Retsudvalget 2022-23 (2. samling)
REU Alm.del Bilag 91
Offentligt
2670445_0001.png
Kort rapport
Forenelighed af permanent kontrol
ved den tysk-danske grænse
med EU-lovgivning
Anna Katharina Mangold/Anna Kompatscher
22. december 2022
Rasmus Andresen MEP
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0002.png
Mangold/Kompatscher:
Permanent kontrol ved den tysk-danske grænse (22.12.2022)
Side 1
Indhold
A.
B.
Genstand for og opbygning af rapporten ............................................................................... 3
EU-lovrammer for kontrol ved indre grænser ......................................................................... 4
I. Primær lovgivning (aftalemæssige forskrifter): Art. 3 stk. 2 i EUV (EU-traktaten), art. 45 stk. 1 i
GRCh
(EU’s charter om grundlæggende rettigheder), art. 21 stk.
1 i AEUV (Romtraktaten), art. 67
stk. 2 i AEUV, art. 77 i AEUV ................................................................................................................ 4
II.
1.
2.
a)
b)
c)
d)
3.
Sekundær lovgivning: Schengengrænsekodeks, forordning 2016/399 (EU) ............................... 6
Princip: Kontrol ved de indre grænser er afskaffet ................................................................. 6
Undtagelse:
ordre public-forbeholdet
i art. 25 ff. i SGK (Schengengrænsekodeks) ................ 6
„Trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed“: Farebegreb
...................... 7
„Midlertidig“: Tidsmæssig begrænsning
............................................................................. 7
„Som sidste foranstaltning“: Proportionalitet
..................................................................... 8
Notifikationsmåde ............................................................................................................... 9
Politikontrol ........................................................................................................................... 10
C.
I.
Praksis af grænsekontrol inden for Schengenområdet fra 2016 ............................................ 10
Grænsekontrol ved den tysk-danske grænse og notifikationer fra Danmark ........................... 10
1.
2.
3.
2016/2017: Migrationsbevægelser ....................................................................................... 10
2017 til i dag: Militant islamisme og organiseret kriminalitet .............................................. 11
Marts 2020 til oktober 2021: Covid-19 kommer til............................................................... 11
4. 2022: Flygtningestrømme fra Ukraine og Rusland, situation ved den ydre grænse til
Hviderusland, kriminelle bander i Tyskland og Sverige ................................................................. 11
5.
II.
1.
2.
3.
4.
5.
D.
I.
II.
1.
2.
3.
Opsummering .....................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Grænsekontrol i Schengenområdet: Praksis i andre medlemslande ........................................ 12
Frankrig ...............................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Sverige ................................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Tyskland ..............................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Østrig ..................................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Norge ..................................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Retspraksis ved EuGH (EU-Domstolen)................................................................................. 15
Store kammer ved EuGH vedrørende Østrig ............................................................................. 15
Politikontrol i grænseregioner .................................................................................................. 17
EuGH,
Melki og Abdeli
(2010)................................................................................................ 17
EuGH, straffesag mod
A
(2017) ............................................................................................. 17
Forudsætninger for politikontrol i nærheden af grænser ..................................................... 18
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0003.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 2
E.
Juridisk vurdering af den danske grænsekontrol .................................................................. 18
I. Konsekvenser for EU-borgerskabet ................................................................................................ 18
II.
1.
2.
a)
b)
c)
d)
III.
IV.
1.
2.
3.
4.
V.
Årsager fremsat af Denmark ..................................................................................................... 20
Påskud i stedet for fare?........................................................................................................ 20
Fare eller risiko? .................................................................................................................... 20
Vage risici........................................................................................................................... 20
Absolut sikkerhed .............................................................................................................. 21
Slet ingen fare.................................................................................................................... 22
Vurdering ........................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Varighed: Kontinuitet af grænsekontrol i syv år (2016-2023) ............................................... 22
Proportionalitet ..................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Legitimt
formål: „Trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed“
.................. 23
Relevans..............................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Nødvendighed ....................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Tilstrækkelighed .................................................................
Fehler! Textmarke nicht definiert.
Europakommissionens rolle ...................................................................................................... 25
Aktuelle reformbestræbelser vedrørende Schengengrænsekodekset ................................... 26
Kort opsummering (executive
summary)
.............................................................................. 29
F.
G.
Bilag:
Tabel-oversigt over danske notifikationer
Dokumenter:
Danske notifikationer til Europakommissionen (2016 til 2022)
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0004.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 3
A.
Genstand for og opbygning af rapporten
Denne rapport undersøger praksis af områdedækkende og systematisk samt permanent kontrol fra
EU-medlemslandet Danmarks side ved de indre grænser til EU-medlemslandet Tyskland og dens
forenelighed med EU-lovgivningen og specielt Schengenaftalen.
Schengenområdet omfatter i dag 26 medlemslande, deriblandt 22 EU-lande (alle EU-medlemslande
undtagen Bulgarien, Kroatien, Cypern, Irland og Rumænien) og fire ikke-EU-lande, nemlig Island,
Norge, Schweiz og Liechtenstein.
1
Schengenaftalen lovgiver om manglende indre grænser, beskyttel-
se af ydre grænser, kompenserende foranstaltninger (visumpolitik, Schengen-informationssystem,
politimæssigt samarbejde) samt overvågning og vurdering.
Danmark har siden den 25.03.2001 været en del af Schengenområdet, men har på grund af et forbe-
hold en særstilling i det europæiske område med hensyn til frihed, sikkerhed og lovgivning. Schen-
genaftalen, altså de to Schengen-konventioner af 14.6.1985 og 19.6.1990 samt de beslutninger og
retsakter, som er baseret derpå, deriblandt især forordning (EU) 2016/399 (Schengengrænsekodeks, i
det følgende SGK),
2
gælder i henhold til art. 2 i Schengen-protokollen også for Danmark. Her er en-
hver udvidelse af Schengenaftalen imidlertid afhængig af en gennemførelsesretsakt i den danske
lovgivning, som skal indføres i løbet af 6 måneder. Danmark behandler altså ikke tilføjelser til Schen-
genaftalen som EU-lovgivning, men som normal folkeret.
3
Kontrol ved de indre grænser er afskaffet inden for Schengenområdet, dog må medlemslandene på
helt bestemte betingelser, nemlig specielt ved alvorlig trussel af den offentlige orden eller den indre
sikkerhed, tidsbegrænset igen indføre grænsekontrol (ordre
public-forbehold).
Denne mulighed kan
Schengen-landene i henhold til regelkonceptet i Schengengrænsekodekset kun udnytte tidsbegræn-
set og kun ved usædvanlige hændelser for eksempel store sportsarrangementer eller G8-topmøder.
Men siden 2015 gør medlemslande ofte brug af systematisk og permanent grænsekontrol i forbin-
delse med migrationsbevægelserne som følge af den syriske borgerkrig.
4
Danmark har den 4.1.2016 indført grænsekontrol ved sine indre grænser, også ved de indre grænser
til Tyskland. Danmark har sidenhen forlænget denne egentlig udsædvanlige og tidsbegrænsede for-
anstaltning 18 gange og dermed opretholdt den i næsten syv år uden afbrydelse. Danmark begrunder
forlængelserne med forskellige, delvist også samtidigt forekommende fænomener så som øgede
migrationsbevægelser, fare for terrorisme, sikkerhedshensyn, organiseret kriminalitet, coronavirus
samt krigen i Ukraine. Samtidig har Danmark i årene 2018/2019 igen etableret en fysisk barriere,
nemlig et ”vildsvinehegn”, som på en strækning af 70 kilometer skulle forhindre overførsel af den
afrikanske svinepest ved, at et 1,50 m højt hegn besværliggør passage af grænsen for vildsvin.
