MOF, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Endeligt svar på spørgsmål 192: Spm. om Kammeradvokaten kan udelukke, at der er tale om bortskaffelse af affald i sagen om import at olieholdigt spildevand importeret fra Norge

Miljø- og Fødevareudvalget 2022-23 (2. samling)
MOF Alm.del
Offentligt

Miljø- og Fødevareudvalget 2022-23 (2. samling)

MOF Alm.del - endeligt svar på spørgsmål 20

Offentligt

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

Notat om nyttiggørelsesbegrebet i

relation til affaldsreguleringen

INDLEDNING OG BAGGRUND

Ved notat af 30. august 2021 har Miljøstyrelsen bedt om Kammeradvokatens vurdering af et spørgsmål

med tilknytning til forståelsen af nyttiggørelsesbegrebet og sondringen mellem nyttiggørelse og bortskaf-

felse i relation til affaldsreguleringen. Spørgsmålet tager afsæt i en konkret sag, som Miljøstyrelsen skal

træffe afgørelse i, hvis omstændigheder i korthed kan sammenfattes på følgende måde:

Den norske virksomhed Equinor Asa Avd Raffinaderi Mongstad (herefter ”Equinor”) har i en årrække

overført olieholdigt spildevand til bortskaffelse hos RGS Nordic (herefter ”RGS”) i Danmark, idet der

ifølge oplysninger fra det norske Miljødirektoratet tidligere ikke har været kapacitet i Norge til at forestå

bortskaffelsen. I forbindelse med den senest notifikation om overførsel af 150.000 tons olieholdigt spilde-

vand til Danmark (NO 500083) tilkendegav det norske Miljødirektorat imidlertid, at der som udgangs-

punkt var anlæg og kapacitet til behandling af den pågældende fraktion i Norge, hvorfor Miljøstyrelsen

den 20. april 2021 afviste notifikationen med henvisning til, at Equinor ikke kunne dokumentere, at der

ikke var behandlingsmuligheder i Norge, hvorfor overførslen var omfattet af forbuddet mod overførsel af

affald til bortskaffelse i Danmark.

I december 2020 indsendte Equinor en anden notifikation (NO 500269) til det norske Miljødirektorat om

overførsel af 450.000 tons olieholdigt spildevand til nyttiggørelse hos RGS i Danmark. Miljøstyrelsen har

oplyst, at det olieholdige spildevand skal gennemgå en tilsvarende behandling hos RGS, som det hidtil

har været tilfældet, og at den eneste ændring i forhold til Equinors tidligere notifikationer er, at spilde-

vandet nu er anmeldt til nyttiggørelse og ikke bortskaffelse.

Det er af Equinor oplyst, at olieindholdet i

spildevandet udgør op til 2 % og ikke mindre end 0,1-1 %.

Jf. § 10, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1031 af 27. maj 2021 om overførsel af affald og overførsel af brugt elektrisk og elektronisk

udstyr (import-/eksportbekendtgørelsen).

Det bemærkes, at en del af slammet fra det omhandlede spildevand efter udskillelsen af olien går til forbrænding med energiud-

nyttelse. Se hertil også fodnote 39.

KØBENHAVN

KALVEBOD BRYGGE 32

DK-1560 KØBENHAVN V

AARHUS

ÅBOULEVARDEN 49

DK-8000 AARHUS C

+45 33 15 20 10

[email protected]

WWW.KAMMERADVOKATEN.DK

MOF, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Endeligt svar på spørgsmål 192: Spm. om Kammeradvokaten kan udelukke, at der er tale om bortskaffelse af affald i sagen om import at olieholdigt spildevand importeret fra Norge

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

Miljøstyrelsen har i april 2021 anmodet Miljøministeriets departement om rådføring vedrørende affalds-

reguleringens nyttiggørelsesbegreb. Departementet har ved notat af 23. august 2021 principielt redegjort

for fortolkningen af nyttiggørelsesbegrebet og Miljøstyrelsens muligheder for at gøre indsigelse, såfremt

en overførsel må anses for overførsel til nyttiggørelse i Danmark.

I forlængelse heraf har Miljøstyrelsen

–

i samråd med departementet

–

anmodet Kammeradvokaten om

at vurdere, hvilke kriterier der i styrelsens sagsbehandling kan lægges til grund for vurderingen

af ”ho-

vedformålet” med behandlingen af det olieholdige spildevand, som efter EU-Domstolens

praksis er afgø-

rende for, om der kan være tale om nyttiggørelse eller bortskaffelse. Miljøstyrelsen har selv foreslået

nogle kriterier, der muligvis kan være relevante at tillægge betydning ved vurderingen.

Dette notat er bygget således op, at vores samlede konklusion på Miljøstyrelsens spørgsmål gives i afsnit

2. I afsnit 3 gennemgås den retlige ramme for vores vurdering, herunder sondringen mellem nyttiggørelse

og bortskaffelse og den relevante praksis fra EU-Domstolen om nyttiggørelsesbegrebets nærmere ind-

hold. Endelig følger i afsnit 4 vores vurdering af det rejste spørgsmål, hvor vi desuden vil pege på de

nærmere kriterier, som efter vores vurdering kan være særligt relevante at inddrage i forhold til den

konkrete sag om overførsel af olieholdigt spildevand fra Norge. Afslutningsvis i afsnit 4 omtaler vi Miljø-

styrelsens mulighed for at gøre indsigelse mod den konkrete overførsel, forudsat at den anses for overfør-

sel til nyttiggørelse, i medfør af transportforordningens

artikel 12, stk. 1, litra g.

For fuldstændighedens skyld bemærkes, at vi i det følgende lægger til grund, at det omhandlede spilde-

vand ikke er undtaget fra transportforordningens og affaldsdirektivets

anvendelsesområder i medfør af

transportforordningens artikel 1, stk. 3, litra e, jf. affaldsdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a. Vi bemærker

i den forbindelse, at vi ikke har kendskab til, at overførsel af olieholdigt spildevand er omfattet af anden

EU-lovgivning med bestemmelser, der modsvarer reglerne i transportforordningen.

KONKLUSION

Det følger af EU-Domstolens praksis og af affaldsdirektivets legaldefinition af nyttiggørelse, at det væ-

sentlige kendetegn ved en nyttiggørelsesoperation er, at den primært har til formål, at affald kan opfylde

en effektiv funktion ved at erstatte anvendelsen af andre materialer, som ellers skulle have været an-

vendt i dette øjemed. Dette vil være tilfældet, hvor operationen ville være blevet gennemført, selvom den

Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1013/2006 af 14. juni 2006 om overførsel af affald. Transportforordningen er

senest ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2020/2174 af 19. oktober 2020.

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/98/EF af 19. november 2008 om affald og om ophævelse af visse direktiver. Affalds-

direktivet er senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/851 af 30. maj 2018. Det nugældende affalds-

direktiv erstattede det tidligere direktiv 2006/12/EF af 5. april 2006, der selv erstattede direktiv 75/442/EØF af 15. juli 1975.

Side 2 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

omhandlede type affald ikke var tilgængeligt, og det derfor havde været nødvendigt at anvende andre

materialer.

Det forhold, at der ved operationen fremkommer materialer, der kan genvindes, er ikke i sig selv tilstræk-

keligt til at anse operationen for nyttiggørelse. Såfremt disse materialer alene kan anses for en

sekundær

konsekvens

af operationen

–

og ikke det primære formål hermed

–

følger det af EU-Domstolens praksis

og affaldsdirektivets legaldefinition af bortskaffelse, at operationen vil være en bortskaffelsesoperation.

Ved vurdering af en bestemt operations

primære formål

eller

hovedformål

kan der ifølge EU-Domstolens

praksis og efter vores vurdering blandt andet lægges vægt på følgende kriterier, jf. afsnit 4.1:

−

Om det pågældende forarbejdningsanlæg (primært) er indrettet til bortskaffelse eller til nyttig-

gørelse af affald.

Om driftsherren af forarbejdningsanlægget erlægger betaling for affaldet til producenten eller

indehaveren af affaldet, idet dette vil være et indicium for nyttiggørelse. Omvendt taler det for,

at der er tale om bortskaffelse, såfremt producenten eller indehaveren af affaldet betaler drifts-

herren for at modtage affaldet.

−

Om den energi eller de stoffer, som fremkommer og udvindes ved behandlingen af affaldet, er

større end det, der forbruges ved operationen.

Om den del af det energioverskud eller de stoffer, som frigøres ved affaldsbehandlingen, faktisk

udnyttes.

Om størstedelen af affaldet opbruges under operationen, og om størstedelen af den frigjorte energi

eller de frigjorte stoffer faktisk genindvindes og udnyttes.

Om affaldet ud fra den foreliggende videnskabelige og tekniske viden er egnet til at udfylde det

pågældende formål, dvs. egnet til den pågældende affaldsbehandling.

