes i forhold til
den skitserede model. Danske Advokater foreslår i den anledning tre konkrete
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen var selv blandt de førsthenvisende medlemsstater i M.11241
EEX/NASDAQ Power
og tilsluttede sig andre medlemsstaters henvisning i M.11212
Qualcomm/Autotalks.
14
5/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0006.png
ændringer, som vil medvirke til at øge virksomhedernes rettigheder og
transaktionssikkerheden:
•
•
•
For det første
bør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens frist på 15 hverdage
regnes fra offentliggørelse af fusionen
For det andet
bør der fastsættes en lovbestemt frist for, hvor længe efter
fusionsaftalens indgåelse en fusion kan kræves anmeldt
For det tredje
bør det klargøres væsentligt, hvornår det kvalitative kriterie
for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt, er
opfyldt
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens frist på 15 hverdage bør regnes fra
offentliggørelse af fusionen
Af sidste punktum i den foreslåede bestemmelse i konkurrencelovens § 12, stk. 6
(lovforslagsudkastets § 1, nr. 6) fremgår, at
"Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsens afgørelse om, at en fusion omfattet af 1. pkt.
skal anmeldes, skal træffes senest 15 hverdage efter, at Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen er blevet gjort bekendt med fusionen."
(Vores understregning)
Det bliver således afgørende for både parterne og Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen, hvornår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anses for at være
"gjort
bekendt med fusionen",
da det først er fra dette tidspunkt, at der løber en fast
frist, hvorefter parterne har sikkerhed for, om fusionen kan kræves anmeldt
(medmindre Danske Advokaters forslag om en fast lovbestemt frist indføres, jf.
afsnittet ovenfor).
Af lovforslagsudkastets specielle bemærkninger om de 15 hverdage fremgår, at
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
ikke
kan anses for at være bekendt med en
fusion, hvis der er udsendt en pressemeddelelse om den, og at det er op til
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i hvert enkelt tilfælde at vurdere om
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har modtaget relevante og tilstrækkelige
oplysninger.
15
Det fremg
år, at parterne for at gøre Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen bekendt med en fusion kan fremsende "relevante
og
tilstrækkelige oplysninger",
og at det eksempelvis kan være oplysninger om "om
de
deltagende virksomheder, deres omsætning og aktiviteter, en beskrivelse af berørte
markeder, estimat af de deltagende virksomheders og markedsaktørernes
markedsandele på berørte markeder, oplysning om eventuelle horisontale eller
vertikale overlappende aktiviteter".
16
Danske Advokater finder, at den foreslåede virkning og forståelse af 15-dagesfristen
er ganske utilfredsstillende. Det vil reelt føre til at virksomheder i stort omfang, for
blot at opnå en vis transaktionssikkerhed, fremsender omfattende oplysninger til
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Det vil desuden suverænt være Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsen, som egenhændigt afgør om Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen har modtaget tilstrækkelige oplysninger, til at være blevet "gjort
bekendt"
med fusionen, og dermed hvornår de 15 hverdage begynder at løbe. En frist,
som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen egenhændigt bestemmer starttidspunktet
15
16
Lovforslagsudkastets side 37.
Lovforslagsudkastets side 37.
6/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
for, vil reelt ikke bibringe fusionsparterne nogen retssikkerhed eller mindske
transaktionsusikkerheden.
Danske Advokater foreslår derfor, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal anses
for at være gjort bekendt med en fusion, hvis parterne har offentliggjort fusionen.
Herefter vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen selv, i kraft af sin overvågning af
omtaler af fusioner, blive bekendt med fusionen, og desuden vil andre interessenter,
efter at være blevet bekendt med fusioner, kunne henlede Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens opmærksomhed på fusionen.
Der bør fastsættes en lovbestemt frist for muligheden for at kræve en fusion
anmeldt regnet fra fusionsaftalens indgåelse
Det følger af lovforslagsudkastets § 1, nr. 6 og 7, at der
ikke
foreslås nogen grænser
for, hvornår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt.
Det anerkendes dog i lovforslagsudkastets bemærkninger til § 1, nr. 7, at det vil være
uhensigtsmæssigt, hvis en fusion kræves anmeldt meget lang tid efter, at den er
gennemført. Det kan Danske Advokater fuldt ud tilslutte sig.
Det bemærkes, at call-in-adgangen eksempelvis i Norge er underlagt en lovbestemt
frist på tre måneder, jf. § 18, 3. led, 2. punktum i konkurranseloven. Denne frist løber
endda allerede fra indgåelse af fusionsaftalen (signing). En sådan frist på tre
måneder, som løber fra aftaleindgåelsen skaber efter Danske Advokaters opfattelse
en betydelig grad af retssikkerhed og transaktionssikkerhed i forhold til den
foreslåede model i lovforslagsudkastet, hvor der ikke gælder nogen bestemt frist.
På den baggrund foreslår Danske Advokater, at den frist på seks måneder fra en
fusions gennemførelse, som angives som udgangspunktet i bemærkningerne, optages
direkte i lovforslaget som en fast, ufravigelig lovbestemt frist i loven regnet fra
fusionsaftalens indgåelse, og at fristen ændres til tre måneder.
Som et nyt sidste punktum i lovforslagsudkastets § 1, nr. 6 (konkurrencelovens § 12,
stk. 6) kunne således tilføjes "Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsen kan ikke kræve
en fusion anmeldt, hvis fusionsaftalen er indgået for mere end tre måneder siden."
Det bemærkes, at hvis ændringsforslaget ovenfor, hvorefter de 15 hverdage løber fra
parternes offentliggørelse af fusionen imødekommes, vil dette ændringsforslag være
stort set overflødigt, da der så i princippet er en fast frist på 15 hverdage, hvis
parterne vælger at offentliggøre deres fusion.
Det er Danske Advokaters overbevisning, at såfremt omfattende
konkurrenceproblemer måtte være resultatet af en fusion, ville berørte interessenter,
herunder brancheorganisationer, leverandører, kunder, konkurrenter mv., allerede i
perioden tre måneder efter fusionsaftalens indgåelse (signing) have haft den
fornødne tid til at gøre Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bekendt hermed.
Herudover skal bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen også efter udløbet
af en lovbestemt frist, fortsat vil have mulighed for at undersøge en fusion efter
TEUF artikel 102's forbud mod misbrug af dominerende stilling, jf. EU-Domstolens
dom i C-449/21
Towercast.
Hvis en allerede dominerende virksomhed således har
gennemført en fusion, og dette udgør misbrug af dominerende stilling, vil
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne sanktionere dette efter TEUF artikel 102.