5
1
2
Pr. den 1.1.2023 indtræder Kroatien i Schengenområdet.
Forordning (EU) 2016/399 fra Europaparlamentet og Europarådet af 9.03.2016 vedrørende et fællesskabsko-
deks for personers passage af grænserne (Schengengrænsekodeks), meddelelsesblad 2016 L 77/1.
3
Weiß/Satzger,
in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl., 2018, art. 67 i AEUV, reg.nr. 45.
4
Tyskland, Østrig og Slovenien indførte grænsekontrol allerede i september 2015, kort derefter fulgte Ungarn (i
oktober 2015), Malta, Sverige og Norge (november 2015).
5
Vedrørende den også økonomiske baggrund for behovet for beskyttelse for den vigtige danske svinekødsin-
dustri og den samtidig modstridende praksis hos de danske dyresundhedsmyndigheder se RNA/dpa, trods
kritik: Danmarks vildsvinehegn er næsten færdigt, Kieler Nachrichten online, 24.11.2019, URL: https://www.kn-
online.de/schleswig-holstein/trotz-kritik-daenemarks-wildschweinzaun-ist-fast-fertig-
BWFP5MAIDJW32FKV6LU3Z7R2HU.html.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0005.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 4
Dette
„vildsvinehegn“ er en barriere for menneskene, som ikke længere som tidligere kan rejse frem
og tilbage uden problemer mellem Tyskland og Danmark.
6
Denne korte rapport undersøger denne praksis fra EU-medlemslandet Danmark og specielt forene-
ligheden med EU-lovgivningen.
I
afsnit B
redegøres der for EU-lovgivningens retsstilling. Både de primærretslige bestemmelser i trak-
taterne og udformningen i Schengen-retskilderne udgør den normative standard for vurdering af de
danske grænsemyndigheders handling.
I
afsnit C
informeres der om grænsekontrollen ved den tysk-danske grænse fra 2015. Her inddrages
først og fremmest officielle dokumenter fra de europæiske institutioner ligesom officielle, mediale og
videnskabelige kilder. Til kontextualisering undersøges også praksis i andre EU-medlemslande i denne
periode.
I
afsnit D
præsenteres og analyseres den gældende retspraksis ved EuGH (EU-Domstolen), hvor både
mediale og videnskabelige kilder inddrages til kontextualisering.
I
afsnit E
følger den juridiske vurdering af situationen ved den tysk-danske grænse på basis af den
gældende retsstilling. Afgørende er her opretholdelsen af den egentlig kun undtagelsesvist tilladte
grænsekontrol i en kontinuerlig periode på syv år siden 2016 med skiftende begrundelser baseret på
angiveligt forskellige trusler.
I
afsnit F
inddrages de aktuelle bestræbelser på at ændre retsgrundlagene i Schengengrænsekodek-
set i betragtningerne. De er i centrum som accept af den skildrede praksis for et medlemsland til
permanent igen at indføre systematisk kontrol. Hvis de blev gennemført, ville EU give afkald på et
meget tydeligt og realistisk resultat af den europæiske integration. Lovændringen, som ville blive
foreslået i Kommissionens udkast, ville i mange menneskers liv og i mange virksomheder medføre
meget negative ændringer og ville i sidste ende betyde et tilbageskridt til tidligere opsplitning af lan-
de med utallige grænser i Europa.
I
afsnit G
afslutter en kort opsummering (executive
summary)
denne korte rapport.
B.
EU-lovrammer for kontrol ved indre grænser
Med henblik på en bedre forståelse skal EU-lovgivningens rammer for kontrol ved indre grænser i
Schengenområdet i første omgang forklares. EU-traktaternes primærretslige rammer og sekundær-
retslige rammer vil blive skildret, først og fremmest Schengengrænsekodekset.
I. Primær lovgivning (aftalemæssige forskrifter): Art. 3 stk. 2 i EUV, art. 45 stk. 1 i
GRCh, art. 21 stk. 1 i AEUV, art. 67 stk. 2 i AEUV, art. 77 i AEUV
Allerede i Kommissionens
„hvidbog om indførelse af det indre marked“ fra år 1985 understreges
relevansen af fri bevægelighed inden for det indre marked
–
med konsekvenser også udover den rent
økonomiske frie bevægelighed:
6
Jung,
„Ein Zeichen der Rechtspopulisten“ –
Den synlige grænse: Hvordan vildsvinehegnet berører menneske-
ne, SHZ online, 27.11.2019, URL: https://www.shz.de/deutschland-welt/grenzland-daenemark/artikel/die-
sichtbare-grenze-wie-der-wildschweinzaun-die-menschen-bewegt-41790390.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0006.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 5
„47.
De formaliteter, som den enkelte rejsende skal underkaste sig, minder hele tiden konkret den al-
mindelige borger om, at etableringen af et rigtigt europæisk fællesskab langt fra er fuldendt.
48. Selvom denne kontrol ofte kun består af stikprøver, anses den som et symbol på en vilkårlig for-
valtningsbeføjelse over for enkeltpersoner og som en indskrænkning af princippet om fri bevægelig-
hed inden for et samlet fællesskab”
7
Efter dette initiativ fra den virkelystne kommission ledet af
Jacques Delors
har EØF videreudviklet sig
til EU og derved bestandigt uddybet og udbygget integrationsprogrammet. I mellemtiden fastholder
EU-traktaten
helt fra starten i art. 3 stk. 2 i EUV, at unionen giver ”sine borgere et rum til frihed, sik-
kerhed og rettigheder
uden indre grænser”.
Art 21 stk. 1 i AEUV garanterer de enkelte en generel ret
til fri bevægelighed, som også i art. 45 stk. 1 i GRCh er formuleret som grundlæggende rettighed og
dermed er meget stærkt formuleret.
8
Dette løfte til de enkelte operationaliseres, når art. 67 stk. 2 i AEUV giver unionen til opgave at sikre,
at personer ikke kontrolleres ved de indre grænser. Denne norm har programfunktion for unionens
arbejde.
9
Unionen imødekommer denne opgave ved at udarbejde sekundær lovgivning. Undladelsen
af personkontrol ved de indre grænser er sekundærretsligt udformet først og fremmest i forordnin-
gen (EU) 2016/399, bedre kendt som Schengengrænsekodeks (SGK).
10
Artikel 77 stk. 1 litra a og stk. 2 litra e i AEUV bemyndiger EU til at udvikle en politik, hvormed det
sikres, ”at
personer ikke kontrolleres ved de indre grænser, gældende for alle mennesker uafhængigt
af deres statsborgerskab”. Denne norm
ses i lyset af art. 72 i AEUV, hvorefter de primærretslige nor-
mer om plads til frihed, sikkerhed og retten til
”at
imødegå medlemslandenes kompetencer til opret-
holdelse af den offentlige orden og beskyttelse af den indre sikkerhed” ikke berøres.
11
Her handler
det om et inden for EU-lovgivning normalt
ordre public-forbehold,
som eventuelt også skal tages i
betragtning ved medlemslandes begrænsninger af grundlæggende frihedsrettigheder.