Det bemærkes, at de ovenstående kriterier ikke enkeltvis kan være afgørende for, om der er tale om en

nyttiggørelsesoperation eller ej. Der er således i højere grad tale om indikationer på, om hovedformålet

med en operation udgør nyttiggørelse eller bortskaffelse af affald. Klassificeringen må foretages på grund-

lag af en konkret afvejning af samtlige relevante kriterier i forhold til den konkrete operation.

EU-Domstolen opstillede dette kriterium (blandt flere) i sag C-228/00,

Kommissionen mod Tyskland

(præmis 42) i relation til en

konkret sag om affaldsforbrænding (affaldsdirektivets bilag II, pkt. R 1), jf. nedenfor i afsnit 3.2.2. Som anført i afsnit 4.1 er det dog

vores vurdering, at kriteriet må antages også at have bredere relevans for afgrænsningen af nyttiggørelsesbegrebet i andre tilfælde

end ved forbrænding af affald, herunder når det, der fremkommer og udvindes, ikke er energi, men et andet stof f.eks. olie. I disse

andre tilfælde kan kriteriets rækkevidde dog give anledning til en vis tvivl. Se hertil også fodnote 28.

EU-Domstolen

har ikke uddybet, hvordan ”størstedelen” skal forstås i relation til dette kriterium, men efter vores opfattelse må

det formentligt forstås sådan, at over 50 pct. af den frigjorte energi eller de frigjorte stoffer faktisk skal genindvindes og udnyttes.

Side 3 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

Efter vores vurdering følger det af EU-Domstolens praksis og af sammenhængen mellem på den ene side

sondringen mellem nyttiggørelse og bortskaffelse og på den anden side indsigelsesmuligheden i trans-

portforordningens artikel 12, stk. 1, litra g, at der ikke kan tages hensyn til blandt andet følgende forhold

ved vurderingen af en bestemt operations primære formål eller hovedformål, jf. afsnit 4.2:

−

Om det omhandlede affald er farligt eller ej.

Affaldets varmeværdi, indholdet af skadelige stoffer i affaldet, affaldets karakter af blanding eller

ej eller affaldets sammensætning i øvrigt.

De konsekvenser for miljøet, som operationen vil have, herunder som følge af forholdet mellem

den del af affaldet, der kan nyttiggøres, og den del, der ikke kan nyttiggøres, eller hvad der efter-

følgende skal ske med restaffaldet.

−

Økonomiske betragtninger, herunder i forhold til den skønnede værdi af de materialer, der nyt-

tiggøres endeligt, eller udgifterne til nyttiggørelsen og udgifterne til bortskaffelse af den del, der

ikke kan nyttiggøres.

Disse sidstnævnte forhold, som efter vores vurdering ikke kan inddrages ved klassificeringen af affalds-

behandlingen som nyttiggørelse eller bortskaffelse, vil i stedet kunne indgå i forbindelse med overvejelser

om, hvorvidt der skal gøres indsigelse mod overførslen i medfør af transportforordningens artikel 12, stk.

1, litra g

–

forudsat at den konkrete operation i øvrigt må anses for en nyttiggørelsesoperation.

På baggrund af vores kendskab til den konkrete sag om overførsel af olieholdigt spildevand til Danmark

er det vores umiddelbare vurdering, at mest taler for, at der konkret er tale om en

bortskaffelsesoperation,

der alene som sekundær konsekvens indebærer, at der genvindes olie, som givetvis kan raffineres og

genanvendes, jf. afsnit 4.3. Vi lægger på baggrund af de ovennævnte kriterier navnlig vægt på, at det

umiddelbart forekommer usandsynligt, at genvindingen/udskillelsen af olien ville være blevet gennem-

ført, selvom det olieholdige spildevand fra Norge ikke var tilgængeligt for RGS, og det derfor havde været

nødvendigt at anvende andre materialer. Hvis RGS ikke kan skaffe affald i form af olieholdigt spildevand,

vil udskillelsen af olien således sandsynligvis slet ikke finde sted.

Det må understreges, at det dog i sidste ende er op til Miljøstyrelsen at foretage en vurdering på baggrund

af den konkrete sags faktiske omstændigheder. Såfremt Miljøstyrelsen måtte komme frem til, at der i

den konkrete sag er tale om en nyttiggørelsesoperation, er det vores umiddelbare vurdering, at styrelsen

vil kunne gøre indsigelse mod overførslen i medfør af transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra g, jf.

afsnit 4.4. Såfremt Miljøstyrelsen derimod finder, at overførslen er en bortskaffelsesoperation, kan Mil-

jøstyrelsen anvende indsigelsesmuligheden i forordningens artikel 12, stk. 1, litra h, som anført i Miljø-

ministeriets notat af 23. august 2021.

Side 4 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

3.1

DEN RETLIGE RAMME

Overordnet om sondringen mellem nyttiggørelse og bortskaffelse i affaldsregulerin-

gen

Med EU’s affaldsregulering er der

gennemført en væsentlig sondring mellem behandling af affald, der

udgør ’nyttiggørelse’, og behandling af affald, som i stedet må karakteriseres som ’bortskaffelse’. Efter

affaldsdirektivets artikel 4 om affaldshierarkiet skal nyttiggørelse således prioriteres over bortskaffelse,

når der udarbejdes lovgivning og politikker om affaldsforebyggelse og -håndtering.

Som konsekvens heraf har sondringen mellem nyttiggørelse og bortskaffelse blandt andet betydning i

forbindelse med overførsel af affald EU-landene imellem og mellem EU-lande og tredjelande.

Regulerin-

gen heraf findes hovedsageligt i transportforordningen, der i dansk ret suppleres af blandt andet bekendt-

gørelse nr. 1031 af 27. maj 2021 om overførsel af affald og overførsel af brugt elektrisk og elektronisk

udstyr (import-/eksportbekendtgørelsen).

Sondringen mellem nyttiggørelse og bortskaffelse viser sig blandt andet i transportforordningens artikel

11 og 12, hvor artikel 11 giver videre muligheder for at gøre indsigelse mod overførsel af affald mellem

EU-lande til bortskaffelse, herunder i form af et egentligt forbud, mens artikel 12 indeholder bestemmel-

ser om, hvornår medlemsstaternes kompetente myndigheder kan gøre indsigelse mod overførsel af affald

bestemt til nyttiggørelse.

Ved transportforordningens

definition af ’nyttiggørelse’ og ’bortskaffelse’ henviser

forordningen til af-

faldsdirektivets legaldefinitioner, der er en kodifikation af EU-Domstolens hidtidige praksis herom. Disse

definitioner og EU-Domstolens praksis omtales nedenfor under afsnit 3.2. Det følger af EU-Domstolens

faste praksis, at én og samme operation ikke samtidig kan klassificeres som ’bortskaffelse’ og som ’nyt-

tiggørelse’.

3.2

3.2.1

Nærmere om nyttiggørelses- og bortskaffelsesbegreberne

Legaldefinitioner af

’nyttiggørelse’

’bortskaffelse’

I transportforordningens artikel 2, nr. 6, er

’nyttiggørelse’

defineret ved en henvisning til definitionen i

det tidligere affaldsdirektivs (2006/12) artikel 1, stk. 1, litra f. Det tidligere affaldsdirektiv indeholdt ikke

Norge sidestilles som EFTA-land med andre EU-lande i relation til transportforordningens regler.

Jf. f.eks. sag C-147/15,

Edilizia Mastrodonato

(præmis 41).

Side 5 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

en egentlig definition af ’nyttiggørelse’, men henviste til en ikke-udtømmende

liste over hyppigt forekom-

mende nyttiggørelsesoperationer i direktivets bilag II. Med affaldsdirektivet fra 2008 indførtes en egent-

lig

legaldefinition af ’nyttiggørelse’ i

artikel 3, nr. 15, og henvisningen i transportforordningens artikel 2,

nr. 6, skal i dag læses som en henvisning til denne definition.

Efter affaldsdirektivets artikel 3, nr. 15, er en nyttiggørelsesoperation defineret som:

”enhver

operation, hvis hovedresultat er, at affald opfylder et nyttigt formål ved at erstatte anven-

delsen af andre materialer, der ellers ville være blevet anvendt til at opfylde en bestemt funktion,

eller som er forberedt med henblik på at opfylde den bestemte funktion i anlægget eller i samfundet

generelt. Bilag II indeholder en ikke-udtømmende liste over nyttiggørelsesoperationer”.

Som det fremgår af definitionen, indeholder affaldsdirektivets bilag II en ikke-udtømmende liste over de

angiveligt mest almindelige nyttiggørelsesoperationer.

