Klima-, Energi- og Forsyningsudvalget 2022-23 (2. samling)
L 115 Bilag 15
Offentligt
Foreløbig ekspropriationsvurdering af udkast til forslag til
lov om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om
varmeforsyning, lov om elforsyning og selskabsskatteloven
(ny organisering af affaldsforbrændingssektoren og
konkurrenceudsættelse af forbrændingsegnet affald)
1. Indledning
Jeg er af Dansk Affaldsforening anmodet om foretage en foreløbig vurdering af,
om en vedtagelse af det i udkast foreliggende forslag til lov om ændring af lov
om miljøbeskyttelse, lov om varmeforsyning, lov om elforsyning og
selskabsskatteloven (ny organisering af affaldsforbrændingssektoren og
konkurrenceudsættelse af forbrændingsegnet affald) vil kunne udgøre
ekspropriation efter reglen i grundlovens § 73 i forhold til de kommunale ejere
af berørte affaldsforbrændingsanlæg.
Først gives en kort beskrivelse af gældende regler for rammerne for
kommuners varetagelse af affaldsforbrændingsanlæg.
Herefter beskrives kort dele af udkast til forlag forslag til lov om ændring af lov
om miljøbeskyttelse, lov om varmeforsyning, lov om elforsyning og
selskabsskatteloven (ny organisering af affaldsforbrændingssektoren og
konkurrenceudsættelse af forbrændingsegnet affald).
Derpå gives en kortfattet generel beskrivelse af grundlovens § 73, herunder af,
hvornår et indgreb kan kvalificeres som ekspropriation efter bestemmelsen.
Herefter foretages en foreløbig vurdering af, om en vedtagelse af ovennævnte
udkast til lovforslag vil kunne udgøre ekspropriation efter reglen i grundlovens
§ 73 i forhold til berørte affaldsforbrændingsanlæg henholdsvis berørte
kommuner.
2. Gældende ret vedrørende rammerne for kommuners varetagelse af
affaldsforbrændingsanlæg
Kommunernes hjemmel til at varetage aktiviteter på
affaldsforbrændingsområdet findes i lov om miljøbeskyttelse, lov om
1
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
varmeforsyning og lov om elforsyning
–
og i almindelige kommunalretlige
regler.
I. Lov om miljøbeskyttelse
Det fremgår af lov om miljøbeskyttelse § 45, stk. 1, at kommunalbestyrelsen
forestår håndteringen af affald, medmindre andet er fastsat i loven eller i
regler udstedt i medfør af loven. Med hjemmel i § 45, stk. 1, kan kommunerne
varetage affaldsforbrændingsaktiviteter samt eje og drive
affaldsforbrændingsanlæg.
Det fremgår af § 45, stk. 2, at miljøministeren fastsætter regler om kommunale
affaldsordninger, herunder om kommunalbestyrelsens pligt til at forestå
indsamling og behandling af affald. Affaldsbehandlingsanlæg er i
bekendtgørelse nr. 2512 af 10. december 2021 (affaldsbekendtgørelsen)
bestemt som anlæg, der nyttiggør eller bortskaffer affald, herunder anlæg,
som forbereder affald forud for nyttiggørelse eller bortskaffelse.
Det fremgår af lov om miljøbeskyttelses § 7, stk. 1, nr. 2, at miljøministeren kan
fastsætte regler om indretning, drift og vedligeholdelse af virksomheder,
anlæg, maskiner, redskaber, fyringsanlæg og transportmidler. I bekendtgørelse
nr. 1271 af 21. november 2017 (affaldsforbrændingsbekendtgørelsen) er
fastsat regler om affaldsforbrændingsanlægs indretning, drift og
vedligeholdelse.
Ifølge affaldsforbrændingsbekendtgørelsens § 12 skal al varme, der genereres
fra affaldsforbrændingsanlæg, udnyttes i den udstrækning, det er praktisk
muligt.
Et affaldsforbrændingsanlæg producerer typisk såvel varme som elektricitet,
ligesom der vil opstå restprodukter efter forbrændingen.