12
EU-
lovgivningen har altid det forbehold, at medlemslandene må og skal opretholde den offentlige sik-
kerhed og orden i deres område. Her må virkemåden af EU-lovgivningens bestemmelser imidlertid
grundlæggende ikke ophæves eller omgås. Referencen til
ordre public-forbehold
kommer derfor altid
kun i betragtning i EU-lovgivningen som undtagelse fra grundreglen.
13
Denne undtagelseskarakter giver sig udslag i eksplicitte
ordre public-forbehold
ved begrænsninger af
den frie bevægelighed i henhold til art. 21 i AEUV og art. 45 i GRCh i større indholdsmæssige krav til
årsagerne til sådanne undtagelser (begrænsninger
kun til opretholdelse af den offentlige orden og
beskyttelse af den indre sikkerhed).
14
Undtagelseskarakteren på
ordre public-forbehold
viser sig netop
her også i en tidsmæssig dimension (begrænsninger
kun i en begrænset periode).
Sådanne indskræn-
7
8
Europa-Kommissionen, hvidbog om indførelse af det indre marked af 14.6.1985, KOM(85) 310 endg.,
Her anfører art. 21 i AEUV en generel ret for unionsborgerne til frit at kunne bevæge sig mellem medlemslan-
dene, og nærmere bestemt også uafhængigt af en økonomisk aktivitet eller et øvrigt formål,
Khan/Schäffer,
in:
Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair, EUV/AEUV, 7. opl. 2023, art. 21 i AEUV [fri bevægelighed], reg.nr.1.
9
Weiß/Satzger,
in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl, 2018, art. 67 i AEUV reg.nr. 1.
10
Forordning (EU) 2016/399 fra Europaparlamentet og Europarådet af 9.03.2016 om et fællesskabskodeks for
personers passage af grænserne (Schengengrænsekodeks), meddelelsesblad 2016 L 77/1.
11
Sml.
Bornemann,
Medlemslandenes spillerum i forvaltningsprocessen i Schengengrænsekodeks - konsekven-
ser for et område uden kontrol ved de indre grænser, integration 41 (3), 2018, s. 200.
12
Sml. art. 36 i AEUV om fri bevægelighed for varer, art. 45 stk. 3 i AEUV om fri bevægelighed for arbejdskraft,
art. 52 i AEUV om etableringsfrihed, art. 62 sammenholdt med art. 52 i AEUV om fri udveksling af tjenesteydel-
ser, art. 65 stk. 1 litra b) i AEUV om fri bevægelighed for kapital.
13
Generelt
Frey/Pfeifer, ordre public
–
den offentlige orden: samme begreb, forskellige funktioner
–
et rets-
princip?, EuR 2015, s. 721, her specielt vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheder i EU-lovgivningen
s. 729 f.
14
Kuth,
in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. opl. 2022, art. 21 i AEUV reg.nr. 24 (med noter i Fn. 104).
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0007.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 6
kende foranstaltninger, som midlertidigt begrænser grundlæggende rettigheder, er en tendens i
princippet om proportionalitet,
15
som er gældende i EU-lovgivningen.
16
Medlemslandenes begræns-
ning af den frie bevægelighed skal ligesom alle begrænsninger af de grundlæggende frihedsrettighe-
der måles i forhold til princippet om proportionalitet.
17
II. Sekundær lovgivning: Schengengrænsekodeks, forordning 2016/399 (EU)
Sekundærretsligt er Schengenområdet først og fremmest reguleret af Schengengrænsekodekset.
Schengengrænsekodekset fastsætter her reglerne for personers passage af de ydre grænser samt alle
betingelser for, hvornår medlemslandene midlertidigt kan genindføre kontrol ved de indre grænser.
Afsnit lll i SGK (”indre grænser”) fastsætter i kapitel l en principiel ophævelse af kontrol ved de indre
grænser inden for Schengenområdet (1.). I afsnit lll kapitel ll fastsættes forskellige undtagelser fra
denne grundregel,
18
for hvilke der er foreskrevet indholdsmæssige betingelser og tidsmæssige mak-
simumgrænser samt specielle notifikationsmåder (2.). Politikontrol adskiller sig fra grænsekontrol i
Schengengrænsekodekset og er fortsat tilladt i henhold til art. 23 i SGK (3.).
1. Princip: Kontrol ved de indre grænser er afskaffet
I henhold til art. 77 stk. 1 litra a)
i AEUV udarbejder EU en politik, med hvilken ”det skal sikres, at
personer uafhængigt af deres statsborgerskab ikke kontrolleres ved passage af de indre grænser”.
Medlemskabet i Schengenområdet har derfor som central konsekvens, at kontrol er afskaffet ved de
indre grænser. Dette er formuleret i Schengengrænsekodekset i grundreglen i art. 22 i SGK:
„De indre grænser må passeres uafhængigt af de pågældende personers statsborgerskab
på ethvert
sted
uden personkontrol.”
Art. 22 i SGK indeholder den direkte anvendelige udformning af det primærretslige program i art. 67
stk. 2 og art. 77 stk. 1 litra a) i AEUV.
19
2. Undtagelse:
ordre public-forbeholdet
i art. 25 ff. i SGK
Som enhver anden grundregel for det indre europæiske område er denne imidlertid også underlagt
et
ordre public-forbehold.
Afsnit lll kapitel ll i Schengengrænsekodekset muliggør i art 25 ff. på ekspli-
cit anførte forudsætninger som
ultima ratio
midlertidig genindførsel af kontrol ved indre grænser.
”Midlertidigt”
og
kun
”som sidste
foranstaltning”
må medlemslandene undtagelsesvist genindføre
grænsekontrol, og nærmere bestemt kun, hvis ”den offentlige orden eller den indre sikkerhed i et
medlemsland er
alvorligt truet”,
er således den generelle undtagelsesregel i art. 25 stk. 1 i SGK. Det
relevante afsnit lll kapitel ll i Schengengrænsekodekset er
omformuleret ”Midlertidig
genindførsel af
grænsekontrol ved de indre grænser”
og
regulerer således den tidsbegrænsede, men ikke permanen-
te genindførsel af kontrol.
15
Denne sammenhæng blev senest tydelig under corona-pandemien: Ikke kun interventionsgraden, men også
varigheden på interventioner i de grundlæggende rettigheder er relevant for afgørelsen, om en intervention er
proportional, sml.
Mangold,
relationel frihed, grundlæggende rettigheder under pandemien, VVDStRL 80
(2021), s. 7 (20 og udf. 26).
16
Generelt om (også i EU-lovgivning) princippet om proportionalitet
Tischbirek,
proportionalitetstesten, 2017.
17
Magiera,
in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl. 2018, art. 21 i AEUV reg.nr. 24.
18
Om regel-undtagelsesforhold eksplicit EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,
delstatspolitidirekti-
on Steiermark,
ECLI:EU:C:2022:298, reg.nr. 63.
19
EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,
Melki og Abdeli,
reg.nr. 64 ff., ECLI:EU:C:2010:363.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0008.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 7
a)
„Trussel
mod
farebegreb
den
offentlige
orden
eller
den
indre
sikkerhed“:
Grænsekontrol må genindføres i henhold til undtagelsesbetingelsen i art. 25 stk. 1 i SGK ved ”alvorlig
trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed i et medlemsland”. Art. 28 i SGK tillader
genindførsel af grænsekontrol på grundlag af en „alvorlig trussel mod den offentlige orden eller den
indre sikkerhed i et medlemsland”, hvis ”omgående handling” derfor er nødvendig. Mens art. 25 i
SGK har fokus på forudsigelige farlige situationer, drejer det sig i art. 28 i SGK om uforudsigelige.