Definitionen i artikel 3, nr. 15, og listen i bilag

II suppleres af præambelbetragtning 19 til det gældende affaldsdirektiv, der er sålydende:

”Definitionerne

på nyttiggørelse og bortskaffelse bør ændres, så der sikres en klar sondring mellem

de to begreber, der hviler på en reel forskel i miljøbelastningen ved substitution af naturressourcer i

økonomien og erkendelsen af de mulige fordele for miljøet og menneskers sundhed, der ligger i at

anvende affald som en ressource. Herudover kan der udarbejdes retningslinjer til klarlægning af

tilfælde, hvor denne sondring vanskeligt lader sig anvende i praksis, eller hvor klassificering af ak-

tiviteten som nyttiggørelse ikke stemmer overens med operationens faktiske miljøbelastning.”

EU-Domstolen har i sag C-147/15,

Edilizia Mastrodonato

(præmis 38) udtalt, at definitionen af nyttiggø-

relse i det nugældende affaldsdirektivs artikel 3, nr. 15, svarer til den, der er blevet udviklet i Domstolens

praksis i relation til de tidligere gældende affaldsdirektiver, jf. sag C-6/00,

ASA,

der omtales nedenfor

under afsnit 3.2.2.

I transportforordningens artikel 2, nr. 4,

er ’bortskaffelse’

defineret ved en henvisning til det, der i dag er

affaldsdirektivets artikel 3, nr. 19,

hvor en bortskaffelsesoperation er defineret som:

Dette følger af det nugældende affaldsdirektivs artikel 41 in fine, jf. sammenligningstabellen i direktivets bilag V.

Der er foretaget ændringer i affaldsdirektivets bilag II ved Kommissionens direktiv (EU) 2015/1127 af 10. juli 2015 og ved Europa-

Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/851 af 30. maj 2018.

Det tidligere affaldsdirektiv

(2006/12) indeholdt heller ikke en egentlig definition af ’bortskaffelse’, men henviste alene til den

ikke-udtømmende liste over bortskaffelsesoperationer i direktivets bilag I.

Side 6 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

”enhver

operation, der ikke er nyttiggørelse, også hvis operationen som sekundær konsekvens fører

til genvinding af stoffer eller til energiudnyttelse. Bilag I indeholder en ikke-udtømmende liste over

bortskaffelsesoperationer”.

Bortskaffelsesbegrebet skal således afgrænses negativt og som en residualkategori omfattende de opera-

tioner, der ikke er nyttiggørelse. Definitionen af bortskaffelse indebærer, at en operation, der ikke er

nyttiggørelse, altid vil skulle karakteriseres som bortskaffelse, uden at det kan tillægges betydning, at

operationen

–

som en sekundær konsekvens

–

fører til genvinding af stoffer eller til energiudnyttelse, jf.

også sag C-458/00,

Kommissionen mod Luxembourg

(præmis 43), der omtales under afsnit 3.2.3.

I og med at ’bortskaffelse’ skal anses for en residualkategori, der omfatter enhver affaldsbehandling,

der

ikke er nyttiggørelse, er det væsentligste spørgsmål i praksis, om en given operation kan karakteriseres

som ’nyttiggørelse’ eller ej.

3.2.2

Hovedresultatet skal være, at affaldet erstatter anvendelsen af andre materialer, der

ellers ville være blevet anvendt

Som det fremgår af affaldsdirektivets artikel 3, nr. 15, jf. afsnit 3.2.1, er det et centralt kendetegn ved en

nyttiggørelsesoperation, at operationens ”hovedresultat” er, at affaldet erstatter anvendelsen af andre

materialer, der ellers ville være blevet anvendt til at opfylde en bestemt funktion, eller som er forberedt

med henblik på at opfylde den bestemte funktion i anlægget eller i samfundet generelt.

Som nævnt i afsnit 3.2.1 er dette kriterium en kodifikation af EU-Domstolens hidtidige praksis, navnlig

sag C-6/00,

ASA,

som angik en ansøgt overførsel af 7.000 tons farligt affald fra Østrig til opfyldning af en

nedlagt saltmine i Tyskland. De østrigske miljømyndigheder mente, at der var tale om bortskaffelse,

hvilket den østrigske virksomhed ASA bestred. Sagen førte til en præjudiciel forelæggelse for EU-Dom-

stolen om forståelsen af nyttiggørelsesbegrebet, hvor Domstolen udtalte (præmis 69):

”[…]

det væsentlige kendetegn ved

en nyttiggørelsesoperation er, at den primært har til formål, at

affald kan opfylde en effektiv funktion, som bidrager til at bevare de naturlige ressourcer, ved at

erstatte anvendelsen af andre materialer, som ellers skulle have været anvendt i dette øjemed.”

EU-Domstolen præciserede ligeledes i sag C-6/00 (præmis 68), at det er uden betydning for klassificerin-

gen af en operation som bortskaffelse eller nyttiggørelse, om det omhandlede affald er farligt eller ej.

I flere efterfølgende sager har EU-Domstolen forholdt sig til, hvordan

”hovedresultatet”

eller

”det

pri-

mære formål” med en nærmere bestemt operation nærmere skal fastlægges.

Side 7 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

I sag C-228/00,

Kommissionen mod Tyskland,

skulle EU-Domstolen tage stilling til, om de tyske myndig-

heder med rette havde modsat sig overførsel af affald til Belgien med den begrundelse, at der var tale om

bortskaffelse og ikke nyttiggørelse. Kommissionen anførte, at affaldet hovedsageligt skulle anvendes i

brændeovne i cementindustrien, hvorfor hovedformålet med forbrændingen var nyttiggørelse. Kommis-

sionen henviste i den forbindelse til, at forbrændingen var omfattet af den ikke-udtømmende liste over

nyttiggørelsesoperationer i det dagældende affaldsdirektivs (75/442 med senere ændringer) bilag II B,

pkt. R 1,

”Hovedanvendelse

som brændsel eller andre midler til energifremstilling”.

EU-Domstolen udtalte om affaldsdirektivets bilag II, pkt. R 1 (præmis 41-43):

”41.

Denne bestemmelse må fortolkes således, at den tillige inkluderer affald, der anvendes som

brændsel i cementovne, for det første når hovedformålet med den pågældende operation er at gøre

det muligt at anvende affaldet som et middel til energifremstilling. Udtrykket »anvendelse« i punkt

R 1 i direktivets bilag II B må nemlig forstås således, at det vigtigste mål med den operation, som

er omhandlet i bestemmelsen, er, at affaldet kan opfylde en effektiv funktion, nemlig energifremstil-

ling.

42. For det andet udgør anvendelsen af affald som brændsel i cementovne en operation som omhand-

let af punkt R 1 i direktivets bilag II B, når det i betragtning af de betingelser, hvorunder operationen

foretages, må antages, at den er et »middel til energifremstilling«. Dette forudsætter dels, at den

energi, som fremkommer og udvindes ved forbrænding af affald, er større end den, der forbruges ved

forbrændingsprocessen, dels, at en del af det energioverskud, som frigøres ved forbrændingen, fak-

tisk udnyttes, enten direkte i form af den varme, forbrændingen frembringer, eller efter forarbejdning

i form af elektricitet.

43. For det tredje fremgår det af udtrykket »hoved«[anvendelse] i punkt R 1 i direktivets bilag II B,

at affaldet hovedsagelig skal anvendes som brændsel eller andet middel til energifremstilling, hvil-

ket indebærer, at størstedelen af affaldet skal opbruges under operationen, og at størstedelen af den

frigjorte energi skal genindvindes og udnyttes.”

(vores understregninger)

EU-Domstolen udtalte videre, at når anvendelsen af affald som brændsel opfylder disse tre betingelser,

udgør den en nyttiggørelsesoperation som omhandlet i bilag II, pkt. R 1,

”uden

at der kan tages hensyn

til kriterier såsom affaldets varmeværdi, indholdet af skadelige stoffer i det brændte affald, eller affaldets

karakter af blanding eller ej”

(præmis 47).

Modsvares af det nugældende affaldsdirektivs bilag II, pkt. R 1.

Side 8 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

I forlængelse heraf understregede Domstolen dog (præmis 49), at de kompetente myndigheder

–

uanset

at der er tale om en nyttiggørelsesoperation

–

har mulighed for at gøre indsigelse mod overførslen af

affaldet i medfør af den dagældende transportforordnings (259/93) artikel 7, stk. 4, litra a, som i det

væsentligste modsvares af den nugældende transportforordnings artikel 12. Konkret henviste Domstolen

til indsigelsesmuligheden, som nu findes i artikel 12, stk. 1, litra g, hvorefter der kan gøres indsigelse

mod overførsel til nyttiggørelse i det følgende tilfælde:

”forholdet

mellem det affald, der kan nyttiggøres, og det affald, der ikke kan nyttiggøres, den skøn-

nede værdi af de materialer, der nyttiggøres endeligt, eller udgifterne til nyttiggørelsen og udgifterne

til bortskaffelse af den del, der ikke kan nyttiggøres, begrunder ikke nyttiggørelsen ud fra økonomiske

og/eller miljømæssige betragtninger”.