7/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0008.png
Hvis
ikke
der indføres nogen lovbestemt frist, vil en situation med meget sene krav
om at anmelde allerede gennemførte fusioner medføre betydelige vanskeligheder i
aftaler om virksomhedsoverdragelser (f.eks. såkaldte Share Purchase Agreements
(aktiekøbsaftaler), SPA), da risikoen for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
senere, eventuelt efter fusions gennemførelse, kræver fusionen anmeldt, ikke vil
kunne håndteres hensigtsmæssigt i SPA'en.
Det skal bemærkes, at selv uden fastsættelse af nogen fast lovbestemt frist direkte i
loven - som foreslået af Danske Advokater ovenfor - vil der i praksis gælde en
ulovbestemt frist efter almindelige forvaltningsretlige principper om god
forvaltningsskik (herunder sagsbehandlingstid) og EU-retten.
17
Det bør klargøres væsentligt, hvornår det kvalitative kriterie for at Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt er opfyldt
Om betingelsen for at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion, som
opfylder det kvantitative kriterie, anmeldt efter den foreslåede ordning, anføres i
lovforslagsudkastet, at det er muligt, hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
"vurderer,
at der er risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence
betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende
stilling"
og at det alene vil være en "betingelse
for at kunne kræve fusionen anmeldt,
at styrelsen vurderer, at der er en risiko for, at fusionen hæmmer den effektive
konkurrence betydeligt i Danmark."
18
Danske Advokater finder det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, at det er så uklart,
og direkte angives, at der alene er tale om eksempler, og at der alene kræves en
"umiddelbar
vurdering"
af om der er en "risiko" for at Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen kan kræve en fusion anmeldt. Det pågældende kriterie er
grundlæggende indholdsløst, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen aldrig ville
have grund til at kræve en fusion anmeldt, hvis de kunne udelukke, at den effektive
konkurrence hæmmes betydeligt som følge af fusionen. Det pågældende kriterie bør
derfor ændres til mindst at svare til tærsklen for at udstede foreløbige påbud efter
konkurrencelovens § 16 b, således at kriteriet kunne formuleres, så det kræves, at det
på det "foreliggende
grundlag skønnes at være risiko for, at den effektive
konkurrence hæmmes betydeligt som følge af fusionen".
Danske Advokater anbefaler desuden, at det beskrives detaljeret i den varslede
vejledning, hvornår kriteriet kan tænkes opfyldt for at bibringe den fornødne
klarhed.
Danske Advokater opfordrer derfor til at det klarlægges i hvilke situationer, herunder
sektorer, den foreslåede model kan tænkes anvendt, og opfordrer til at den i
Regeringens tech-udspil fra 2021 nævnte undersøgelse af om modellen skal
"begrænses
til visse sektorer eller virksomheder"
gennemføres.
Øvrige bemærkninger i anledning af den foreslåede model
17
18
T-227/21
Illumina mod Kommissionen,
præmis 221-247.
Lovforslagsudkastes side 35-37.
8/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0009.png
I 2015 blev der indført en særlig tærskel for anmeldelse af fusioner i telelovens § 51 a.
Danske Advokater har alene kendskab til to fusioner,
19
som er blevet anmeldt til
Erhvervsstyrelsen og henvist til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter reglen i
telelovens § 51 a. For at sikre de mest overskuelige regler, bør det overvejes om
telelovens § 51 a skal ophæves.
I lovforslagsudkastet henvises direkte til en specifik dom, T-227/21
Illumina mod
Kommissionen.
20
Som også angivet i lovforslagsudkastet er dommen anket til EU-
Domstolen. Danske Advokater opfordrer i det lys til at direkte henvisninger til
konkrete domme undlades, og at det blot, som også allerede angivet i forarbejderne,
angives, at de danske regler skal fortolkes i overensstemmelse med
"fusionskontrolforordningen,
og fortolkningen heraf sker på baggrund af Europa-
Kommissionen og Den Europæiske Unions Domstols praksis."
Markedsefterforskning (Lovforslagsudkastets § 1, nr. 8
(konkurrencelovens § 15 f))
Danske Advokater finder, at forslaget om at indføre mulighed for såkaldt
markedsefterforskning, bør genovervejes. Substansen i forslaget er reelt en overførsel
af bredere lovgivningsmæssig reguleringskompetence til Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen, alene afhængig af, om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin
egen markedsefterforskning når til, at konkurrencen kunne forbedres, men uden at
kunne konstatere nogen overtrædelse af konkurrencereglerne. Et sådant redskab,
hvor den udøvende specialmyndighed får kompetencer til at lave
markedsreguleringer, uden at der er konstateret overtrædelser, er stærkt betænkelig.
Det klare udgangspunkt må være, at der skal foreligge en overtrædelse, før
myndigheden kan gribe ind, og at anden form for indgreb er et politisk spørgsmål,
som ligger uden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kompetencer.
I lovforslagsudkastet begrundes behovet for muligheden for markedsefterforskning
særligt med nye teknologier, digital tjenester og digitalisering.
21
Hvis det således
primært er i relation til konkrete aktører og markeder, at der skulle bestå et behov for
yderligere værktøjer for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bør sådanne værktøjer
alene indføres for de markeder og aktører, hvor et sådant behov eksisterer. Det er
f.eks. også tilfældet med den særregulering som er indført for telesektoren eller som
er indført på betalingsmarkedet. Herudover skal det bemærkes, at der for ganske
nyligt både på EU-plan
22
og på dansk plan
23
er vedtaget særregler for at regulere den
effektive konkurrence netop på de digitale markeder, og at virkningen af denne
Konkurrencerådets afgørelse af 25. maj 2022,
Norlys' køb af Verdo Tele,
se punkt 1 og Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens afgørelse af 10. januar 2017,
Godkendelse på baggrund af en forenklet
sagsbehandling af Eniig Fiber A/S’ erhvervelse af en mindre del af Verdo Tele A/S
(se Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens forudgående pressemeddelelse af 2. december 2016,
Forenklet anmeldelse af fusion
mellem Eniig Fiber A/S og Verdo Tele A/S).
20
Lovforslagsudkastets side 38.
21
Lovforslagsudkastets side 13.
22
Digital Markets Act (DMA),
Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/1925
af 14.
september 2022 om åbne og fair markeder i den digitale sektor og om ændring af direktiv (EU)
2019/1937 og (EU) 2020/1828 (forordningen om digitale markeder)
og Digital Services Act (DSA),
Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2022/2065 af 19. oktober 2022 om et indre marked for
digitale tjenester og om ændring af direktiv 2000/31/EF (forordning om digitale tjenester).
22
Lov nr. 1533 af 12. december 2023 om supplerende bestemmelser til Europa-Parlamentets og Rådets
forordning om digitale markeder.