20
Hvis der således foreligger „usædvanlige omstændigheder”, hvorved funktionerne i Schengenområ-
det generelt
er truede uden kontrol ved de indre grænser ”på grund af vedvarende alvorlige mangler
i kontrollen ved de ydre grænser”, foreskriver art. 29 en anden fremgangsmåde. I henhold til art. 29
stk. 2 i SGK kan Europarådet „til beskyttelse af de fælles interesser
i området uden kontrol af de indre
grænser” på forslag fra Kommissionen anbefale, at medlemslande genindfører kontrol ved de indre
grænser. Medlemslandene kan bede Kommissionen, Rådet om at fremlægge et sådant forslag. Den-
ne bestemmelse reagerer på store migrationsbevægelser ved undladelse af kontrol ved de ydre
grænser. I forhold til den fremgangsmåde, som er foreskrevet i art. 25 i SGK, er medlemslandene ved
art. 29 i SGK bundet af anbefalingen fra Rådet og kan altså træffe beslutninger mindre uafhængigt.
21
Ved fremgangsmåden i henhold til art. 29 i SGK har Europarådet udstedt gennemførselsbeslutningen
2016/894.
22
Flere lande, nemlig Østrig, Tyskland, Danmark, Sverige og Norge, har i forbindelse med
de øgede migrationsbevægelser fra sommeren 2015 derfor i foråret 2016 genindført kontrol ved sine
grænser, midlertidigt eller permanent, på basis af denne gennemførselsbeslutning fra Europarådet.
I denne kontekst er det vigtigt at minde om, at det i
ordre public-forbeholdene
drejer sig om konkret
afværgelse af fare og ikke om generel risikoregulering.
23
Overgangen fra tanken om en afværgelse af
fare til en risikoorienteret tankegang skal eventuelt også generelt kontrolleres inden for sikkerheds-
rettigheder, således skal præcise betingelser for afværgelse af fare imidlertid fastholdes i denne for-
bindelse af hensyn til retsstatsprincipper og grundlæggende rettigheder. Med et rent risikoorienteret
perspektiv ville det nemlig være et flugtpunkt, at slet ingen længere passerer en grænse, fordi det
ville være ”det sikreste”. Derfor må grænsekontrol kun anvendes som ”sidste foranstaltning”.
b)
„Midlertidig“:
Tidsmæssig begrænsning
Ikke kun betegnelsen
på afsnit lll kapitel ll: ”Midlertidig
genindførsel af grænsekontrol ved de indre
grænser” henviser til den tidsmæssige begrænsning på undtagelsesbetingelsen. Selve normerne fast-
sætter nøjagtige øvre grænser for varigheden af genindført grænsekontrol. Således må grænsekon-
trol i henhold til undtagelsesbetingelsen
i art. 25 stk. 1 i SGK kun opretholdes ”i en
begrænset
perio-
de på maksimalt 30 dage eller i den forudsigelige varighed af den alvorlige trussel, hvis dens varighed
overskrider perioden på 30 dage”. Perioden må forlænges med yderligere 30
dage, art. 25 stk. 3 i
20
Salomon/Rijpma,
A Europe Without Internal Frontiers: Challenging the Reintroduction of Border Controls in
the Schengen Area in the Light of Union Citizenship, German Law Journal 2021, S. 1 (4).
21
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 1 (5).
22
Europarådet, gennemførselsbeslutning 2016/894 fra Rådet af 12. maj 2016 (Fn. 38).
23
Forskellen mellem
fare
på den ene side og
risiko
på den anden side fylder juridiske biblioteker. Sammenblan-
dingen af de to begreber er et fænomen inden for sikkerhedslovgivning, som hele tiden skal observeres, se for
eksempel til afklaring af begrebet ”truer” til forskel fra det ordensretslige ”forstyrrer” hos
Mangold,
den afviste
beskyttelse af grundlæggende rettigheder for såkaldte truere, in: rapport om grundlæggende rettigheder 2018,
2018, s. 170-174. Grundlæggende om epistemologisk dimension i forskellen
Rusteberg,
vidensgenerering inden
for den personrelaterede prævention
–
mellem kriminalistisk erfaring og resultatteoretisk rationalitet, in:
Münkler
(Hrsg.), vidensdimensioner inden for lovgivning, 2019, s. 233.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0009.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 8
SGK. En sammenkædning af sådanne perioder må i henhold til art. 25 stk. 4 s. 1 i SGK maksimalt vare
seks måneder. I hastesager i henhold til art. 28 i SGK er perioden maksimalt ti dage, art. 28. stk. 1 i
SGK, og må maksimalt forlænges med 20 dage, art. 28 stk. 3 i SGK, hvor den maksimale forlængelse
maksimalt er to måneder, art. 28 stk. 4 i SGK.
I henhold til art. 29 stk. 1 i SGK må Rådet anbefale en forlængelse af grænsekontrollen maksimalt tre
gange med en yderligere periode på hver især maksimalt seks måneder, hvis de usædvanlige om-
stændigheder fortsætter. Men også på basis af en anbefaling fra Rådet i henhold til art. 29 i SGK er
den længste varighed i alt to år, sml. art. 25 stk. 4 s. 2 i SGK.
Lovbestemmelserne kunne, som det ser ud, egentlig ikke være mere tydelige: Kontrol ved indre
grænser bør kun genindføres i klart definerede perioder, hvis maksimale varighed er begrænset. Det
samlede dokument i art. 25 ff. i SGK og specielt de detaljerede forskrifter for første perioder, forlæn-
gelsesperioder og maksimal varighed
24
ligger tæt på et koncept, som er diametralt modsat en uende-
lig sammenkædning.
c)
„Som sidste foranstaltning“: Proportionalitet
De relevante normer understreger igen og igen, at genindførsel af grænsekontrol skal
være ”den
sidste foranstaltning”.
25
Art. 25 stk. 1 s. 2 i SGK fastholder desuden eksplicit:
„Den
midlertidige genindførsel af kontrol ved de indre grænser må
i omfang og varighed
ikke gå ud
over det omfang, som er absolut nødvendigt til håndtering af den alvorlige trussel.”
I denne formulering findes den ovenfor allerede omtalte snævre sammenhæng mellem interven-
tionsintensitet og varighed på interventionen.
26
Art. 26 s. 1 i SGK forpligter også et medlemsland, som gerne vil genindføre midlertidig grænsekontrol,
til at vurdere ”proportionaliteten mellem foranstaltningen og truslen”. Her skal i henhold til art. 26 s.
2 i SGK to sider vurderes: på den ene side de forudsigelige konsekvenser af truslen (inklusive eventu-
elle følger af terroristiske angreb eller organiseret kriminalitet), på den anden side konsekvensen af
genindførsel af grænsekontrol på personers frie bevægelighed.
Dermed handler det om princippet om proportionalitet, som altid skal observeres: Foranstaltningen
med den midlertidige grænsekontrol skal i det hele taget være egnet til at opnå det tilstræbte mål,
altså at reducere eller eliminere den påståede fare for den offentlige sikkerhed og orden, og en mil-
dere, lige så effektiv foranstaltning må ikke være indlysende.