Det følger af § 50 b, stk. 1, i lov om miljøbeskyttelse, at kommunalbestyrelsen
kun må godkende nye affaldsforbrændingsanlæg eller udvidelse af
eksisterende affaldsforbrændingsanlæg efter lov om varmeforsyning eller efter
regler udstedt i henhold til lov om varmeforsyning, hvis klima-, energi- og
forsyningsministeren har godkendt, at der er det fornødne affaldsgrundlag til
stede i området, hvorfra anlægget forventes at modtage affald. Beføjelsen til
at træffe afgørelse er delegeret til Energistyrelsen.
II. Lov om varmeforsyning
2
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
Affaldsforbrændingsanlæg er omfattet af og skal godkendes efter lov om
varmeforsyning, hvis de er kollektive varmeforsyningsanlæg. Ved kollektive
varmeforsyningsanlæg forstås virksomhed, der driver en række anlæg,
herunder affaldsforbrændingsanlæg, med det formål at levere energi til
bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand, jf. § 2 i lov om
varmeforsyning.
Kommuners hjemmel til at varetage varmeforsyning er reguleret i kapitel 1 a i
lov om varmeforsyning.
Den kommunale hjemmel er som udgangspunkt begrænset til varetagelse af
varmeforsyning i egen kommune. Det fremgår således af § 2 b, stk. 1, at en
kommune med henblik på varmeforsyning af kommunen alene eller sammen
med andre kommuner eller private virksomheder kan drive kollektive
varmeforsyningsanlæg. Det drejer sig blandt andet om
affaldsforbrændingsanlæg efter § 2, stk. 1, nr. 3, i lov om varmeforsyning.
Kommunen kan etablere eller deltage i varmeforsyningsvirksomhed, der er
beliggende uden for kommunegrænsen, hvis denne virksomhed også leverer
varmeforsyning i kommunen. Kommunen kan varetage virksomhed med
henblik på varmeforsyning i andre kommuner, hvis der er fysisk forbindelse
mellem varmedistributionsnettene inden for og uden for kommunen, jf. § 2 b,
stk. 2.
Efter § 2 f, stk. 1, kan kommuner, der varetager eller deltager i virksomhed
nævnt i § 2 b, varetage eller deltage i anden virksomhed, som har nær
tilknytning til hovedvirksomheden omfattet af § 2 b, jf. herved bekendtgørelse
nr. 795 af 2. juni 2022.
Det følger af § 20, stk. 1, at affaldsforbrændingsanlæg i priserne for levering af
opvarmet vand eller damp fra et affaldsforbrændingsanlæg alene kan indregne
de nødvendige omkostninger, der fremgår af bestemmelsen i § 20, stk. 1.
III. Lov om elforsyning
Affaldsforbrændingsanlæg er tillige omfattet af lov om elforsyning.
Reglerne i lov om elforsyning finder anvendelse på produktion, transport,
handel og levering af elektricitet samt på aggregering og energilagring, jf. § 2,
stk. 1, i lov om elforsyning.
I lov om elforsyning sondres der mellem en kommunens varetagelse og en
kommunes deltagelse i aktiviteter. Ved varetagelse forstås, at aktiviteten
3
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
varetages direkte som en del af kommunens forvaltning, hvor der ved
deltagelse forstås, at kommunen alene deltager i aktiviteten ved sit ejerskab i
en anden virksomhed.
Det følger af § 4, stk. 1, i lov om elforsyning, hvilke aktiviteter en kommune kan
deltage i, som er omfattet af reglerne i lov om elforsyning. Det fremgår af § 4,
stk. 1, 1. pkt., at en kommune kan varetage produktion af elektricitet ved
afbrænding af affald. Det fremgår derudover af § 4, stk. 1, 2. pkt., at en
kommune kan deltage i selskaber med begrænset ansvar, som varetager
virksomhed, som er omfattet af § 2, stk. 1, herunder elproduktion.
Det fremgår af § 4, stk. 2, at en kommune kan deltage i anden virksomhed,
som har nær tilknytning til en virksomhed omfattet af § 2, stk. 1, som
kommunen varetager eller deltager i. Tilsvarende gælder for Energinet.