I forbindelse med en sådan indsigelse kan de nationale myndigheder ifølge Domstolen lægge vægt på

blandt andet affaldets varmeværdi, indholdet af skadelige stoffer i det brændte affald, eller affaldets ka-

rakter af blanding eller ej (præmis 50).

EU-Domstolen har gentaget de tre betingelser i sag C-458/00,

Kommissionen mod Luxembourg

(præmis

32-34), sag C-116/01,

SITA

(præmis 53) og sag C-113/02,

Kommissionen mod Holland

(præmis 31-32), der

alle omhandlede fortolkningen af bilag II, pkt. R 1, i relation til forbrænding af affald.

3.2.3

Genvinding af stoffer eller energiudnyttelse er alene

en ”sekundær konsekvens” af

bortskaffelsen

Som nævnt i afsnit 3.2.1 følger det

af affaldsdirektivets artikel 3, nr. 19, at ’bortskaffelse’ er ”enhver

operation, der ikke er nyttiggørelse, også hvis operationen som sekundær konsekvens fører til genvinding

af stoffer eller til energiudnyttelse”.

Den omstændighed, at en operation fører til genvinding af stoffer, der

kan sælges eller på anden måde anvendes, indebærer således ikke i sig selv, at operationen må karakte-

riseres som en nyttiggørelsesoperation.

At en bortskaffelsesoperation kan omfatte en operation, der som

sekundær

konsekvens eller effekt med-

fører en genvinding af stoffer

–

såsom olie

–

må ses som en refleksvirkning af nyttiggørelsesbegrebets

forudsætning om, at

hovedresultatet

ved

–

eller det

primære

formål med

–

den omhandlede operation skal

være, at affaldet erstatter anvendelsen af andre materialer, der ellers ville være blevet anvendt.

At en genvinding af stoffer eller energiudnyttelse som en sekundær konsekvens ikke udelukker, at der er

tale om bortskaffelse, må tilsvarende anses for en kodifikation af EU-Domstolens praksis. Domstolen har

i to sager haft lejlighed til at udtale sig om, hvornår der ved genvinding af stoffer eller energiudnyttelse

alene vil være tale om en

sekundær

konsekvens eller effekt af en bortskaffelsesoperation.

Side 9 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

Den første sag, hvor EU-Domstolen skulle forholde sig hertil, var sag C-458/00,

Kommissionen mod Lu-

xembourg.

Sagen omhandlede anmeldelse af to overførsler af husholdningsaffald fra Luxembourg til nyt-

tiggørelse ved forbrænding i Frankrig. De luxembourgske myndigheder omklassificerede

imidlertid af

egen drift anmeldelsen, idet myndighederne fandt, at der var tale om bortskaffelse omfattet af det dagæl-

dende affaldsdirektivs (75/442 med senere ændringer) bilag II A, pkt. D 10 (”Forbrænding

på landjor-

den”).

Da Kommissionen fandt, at der var tale om nyttiggørelse, anlagde den traktatbrudssøgsmål mod

Luxembourg. Kommissionen anførte blandt andet, at affaldet skulle anvendes som middel til energifrem-

stilling, når den pågældende operation resulterede i et energioverskud, og når en væsentlig andel af den

energi, som var indeholdt i det brændte affald, blev genindvundet med henblik på udnyttelse.

EU-Domstolen gentog de tre ovennævnte betingelser fra sag C-228/00 (præmis 41-43),

men udtalte i

forlængelse heraf, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at de luxembourgske myndigheders klassifice-

ring af affaldet som bortskaffelse var i strid med transportforordningen. Domstolen begrundede dette på

følgende måde (præmis 39-43):

”39.

De kompetente luxembourgske myndigheder har nemlig ved de anfægtede beslutninger afslået

at anse overførslen af det pågældende affald til et forbrændingsanlæg i Frankrig for en nyttiggørel-

sesoperation med den begrundelse, at anlæggets primære formål var termisk behandling med hen-

blik på en mineralisering af affaldet.

40. De luxembourgske myndigheders indsigelse er altså baseret på den antagelse, at hovedformålet

med den pågældende operation er bortskaffelse af affaldet, hvilket må anses for en rimelig grund til

at modsætte sig, at overførslen af affaldet til det pågældende anlæg betegnes som en nyttiggørelses-

operation.

41. Overførslen af affald med henblik på forbrænding heraf i et anlæg, hvor behandlingen er indret-

tet til bortskaffelse af affald, kan således ikke antages at have til hovedformål at nyttiggøre affald,

selv om den varme, der produceres ved forbrændingen, helt eller delvis genindvindes.

42. En sådan genindvinding af energi er ganske vist i overensstemmelse med det formål om bevarelse

af de naturlige ressourcer, som forfølges med direktivet.

EU-Domstolen har efterfølgende i sag C-472/02,

Siomab,

udtalt, at en kompetent myndighed ikke ex officio kan omklassificere

en overførsel, såfremt myndigheden finder anmelderens klassificering ukorrekt. I stedet må myndigheden gøre indsigelse, jf. hertil

transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra h.

Modsvares af det nugældende affaldsdirektivs bilag II, pkt. D 10.

Dommene i sag C-228/00 og sag C-458/00 blev afsagt samme dag af den samme dommerkreds.

Side 10 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

43. Men når den genindvinding af varme, som produceres ved forbrændingen, kun udgør en sekun-

dær effekt ved en operation, hvis hovedformål er bortskaffelse af affald, kan dette ikke ændre klassi-

ficeringen af operationen som en bortskaffelsesoperation.”

(vores understregninger)

EU-Domstolen understregede i samme sag, at Kommissionen ikke havde fremlagt indicier til støtte for,

at der reelt var tale om en operation, hvis primære formål var en nyttiggørelse. Sådanne indicier kunne

ifølge Domstolen have været, ”at

det pågældende affald var bestemt til et anlæg, som i mangel af forsyning

med affald måtte have fungeret ved anvendelse af en primær energikilde, eller at affaldet burde have været

leveret til behandlingsanlægget mod et vederlag fra anlæggets driftsleder til producenten eller indehaveren

af affaldet”

(præmis 44) (vores

understregninger).

Det er i øvrigt værd at bemærke, at EU-Domstolen i sag C-458/00 ved vurderingen af, om der var tale om

nyttiggørelse eller bortskaffelse, ikke fandt anledning til at forholde sig til Kommissionens anbringende

i sagen om, at EU-retten ikke fastsætter en minimumsgrænse for, hvor meget energi der skal produceres,

for at forbrænding af affald med sekundær genindvinding af energi kan klassificeres som en nyttiggørel-

sesoperation, og at det højst kunne antages, at en operation ikke udgør nyttiggørelse, hvis den pågæl-

dende energimængde er ”latterligt lille”.

Domstolen synes i stedet at have fremhævet væsentligheden

af at afgøre, om hovedformålet med operationen er en nyttiggørelse af affaldet eller ej.

Den anden sag, hvor EU-Domstolen forholdt sig til, om der alene var tale om en sekundær konsekvens

eller effekt af en bortskaffelsesoperation, var sag C-147/15,

Edilizia Mastrodonato.

I sagen fastslog Dom-

stolen, at affaldsdeponeringsdirektivet (1999/31) alene omfatter affald til bortskaffelse, og at det derfor

var afgørende, om en opfyldelse af et stenbrud kunne anses for nyttiggørelse eller bortskaffelse.

EU-Domstolen udtalte, at der alene er tale om nyttiggørelse, såfremt hovedformålet er en bevarelse af

naturressourcerne. Hvis en bevarelse af råvarerne derimod kun udgør en

”sekundær

effekt” ved en ope-

ration, hvis hovedformål er bortskaffelse af affald, ændrer det ikke ved klassificeringen af operationen

som en bortskaffelsesoperation (præmis 39). Domstolen udtalte herefter, at hovedformålet ved opfyldnin-

gen af stenbruddet kun kan anses for nyttiggørelse, såfremt to kumulative betingelser er opfyldt:

Se også generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i sag C-486/04,

Kommissionen mod Italien

(punkt 53):

”[…]

»Bortskaffelse« leder tankerne hen på, at man »gør sig af med« noget, »skiller sig af med« noget på organiseret

vis uden hensigt

om at genindvinde det”.

Sammenlign også den ældre dom i sag C-2/90,

Kommissionen mod Belgien

(præmis 27), hvor EU-Domstolen anførte, at spørgs-

målet om, hvorvidt affald kan ”recirkuleres”, blandt andet afhænger af omkostningerne

ved recirkulationen og følgelig også af

rentabiliteten med hensyn til den påtænkte genanvendelse.