27
Når alt kommer til alt skal begræns-
24
Sml. også EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,
delstatspolitidirektion Steiermark,
EC-
LI:EU:C:2022:298, reg.nr.
58: Til fortolkning af art. 25 i SGK skal der „henvises til, at art.
25 i Schengengrænse-
kodekset klart og præcist fastsætter den maksimale varighed af både den oprindelige genindførsel af kontrol
ved de indre grænser og af hver forlængelse af denne kontrol, inklusive den samlede maksimale varighed, som
er gældende for en sådan kontrol.”
25
Sml. art. 25 stk. 2 s.
1 i SGK: „Kontrol ved de indre grænser genindføres kun
som sidste foranstaltning
og i
overensstemmelse med artiklerne 27, 28
og 29.” Art. 26 s. 1 i SGK: „Hvis et medlemsland i henhold til artikel 25
eller artikel 28 stk. 1
som sidste foranstaltning
beslutter midlertidigt at genindføre kontrol ved en eller flere af
dets indre grænser […].” Art. 29 stk. 2 i SGK: Anbefaling fra Europarådet til genindførsel af kontrol ved indre
grænser ”som
sidste foranstaltning”.
26
Se øverst Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert..
27
Generelt om gyldighed af princippet om proportionalitet ved begrænsninger af den frie bevægelighed i tysk
sikkerhedslov se EuGH, 21.06.2022, retssag C-817/19,
Ligue des droits humains gegen Conseil des ministres,
ECLI:EU:C:2022:491, reg.nr. 280: „I henhold til gældende retspraksis kan en begrænsning af den frie bevægelig-
hed kun være berettiget, hvis den er baseret på objektive overvejelser og står i passende forhold til det formål,
som på en legitim måde tilstræbes med den nationale lovgivning. En foranstaltning er proportional, når den er
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0010.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 9
ningen af den frie bevægelighed via grænsekontrol og det tilstræbte mål med denne begrænsning
(for eksempel: forhindring af indrejse af terrorister eller organiseret kriminalitet) stå i et passende
forhold.
Til dette har litteraturen det synspunkt, at grænsekontrol sjældent er egnet i tider med global mobili-
tet til effektivt at modvirke farer for eksempel fra terrorisme eller organiseret kriminalitet.
28
Denne
argumentation stiller også spørgsmål ved grænsekontrollens relevans som forsvar mod de adviserede
farer, hvilket ganske vist står i modsætning specielt til den for så vidt klare ordlyd i art. 26 s. 2 i SGK,
som helt sikkert tillader grænsekontrol ved særlige faresituationer.
Alligevel tyder den gentagne og eftertrykkelige formulering ”som sidste foranstaltning” på, at græn-
sekontrol ikke skal anvendes standardmæssigt som foranstaltning til at afværge fare. På grund af
medlemsskabet i Schengenområdet har medlemslandene snarere begrænset sig i deres svarrepertoi-
re mod farer og har nu tillid til samarbejdet i den fælles afværgelse af fare inden for Schengenområ-
det.
Den store betydning af proportionaliteten tyder på, at der ikke kun i henhold til art. 26 s. 2 i SGK
ex
ante
skal foretages en vurdering, altså
forud for
en genindførsel af grænsekontrol, men at der i hen-
hold til art 33 i SGK også
ex post
skal udarbejdes en rapport med vurdering af proportionaliteten
efter
afslutning af foranstaltningerne.
d) Notifikationsmåde
I henhold til art. 27 i SGK skal et medlemsland, som påtænker at genindføre grænsekontrol, meddele
dette til de andre medlemslande og Kommissionen. Denne notifikation skal i henhold til art. 27 stk. 1
s. 2 indeholde følgende oplysninger:
„a)
årsagerne til den planlagte genindførsel, inklusive samtlige relevante data om de uønskede hæn-
delser, som udgør en alvorlig trussel mod dets offentlige orden eller dets indre sikkerhed,
b) omfanget af den planlagte genindførsel med angivelse af strækningen/strækningerne på de indre
grænser, hvor kontrollen skal indføres igen,
c) betegnelserne på de tilladte grænseovergange,
d) tidspunktet for og varigheden af den påtænkte genindførsel,
e) eventuelt de foranstaltninger, som skal træffes af de andre medlemslande.“
Selv i meget presserende tilfælde med omgående handling i henhold til art. 28 i SGK skal der foreta-
ges en sådan notifikation, som samtidig skal forklare, hvorfor medlemslandet finder det nødvendigt
at handle omgående, som art. 28 stk. 2 i SGK statuerer.
Det samme er gældende for en genindførsel af grænsekontrol, hvis Europarådet i henhold til art. 28
stk. 1 i SGK generelt anser funktionerne i Schengenområdet som værende i fare uden kontrol og an-
befaler genindførsel af grænsekontrol i henhold til art. 29 stk. 2 i SGK: Også her skal medlemslandene
notificere, at de genindfører en sådan kontrol, således art. 29 stk. 2 underpunkt 4 i SGK.
Allerede forud for eventuel genindførsel af grænsekontrol skal Kommissionen og medlemslandene
underrette Europaparlamentet og Europarådet i henhold til art. 31 i SGK. Også efter ophævelse af
kontrollen ved de indre grænser skal medlemslandet i henhold til art. 33 i SGK fremvise en rapport
over denne kontrol for Europaparlamentet, Rådet og Kommissionen med en
ex-post-vurdering
af
dens proportionalitet.
egnet til at opnå det tilstræbte formål og ikke går udover det, som er nødvendigt (sml. i denne forbindelse dom
af 5. juni 2018, Coman bl. a., C‑673/16,
EU:C:2018:385, reg.nr. 41 og den der anførte retspraksis).”
28
Magiera,
in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl. 2018, art. 21 i AEUV reg.nr. 38.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0011.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 10
3. Politikontrol
På trods af afskaffelse af systematisk og permanent grænsekontrol må medlemslandene fortsat gen-
nemføre politikontrol. I henhold til artikel 23 i SGK må manglende kontrol ved de indre grænser ikke
forringe udøvelsen af politiets beføjelser via medlemslandenes ansvarlige myndigheder i henhold til
national lovgivning, såfremt udøvelsen af disse beføjelser ikke har samme virkning som en grænse-
kontrol. SGK indeholder en liste over kriterier, hvormed det kan vurderes, om sådanne foranstaltnin-
ger kan sidestilles med grænsekontrol eller ej. Specielt mistankeuafhængig personkontrol er i og for
sig ikke ulovlig på grundlag af SGK, dog kommer det an på udformning og anvendelse af de gældende
bestemmelser i den nationale lovgivning.
29
Overgangen fra grænsekontrol på den ene side og politi-
kontrol i et grænseområde er flydende, som det for eksempel kan ses ved politikontrollen på Flens-
borg banegård og i togene til og fra Danmark, som foretages af det tyske politi.
C.
Praksis af grænsekontrol inden for Schengenområdet fra 2016
Basis for den juridiske analyse i denne rapport er notifikationerne fra den danske regering til Kom-
missionen om genindførsel af grænsekontrol (l.). Situationen kontekstualiseres, idet genindførsel i
andre medlemslande inden for Schengenområdet også fremlægges (ll.)