Sådanne virksomheder skal udøves på kommercielle vilkår i selskaber med
begrænset ansvar, jf. § 4, stk. 3, i lov om elforsyning.
Efter § 10, stk. 1, kan elproduktion fra blandt andet affaldsforbrændingsanlæg
med en effekt på over 25 MW kun udøves af virksomheder, der har opnået
bevilling fra klima-, energi- og forsyningsministeren. En virksomhed med
bevilling efter stk. 1 skal have den fornødne tekniske og finansielle kapacitet til
varetagelsen af den bevillingspligtige aktivitet, jf. § 10, stk. 3. Etablering af nye
elproduktionsanlæg samt væsentlige ændringer i bestående anlæg over 5 MW
eller kraft-varme-anlæg over 25 MW, herunder lukning af anlæg, kan efter §
11, stk. 1, kun foretages efter forudgående tilladelse fra klima-, energi- og
forsyningsministeren. Med lukning forstås, at et affaldsforbrændingsanlæg
tages permanent ud af drift, konserveres eller skrottes. Beføjelsen til at
udstede bevilling og give tilladelse er delegeret til Energistyrelsen.
Der er ikke fastsat regler i lov om elforsyning om den organisatoriske
indretning af kommunalt ejet affaldsforbrændingsanlæg.
Det følger af § 48, stk. 1, at virksomheder, som producerer elektricitet ved
forbrænding af affald, ikke i samme virksomhed må udøve anden
elproduktionsvirksomhed eller elhandelsvirksomhed. Det følger af § 48, stk. 2,
at stk. 1 ikke gælder for virksomheder, som producerer elektricitet efter § 12 a.
Hvis kommuner deltager i andre aktiviteter omfattet af lov om elforsyning end
produktion af elektricitet ved affaldsforbrænding, skal aktiviteterne drives i et
selskab med begrænset ansvar, jf. § 4, stk. 1, 2. pkt.
4
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
For virksomheder, som producerer elektricitet ved forbrænding af affald, følger
det af § 75, stk. 3, i lov om elforsyning, at disse økonomisk skal hvile i sig selv.
Bestemmelsen finder anvendelse på alle virksomheder, som producerer
elektricitet ved forbrænding af affald, og ikke kun kommunalt ejede
affaldsforbrændingsvirksomheder. Dette gælder dog ikke virksomheder, som
producerer elektricitet med tilladelse efter § 12 a.
§ 12 a, stk. 1, fastslår, at elproduktion ved afbrænding af affald på anlæg på
centrale kraftværkspladser, jf. regler fastsat i medfør af § 10, stk. 6, må kun
finde sted efter tilladelse fra klima-, energi- og forsyningsministeren. Efter § 12
a, stk. 2, må elproduktion ved forbrænding af kød- og benmel og lignende
produkter kun finde sted efter tilladelse fra klima-, energi- og
forsyningsministeren. Dog finder bestemmelsen ikke anvendelse for
elektricitet produceret på anlæg, som producerer elektricitet udelukkende ved
forbrænding af affald.
IV. Hvile i sig selv
Kommunal affaldsforbrændingsvirksomhed er underlagt princippet om
økonomisk at skulle hvile i sig selv. Princippet antages at gælde på uskrevet
grundlag, men som anført følger dette på elforsyningsområdet direkte af lov
om elforsyning. Det betyder, at indtægter og omkostninger i virksomheden
som helhed over en årrække skal balancere. Derudover skal
affaldsvarmeprisen som udgangspunkt fastsættes efter princippet om
nødvendige omkostninger i medfør af lov om varmeforsyning. Virksomheden
må således ikke optjene et overskud og må ikke drives med fortjeneste for øje.
Dette gælder, uanset hvilken selskabsform virksomheden er organiseret i.
V. Den organisatoriske indretning af kommunalt ejede
affaldsforbrændingsanlæg
Der er ikke fastsat regler i lov om miljøbeskyttelse, lov om varmeforsyning eller
lov om elforsyning om den organisatoriske indretning af kommunalt ejede
affaldsforbrændingsanlæg. De kommunalt ejede affaldsforbrændingsanlæg
kan være organiseret som en del af den kommunale forvaltning, i kommunale
fællesskaber efter § 60 i lov om kommuners styrelse, normalt i
interessentskaber og i form af privatretlige selskaber, herunder i aktie- og
anpartsselskaber.