23
Lov nr. 1533 af 12. december 2023 om supplerende bestemmelser til Europa-Parlamentets og Rådets
forordning om digitale markeder.
19
9/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0010.png
regulering bør afventes før der indføres yderligere regulering. Herudover har
Regeringens ekspertgruppe om tech-giganter endnu ikke afsluttet sit arbejde.
Danske Advokater finder det derfor præmaturt at foreslå et omfattende instrument
som markedsefterforskning, som skal omfatte alle sektorer, men som primært
begrundes i den manglede konkurrence i forhold til digitale markeder.
Herudover anføres det i lovforslagsudkastet, at "I
nogle situationer kræves det
desuden, at der bliver handlet hurtigt for at stoppe konkurrencebegrænsende
forhold."
24
Det er imidlertid årsagen til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har
adgang til at gribe hurtigt ind i "hastetilfælde" ved at udstede foreløbige påbud, hvis
blot det "umiddelbart
skønnes",
at der er risiko for alvorlig skade på konkurrencen jf.
konkurrencelovens § 16 b. Danske Advokater skal dog bemærke, at Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen ikke har anvendt denne mulighed for at gribe ind i hastetilfælde.
Herudover anføres det i lovforslagsudkastet, at der findes lignede værktøjer i
Storbritannien, Island og Grækenland.
25
Som anført i indledningen af dette
høringssvar finder Danske Advokater, at sådanne kendsgerninger om mulige regler i
et begrænset antal lande, hvoraf flere er ikke-EU lande, som ikke er omfattet af EU's
særregler for bestemte markeder, ikke kan være nogen selvstændig begrundelse for
at tilsvarende regler skal indføres i Danmark.
Herudover bemærker Danske Advokater, at indgreb over for individer og
virksomheder må kræve et klart hjemmelsgrundlag, således at individer har
mulighed for at indrette sig efter ikke at blive mødt af et indgreb. Et sådant klart
hjemmelsgrundlag udgør den foreslåede model for markedsefterforskning ikke.
Virksomheder kan i dag søge rådgivning om grænserne for deres adfærd i forhold til
konkurrencelovens § 6's forbud mod konkurrencebegrænsede aftaler m.v. og
konkurrencelovens § 11's forbud mod misbrug af dominerende stilling.
Virksomhederne kan herefter indrette sig efter at overholde reglerne, og risikerer
dermed ikke at blive pålagt bøder eller blive pålagt påbud. Med den foreslåede
markedsefterforskningsmodel vil virksomhederne ingen mulighed have for at søge
rådgivning om, hvornår de risikerer at blive pålagt et individuelt indgreb i form af et
påbud. En sådan model mener Danske Advokater ikke opfylder det skærpede
hjemmelskrav, som må kræves for at kunne pålægge individuelle virksomheder
påbud om at ændre deres adfærd på en specifik måde.
På baggrund af ovenstående indvendinger, skal Danske Advokater opfordre til at
muligheden for markedsefterforskning ikke vedtages.
Hvis den foreslåede ordning på trods af ovenstående indvendinger fortsat ønskes
indført, har Danske Advokater store retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved
ordningen, som i sig selv medfører at markedsefterforskning ikke bør indføres i den
foreslåede form. Disse betænkelighede gennemgås nedenfor.
Den foreslåede model giver mulighed for at udstede påbud til virksomheder, som
ikke har overtrådt konkurrencereglerne
Konkurrencelovens formål er i lovens § 1 angivet til "at
fremme en effektiv
samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for
virksomheder og forbrugere.",
og i forarbejderne til den oprindelige konkurrencelov
24
25
Lovforslagsudkastets side 13.
Lovforslagsudkastets side 14.
10
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0011.png
angives, at en forudsætning for virksom konkurrence, er "uafhængige
beslutninger
taget af virksomheder, som er aktive på markedet. Konkurrencen kan kun fungere
effektivt eller virksomt, hvis virksomhederne har en grundlæggende frihed til at
indgå aftaler og til selv at disponere i økonomiske forhold"
og at erhvervsfrihed er et
væsentligt hensyn.
26
Danske Advokater er forundrede over, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen uden
noget forudgående arbejde i en arbejdsgruppe, kommission eller lignende, sender et
lovforslagsudkast i høring, som så grundlæggende vil omkalfatre selve formålet med
konkurrenceloven.
Med den foreslåede model for markedsefterforskning ønsker Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen adgang til at udstede bindende, og bødebelagte, påbud til
virksomheder, som ikke har overtrådt nogen regler, og som indebærer, at
virksomhederne skal ændre deres adfærd på markedet. Det kan f.eks. være påbud om
ophævelse af aftaler, påbud om konkrete priser, påbud om tilladelige avancer,
opsætning af en brugerflade osv.
27
Det følger ellers af konkurrenceretlig praksis,
28
som også underbygges af dansk empiri,
29
at sådanne indgreb er forbundet med en
betydelig risiko for afgørende skadevirkninger på markedet - i strid med
intentionerne.
At Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med lovforslagsudkastet gives adgang til at
udstede meget vidtgående detailpåbud, om f.eks. konkrete priser eller avancer, uden
at nogen virksomhed har overtrådt konkurrencereglerne, og med en betydelig risiko
for skadevirkninger på markedet, forekommer forhastet, når ikke der er
dokumenteret noget behov for et sådant værktøj.
Det mest betænkelige er dog, at den foreslåede model for markedsefterforskning
medfører, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan udstede påbud til
virksomheder om at de skal følge en bestemt adfærd, uden at Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen, som betingelse for at udstede et sådant påbud skal konstatere, at
den pågældende virksomhed har overtrådt konkurrencereglerne. Det anføres i
lovforslagsudkastet, at
"En
markedsefterforskning vil være et supplement til de håndhævelses- og
indgrebsmuligheder, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har efter gældende
ret. Med forslaget vil styrelsen kunne gribe ind i de tilfælde, hvor konkurrencen er
tydeligt svækket til skade for andre virksomheder eller forbrugere, men hvor der
ikke er truffet afgørelse om en overtrædelse af konkurrencereglerne. Virksomheder
vil derfor heller ikke kunne pålægges sanktioner. Forslaget har således til formål at
sikre den effektive konkurrence uden for de tilfælde, hvor Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen efter gældende ret kan gribe ind, fordi der foreligger en
overtrædelse af konkurrencereglerne."
30
(Vores understregning)
L 172,
Forslag til konkurrencelov,
som fremsat den 20. februar 19978, FT 1997-97, Till. A, side 3652,
v.sp.-h.sp.
27
Lovforslagsudkastets side 42.