Kommissionens anbringende er gengivet i generaladvokat Jacobs forslag til afgørelse i sag C-458/00 (punkt 44).

Side 11 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

For det første

skulle opfyldningen af stenbruddet være blevet gennemført, selvom denne type affald ikke

var tilgængeligt, og det derfor havde været nødvendigt at anvende andre materialer (præmis 43).

I den sammenhæng måtte der ifølge Domstolen tages hensyn til betingelserne for gennemførelsen af op-

fyldningen. Den omstændighed, at driftslederen af stenbruddet erhvervede affaldet mod vederlag, kunne

endvidere være et tegn på, at hovedformålet var en nyttiggørelse af affaldet (præmis 44).

For det andet

skal affaldet i betragtning af den foreliggende videnskabelige og tekniske viden være egnet

til det pågældende formål (opfyldelsen af stenbruddet) (præmis 45). I forhold til den konkrete sag bemær-

kede Domstolen, at ikke-inert affald og farligt affald ifølge affaldsdeponeringsdirektivet ikke var egnet

til opfyldelse af råstofgrave, hvilket indikerede, at der ikke var tale om en nyttiggørelsesoperation.

3.3

Betydningen af en flerleddet affaldsbehandling/successive operationer

I praksis kan forarbejdningen af affald gennemgå flere på hinanden følgende behandlinger/operationer.

Dermed opstår der i forbindelse med overførsel af affald det spørgsmål, om der ved klassificeringen af

affaldsbehandlingen skal tages hensyn til de samlede operationer, som affaldet skal gennemgå efter over-

førslen, eller om klassificeringen alene skal tage hensyn til den første operation efter overførslen.

Dette spørgsmål tog EU-Domstolen stilling til i sag C-116/01,

SITA.

Baggrunden for sagen var, at den

hollandske virksomhed SITA anmeldte to overførsler af affald til virksomheden STPI i Belgien. Affaldet

bestod blandt andet af lim-, kit-, harpiks- og farveaffald og siliciumholdigt affald blandet med savsmuld.

Efter overførslen skulle det omhandlede affald bruges af den belgiske cementindustri som brændsel til

cementovne og som råstof i cementfabrikkernes produktion af klinker. Ved denne

såkaldte ”kombi-pro-

ces” skulle energien fra affaldet erstatte energien fra råstoffer, og askeresten fra det forbrændte affald

skulle erstatte råstoffer. De hollandske myndigheder gav samtykke til overførslen, men anførte blandt

andet, at materialegenbrug i cementfremstillingen på henholdsvis 25-40 % og 30 % ikke kunne udgøre

nyttiggørelse. Myndighederne anerkendte dog, at der var tale om nyttiggørelse, forudsat at affaldet med

et klorindhold på mindre end eller lig 1 % havde en brændværdi på over 11.500 kJ/kg, og at affaldet med

et klorindhold på over 1 % havde en brændværdi på over 15.000 kJ/kg, hvilket blev fastsat som betingelse

for tilladelsen. SITA anfægtede disse betingelsers forenelighed med transportforordningen, hvilket førte

til en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, hvor Domstolen navnlig skulle tage stilling til, om en

forarbejdningsproces for affald, der består af flere særskilte trin/operationer, skal anses for en helhed i

relation til sondringen mellem bortskaffelse og nyttiggørelse.

EU-Domstolen udtalte, at en affaldsforarbejdningsproces i praksis kan omfatte flere på hinanden føl-

gende nyttiggørelses-

eller bortskaffelsesfaser. I et sådant tilfælde skal ”hver

fase […] gøres til genstand

Side 12 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

for en klassificering med henblik på anvendelse af nævnte forordning, såfremt den pågældende fase i sig

selv udgør en særskilt operation”

(præmis 42). Ved sondringen mellem bortskaffelse og nyttiggørelse i

relation til transportforordningens regler skal der derfor alene tages hensyn til

”den

behandling, som

affaldet skal gennemgå, når det er ankommet til bestemmelsesstedet, og ikke til den behandling, som even-

tuelt senere kan finde anvendelse på det således behandlede affald eller på affaldsresterne”

(præmis 46).

Det bør bemærkes, at EU-Domstolen som begrundelse for dette resultat blandt andet henviste til (præmis

43), at det fremgik af den dagældende transportforordnings (259/93) artikel 7, stk. 4, litra a, femte led (i

dag transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra g),

”at

en operation, der er klassificeret som nyttiggørelse af affald, kan efterfølges af en bortskaffelses-

operation for den del af affaldet, der ikke kan nyttiggøres. I et sådant tilfælde påvirkes klassificerin-

gen af den første operation som nyttiggørelsesoperation ikke af den omstændighed, at den efterfølges

af en bortskaffelsesoperation for restaffaldets vedkommende.”

Generaladvokat Jacobs betonede i sit forslag til afgørelse i sag C-116/01 ligeledes betydningen af indsi-

gelsesmuligheden i den nugældende transportforordnings artikel 12, stk. 1, litra g, efter at have konklu-

deret, at der alene kan tages hensyn til den første operation, affaldet gennemgår efter overførslen (punkt

57):

”Dette

betyder naturligvis ikke, at afsendelsesmedlemsstaten reelt står magtesløs i forhold til at for-

hindre eksport af affald, der i sidste ende er bestemt til bortskaffelse, når blot nyttiggørelsesoperati-

onen går forud for bortskaffelsesoperationen. [Transport-]Forordningens artikel 7, stk. 4, litra a),

femte led, [nu artikel 12, stk. 1, litra g,] bestemmer, at medlemsstaten kan gøre indsigelse mod over-

førsel af affald til nyttiggørelse, »hvis forholdet mellem det affald, der kan nyttiggøres, og det affald,

som ikke kan nyttiggøres, den skønnede værdi af de materialer, der endelig nyttiggøres, eller udgif-

terne til nyttiggørelsen og udgifterne til bortskaffelse af den del, der ikke kan nyttiggøres, ikke be-

grunder nyttiggørelsen ud fra økonomiske og miljømæssige betragtninger«.”

VORES VURDERING

I det følgende oplistes først på abstrakt grundlag og med udgangspunkt i EU-Domstolens praksis, hvilke

kriterier der kan henholdsvis ikke kan inddrages ved klassificeringen af affald som nyttiggørelse eller

Omvendt antog Birgitte Egelund Olsen, ”Klassificering

af affald efter affaldsforordningen - i lyset af A.S.A. Abfall Service AG-

dommen”, U 2002B.226 (229), at hvor en bortskaffelsesoperation indebærer elementer af såvel bortskaffelse som nyttiggørelse,

måtte der samlet set være tale om en bortskaffelsesoperation i lyset af affaldsreguleringens formål om miljøbeskyttelse og princip-

perne om nærhed, prioritering af nyttiggørelse og tilstrækkelig egenkapacitet. Denne opfattelse kan ikke opretholdes efter EU-

Domstolens (senere afsagte) dom i sag C-116/01,

SITA.

Side 13 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

bortskaffelse (afsnit 4.1-4.2). Dernæst udpeges de nærmere kriterier, som efter vores vurdering kan være

særligt relevante at inddrage i forhold til den konkrete sag om overførsel af olieholdigt spildevand fra

Norge (afsnit 4.3).

4.1

Hvilke kriterier kan inddrages ved vurderingen af, om der foreligger nyttiggørelse?

Som det er fremgået ovenfor, er det væsentlige kendetegn ved en nyttiggørelsesoperation, at den primært

har til formål, at affald kan opfylde en effektiv funktion ved at erstatte anvendelsen af andre materialer,

som ellers skulle have været anvendt i dette øjemed.

Dette kendetegn kan også udtrykkes med følgende spørgsmål: Hvis affaldet ikke kan anvendes i en given

operation, vil denne operation så alligevel blive udført ved at anvende andet materiale?

Eller sagt på en

anden måde: Ville operationen være blevet gennemført, selvom denne type affald ikke var tilgængeligt,

og det derfor havde været nødvendigt at anvende andre materialer?

Ved vurderingen af en operations hovedformål kan der lægges vægt på, om det pågældende forarbejd-

ningsanlæg (primært) er indrettet til bortskaffelse eller til nyttiggørelse af affald.

Såfremt driftsherren af forarbejdningsanlægget erlægger betaling for affaldet til producenten eller inde-

haveren af affaldet, er dette endvidere indicium for nyttiggørelse.

Såfremt producenten eller indehave-

ren af affaldet betaler driftsherren for at modtage affaldet, taler dette omvendt for, at affaldet bortskaffes

på anlægget, idet det i så fald må formodes, at operationen ikke ville være gennemført uden affaldet.

Hertil kommer, at de tre betingelser, som EU-Domstolen har opstillet i relation til bilag II, pkt. R 1

(”Ho-

vedanvendelse som brændsel eller andre midler til energifremstilling”),

må antages også at have bredere

Jf. sag C-6/00,

ASA

(præmis 69) og affaldsdirektivets artikel 3, nr. 15.