Kommunale fællesskaber er selvstændige offentlige myndigheder, der kan
betragtes som specialkommuner, og som er underlagt den samme
5
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
offentligretlige regulering som kommuner. I kommunale fællesskaber hæfter
deltagerkommunerne normalt direkte, solidarisk og uden begrænsning for
fællesskabets forpligtelser, og medlemmerne af de styrende organer udpeges
af deltagerkommunernes kommunalbestyrelser, som har instruktionsbeføjelse
i forhold til de medlemmer, de har udpeget. De kommunale fællesskaber, der
driver affaldsforbrændingsvirksomhed, er typisk organiseret som
interessentskaber, hvor kommunerne er interessenter. De kommunale
fællesskaber er blandt andet omfattet af de kommunale budget- og
regnskabsregler, medmindre andet følger af lov eller fælleskabets vedtægter.
I aktieselskaber og anpartsselskaber er det udgangspunktet, at ejerne, som
følge af det begrænsede ansvar, alene hæfter for den kapital, som ejeren har
indskudt i selskabet. Ledelsen i et aktieselskab eller anpartsselskab har
derimod blandt andet en pligt til at påse, at kapitalselskabets kapitalberedskab
til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at
opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden
som de forfalder. Bestyrelsen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere
den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er
forsvarligt, og at de dispositioner, som ledelsen foretager på selskabets vegne,
er i selskabets interesse.
3. Udkast til forlag forslag til lov om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov
om varmeforsyning, lov om elforsyning og selskabsskatteloven (ny
organisering af affaldsforbrændingssektoren og konkurrenceudsættelse af
forbrændingsegnet affald)
Ovennævnte lovforslagsudkast indebærer en ny organisering af
affaldsforbrændingssektoren, hvor affaldsforbrændingsanlæggene
selskabsgøres og skal konkurrere om affaldet med henblik på, at affaldet
behandles, hvor det kan gøres mest miljørigtigt, bedst og billigst.
Der indføres krav om, at kommunerne udbyder behandlingen af det
husstandsindsamlede forbrændingsegnede husholdningsaffald. Udbudspligten
vil også omfatte det forbrændingsegnede erhvervsaffald, som kommunerne
indsamler i de tilfælde, hvor kommuner tilbyder en indsamlingsordning for
erhvervsaffald. Herudover vil den nye organisering af forbrændingssektoren
omfatte, at kommunernes ret til at anvise, på hvilket anlæg virksomheder skal
have behandlet deres affald, bliver ophævet på bekendtgørelsesniveau. Det
6
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
betyder, at virksomheder fremover selv skal have mulighed for at vælge, på,
hvilket anlæg deres forbrændingsegnede erhvervsaffald skal behandles, og
virksomheder vil ikke længere skulle følge kommunens anvisning.
Der indføres endvidere krav om, at de eksisterende kommunalt ejede
affaldsforbrændingsanlæg skal drives i kommunalt ejede selskaber med
begrænset ansvar i form af aktieselskaber eller anpartsselskaber, hvor
kommunerne fortsat har majoritetskontrol. Dette indebærer, at anlæggene
herefter skal drives som kommercielle virksomheder, hvilket skal sikre, at
affaldsforbrændingsanlæg kan konkurrere frit på kommercielle og lige
konkurrencevilkår, og for at sikre gennemsigtighed og armslængde til
kommunerne. De selskabsgjorte anlæg er underlagt selskabslovgivningen,
skattelovgivning, årsregnskabsloven m.v.