28
Konkurrenceankenævnets kendelse af 14. november 2006,
Elsam A/S mod Konkurrencerådet,
side
299-300. Se også Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. januar 2006,
Elsam A/S ctr.
Konkurrencerådet (delkendelse),
side 17.
29
Se således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen,
Velfungerende markeder - Prissignalering og
prisgennemsigtighed,
nr. 30, side 3, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen omtaler
Konkurrencerådets påbud fra oktober 1993 om at offentliggøre oplysninger om priser på beton, som - stik
mod intentionen - medførte forøgede priser med 15-20 pct. på et år. Sagen er gennemgået af Albæk, S.,
Møllgaard, P., and Overgaard, P.,
Government-Assisted Oligopoly Coordination - A Concrete Case,
The
Journal of Industrial Economics, 1997, Vol, 45, nr. 4, side 429-443.
30
Lovforslagsudkastets side 16.
26
11
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0012.png
og
"En
markedsefterforskning vil kunne føre til, at en virksomhed, en
virksomhedssammenslutning eller enhver anden juridisk person pålægges et påbud,
jf. forslaget til § 15 f, stk. 4, eller til at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gør
tilsagn, som en virksomhed m.v. har afgivet, bindende. Der vil imidlertid ikke være
tale om en afgørelse om overtrædelse af konkurrencereglerne, og derfor vil
virksomhederne m.v. heller ikke kunne sanktioneres for den adfærd, som et påbud
angår. Hvis en virksomhed m.v. undlader at efterkomme et adfærdsmæssigt påbud
eller et tilsagn, som er gjort bindende, vil en sådan manglende efterlevelse dog
kunne sanktioneres med en civil bøde."
31
(Vores understregning)
Værktøjet skal således medføre, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opnår
adgang til at udstede påbud, i de tilfælde hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
ikke
er i stand til at løfte bevisbyrden under en almindelig håndhævelsessag for at en
virksomhed har overtrådt reglerne. Det anføres dog, som et opblødende element, at
der, fordi virksomhederne ikke har overtrådt reglerne, ikke vil kunne pålægges
"sanktioner". Det er ganske enkelt ikke retvisende. Det er sandt, at virksomhederne
ikke vil blive pålagt bøder, netop fordi de ikke har overtrådt konkurrencereglerne,
men virksomhederne vil kunne blive pålagt adfærdsmæssige påbud, f.eks. om at
anvende bestemte priser eller om hvilken avance de må tjene. Dermed skabes en
regulering, som indebærer en alvorlig forskydning i det grundlæggende forhold
mellem virksomheders adgang til at agere i en fri markedsøkonomi over for
myndighedernes indgrebsbeføjelser, som i en sådan markedsøkonomi må være
underlagt et klart legalitetsprincip. Det opfylder den foreslåede ordning ikke. De
påbud, som virksomhederne kan pålægges vil kunne have langt større økonomisk
betydning for virksomhederne end en bøde, og vil i realiteten opleves som ganske
indgribende sanktioner. Desuden vil virksomhederne, hvis Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen efterfølgende konstaterer, at de ikke efterlever udstedte påbud,
kunne sanktioneres med bøder; bøder som virksomheden pålægges for ikke at
efterkomme et påbud, som er udstedt uden at virksomheden har overtrådt nogen
regler.
Det forslås med lovforslagsudkastet, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan
udstede adfærdsmæssige påbud når blot følgende er opfyldt:
"Virkningen
af den foreslåede bestemmelse vil være, at Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen vil kunne udstede adfærdsmæssige påbud til konkrete
virksomheder m.v., hvis styrelsen vurderer, at der i en eller flere erhvervssektorer
er adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker den effektive konkurrence, eller der
er
risiko herfor."
32
(Vores understregning og fremhævning).
og
"Det
vil være en forudsætning for, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan
udstede påbud til virksomheder m.v., at styrelsen vurderer og dokumenterer, at der
er
–
eller er
risiko for
–
forhold, der tydeligt svækker den effektive konkurrence i
den eller de erhvervssektorer, der er omfattet af markedsefterforskningen i en
sådan grad, at styrelsen vurderer, at det er nødvendigt at gribe ind."
33
(Vores
understregning og fremhævning).
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal således blot vurdere, at der i en sektor
findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen eller at der er
Lovforslagsudkastes side 39.
Lovforslagsudkastets side 42.
33
Lovforslagsudkastes side 41.
31
32
12
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0013.png
risiko
herfor. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen behøver således end ikke at finde,
at der faktisk findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen, da
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan nøjes med at vurdere, at der er en
risiko
for
at sådan adfærd eller strukturer vil opstå i fremtiden. Det forekommer ganske uklart,
hvilke krav, om nogen, der er til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens belæg for at
der findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen eller at der er
risiko herfor.
Foruden uklarheden om kravet til at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal
vurdere, at der adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen, er det
retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, at sådan adfærd eller strukturer, i det omfang de
måtte være identificeret, kan munde ud i påbud til konkrete virksomheder, som ikke
selv har overtrådt nogen regler. Det vil således være enkelte virksomheder, som skal
"straffes" for at der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse i en
bestemt sektor findes adfærd eller strukturer, som tydeligt svækker konkurrencen,
selvom de konkrete virksomheder ikke har overtrådt nogen regler.
Hvis der i sektorer findes sådanne uhensigtsmæssigheder må det være Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsens opgave at påpege disse gennem Konkurrence- og
Forbrugerstyrelens analysearbejde, herunder gennem sektorundersøgelser efter
konkurrencelovens § 15 d, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen må herefter oplyse
om de identificerede uhensigtsmæssigheder og udarbejde anbefalinger, eventuelt ved
at rette henvendelse til den relevante ressortminister og erhvervsministeren jf.
konkurrencelovens § 2, stk. 5. Men, netop fordi ingen virksomhed konkret
overtræder nogen regler, kan løsningen på de identificerede uhensigtsmæssigheder
ikke være et spørgsmål om at udstede påbud til konkrete virksomheder, men må i
stedet være et politisk spørgsmål om, at der skal vedtages regler for at imødegå
uhensigtsmæssighederne.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyser af konkurrencen i bestemte sektorer
er et velegnet redskab til at identificere uhensigtsmæssigheder i konkrete sektorer,
som der så herefter kan ageres på baggrund af politisk. At Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens anbefalinger så ikke følges i alle tilfælde er blot naturligt, da der
netop ikke er tale om et håndhævelsesspørgsmål, men om et politisk spørgsmål om
hvordan konkurrencemæssige uhensigtsmæssigheder skal afvejes i forhold til andre
vigtige samfundsmæssige hensyn.