Jf. generaladvokat Jacobs forslag til afgørelse i sag C-458/00,

Kommissionen mod Luxembourg

(punkt 42).

Jf. sag C-147/15,

Edilizia Mastrodonato

(præmis 43).

Jf. sag C-458/00,

Kommissionen mod Luxembourg

(præmis 39-41).

Jf. sag C-458/00,

Kommissionen mod Luxembourg

(præmis 44) og sag C-147/15,

Edilizia Mastrodonato

(præmis 44).

Jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sag C-147/15,

Edilizia Mastrodonato

(punkt 58).

Jf. sag C-228/00,

Kommissionen mod Tyskland

(præmis 41-43), sag C-458/00,

Kommissionen mod Luxembourg

(præmis 32-34),

sag C-116/01,

SITA

(præmis 53) og sag C-113/02,

Kommissionen mod Holland

(præmis 31-32).

Side 14 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

relevans for afgrænsningen af nyttiggørelsesbegrebet i andre tilfælde.

I overensstemmelse hermed må

der således ved vurderingen af affaldsbehandlingens primære formål tillige kunne indgå følgende forhold:

1. Er den energi eller de stoffer, som fremkommer og udvindes ved behandlingen af affaldet, større

end det, der forbruges ved operationen?

2. Udnyttes den del af det energioverskud eller de stoffer, som frigøres ved affaldsbehandlingen?

3. Opbruges størstedelen af affaldet under operationen, og genindvindes og udnyttes størstedelen af

den frigjorte energi eller de frigjorte stoffer?

Endelig følger det af sag C-147/15,

Edilizia Mastrodonato

(præmis 45), at der alene kan være tale om en

nyttiggørelsesoperation, såfremt affaldet ud fra den foreliggende videnskabelige og tekniske viden er eg-

net til at udfylde det pågældende formål, dvs. egnet til den pågældende affaldsbehandling.

Det bemærkes, at de ovenstående kriterier ikke enkeltvis kan være afgørende for, om der er tale om en

nyttiggørelsesoperation eller ej. Der er således i højere grad tale om indikationer på, om hovedformålet

med en operation udgør nyttiggørelse eller bortskaffelse af affald. Klassificeringen må foretages på grund-

lag af en konkret afvejning af samtlige relevante kriterier i forhold til den konkrete operation.

4.2

Hvilke kriterier kan ikke inddrages ved vurderingen af, om der foreligger nyttiggø-

relse?

EU-Domstolen har i sin hidtidige praksis udtalt, at der i forbindelse med vurderingen af, om en operation

udgør ’nyttiggørelse’ eller ej,

ikke kan lægges vægt på en række kriterier.

I sag C-6/00,

ASA

(præmis 68) udtalte Domstolen således, at det er uden betydning for klassificeringen

af en operation som bortskaffelse eller nyttiggørelse, om det omhandlede affald er farligt eller ej.

I sag C-228/00,

Kommissionen mod Tyskland

(præmis 47) udtalte Domstolen videre

–

i relation til for-

brænding

–

at der ikke ved vurderingen kan tages hensyn til

kriterier såsom ”affaldets

varmeværdi, ind-

holdet af skadelige stoffer i det brændte affald, eller affaldets karakter af blanding eller ej”

(præmis 47).

Således udtalte EU-Domstolen i sag C-228/00,

Kommissionen mod Tyskland

(præmis 44), at denne fortolkning af bilag II, pkt. R

1, ”er

i overensstemmelse med selve begrebet nyttiggørelse”.

Når det, der fremkommer og udvindes, ikke er energi (som i sag C-228/00), men derimod et andet stof som f.eks. olie, kan kriteriets

rækkevidde give anledning til en vis tvivl.

EU-Domstolen

har ikke uddybet, hvordan ”størstedelen” skal forstås i relation til dette kriterium, men efter vores opfattelse må

det formentligt forstås sådan, at over 50 pct. af den frigjorte energi eller de frigjorte stoffer faktisk skal genindvindes og udnyttes.

Side 15 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

Domstolen udtalte imidlertid (præmis 50), at de nationale myndigheder i stedet i forbindelse med en

indsigelse

efter transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra g, kan lægge vægt på de nævnte kriterier.

Sammenhængen mellem nyttiggørelsesbegrebet og indsigelsesmulighederne i transportforordningens ar-

tikel 12, stk. 1, litra g, indebærer endvidere, at der ikke kan lægges vægt på miljømæssige betragtninger

ved klassificeringen af en konkret affaldsbehandling/operation. Det ændrer ikke herpå, at formålet med

affaldsdirektivet og transportforordningen overordnet set er at sikre en høj miljøbeskyttelse, og at nyt-

tiggørelse af affald i almindelighed antages at være bedre rent miljømæssigt end bortskaffelse. Årsagen

hertil skal findes i, at affaldet uanset klassificering omfattes af bestemmelserne i både affaldsdirektivet

og transportforordningen, og at overførsel af affald til nyttiggørelse blandt andet vil kunne hindres af de

kompetente myndigheder i medfør af transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra g, såfremt nyttiggø-

relse i det konkrete tilfælde ikke er bedre end bortskaffelse miljømæssigt set. Miljømæssige betragtnin-

ger, der relaterer sig til affaldets sammensætning, farlighed, brændværdi mv., må i overensstemmelse

med EU-Domstolens praksis inddrages i forbindelse med en vurdering af, om der skal gøres indsigelse i

medfør af transportforordningens artikel 12, forudsat at der i øvrigt er tale om nyttiggørelse.

Der kan tillige henvises til sag C-486/04,

Kommissionen mod Italien

(præmis 41-42), som angik fortolk-

ningen af bortskaffelsesbegrebet

i relation til VVM-direktivet.

EU-Domstolen erkendte i den forbindelse,

at nyttiggørelsesbegrebet inden for

EU’s affaldsregulering,

som udlagt i EU-Domstolens praksis,

”ingen

sammenhæng [har] med de konsekvenser for miljøet, som selve nyttiggørelsesoperationen kan have”.

Hvad dernæst angår økonomiske betragtninger, bemærkes det, at EU-Domstolen ikke i sin hidtidige

praksis ses at have forholdt sig udtrykkelig til, om dette hensyn kan inddrages ved klassificeringen af en

affaldsbehandling som ’nyttiggørelse’ eller ’bortskaffelse’.

Efter vores vurdering må dette dog tillige be-

svares benægtende, således at der ikke ved klassificeringen af affaldsbehandlingen kan lægges vægt

herpå.

Transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra g, forudsætter nemlig

–

på samme vis som for så vidt

angår miljømæssige betragtninger

–

at økonomiske betragtninger kan indgå i den kompetente myndig-

heds overvejelser om, hvorvidt der skal gøres

indsigelse

mod overførsel til nyttiggørelse. Det følger således

af bestemmelsen, at der kan gøres indsigelse, såfremt forholdet mellem det affald, der kan nyttiggøres,

I præambelbetragtning 19 til affaldsdirektivet forudsættes det, at sondringen mellem nyttiggørelse og bortskaffelse hviler på en

reel forskel i miljøbelastningen, men det erkendes samtidig, at klassificeringen af aktiviteten som nyttiggørelse ikke nødvendigvis

stemmer overens med operationens faktiske miljøbelastning.

For at sikre VVM-direktivets formål om, at projekter, der kan få væsentlig indvirkning på miljøet, undergives en vurdering af

denne indvirkning, inden der gives tilladelse, fortolkede EU-Domstolen bortskaffelsesbegrebet i VVM-direktivets forstand væsent-

ligt mere udvidende, således at det også anses for at omfatte nyttiggørelse, jf. sag C-486/04 (præmis 44).

Side 16 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

og det affald, der ikke kan nyttiggøres, den skønnede værdi af de materialer, der nyttiggøres endeligt,

eller udgifterne til nyttiggørelsen og udgifterne til bortskaffelse af den del, der ikke kan nyttiggøres, ikke

begrunder nyttiggørelsen ud fra økonomiske betragtninger.

Dette indebærer efter vores vurdering, at det alene vil være sagligt at lægge vægt på økonomiske betragt-

ninger ved anvendelse af indsigelsesmuligheden i artikel 12, stk. 1, litra g, hvorfra der må kunne sluttes

modsætningsvis, således at disse kriterier ikke kan anvendes ved selve klassificeringen af affaldet. Det

må i den forbindelse bemærkes, at EU-Domstolen i flere sager om afgrænsningen af nyttiggørelsesbegre-

bet har henvist udtrykkeligt til indsigelsesmuligheden i artikel 12, stk. 1, litra g, som begrundelse for, at

visse kriterier ikke kan tillægges betydning ved sondringen mellem nyttiggørelse og bortskaffelse, og at

der alene skal tages hensyn til den første operation i en eventuelt flerleddet forarbejdningsproces.