Der vil efter lovforslagsudkastet blive indført mulighed for tvungen
debitorskifte, så kommunale lån og kontrakter kan videreføres i de nystiftede
aktie- eller anpartsselskaber. Dette har til formål at undgå at begrænse
transaktionsomkostninger ved selskabsgørelsen for anlæggene. Da formålet
med den udbudsbaserede model er, at de selskabsgjorte anlæg skal
konkurrere om behandlingen af det forbrændingsegnede affald, vil tvungen
debitorskifte ikke gælde for affaldsforbrændingsanlæggenes eksisterende
kontrakter om behandling af forbrændingsegnet affald.
Det følger af bemærkningerne til lovforslagsudkastet, at de nye rammevilkår
kan medvirke til, at anlæg, der ikke kan klare sig i konkurrencen, reducerer
deres kapacitet eller lukker. Det vurderes at bidrage til en mere effektiv sektor,
hvor der i højere grad er ligevægt mellem forbrændingskapaciteten og de
danske forbrændingsegnede mængder. Det vil ligeledes tilskynde til, at
mængden af importeret affald, begrænses.
Nedbringelse af kapaciteten i affaldsforbrændingssektoren vil som hidtil skulle
ske ved statslig tilladelse efter lov om elforsyning eller kommunal godkendelse
efter lov om varmeforsyning. Ved lukning af et affaldsforbrændingsanlæg vil
der fortsat skulle tages hensyn til forsyningssikkerhed, hvilket også omfatter
økonomiske konsekvenser for varmeforbrugerne.
Efter lovforslagsudkastet fastlægges regler for en statslig pulje til
kompensation af kommunerne for 70 pct. af eventuelle strandede
omkostninger, som kommunerne vil kunne realisere efter afvikling af et
affaldsforbrændingsanlæg. Det foreslås det, at klima-, energi- og
7
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
forsyningsministeren bemyndiges til at fastsætte regler om bl.a. ansøgning og
uddeling af midler fra den afsatte pulje.
4. Grundlovens § 73
Spørgsmålet om ekspropriation er reguleret i grundlovens § 73. Grundlovens §
73, stk. 1, har følgende ordlyd:
”Ejendomsretten er ukrænkelig. Ingen kan tilpligtes at afstå sin ejendom, uden
hvor almenvellet kræver det. Det kan kun ske ifølge lov og mod fuldstændig
erstatning.”
Efter bestemmelsen foreligger ekspropriation
- hvis der gøres indgreb i en af bestemmelsen beskyttet ejendom/rettighed
- hvis rettigheden indehaves af en af bestemmelsen beskyttet ejer, og
- hvis indgrebet har karakter af en afståelse (og ikke blot en erstatningsfri
regulering).
Af bestemmelsen følger endvidere, at når der foreligger ekspropriation, så skal
tre betingelser opfyldes. For det første skal en ekspropriation være krævet af
almenvellet. For det andet skal ekspropriation ske ifølge lov. Og for det tredje
skal der ved ekspropriation betales fuld erstatning for det herved påførte tab.
4.1. Nærmere om ejendom
Grundlovens ejendomsbegreb opfattes ganske bredt. Omfattet af grundlovens
ejendomsbegreb er eksempelvis ejendomsret til fast ejendom, til løsøre samt
rene fordringsrettigheder.
Ikke blot den fulde ejendomsret, men også begrænsede rettigheder over fast
ejendom, løsøre m.v. er beskyttede
–
eksempelvis panterettigheder,
brugsrettigheder, salgskompetence (jf. herved bl.a. U 2008. 378 H) m.v.
Beskyttede rettigheder vil typisk hvile på aftale eller andet privatretligt
grundlag, men kan også hvile direkte på lov, på offentlig tilladelse eller på, at
den pågældende rettighed i øvrigt er anerkendt i lovgivningen (jf. U 1980.955
om søtransport uden særlig tilladelse).
8
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
I MAD 2018.202 fastslog Vestre Landsret, at det berørte selskab
–
navnlig på
grund af tilkendegivelser i regionsplaner - havde en berettiget forventning om
fortsat indvinding af tørv
–
og at et afslag på fornyet tilladelse indvinding havde
karakter af ekspropriation. I U 2003.855 H tilkende Højesteret erstatning for
mistede investeringer ud fra et tillidssynspunkt.