I. Grænsekontrol ved den tysk-danske grænse og notifikationer fra Denmark
Fra januar 2016 til slutningen af 2022 har Danmark sendt 25 notifikationsskrivelser til den danske
regering.
30
1. 2016/2017: Migrationsbevægelser
Fra januar til juni 2016 har Danmark i syv notifikationsskrivelser retfærdiggjort grænsekontrol med
den øgede migrationsbevægelse som følge af den syriske borgerkrig og Sveriges genindførsel af
grænsekontrol. Som retsgrundlag inddrog Danmark i starten udover art. 25 i SGK også art. 23 i SGK,
som tillader politikontrol, hvilket tydeliggør, hvor snævert denne hænger sammen med grænsekon-
trol.
Den 12.05.2016
traf Europarådet en gennemførselsafgørelse på grundlag af art. 29 i SGK med ”anbe-
faling af midlertidig kontrol ved de indre grænser under usædvanlige omstændigheder, som generelt
bringer funktionen af Schengenområdet i fare” og forlængede denne anbefaling den
11.11.2016, den
7.2.2017 og den 11.05.2017.
31
På grundlag af dette forlængede Danmark grænsekontrollen flere
gange frem til den 11.11.2017.
29
30
EuGH, 21.6.2017, retssag C-9/16
Tyskland mod A,
ECLI:EU:C:2017:483.
–
Se også D.II.2.
De er vedlagt rapporten og opstillet i tabel i et bilag. Her skal kun det centrale indhold gengives. Til mere
nøjagtig analyse henvises der især til tabellen i bilaget.
31
Europarådet, gennemførselsafgørelse 2016/894 fra Rådet fra 12. maj 2016 med en anbefaling af midlertidig
kontrol ved de indre grænser under usædvanlige omstændigheder, som generelt bringer funktionen af Schen-
genområdet i fare, meddelelsesblad 2016 L 151/8; senere: Fortsættelsesafgørelse 2016/1989 fra Rådet af 11.
november 2016, meddelelsesblad 2016 L 306/13, og fortsættelsesafgørelse 2017/818 fra Rådet af 11. maj
2017, meddelelsesblad 2017 L 122/73.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0012.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 11
2. 2017 til i dag: Militant islamisme og organiseret kriminalitet
Fra november 2017 forlængede Danmark fortsat grænsekontrollen og støttede sig som begrundelse
på terroristiske angreb i årene 2016 og 2017, hvor irregulær migration muliggjorde terrorisme og
organiseret kriminalitet. Frem til i dag holder Danmark med få variationer fast i denne argumentati-
on. Specielt topos om „militant islamisme“ dukker op i enhver (!) notifikation uden nogensinde at
blive konkret substantieret. Således
findes ordet ”militant” tre gange i hver notifikationsskrivelse i
forbindelse med islamisme
–
en bemærkelsesværdig populistisk framing med samtidig fuldstændigt
fravær af dokumenterende fakta.
Vedrørende disse to hovedtopoi om militant islamisme og organiseret kriminalitet tiltrådte efterføl-
gende udelukkende yderligere begrundelser.
Som retsgrundlag anfører Danmark altid art. 25 og 27 i SGK.
3. Marts 2020 til oktober 2021: Covid-19 kommer til
Til den terroristiske trussel og den organiserede kriminalitet kom coronavirus COVID-19 til i marts
2020 som retfærdighedsgrund. Grænsekontrol blev frem til den 15. oktober 2021 begrundet med
forhindring af udbredelse af virussen.
Denne begrundele er for så vidt overraskende, da sundhedsfare ikke er fastsat i Schengengrænseko-
dekset som grund til genindførsel af grænsekontrol.
32
Mindre overraskende nævner den danske noti-
fikationsskrivelse af 13.3.2020 heller intet konkret retsgrundlag.
4. 2022: Flygtningestrømme fra Ukraine og Rusland, situation ved den ydre grænse til
Hviderusland, kriminelle bander i Tyskland og Sverige
Efter udbruddet af den russiske invasion af Ukraine har Danmark siden april 2022 til retfærdiggørelse
af fortsættelsen af grænsekontrollen refereret til konsekvenserne af krigen i Ukraine. I notifikations-
skrivelsen af 13.4.2022 hedder det, at der mellem de flygtende også kunne befinde sig personer, som
udgør en terrorrisiko. Desuden kunne terrorister udnytte flygtningesituationen til at komme til Euro-
pa. I april 2022 offentliggjorde det danske center for terrorismeanalyse for politiets efterretningstje-
neste PET en vurdering, ifølge hvilken personer, som sammen med flygtningestrømmen fra Ukraine
nemmere kom til Danmark, kunne udgøre en trussel for det danske område, dets sikkerhed og dets
borgere, som SchengenVisaInfo.com berettede om.
33
Som reaktion på EuGH-dommen af 26. april 2022
34
fremsendte den danske regering den 11.5.2022 et
addendum, i hvilket grænsekontrollen blev begrundet mere udførligt. Her findes nogle bemærkelses-
32
Man sammenligner eventuelt art. 25 stk. 1 og art. 28 stk. 1 i SGK på den ene side, art 6 stk. 1 litra e) og art 8
stk. 2 litra b) i SGK på den anden side, samt art. 36, art. 45 stk. 3 og art. 52 stk. 1 i AEUV. Vedrørende det hele
Thym/Bornemann,
Schengen and Free Movement Law during the First Phase of the COVID-19 Pandemic: of
Symbolism, Law and Politics, in: European Papers 5 (2020), s. 1143, som imidlertid på s. 1148 tydeligt undgår
denne normative forekomst, selvom de tilstår, at det sikkert drejer sig om bevidst udeladelse af at nævne den
offentlige sundhed som grund for en genindførsel af grænsekontrol.
33
Schengenvisainfo.com, Denmark Extends Border Controls With Germany for 8th Year in a Row, 25.11.2022,
URL: https://www.schengenvisainfo.com/news/denmark-extends-border-controls-with-germany-for-8th-year-
in-a-row/.
34
EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,
delstatspolitidirektion Steiermark,
ECLI:EU:C:2022:298.
Vedrørende denne dom udførligt nedenfor D.I.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0013.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 12
værdige nye begrundelser. Krigen i Ukraine skulle således føre problemer med sig ligesom situatio-
nen ved den ydre EU-grænse til Hviderusland.
35
Ligeledes problematisk retfærdiggør den sidste og dermed mest aktuelle notifikationsskrivelse fra
den danske regering af 14.10.2022 også fortsættelsen af grænsekontrollen. Denne notifikation er
med 5 sider langt det mest omfangsrige dokument (gennemsnitligt er notifikationerne 1 �½ sider lan-
ge). Her anføres som noget nyt den russiske mobilisering samt øgede migrationsbevægelser inden for
Schengenområdet.
36
5. Opsummering
Oversigten over Danmarks anførte begrundelser i detaljer viser, at for det første er grænsekontrol
blevet opretholdt uden problemer og kontinuerligt siden 2016, altså i næsten syv år. For det andet er
begrundelserne tilpasset efter aktuelle politiske hændelser, igen og igen er nye ”risici” blevet frem-
sat. For det tredje nævner den danske regering i mellemtiden en lang liste af årsager, som kumulativt
eller alternativt skulle retfærdiggøre grænsekontrollen.
I sin notifikationsskrivelse henholder den danske regering sig først og fremmest til art. 25 i SGK,
37
hvilket rejser spørgsmålet om overholdelse af den maksimale varighed på to år i art. 25 stk. 4 i SGK.