Som nævnt ovenfor kan det derimod ved klassificeringen tillægges vægt, om driftsherren af det anlæg,

hvor der sker affaldsbehandling, betaler et vederlag for modtagelsen af affaldet, eller om indehaveren

eller producenten af affaldet omvendt betaler driftsherren for at tage imod affaldet. Såfremt driftsherren

ikke erlægger en betaling

–

eller endog skal betale for at modtage affaldet

–

udgør det nemlig et indicium

for, at det primære formål med operationen ikke er en nyttiggørelse, men derimod bortskaffelse, idet det

i så fald må formodes, at operationen ikke ville være gennemført uden affaldet.

4.3

Hvilke kriterier kan være særligt relevante ved klassificeringen af affaldsbehand-

lingen i den konkrete sag?

I det følgende afsnit peger vi på de nærmere kriterier, som efter vores vurdering kan være særligt rele-

vante at inddrage i forhold til den konkrete sag om overførsel af olieholdigt spildevand fra Norge. Vi vil i

vurderingen også forholde os til de notater, som vi har modtaget i sagen: Jacob Brandts notater af 7. maj

2018 og 5. juli 2021, Miljøstyrelsens notat af 20. april 2021 og Miljøministeriets notat af 23. august 2021.

Som anført i Miljøministeriets notat af 23. august 2021 er det afgørende spørgsmål ved klassificeringen

af affaldsbehandlingen i den konkrete sag som nyttiggørelse eller bortskaffelse, om hovedformålet med

behandlingen af det olieholdige spildevand er at fjerne stoffer (olie) fra spildevandet, der gør biologisk

rensning mulig, eller om hovedformålet i stedet er, at olien kan regenereres og dermed nyttiggøres.

Ved klassificeringen af operationen som nyttiggørelse eller bortskaffelse skal der i overensstemmelse med

dommen i sag C-116/01,

SITA,

alene tages hensyn til den første operation, som det olieholdige spildevand

skal gennemgå efter overførslen til Danmark, jf. ovenfor under afsnit 3.3. Som vi har forstået sagens

Jf. således sag C-228/00,

Kommissionen mod Tyskland

(præmis 49-50) og sag C-116/01,

SITA

(præmis 43). Se også generaladvokat

Jacobs forslag til afgørelse i sag C-116/01 (punkt 57).

Side 17 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

faktiske omstændigheder, vil Miljøstyrelsen således alene skulle vurdere, om operationen med udskillelse

af olie fra spildevandet udgør nyttiggørelse eller ej.

Som en konsekvens heraf kan Miljøstyrelsen ikke i forbindelse med klassificeringen af affaldet tage hen-

syn til, hvad der efterfølgende skal ske med restaffaldet (spildevandet), herunder om og hvordan dette

bortskaffes.

Ved vurdering af, hvad der udgør hovedformålet med udskillelsen af olien fra spildevandet, kan Miljøsty-

relsen således ikke lægge vægt på, om miljømæssige eller økonomiske betragtninger kan begrunde for-

holdet mellem olien og den resterende del af spildevandet, der ikke kan nyttiggøres, den skønnede værdi

af olien, eller udgifterne til nyttiggørelsen og udgifterne til bortskaffelse af den del, der ikke kan nyttig-

gøres. Styrelsen kan heller ikke lægge vægt på spildevandets sammensætning, herunder mængden af

olie.

Ved vurderingen må der i stedet tages udgangspunkt i, om operationen (udskillelsen af olien fra spilde-

vandet) primært har til formål, at det olieholdige spildevand kan opfylde en effektiv funktion ved at er-

statte anvendelsen af andre materialer, som ellers skulle have været anvendt i dette øjemed (genvinding

af olie).

Det afgørende er altså, om

det olieholdige spildevand

erstatter andre materialer, som ellers ville

være blevet anvendt

–

og ikke om den genvundne olien erstatter anvendelsen af anden olie.

Med andre ord kan der spørges, om genvindingen/udskillelsen af olie ville være blevet gennemført, selvom

det olieholdige spildevand fra Norge ikke var tilgængeligt for RGS, og det derfor havde været nødvendigt

at anvende andre materialer eller andet spildevand.

I den forbindelse kan Miljøstyrelsen navnlig lægge vægt på, om RGS betaler Equinor for modtagelsen af

det olieholdige spildevand. Hvis det er tilfældet, er det et indicium for, at der er tale om nyttiggørelse,

fordi RGS i så fald må antages at ville have anskaffet andet spildevand eller andre materialer, hvorfra

der kunne udskilles (nyttiggøres) olie. Såfremt Equinor omvendt betaler RGS for at tage imod det olie-

holdige spildevand, er det en indikation på, at der er tale om bortskaffelse, da det i så fald må formodes,

at udskillelsen af olie ikke ville være gennemført uden det omhandlede spildevand.

Equinor har i notifikation NO 500269 angivet, at udskillelsen af olien fra det olieholdige spildevand omfattes af operationerne

listet i affaldsdirektivets bilag II, pkt. R 9 (”Regenerering

og anden genbrug af olie”)

og R 12 (”Udveksling

af affald med henblik på

at lade det gennemgå en af operationerne R 1 til R 11”).

Efter vores opfattelse er det derfor ikke helt korrekt, når det i Miljøstyrelsens notat af 20. april 2021 anføres, ”at

hovedresultatet

af behandlingen ved RGS er, at olien udskilles til nyttiggørelse, hvor den [olien] kan raffineres og erstatte anvendelsen af anden olie”.

Vi bemærker, at det fremgår af kontrakten mellem Equinor og RGS, som er bilagt notifikation NO 500269, at omkostningerne til

nyttiggørelsen og bortskaffelsen af restaffaldet beløber sig til ca. 5,4 mio. kr., mens den anslåede værdi af det nyttiggjorte materiale

Side 18 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

Miljøstyrelsen kan endvidere lægge vægt på, om RGS’ anlæg må anses for primært at være indrettet til

nyttiggørelse eller til bortskaffelse af det olieholdige spildevand. Vi er enige med Miljøstyrelsen i, at det

vil kunne indgå, om der ved forarbejdningen af spildevandet foretages noget ekstraordinært i forhold til

den procedure, der vil være nødvendig ved en bortskaffelsesoperation.

I den forbindelse kan Miljøstyrelsen også undersøge, om udskillelsen af olien er en betingelse for Slagelse

Kommunes miljøgodkendelse til bortskaffelse af spildevandet, som RGS efter det oplyste drives på grund-

lag af. Hvis dette er tilfældet, indikerer det nemlig også, at hovedformålet med udskillelsen af olien er

bortskaffelse af spildevandet. I den forbindelse bemærker vi, at det derimod ikke kan tillægges betydning

i relation til affaldsreguleringen, om Slagelse Kommune har meddelt en (tillægs)miljøgodkendelse til en

nyttiggørelsesaktivitet efter listebekendtgørelsen

som anført i Jacob Brandts notat af 7. maj 2018 (s. 2

f.).

Vurderingen i den konkrete sag må det selvsagt i sidste ende være op til Miljøstyrelsen at foretage. På

baggrund af sagens faktiske omstændigheder er det dog umiddelbart vores vurdering, at mest taler for,

at der er tale om en bortskaffelsesoperation, der som sekundær konsekvens indebærer, at der genvindes

olie, som givetvis kan raffineres og genanvendes. Flere forhold taler således for, at hvis RGS ikke kan

skaffe affald i form af olieholdigt spildevand, vil udskillelsen af olien slet ikke finde sted.

Det forhold, at der ved operationen fremkommer olie, der kan genvindes, er ikke i sig selv tilstrækkeligt

til at anse operationen for en nyttiggørelsesoperation. Såfremt olien alene kan anses for en sekundær

konsekvens af operationen

–

og ikke det primære formål hermed

–

vil der være tale om bortskaffelse.

Det må i den forbindelse tillægges betydning, at udskillelsen af olien fra spildevandet efter det oplyste,

er en nødvendig forudsætning for efterfølgende at rense og bortskaffe (udlede) spildevandet.

Såfremt

(handelsværdien af olie til genraffinering og vand i Stigsnæs Erhvervsområde) er 0 kr. Derimod fremgår det så vidt ses ikke, om

RGS har betalt Equinor for modtagelsen af det olieholdige spildevand eller omvendt.

Bekendtgørelse nr. 1394 af 21. juni 2021 om godkendelse af listevirksomhed.

Jf. afsnit 3.2.3 ovenfor og affaldsdirektivets artikel 3, nr. 19, sag C-458/00,

Kommissionen mod Luxembourg,

samt generaladvokat

Jacobs forslag til afgørelse i sag C-228/00,

Kommissionen mod Tyskland

(punkt 59).