Forslaget indeholder ingen retssikkerhedsgarantier for virksomheder, som bliver
mål for en markedsefterforskning
Det anføres i lovforslagsudkastet, at
"Virksomhederne
retssikkerhed og forudsigelighed foreslås sikret på flere måder. Et
adfærdsmæssigt påbud skal være nødvendigt, rimeligt og proportionalt med
tilhørende procesregler om orientering og høring af virksomheder, som kan blive
pålagt et påbud, ligesom virksomhederne vil have mulighed for at indbringe et
påbud for Konkurrenceankenævnet og domstolene. Der foreslås også en stor grad
af offentlighed omkring processen og inddragelse af interessenter og
ressortmyndigheder samt tidsfrister, så en markedsefterforskning afsluttes inden
for en afgrænset tidshorisont."
34
34
Lovforslagsudkastets side 16.
13
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
Det er Danske Advokaters opfattelse, at de angivne forhold end ikke tilnærmelsesvist
sikrer virksomhedernes retssikkerhed.
For det første
er det, jf. ovenfor, ganske uklart, hvornår der kan pålægges et påbud,
og det forekommer ikke rimeligt at enkelte virksomheder, som ikke har overtrådt
reglerne, kan pålægges påbud.
For det andet
er den eneste reelle beskyttelse, som virksomheder, som bliver mødt af
et påbud efter en markedsefterforskning, har at bestride, at det konkrete påbud er
proportionalt. Når pålæggelsen af påbuddet ikke kræver, at virksomheden har
overtrådt nogen regler, vil virksomheden således ikke reelt have nogen mulighed for
at bestride pålæggelsen af påbuddet, men alene at bestride, at
indholdet og omfanget
af påbuddet er for vidtgående, og dermed i strid med proportionalitetsprincippet.
Det medfører
for det tredje,
at muligheden for at "indbringe
et påbud for
Konkurrenceankenævnet og domstolene"
bliver nærmest indholdsløst, da det som
virksomhederne vil kunne bestride, og som Konkurrenceankenævnet og domstolene
kan prøve, vil være det konkrete påbud og om det er i strid med
proportionalitetsprincippet. Det skal igen erindres, at markedsefterforskningen ikke
munder ud i en konklusion om, at konkrete virksomheder har overtrådt
konkurrencereglerne, og en sådan konklusion kan derfor ikke være genstand for en
prøvelse, f.eks. effekterne af adfærden, markedsafgræsningen, mulige
effektivitetsgevinster osv. Sådanne forhold, som normalt er genstand for prøvelse ved
indbringelse af håndhævelsessager for Konkurrenceankenævnet og domstolene, vil
således ikke indgå i sagen. Heller ikke spørgsmål om juridisk fortolkning, f.eks.
forståelsen af hvornår noget udgør en såkaldt formålsovertrædelse af
konkurrencelovens § 6, vil være genstand for prøvelse, hvis et påbud efter en
markedsefterforskning indbringes for Konkurrenceankenævnet eller domstolene.
Den i lovforslagsudkastets foreslåede model for markedsefterforskning indeholder
derfor, efter Danske Advokaters opfattelse, ikke nogen reelle retssikkerhedsgarantier
for virksomhederne.
Danske Advokater har dog forslag til hvordan retssikkerheden for virksomhederne
kan styrkes i en model for markedsefterforskning, såfremt en sådan ønskes indført
på trods af indvendingerne herimod ovenfor.
For det første,
skal markedsefterforskningsværktøjet ændres så det ikke bliver muligt
for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at udstede påbud til virksomhederne.
Markedsefterforskningen skal alene kunne resultere i, at virksomheder afgiver
frivillige tilsagn jf. konkurrencelovens § 16. Lovforslagsudkastets stk. 4 og 5 i § 15 f
bør derfor udgå, således at alene stk. 6 i § 15 f, angiver, hvordan en
markedsefterforskning kan afsluttes, nemlig med afgivelse af frivillige tilsagn. Hvis
ikke en virksomhed er indstillet på at afgive frivillige tilsagn, må Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen enten "nøjes" med at afrapportere og anbefale regelændringer,
som det i dag kendes efter sektorundersøgelser, eller Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen må åbne en håndhævelsessag mod konkrete virksomheder,
hvorved virksomhederne vil opnå reelle retssikkerhedsgarantier. Som alternativ,
såfremt det ønskes, at muligheden for at udstede påbud indføres, bør det alene være
erhvervsministeren som kan udstede påbud efter at have inddraget relevante
sektormyndigheder/ressortministerier, jf. også bemærkningerne nedenfor om at der
reelt er tale om, at de udstedte påbud kan overtrumfe anden lovgivning, som
varetager andre hensyn end hensynet til konkurrence.
14
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0015.png
For det andet,
bør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke have adgang til at
afkræve oplysninger efter konkurrencelovens § 17 eller at gennemføre
kontrolundersøgelser efter konkurrencelovens § 18, som led i en
markedsefterforskning.
35
Lovforslagsudkastets stk. 9 i § 15 f bør derfor udgå. Det
synes uproportionalt, at tillade Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at anvende
tvangsindgreb over for virksomhederne, når
ikke
det sker som led i Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens undersøgelse af en mulig overtrædelse af reglerne. Kravet om
forudgående retskendelse ved gennemførelse af kontrolundersøgelser, jf.
konkurrencelovens § 18, stk. 3, synes desuden også at blive indholdsløst, hvis det
tillades, at der gennemføres kontrolundersøgelser, som led i en
markedsefterforskning, da det er uklart, hvad dommeren skal kontrollere i
forbindelse med afgørelsen af om kontrolundersøgelsen kan tillades. Det skal
erindres, at kontrolundersøgelser er et tvangsindgreb omfattet af
retssikkerhedsloven,
36
og at det følger af retssikkerhedslovens § 2, at tvangsindgreb
kun må anvendes, hvis "indgrebet
står i rimeligt forhold til formålet med
indgrebet."
Ifølge praksis fra den Europæiske Menneskerettighedsdomstol lægges
der ved proportionalitetsvurderingen blandt andet vægt på, om der foreligger en
rimeligt begrundet mistanke om strafbart forhold. Det kan efter Danske Advokaters
opfattelse
ikke
være tilfældet, når ikke tvangsindgrebet foretages som led i en
undersøgelse af om konkurrencereglerne er overtrådt.