II. Grænsekontrol i Schengenområdet: Praksis i andre medlemslande
Danmark står ikke alene med sin genindførsel af grænsekontrol. Fem andre EU-medlemslande har
siden 2016 ført kontrol ved de indre grænser: Østrig, Frankrig, Tyskland, Norge og Sverige. Aldrig
tidligere har der siden ophævelsen af grænsekontrollen i år 1995 inden for Schengenområdet været
permanent grænsekontrol igen i en så lang periode.
Europarådet godkendte midlertidig genindførsel af grænsekontrol i Østrig, Tyskland, Danmark, Sveri-
ge og Norge men kun i perioden mellem maj 2016 og oktober 2017.
38
Alle fem medlemslande underrettede Europakommissionen om deres genindførsel af grænsekon-
trol.
39
Her nævnte de forskellige årsager, som medførte sikkerhedsproblemer, og ændrede sine be-
grundelser i tidens løb.
40
Flere af disse fem medlemslande overholdt desuden ikke den maksimale
varighed på genindført grænsekontrol, som er foreskrevet af Schengengrænsekodekset.
41
Situatio-
nen i EU-medlemslandene Frankrig, Sverige, Tyskland og Østrig samt i ikke-EU-medlemslandet Norge
skildres her.
35
36
Forklaringerne analyseres udførligt i den juridiske vurdering, se nedenfor E.II.2.
Disse redegørelser analyseres også nærmere i den juridiske vurdering, nedenfor E.II.2.
37
Her anføres delvist art. 24 i SGK i stedet for art. 25 i SGK
–
åbenbart ved en fejl.
38
Sml. Europarådet, gennemførselsafgørelse 2016/894 fra Rådet af 12. maj 2016 med en anbefaling af midler-
tidig kontrol ved de indre grænser under usædvanlige omstændigheder, som generelt bringer funktionerne i
Schengenområdet i fare, meddelelsesblad 2016 L 151/8; senere: Fortsættelsesafgørelse 2016/1989 fra Rådet af
11. november 2016, meddelelsesblad 2016 L 306/13, og fortsættelsesafgørelse 2017/818 fra Rådet af 11. maj
2017, meddelelsesblad 2017 L 122/73.
39
Tidligere var der 312 af sådanne notifikationer til Kommissionen fra september 2015 (status 07.12.2022):
Europakommission,
Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border control at internal
borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL: https://home-
affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-reintroduction-border-
control_en.
40
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 1 (6).
41
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 1 (6).
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0014.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 13
1. Frankrig
Den franske
Conseil d’État
beskæftigede sig flere gange med spørgsmålet, om forlængelserne også
efter udløb af de frister, som var foreskrevet i EU-lovgivningen, også var lovlige.
42
Gentagne gange
fandt den højeste franske domstol, at nye trusler tillod at forlænge grænsekontrol også efter udløb af
de nævnte frister.
43
Til sidst besluttede Conseil d’État, at den franske kontrol ved grænserne til Belgi-
en, Luxemburg, Tyskland, Schweiz, Italien og Spanien mellem den 1.5.2022 og den 31.10.2022 var
lovlige.
44
Den franske regering havde i henhold til art. 25 i SGK underrettet Europakommissionen om,
at grænsekontrollen blev forlænget på grund af vedvarende terroristisk trussel og sekundærmigrati-
on.
45
Conseil d’État
fandt, at, hvis sekundærmigration ikke var en ny trussel, så var de andre nævnte
årsager tilstrækkelige i sig selv til at retfærdiggøre en ny forlængelse af grænsekontrollen.
46
Conseil
d’État
traf en afgørelse, uden at forelægge det for EuGH og derved give den mulighed for at træffe
afgørelse, om den franske praksis var i overensstemmelse med Schengengrænsekodekset. Den
1.11.2022 forlængede Frankrig igen grænsekontrollen til den 30.04.2023 på grund af nye terroristiske
trusler, organiseret kriminalitet, aktiviteter fra organiserede smuglergrupper, risikoen for, at perso-
ner ville ankomme sammen med flygtningestrømmene, som kunne udgøre en trussel, irregulær mi-
gration, sekundærmigration og situationen ved den ydre EU-grænse i forbindelse med krigen i Ukrai-
ne.
47
2. Sverige
Sverige retfærdiggør sin siden slutningen af 2015 vedvarende grænsekontrol især med vedvarende
migration og terrorismerisiko. Den første beslutning fra den svenske regering om igen at indføre
grænsekontrol fulgte i november 2015, hvor den til retfærdiggørelse anførte de eventuelle belast-
ninger, som et stort antal asylansøgere kunne have på det svenske samfund inden for områderne
bolig, sundhed, skole og sociale ydelser.
48
Den svenske regering retfærdiggjorde den seneste forlæn-
gelse af kontrollen ved alle svenske indre grænser af 12.11.2022 med faren for irregulær migration,
sekundærmigration samt situationen ved den ydre EU-grænse.
49
3. Tyskland
Også Tyskland har siden september 2015 uden afbrydelse kontrolleret sin grænse i Bayern til Østrig.
Den aktuelt eneste tyske sag mod genindførsel af grænsekontrol fra Tysklands side verserer ved den
42
43
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 1 (6).
Conseil d'État, 28.12.2017, Decision No 415291, reg.nr. 7; Conseil d'État, 16.10.2019, Decision No. 425936,
reg.nr.
7, Conseil d’État, 27.07.2022,
Décision No. 463850, reg.nr. 7.
44
Conseil d’État, 27.07.2022, Décision No. 463850,
reg.nr. 7.
45
Conseil d’État, 27.07.2022, Décision No. 463850,
reg.nr. 6.
46
Conseil d’État, 27.07.2022, Décision No. 463850,
reg.nr. 6.
47
Europakommission, Member States‘ notifications
of the temporary reintroduction of border control at inter-
nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:
https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-
reintroduction-border-control_en.
48
Sml.
Guild/ Brouwer/ Groenendijk/ Carrera,
What is happening to the Schengen borders?, CEPS Paper in
Liberty and Security No. 86, 2015.
49
Europakommission,, Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border
control at in-
ternal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:
https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-
reintroduction-border-control_en.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0015.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 14
bayerske forvaltningsdomstol.
50
Parlamentsmedlemmet fra
„Die Grünen“,
Toni Schuberl,
klagede i
juni 2018 over den nye forlængelse af grænsekontrollen den 12.05.2018. Tyskland havde igen for-
længet grænsekontrollen, selvom Europarådet i mellemtiden ikke længere havde udtalt anbefalinger
til grænsekontrol, og Tyskland på grund af terrorrisiko, manglende beskyttelse af de ydre EU-grænser
og illegal migration allerede havde kontrolleret ved grænserne mod Østrig seks måneder længere,
end det var fastsat i Europarådets anbefaling.
51
Dermed, således stævningen, har Tyskland overskre-
det den tilladte maksimale varighed på grænsekontrol på to år og krænket art. 25 stk. 4 i SGK.
52
Schuberl
argumenterede, at den maksimalt tilladte varighed på grænsekontrol, også selvom den var
baseret på to forskellige bestemmelser (art. 25 og 29 i SGK), skulle lægges sammen, da det ville være
i overensstemmelse med ”ordlyden og systematikken i undtagelsesproceduren” i de to artikler.