I U 1993.321/3 H fandt Højesteret, at et privat seminariums adgang til at drive
virksomhed med uddannelse af lærere efter gældende regler, ikke var en
rettighed, der nød beskyttelse efter grundlovens § 73. Højesteret fremhævede
herved, at det var ubestridt, at nedlæggelsen af seminariet ikke indebar
indgreb i seminariets ejendomsret til bygninger og formue i øvrigt.
Justitsministeriet har lagt til grund, at der ikke er tvivl om, at en
amtskommunes ejendomsret til bygninger m.v. udgør beskyttet ejendom efter
grundlovens § 73, jf. herved omtalen hos Michael Hansen Jensen, Beskyttelse
af juridiske personer efter grundlovens § 73, 2006, s. 171 ff.
Der henvises generelt bl.a. til Peter Germer, Statsforfatningsret, 2012, s. 286
ff., og Jens Peter Christensen, Jørgen Albæk Jensen og Michael Hansen Jensen,
Dansk Statsret, 3. udgave, 2020, s. 346 ff.
4.2. Nærmere om de beskyttede ejere
Det er almindeligt antaget, at grundlovens § 73 beskytter alle, der i
retsordenen tillægges evne til at være indehaver af rettigheder.
Grundlovens § 73 antages således ikke blot at beskytte fysiske personer, men
også alle typer af juridiske personer, som er etableret af private
–
selskaber,
foreninger, selvejende institutioner m.v.
Ikke blot fysiske personer og juridiske personer etableret af private anses for
beskyttet efter grundlovens § 73. Således er det den almindelige opfattelse, at
også staten, kommuner og andre juridiske personer etableret af det offentlige
–
eksempelvis statslige og kommunale selskaber
–
er beskyttet. Således anses
kommuner og kommunale selskaber for at være beskyttet mod statslig
ekspropriation, ligesom staten anses for at være beskyttet mod eksempelvis
kommunal ekspropriation.
9
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
Det fremgår imidlertid af nyere retspraksis, at visse offentlige juridiske
personer ikke altid nyder samme beskyttelse som private. Således er det i
retspraksis lagt til grund, at lovgivningsmagten har en særlig frihed bl.a. til at
omorganisere juridiske personer, der er oprettet ved lov
–
typisk under
betegnelsen selvejende institution eller fond
–
til at varetage nogle bestemte
offentlige opgaver og som betragtes som en del af den statslige forvaltning
(særlige forvaltningssubjekter). Dette kommer bl.a. til udtryk i U 2004.2661 H
vedrørende omdannelse af den selvejende institution Københavns Havn til et
aktieselskab og afhændelse af en række havnearealer til fordel for statskassen.
Der henvises generelt til Peter Germer, Statsforfatningsret, 2012, s. 286 ff., og
Jens Peter Christensen, Jørgen Albæk Jensen og Michael Hansen Jensen, Dansk
Statsret, 3. udgave, 2020, s. 359 ff.
4.3. Nærmere om afståelse
Ved beskrivelsen af, om et indgreb i ejendom udgør en afståelse efter
grundlovens § 73
–
eller erstatningsfri ejendomsregulering
–
kan der
overordnet sondres mellem mere sikre tilfælde og tilfælde, hvor der må
foretages en nærmere vurdering på grundlag af en række forskellige kriterier.
Mere sikre tilfælde:
Der hersker ikke tvivl om, at der foreligger afståelse, hvor en fast ejendom
overføres til det offentlige til brug for anlæg af ny vej eller andet offentligt
anlæg. På den grundlovgivende rigsforsamling anså man således et sådant
indgreb for værende omfattet af grundlovens ekspropriationsbestemmelse.
Man er her i den klassiske ekspropriationssituation.
Omvendt hersker der heller ikke tvivl om, at visse indgreb i sagens natur
normalt ikke har karakter af afståelse. Det gælder bl.a. beskatning, bøder og
konfiskation med pønalt præg, om end en afgrænsning af disse indgreb i
forhold til afståelse dog efter omstændighederne kan give anledning til tvivl.