Sektormyndighedernes indsigt bliver tilsidesat, til fordel for en omnipotent
Konkurrence- og Forbrugerstyrelse
Af lovforslagsudkastets bemærkninger til det foreslåede stk. 5 i konkurrencelovens §
15 f, angives følgende om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens inddragelse af
sektormyndigheder inden Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udsteder påbud som
afslutning af en markedsefterforskning:
"Hvis
der er en relevant ressortmyndighed på det pågældende område, vil
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved høringen skulle afklare, om der er
modstående hensyn. Hvis ressortmyndigheden tilkendegiver, at der er vægtige
hensyn, som taler imod, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen griber ind, skal
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretage en afvejning af på den ene side de
hensyn, som ressortmyndigheden anfører, og på den anden side hensynet til at sikre
en effektiv konkurrence, når styrelsen vurderer, om det er nødvendigt og
proportionalt at pålægge påbuddet. Hvis en ressortmyndighed ikke besvarer en
høring inden høringsfristen, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne lægge
til grund, at ressortmyndigheden ikke mener, at der er modstående hensyn."
37
(Vores understregning)
Lovforslagsudkastets model er således, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen blot
skal høre relevante sektormyndigheder, men at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
herefter selv foretager afvejningen af interesserne, og kan udstede påbud, på trods af
at sektormyndigheden har udtalt sig imod udstedelse af påbud.
Danske Advokater finder, at en sådan model, hvor der ses stort på
sektormyndighedernes detailkendskab til de sektorer, som de har ansvar for, er
ganske uegnet. Den foreslåede model vil således medføre, at Konkurrence- og
Se lovforsalgsudkastes side 49.
Lovbekendtgørelse nr. 1121 af 12. november 2019 om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af
tvangsindgreb og oplysningspligter.
37
Lovforslagsudkastes side 43.
35
36
15
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0016.png
Forbrugerstyrelsen bliver en "overmyndighed", som formodes at have bedre indsigt i
alle sektorer end de relevante sektormyndigheder. Danske Advokater skal desuden
bemærke, at hensynet til konkurrence ikke kan være et alt overtrumfende hensyn.
Sektormyndighederne har en særlig indsigt i sektorerne, og de særlige hensyn, som
gør sig gældende inden for konkrete sektorer; f.eks. sundhedsmyndighedernes
(Sundhedsstyrelsen, Lægemiddelsstyrelsen og Sundhedsministeriet) indsigt i hensyn
som forsyningssikkerhed i sundhedssektoren, Trafikstyrelsens særlige indsigt i
flysikkerhedsmæssige hensyn i flybranchen og Justitsministeriets særlige indsigt i
retssikkerhedsmæssige hensyn i advokatbranchen.
Den foreslåede model vil indebære en omkalfatring af den gældende model. Efter de
nugældende konkurrenceregler har den relevante sektormyndighed således det sidste
ord, mens det med lovforslagsudkastets model for markedsefterforskning vil være
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som får det sidste ord.
Det følger af konkurrencelovens § 2, stk. 2, at reglerne i konkurrencelovens kapitel 2
og 3 ikke gælder, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge
af offentlig regulering, og af § 2, stk. 4 følger, at det er den pågældende
ressortminister, som afgør om en konkurrencebegrænsning er omfattet af § 2, stk. 2.
Der er flere eksempler på, at ressortmyndigheder har tilkendegivet over for
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at en konkurrencebegrænsning er en direkte
eller nødvendig følge af offentlig regulering, og at Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen derfor har måtte opgive at forfølge mulige
konkurrencebegrænsninger efter konkurrencelovens kapitel 2 og 3.
38
Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen finder, at den offentlige regulering udgør
et problem, må Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgive en begrundet udtalelse,
som påpeger mulige skadelige virkninger for konkurrencen, samt fremkomme med
forslag til fremme af konkurrencen på området efter konkurrencelovens § 2, stk. 5.
Det er herefter op til den relevante minister, og Folketinget, om man ønsker at
imødekomme den begrundede udtalelse.
39
Med den foreslåede markedsefterforskningsmodel, som indføres i konkurrencelovens
kapitel 6, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke være bundet af
konkurrencelovens § 2, som alene medfører at konkurrencelovens kapitel 2 og 3 ikke
kan anvendes.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil således kunne udstede påbud til konkrete
virksomheder om en konkret adfærd, selvom den relevante ressortminister måtte
mene, at den pågældende adfærd er en direkte følge af offentlig regulering. Som
eksempel kan nævnes sagen med Terminal A. I den sag fandt Trafikstyrelsen, på
vegne af Transport-, Bygnings- og Boligministeriet, at den manglende mulighed for
at pålægge Københavns Lufthavn at give adgang til opførelse af Terminal A var en
direkte følge af luftfartslovgivningen, da myndighederne ikke efter
luftfartslovgivningen kunne påbyde Terminal A at sikre, at der blev foretaget eftersyn
af passagerer, bagage, gods og forsyninger. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil
efter den foreslåede markedsefterforskningsmodel kunne have indledt en
markedsefterforskning, som kunne resultere i at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
Se f.eks. Sundheds- og Ældreministeriets brev til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af 24. oktober
2016 og Trafikstyrelsens brev til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af 12. december 2011.
39
Se eksempelvis Transport-, Bygnings- og Bygningsministeriets brev til Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen af 26. marts 2018, hvor det afvises at foretage de foreslåede ændringer ift.
luftfartslovgivningen.
38
16
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0017.png
påbød Københavns Lufthavn at give Terminal A adgang til at opføre en
konkurrerende terminal. Herefter ville myndighederne og Folketinget reelt blive
tvunget til at ændre luftfartslovgivningen for at sikre muligheden for at påbyde
Terminal A at sikre, at der blev foretaget eftersyn af passagerer, bagage, gods og
forsyninger. Hvis en sådan regelændring ikke foretoges, vil den opførte Terminal A
ellers ikke skulle opfylde reglerne til at sikre luftfartssikkerhed. Hermed vil
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke blot have det sidste ord i forhold til
sektormyndighederne, men reelt også kunne påbyde adfærd, som tvinger
ressortmyndighederne og i sidste ende lovgivningsmagten til at ændre gældende
lovgivning.
Det skal desuden bemærkes, at det følger af EU-Domstolens seneste praksis, at
konkurrencemyndigheder ved håndhævelse af EU-rettens konkurrenceregler netop
er forpligtede til at inddrage og tage hensyn til sektormyndigheders vurderinger jf. C-
721/10
DB Station & Service AG
og C-252/21
Meta.
Danske Advokater kan ikke bakke op om den foreslåede model, hvor en enkelt
myndighed kan sætte sig ud over sektormyndigheder og den offentlige regulering,
som er vedtaget af lovgivningsmagten.