Det fremgår af affaldsdirektivets bilag I, pkt. D 13, og den officielle fodnote hertil, at forbehandling såsom bl.a. sortering, nedde-

ling og adskillelse inden gennemførelse af en bortskaffelsesoperation i sig selv kan udgøre en bortskaffelsesoperation. Bilagspunktet

overlapper delvist med affaldsdirektivets bilag II, pkt. R 12, hvorefter sortering mv. forud for en nyttiggørelsesoperation i sig selv

kan udgøre en nyttiggørelsesoperation. Når en operation ikke ud fra beskrivelsen alene kan henføres til en enkelt af de operationer

eller kategorier af operationer, skal den klassificeres konkret i lyset af direktivets formål og ud fra hovedformålet med den pågæl-

dende operation, jf. sag C-6/00,

ASA

(præmis 64).

Side 19 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

RGS havde modtaget andet spildevand, der ikke var olieholdigt, må RGS formodes blot at have bortskaf-

fet spildevandet uden genvinding af olie i den forbindelse.

Det fremgår således af Jacob Brandts notat

af 5. juli 2021 (s. 3):

”RGS

Nordic modtager mange forskellige typer af affald. For nogle typer af behandling skal flere

behandlingstrin bringes i anvendelse, mens det for andre affaldstyper kun er enkelte af behandlings-

trinene, der anvendes. […] For olieholdigt affald skal behandlingen således

både omfatte en genvin-

ding af ressourcen og en rensning af vandet”.

At hovedformålet med udskillelsen af olien således reelt er, at spildevandet skal bortskaffes, understøttes

endvidere af, at Jacob Brandt i sit notat af 5. juli 2021 anfører (s. 3):

”Det

ene reelle alternativ til behand-

ling af denne type vand, som er affald, hos RGS Nordic eller tilsvarende virksomheder vil være bortskaf-

felse ved forbrænding”.

Endelig bemærker vi, at det ikke er korrekt

–

som hævdet af Jacob Brandt i notatet af 5. juli 2021 (s. 4

f.)

–

at det vil komme RGS til skade, at de selvstændige operationer som led i forarbejdningen af spilde-

vandet hos RGS gennemføres på samme ejendom af samme juridiske person. Som også anført ovenfor

skal Miljøstyrelsen alene tage hensyn til hovedformålet med den første operation, som spildevandet gen-

nemgår på RGS’ anlæg, uanset om dette i praksis sker nærmest samtidig med de øvrige operationer.

Afslutningsvis finder vi

–

i lyset af den konkrete sags omstændigheder

–

anledning til at knytte enkelte

bemærkninger til en mulig omgåelsesproblematik i sagen. Som nævnt i afsnit 1 har RGS i en længere

årrække modtaget olieholdigt spildevand fra Equinor. Tidligere har overførslen været anmeldt som bort-

skaffelse, idet der ifølge de norske miljømyndigheder ikke var kapacitet til at forestå bortskaffelsen i

Norge. Efter at det norske Miljødirektorat nu har meddelt, at der

tilstrækkelig kapacitet til at bort-

skaffe spildevandet i Norge, har Equinor anmeldt den identiske overførsel til nyttiggørelse.

Uanset sagsforløbet mener vi dog umiddelbart ikke, at der konkret er tale om et omgåelsestilfælde.

Equinor har efter det oplyste ikke tidligere haft behov for at anmelde overførsel til nyttiggørelse, idet det

var tilstrækkeligt at anse affaldsbehandlingen for en bortskaffelsesoperation. Hertil kommer, at Miljø-

styrelsen efter det oplyste tidligere (NO 435092) har givet samtykke til, at der kunne overføre 150.000

tons olieforurenet vand til

RGS’ anlæg i Danmark til nyttiggørelse.

Dette udgør en rimelig begrundelse

Det bemærkes, at en del af slammet fra det omhandlede spildevand efter udskillelsen af olien går til forbrænding med energiud-

nyttelse. Dette forhold ændrer ikke på konklusionerne i nærværende notat, da der

–

som anført i afsnit 3.3

–

alene skal tages hensyn

til den første operation, som affaldet gennemgår, ved klassificeringen som nyttiggørelse eller bortskaffelse.

Sammenlign også generaladvokat Jacobs forslag til afgørelse i sag C-116/01,

SITA

(punkt 58).

Side 20 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

for, at Equinor og RGS

–

nu hvor overførsel til bortskaffelse ikke længere er en mulighed

–

i stedet ønsker

anmeldelsen behandlet som en overførsel til nyttiggørelse.

Et omgåelsestilfælde kunne i stedet tænkes at foreligge, hvor en virksomhed bevidst tilfører olie eller

andre fremmede stoffer til spildevand alene med det formål at muliggøre, at spildevandet overføres til et

andet land under påskud af, at de fremmede stoffer i spildevandet skal udskilles og nyttiggøres, mens

den reelle hensigt i alle henseender er, at spildevandet skulle bortskaffes på modtageanlægget.

4.4

Indsigelsesmuligheden i transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra g

Som antydet flere steder ovenfor synes EU-Domstolen i sin praksis at have forudsat, at klassificeringen

af en bestemt operation som nyttiggørelse henholdsvis bortskaffelse skal ses i sammenhæng med mulig-

heden for at gøre indsigelse i medfør af navnlig transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra g. Som

anført i afsnit 3.2.2 indebærer denne bestemmelse, at en kompetent myndighed kan gøre indsigelse mod

overførsel mellem EU-lande til nyttiggørelse i følgende tilfælde:

”forholdet

mellem det affald, der kan nyttiggøres, og det affald, der ikke kan nyttiggøres, den skøn-

nede værdi af de materialer, der nyttiggøres endeligt, eller udgifterne til nyttiggørelsen og udgifterne

til bortskaffelse af den del, der ikke kan nyttiggøres, begrunder ikke nyttiggørelsen ud fra økonomiske

og/eller miljømæssige betragtninger”.

Henset til, at denne indsigelsesmulighed er omtalt både i Miljøministeriets notat af 23. august 2021 og

Miljøstyrelsens følgenotat til Kammeradvokaten af 30. august 2021 har vi fundet anledning til at frem-

komme med enkelte bemærkninger om Miljøstyrelsens mulighed for at anvende indsigelsen, såfremt sty-

relsen måtte komme frem til, at overførslen anmeldt ved notifikation NO 500269 må anses for overførsel

til nyttiggørelse, jf. afsnit 4.3.

Med hjemmel i artikel 12, stk. 1, litra g, kan Miljøstyrelsen gøre indsigelse mod overførslen af det olie-

holdige spildevand, såfremt overførslen ud fra økonomiske og/eller miljømæssige betragtninger ikke fin-

des begrundet. Vurderingen af de økonomiske og/eller miljømæssige hensyn skal i den konkrete sag fore-

tages i relation til et eller flere af de følgende tre forhold:

1. forholdet (f.eks. det procentvise forhold) mellem olien, der kan nyttiggøres, og det resterende spil-

devand, der ikke kan nyttiggøres, men må bortskaffes,

2. den skønnede værdi af olien, der nyttiggøres endeligt, eller

3. udgifterne til nyttiggørelsen af olien og udgifterne til bortskaffelse af det resterende spildevand,

der ikke kan nyttiggøres.

Side 21 / 22

23. SEPTEMBER 2021

4018525 SGJ / THAU

De betragtninger, som Miljøstyrelsen har angivet i følgenotatet af 30. august 2021 (s. 3), under

”Økono-

miske betragtninger” og ”Miljømæssige betragtninger”,

vil således kunne indgå ved styrelsens vurdering

af, om der i den konkrete sag skal gøres indsigelse mod overførslen i medfør af transportforordningens

artikel 12, stk. 1, litra g.

Det bemærkes i den forbindelse, at EU-Domstolen i sag C-113/02,

Kommissionen mod Holland,

fandt, at

en hollandsk ordning, hvorefter der udelukkende blev taget hensyn til forholdet mellem det affald, der

kan nyttiggøres, og det, der ikke kan nyttiggøres, var i strid med bestemmelsen. Det følger nemlig af

bestemmelsen, at den kompetente myndighed skal undersøge, om bl.a. forholdet mellem det nyttiggjorte

og ikke-nyttiggjorte affald

ud fra økonomiske og/eller miljømæssige betragtninger

ikke kan begrundes.

Såfremt Miljøstyrelsen derimod finder, at overførslen er en bortskaffelsesoperation, kan Miljøstyrelsen

anvende indsigelsesmuligheden i transportforordningens artikel 12, stk. 1, litra h, som anført i Miljømi-

nisteriets notat af 23. august 2021.

København, den 23. september 2021

Stig Grønbæk Jensen

Partner, Advokat (H)

Side 22 / 22