Nærmere afgrænsning:
Den beskyttelse, som man på den grundlovgivende rigsforsamling knyttede til
bestemmelsen i grundlovens § 73 kan mere generelt beskrives som en
beskyttelse mod, at enkelte tilfældigvis kommer til at bære særlige byrder ved
foranstaltninger, som gennemføres i helhedens interesse. Der hersker enighed
10
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
om, at dette beskyttelseshensyn også kan være relevant uden for den klassiske
ekspropriation.
Uden for ovennævnte mere sikre tilfælde beror afgørelsen af, om et indgreb i
ejendom har karakter af en afståelse, på en samlet vurdering af det
pågældende indgreb på grundlag af en række forskellige kriterier.
I teori og retspraksis har interessen navnlig samlet sig om fire kriterier, nemlig
overførelseskriteriet, kriteriet generelt-konkret, intensitetskriteriet og et
causa-kriterium.
Ifølge overførelseskriteriet taler det efter grundlovens § 73 for afståelse, hvis
en rettighed overføres fra en person til anden person
–
typisk til det offentlige.
Fra retspraksis kan bl.a. henvises til Højesterets domme i U 1967.22 H og i U
2008.378 H. Er der derimod ikke tale om en overførelse af en rettighed, men
derimod blot en begrænsning i rådigheden over et ejendomsgode, så taler det i
retning af, at der ikke foreligger en afståelse.
Efter kriteriet generelt-konkret taler det for afståelse, hvis indgrebet
er/rammer konkret. Som eksempel herpå kan henvises til U 1967.22 H og U
1980.955. Omvendt taler det imod afståelse, hvis indgrebet er/rammer
generelt
–
f.eks. alle ejere af en kategori, jf. eksempelvis Højesterets afgørelse i
sagen U 1998.1669 H.
Ifølge intensitetskriteriet taler det væk fra afståelse, hvis indgrebet er af
mindre intensitet. Og omvendt taler det for afståelse/ekspropriation, hvis
indgrebet rammer meget intensivt. Som eksempler fra retspraksis på
anvendelse af intensitetskriteriet kan bl.a. henvises til Højesterets afgørelser i
sagerne U 1981.394 H, 1998.1669 H og mindretallet i U 2008.378 H.
Det antages, at hvis et generelt indgreb rammer enkelte af de berørte ejere
særlig hårdt, så taler det for, at der i forhold til disse særligt hårdt ramte
foreligger afståelse
–
hvorimod indgrebet i forhold til de typisk ramte ejere ikke
er ekspropriation, jf. herved bl.a. Højesterets afgørelse i U 2006.1539 H om et
generelt forbud mod ændring af tilstanden i moser, der særligt gik ud over et
selskab, der blev forhindret i at udnytte en kontraksmæssig ret til at indvinde
tørv i en forpagtet mose.
Ifølge causa-kriteriet taler det væk fra antagelse af afståelse, hvis indgrebet er
begrundet i at imødegå en fare, der udgår fra det pågældende ejendomsgode
eller virksomhed i tilknytning hertil
–
eksempelvis nedslagtning af en
11
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
smittefarlig husdyrbesætning. Til illustration kan henvises til Højesterets
afgørelser i sagerne U 2000.1 H og U 2006.1095 H.
Proportionalitetsbetragtninger kan dog have betydning for, hvilken vægt, der
kan lægges på dette faresynspunkt. Et eksempel herpå er MAD 2018.202, hvor
Vestre Landsret til støtte for, at afslag på ansøgning om fortsat indvinding af
tørv for at beskytte omliggende højmosearealer, udgjorde ekspropriation for
det berørte selskab, bl.a. fremhævede, at afslaget nok var begrundet i saglige
hensyn til natur- og miljømæssige interesser, men at der imidlertid ikke kunne
lægges afgørende vægt herpå, idet det var sandsynliggjort, at ophør af
tørveindvinding ikke var nødvendig for at undgå negativ påvirkning af
højmoserne, eftersom mindre vidtgående tiltag ville have været tilstrækkelige.