Øvrige bemærkninger
Danske Advokater skal desuden bemærke, at der synes at være uoverensstemmelse
mellem forskellige dele af lovforslagsudkastet for så vidt angår automatisk
opsættende virkning, hvis påbud udstedt efter en markedsefterforskning indbringes
for Konkurrenceankenævnet eller domstolene. På lovforslagsudkastets side 7 er
anført, at "Et
eventuelt påbud vil kunne ankes til Konkurrenceankenævnet eller
domstolene med opsættende virkning."
Heraf synes således, at følge at den
opsættende virkning vil gælde uanset om påbuddet indbringes for
Konkurrenceankenævnet eller domstolene. Det konkrete ændringsforslag,
lovforslagsudkastes § 1, nr. 1 (konkurrencelovens § 19, stk. 4), angår dog kun
indbringelse af påbuddet for Konkurrenceankenævnet, og nævner ikke automatisk
opsættende virkning ved indbringelse for domstolene.
Med ændringen af konkurrenceloven i 2021,
40
blev det muligt for virksomhederne
selv at vælge om de ville indbringe materielle afgørelser for Konkurrenceankenævnet
eller direkte for domstolene jf. konkurrencelovens § 20, stk. 3.
For at denne valgmulighed også i fremtiden er reel, opfordrer Danske Advokater til at
lovforslagsudkastet ændres således, at det som er angivet på lovforslagsudkastets
side 7 også faktisk gennemføres, således at indbringelse af påbud, hvad enten det
sker for Konkurrenceankenævnet eller domstolene, sker med opsættende virkning.
Dette vil kunne sikres ved en tilføjelse om automatisk opsættende virkning i
konkurrencelovens § 20, stk. 3 eller ved at indsætte et stykke om opsættende
virkning direkte i lovforslagsudkastets § 15 f.
Bødeudmåling (lovforslagsudkastets § 1, nr. 21 (konkurrencelovens § 23
b, stk. 6) og § 2, stk. 1)
L 116, FT 2020-21
Forslag til lov om ændring af konkurrenceloven og straffeloven,
vedtaget som lov nr.
207 af 15. februar 2021.
40
17
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0018.png
Lovforslagsudkastets § 1, nr. 21 (konkurrencelovens § 23 b, stk. 6) indebærer, at
principperne for udmåling af civile bøder til virksomheder for materielle
overtrædelser af konkurrenceloven ændres. Danske Advokater støtter som
udgangspunkt op om, at bøderne i højere grad afspejler den enkelte virksomheds
reelle gevinst ved en overtrædelse, og at det i bedre omfang sikres, at bøderne tager
højde for den enkelte virksomheds individuelle situation, således at bøderne har
samme afskrækkende og pønale effekt over for forskellige overtrædere.
Danske Advokater bemærker dog, at det bør overvejes om ikke de ændrede
bødeberegningsprincipper også bør give anledning til ændringer i ordlyden af
konkurrencelovens § 23 b, stk. 1 og 7, således, at det ikke kun fremgår, at der tages
hensyn til "tages
hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed",
når også den
relevante omsætning, formildende og skærpende omstændigheder mv. skal
inddrages jf. angivelserne i forarbejderne i lovforslagsudkastet.
Danske Advokater mener dog
ikke,
at de nye bødeudmålingsprincipper kan tillægges
tilbagevirkende kraft, da en sådan ordning både er uhensigtsmæssig og i strid med
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) og Den Europæiske
Unions Charter om grundlæggende rettigheder (EUC).
Det anføres i lovforslagsudkastets forarbejder til § 2, stk. 1, at
"Overtrædelser,
der er indgået eller har fundet sted før lovens ikrafttræden, og som
også er ophørt før lovens ikrafttræden, skal for så vidt angår udmåling af bøder
bedømmes efter den tidligere lov. Er der derimod tale om en overtrædelse, der har
fundet sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted efter denne dato, vil der
være tale om en fortsat overtrædelse. En sådan fortsat overtrædelse vil ikke skulle
bedømmes efter den tidligere lovgivning, selvom en del af overtrædelsen har fundet
sted, mens den tidligere lovgivning var i kraft. I stedet vil den nye lovgivning finde
anvendelse på det samlede forhold."
41
(Vores understregning)
Det foreslås således alene, at overtrædelser, som er ophørt før lovforslagsudkastets
forventede ikrafttræden underlægges de eksisterende bødeudmålingsprincipper,
mens overtrædelser, som er påbegyndt før lovforslagsudkastets forventede
ikrafttræden, men først ophører efterfølgende, i det hele foreslås underlagt
lovforslagsudkastets bødeudmålingsprincipper.
Dette vil reelt betyde, at lovforslagsudkastets bødeudmålingsprincipper får
tilbagevirkende kraft, da f.eks. en overtrædelse, som varer fra 1. januar 2010 til 1.
august 2024, i det hele vil være underlagt bødeudmålingsprincipper, som først trådte
i kraft - hvis lovforslagsudkastet vedtages - den 1. juli 2024. Dermed vil adfærd, som
er foregået i perioden 1. januar 2010 til 1. juli 2024 være underlagt regler, som ikke
var gældende, da adfærden fandt sted, hvilket er udtryk for lovgivning med
tilbagevirkende kraft.
For overtrædelser som har en varighed, der både omfatter tiden før og efter
lovforslagsudkastets vedtagelse, mener Danske Advokater, at den for den konkrete
virksomhed mest lempelige bødeudmåling skal finde anvendelse. Det vil formentligt
for små virksomheder betyde, at de nye bødeudmålingsprincipper som indføres med
lovforslagsudkastet skal anvendes, mens det for større virksomheder, formentligt vil
betyde, at de nugældende bødeudmålingsprincipper skal anvendes.
41
Lovforslagsudkastets side 61.
18
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0019.png
At der alene skal straffes efter den lempeligste lovgivning, hvis der inden påkendelse
af forholdet er vedtaget ny lovgivning, er et almindeligt anerkendt retsprincip, som
blandt andet er kommet til udtryk i straffelovens § 3, hvoraf fremgår at
"Er
den ved en handlings påkendelse gældende straffelovgivning forskellig fra den,
der gjaldt ved handlingens foretagelse, afgøres spørgsmålet om strafbarhed og
straf efter den senere lov, dog at afgørelsen ikke derved må blive strengere end efter
den ældre lov."
Princippet er også kommet til udtryk i artikel 7, stk. 1, 2. punktum i EMRK. Det
bemærkes, at EMRK er inkorporeret i dansk ret, jf. lovbekendtgørelse nr. 138 af 26.
januar 2022.
For forhold som omfattes af EU-retten, f.eks. bøder, hvor også en overtrædelse af
TEUF artikel 101 eller 102 sanktioneres, vil den tilsvarende bestemmelse i artikel 49,
stk. 1, 2. punktum i EUC, desuden også finde anvendelse.
Civile bøder for overtrædelse af konkurrenceloven, ligesom Europa-Kommissionens
administrative bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne i TEUF, anses efter
EMRK for en "straf", og de omfattes derfor af EMRK artikel 7.
42
Om behandlingen af "fortsatte forbrydelser" i forhold til EMRK artikel 7, stk. 1, har
EMD's tidligere vicepræsident Jon Fridrik Kjølbro skrevet følgende:
"Spørgsmål
om tilbagevirkende kraft kan give anledning til vanskeligheder ved
tilstandsforbrydelser og fortsatte forbrydelser, idet forbrydelsen kan være
påbegyndt inden og fortsætte efter vedtagelsen af nye og skærpede
straffebestemmelser. Der kan være tale om en tilstand (tilstandsforbrydelse) eller en
flerhed af enkeltstående handlinger eller undladelser, der udgør en samlet
forbrydelse (fortsat forbrydelse). Det et krav, at de handlinger eller undladelser,
klager straffes for under de nye regler, også var strafbare, inden de nye regler
trådte i kraft, altså i hele perioden, og at anvendelse af den nye straffebestemmelse
ikke medfører strengere straf for de handlinger, der er begået inden
ikrafttrædelsen."
43
(Vores understregning)
Da bøder efter konkurrenceloven efter både EMRK og EUC anses for en "straf", er
det Danske Advokaters opfattelse, at den foreslåede ordning, hvor også
overtrædelser, som er påbegyndt før vedtagelsen af lovforslagsudkastet, omfattes af
de nye skræppende regler, vil være i strid med EMRK artikel 7, stk. 1 og EUC artikel
49, stk. 1.
Herudover er det Danske Advokaters opfattelse, at også almindelige
retssikkerhedsprincipper taler klart imod, at strengere sanktioner gives
tilbagevirkende kraft. Det angives f.eks. også i Justitsministeriets vejledning om
lovkvalitet (vejledning nr. 9964 af 23. november 2023), at
"Det
må herudover fremhæves, at det ud fra almindelige retssikkerhedsmæssige
betragtninger kan give anledning til væsentlige principielle betænkeligheder at
gennemføre bebyrdende love med tilbagevirkende kraft. En sådan fremgangsmåde
bør derfor kun benyttes, når afgørende hensyn gør det påkrævet, og således at det
Se f.eks. den Europæiske Menneskerettighedsdomstol dom af 28. maj 2020,
Georgouleas og Nestoras
mod Grækenland
(sag 44612/13 og 45831/13), præmis 42-43, dom af 27. september 2011,
A. Menarini
Diagnostics S.R.L. mod Italien
(sag 43509/08), præmis 44 og dom af 14. oktober 2003,
Lilly France mod
Frankrig
(sag 53892/00 og ift. EU-Domstolen generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i C-272/09
P
KME Germany,
punkt 64.
43
Jon Fridrik Kjølbro,
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention
–
for praktikere (6. udg.),
DJØF
Forlag, 2023, side 814.
42
19
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
2818789_0020.png
tidsrum, hvori loven har tilbagevirkende kraft, bliver så kort som muligt."
44
(Vores
understregning)
Det skal bemærkes, at lovforslagsudkastet reelt ikke indeholder nogen begrænsning
af det tidspunkt, hvor lovforslagsudkastet kan have tilbagevirkende kraft tilbage til.
Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter lovforslagsudkastets vedtagelse måtte
blive bekendt med en overtrædelse, som har fundet sted f.eks. fra 1. januar 2000 til 1.
oktober 2024, vil lovforslagsudkastet reelt have tilbagevirkende kraft helt tilbage til 1.
januar 2000, og det uden at der er angivet nogen "afgørende
hensyn [der] gør det
påkrævet"
i lovforslagsudkastet.
Danske Advokater skal derfor opfordre til, at lovforslagsudkastet ændres således, at
alene forhold påbegyndt efter lovforslagsudkastets vedtagelse omfattes af de nye
bødeudmålingsprincipper - medmindre de nye principper vil føre til en lavere bøde.
Hvorvidt "fortsatte overtrædelser", som omfatter en periode på begge sider af
lovforslagsudkastets vedtagelse alene skal undergives de bødeudmålingsprincipper,
som er mest lempelige i den givne sag, eller om den del af overtrædelsen, som er
begået før lovforslagsudkastes vedtagelse, skal undergives de tidligere
bødeudmålingsprincipper, mens den del, som er begået efter lovforslagsudkastets
vedtagelse, skal undergives de nye bødeudmålingsprincipper, er et politisk valg, som
må afgøres af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Folketinget og Regeringen.
Danske Advokaters indvending er blot, at den i lovforslagsudkastet foreslåede model
ikke er i overensstemmelse med EMRK artikel 7, stk. 1 og EUC artikel 49, stk. 1 og
under alle omstændigheder urimeligt byrdefuld
Konkurrencerådets sammensætning
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har inden for de seneste år fået tillagt en række
væsentlige nye og udvidede skønsmæssige beføjelser, herunder mulighed for
anlæggelse af sager om civile bøder, mulighed for udstedelse af strukturelle påbud,
nye og udvidede efterforskningsmuligheder (udvidede muligheder for
kontrolundersøgelser, udvidet pligt til fremlæggelse af oplysninger, indførelse af pligt
til deltagelse i interviews og begrænsning af forbuddet mod selvinkriminering) samt
ansvar for håndhævelse af de nye EU-regler om digitale platforme (Digital Services
Act). Lovforslagsudkastet lægger op til en væsentlig yderligere forøgelse af styrelsens
skønsmæssige beføjelser. I lyset heraf bør det overvejes, om der ikke er behov for i
højere grad at sikre, at Konkurrencerådet til stadighed har det nødvendige fokus på
og de nødvendige faglige kompetencer til at sikre, at såvel rådets egne afgørelser som
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelser i øvrigt i tilstrækkeligt omfang tager
hensyn til de involverede virksomhedernes retssikkerhed. Én måde at gøre det kunne
44
Vejledning nr. 9964 af 23. november 2023 om lovkvalitet, afsnit 6.2.
20
/25
 ERU, Alm.del - 2023-24 - Bilag 118: Talepunkter og høringssvar om konkurrenceloven fra Danske Advokaters foretræde for udvalget den 1. februar 2024
være at udpege en landsdommer som formand for Konkurrencerådet
Afsluttende bemærkninger
Danske Advokater står til rådighed for uddybende spørgsmål eller dialog.
Med venlig hilsen
Benedikte Havskov Hansen
Vicedirektør
[email protected]
21
/25