5. Foreløbig vurdering af, om en vedtagelse af udkast til forlag forslag til lov
om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om varmeforsyning, lov om
elforsyning og selskabsskatteloven (ny organisering af
affaldsforbrændingssektoren og konkurrenceudsættelse af
forbrændingsegnet affald) vil kunne udgøre ekspropriation efter reglen i
grundlovens § 73
Det lægges i overensstemmelse med praksis og den almindelige opfattelse i
teori til grund, at kommuner og affaldsforbrændingsanlæg etablerede af
kommuner som selvstændige juridiske personer er beskyttede efter reglen i
grundlovens § 73.
Endvidere lægges til grund, at kommuners og selvstændige affaldsanlægs
ejendomsret til bygninger, anlæg og formue er ejendom omfattet af
grundlovens § 73.
Ved den foreløbige vurdering af, om en vedtagelse af udkast til forlag forslag til
lov om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om varmeforsyning, lov om
elforsyning og selskabsskatteloven (ny organisering af
affaldsforbrændingssektoren og konkurrenceudsættelse af forbrændingsegnet
affald) vil kunne udgøre ekspropriation efter reglen i grundlovens § 73, samler
interessen sig herefter, om en vedtagelse af udkastet kan indebære en
afståelse efter grundlovens § 73.
12
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
Det er min vurdering, at lovforslagsudkastets konkurrenceudsættelse og
nyorganisering af affaldsforbrændingssektoren ikke generelt indebærer
ekspropriation.
Ordningen har karakter af en generel sektorregulering, der er båret af almene
saglige grunde, og antagelig ofte ikke vil påføre aktørerne intensive tab.
Det er imidlertid min foreløbige vurdering, at ordningen efter udkastet vil
kunne ramme konkrete affaldsforbrændingsanlæg/kommuner så intensivt, at
der vil kunne foreligge afståelse efter grundlovens § 73
–
og dermed
ekspropriation
–
i forhold til berørte (kommunale ejere.
Det bemærkes herved, at kommuner og affaldsforbrændingsanlæg har
foretaget betydelige investeringer i tillid til en forsættelse af de hidtidige
rammevilkår for affaldsforbrændingssektoren.
Der kan umiddelbart peges på to situationer, hvor udkastets ordning vil kunne
ramme konkrete affaldsforbrændingsanlæg så intensivt, at der vil kunne
foreligge afståelse/ekspropriation:
1. Hvis lovgivningen vil føre til, at et eksisterende affaldsforbrændingsanlæg
ikke kan udskilles og pågældende kommune/kommuner derfor er nødt til at
lukke anlægget og realisere et stort tab bl.a. som følge af, at anlægget ikke vil
generere nogen indtægter efter et stop, at kommunen må realisere gæld i
anlægget (eksempelvis på flere hundrede af millioner kroner), og at tabet ikke
kan kompenseres ved salg eller anden anvendelse af anlægget
–
og heller ikke
kompenseres tilstrækkeligt efter den nye ordning.
2. Hvis lovgivningen vil føre til, at et eksisterende affaldsforbrændingsanlæg
kun kan udskilles i et aktie- eller anpartsselskab med konkurrenceudsættelse af
affaldsmarkedet, hvis pågældende kommune/kommuner yder en betydelig
–
ikke kompensabel
–
gældseftergivelse (eksempelvis på adskillige millioner
kroner).
5. Konklusion
Den er min umiddelbare vurdering af, at en vedtagelse af det i udkast
foreliggende forslag til lov om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om
varmeforsyning, lov om elforsyning og selskabsskatteloven (ny organisering af
affaldsforbrændingssektoren og konkurrenceudsættelse af forbrændingsegnet
13
 L 115 - 2022-23 (2. samling) - Bilag 15: Notat om foreløbig ekspropriationsvurdering vedr. lovforslaget udarbejdet efter ønske fra Dansk Affaldsforening
affald) konkret vil kunne udgøre ekspropriation efter reglen i grundlovens § 73
i forhold til de kommunale ejere af berørte affaldsforbrændingsanlæg.
Aarhus, 27. april 2023
Michael Hansen Jensen
Dr.jur. og professor i statsforfatningsret
Førende ekspert i grundlovens beskyttelse af ejendomsretten (ekspropriation).
14