53
De
skiftende retsgrundlag kunne ikke retfærdiggøre en overskridelse af den maksimale varighed på to
år, da konsekvensen ved ”gentaget
skift af påberåbelse af art. 25 og 29 i SGK så ville være permanent
grænsekontrol.
54
Senest forlængede Tyskland grænsekontrollen mod Østrig frem til 11.05.2023 for at modvirke sekun-
dærbevægelser af migranter, smugleri og belastninger af de nationale flygtningemodtagecentre samt
tage højde for nødvendigheden af at øge sikkerheden for kritiske infrastrukturer.
55
4. Østrig
Østrig var efter Tyskland det andet medlemsland, som i forbindelse med den øgede migrationsbevæ-
gelse allerede i september 2015 genindførte grænsekontrol, dengang ved grænserne mod Italien,
Ungarn, Slovenien og Slovakiet.
56
Senest notificerede Østrig den 12.11.2022 forlængelse af grænsekontrollen ved grænserne mod Un-
garn og Slovenien på grund af sekundærbevægelser af migranter, tiltagende irregulære migrations-
strømme, smugleraktiviteter og den illegale indrejse af potentielt terroristiske trusler.
57
Situationen i Østrig forklares mere nøjagtigt længere nede i anledning af en EuGH-afgørelse vedrø-
rende Østrig.
58
50
Allgäuer Zeitung, strid om grænsekontrol. Die Grünen-politiker klager over grænsekontrol mellem Tyskland
og Østrig, 27.04.2022, URL: https://www.allgaeuer-zeitung.de/bayern/gruenen-politiker-klagt-gegen-
grenzkontrollen-zwischen-deutschland-und-oesterreich_arid-413494.
51
Schuberl,
stævning, 29.06 2018, URL: https://toni-schuberl.de/fileadmin/Speicherplatz/bayern/kv_passau-
land/Redaktion/Redaktion/2018/180702_klage_grenzkontrollen/anton_schuberl_klage_grenzkontrollen.pdf,
s. 5.
52
Schuberl,
stævning (Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 5.
53
Schuberl,
stævning (Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 5.
54
Schuberl,
stævning (Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 6.
55
Europakommission,
Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border control at inter-
nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:
https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-
reintroduction-border-control_en.
56
Først fra den 16. til den 25.09.2015 med forlængelser frem til i dag, sml. Europakommission (Fn.
Fehler!
Textmarke nicht definiert.).
57
Europakommission, Member States‘ notifications
of the temporary reintroduction of border control at inter-
nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:
https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-
reintroduction-border-control_en.
58
Nedenfor D.I.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0016.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 15
5. Norge
Norge, et af de fire ikke-EU-medlemslande, som er en del af Schengenaftalen, har anført følgende
retfærdiggørelsesårsager til genindførsel af grænsekontrol: migration, migration i forbindelse med
terrorisme og coronavirus-pandemien.
59
Senest henviste Norge i sin forlængelse af kontrollen af
12.11.2022 til nødvendigheden af at øge sikkerheden for de norske onshore- og offshore-gasanlæg.
60
D.
Retspraksis ved EuGH
I. Store kammer ved EuGH vedrørende Østrig
Den 26.04.2022 traf det store kammer ved EuGH i
delstatspolitidirektion Steiermark
afgørelse på de
to forbundne retssager C-368/20 og C-369/20.
61
EuGH fastslog, at Schengengrænsekodekset ikke
tillader genindførsel af kontrol ved de indre grænser i et medlemsland på grund af en alvorlig trussel
mod dets offentlige orden eller indre sikkerhed, hvis varigheden på genindførslen overskrider den
maksimale samlede varighed på seks måneder, som er fastsat i art. 25 stk. 4 i SGK.
I det afgjorte tilfælde drejede det sig om grænsekontrol i Republikken Østrig ved den østrigsk-
slovenske grænse. Den ankende NW havde to gange, den 29.08.2019 og 16.11.2019, været genstand
for grænsekontrol der, selvom tidsperioden i gennemførselsafgørelserne fra Europarådet vedrørende
midlertidig genindførsel af grænsekontrol allerede var udløbet. Ved den anden grænsekontrol var
den ankende blevet sanktioneret, fordi han ikke legitimerede sig efter gentagen opfordring fra græn-
sekontrolmyndigheden. Østrig gennemførte på daværende tidspunkt grænsekontrol på grundlag af
art. 25 og 27 i SGK. De fremlæggende østrigske domstole skulle nu træffe afgørelse om anken fra den
kontrollerede person. De forelagde spørgsmålet for EuGH, om EU-lovgivningen tillod sammenkæd-
ningen af nationale forordninger til genindførsel af grænsekontrol med EU-lovning (specielt på
grundlag af art. 25 og 29 i SGK), hvis den maksimale varighed på to år, som er fastsat i Schengen-
grænsekodekset, allerede var nået, og der ikke længere foreligger en gennemførselsafgørelse fra
Rådet i henhold til art. 29 i SGK.
EuGH besvarede dette nægtende. I reg.nr. 94 fortolkede domstolen art. 25 stk. 4 i SGK og fandt,
„at
[forskriften] om en midlertidig genindførsel af kontrol ved de indre grænser i et medlemsland står
hindrende i vejen for grundlaget i art. 25 og 27 i Schengengrænsekodekset, hvis dens varighed over-
skrider den maksimale varighed på seks måneder, som er fastsat i art 25 stk. 4 i dette kodeks, og der
ikke foreligger en ny trussel, som ville retfærdiggøre en ny start på de perioder, som er fastsat i denne
art. 25”.
EuGH gjorde det i sin afgørelse specielt klart, at medlemslandene ikke kan påberåbe sig art. 72 i AE-
UV, det generelle
ordre public-forbehold,
for at omgå den maksimale frist (reg.nr. 86 og 90). EuGH
mindede Kommissionen og medlemslandene om deres forpligtelse til ”at udøve de beføjelser, som
59
Europakommission,
Member States‘ notifications
of the temporary reintroduction of border control at inter-
nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:
https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-
reintroduction-border-control_en.
60
Europakommission, Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border control at inter-
nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:
https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-
reintroduction-border-control_en.).
61
EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,
Delstatspolitidirektion Steiermark,
ECLI:EU:C:2022:298.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0017.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 16
de har fået med dette kodeks …” (reg.nr. 92). Samtidig tilbageviste domstolen
medlemslandenes
argument om, at Kommissionens passivitet er det samme som en anerkendelse af lovligheden af
kontrollen ved de indre grænser (reg.nr. 93).
Derudover skulle EuGH besvare, om EU-lovgivningen tillader bestemmelser i medlemslandene, som
eventuelt sanktionerer personer, hvis de ved passage af den indre grænse ikke foreviser deres pas
eller ID-kort, men at forpligtelsen er pålagt i forbindelse med en genindført grænsekontrol, som
krænker art. 25 stk. 4 i SGK. Også dette besvarede EuGH benægtende.
62
Den østrigske genindførsel af
grænsekontrol var derfor ikke (længere) i overensstemmelse med EU-lovgivningen.
Overraskende er det, at EuGH lod dimensionen med de grundlæggende rettigheder helt ubeagtet. De
østrigske domstole havde nemlig også spurgt, om personkontrol ved indre grænser krænker retten til
fri bevægelighed i art. 21 stk. 1 i AEUV og art. 45 stk. 1 i
EU’s charter om grundlæggende rettigheder,
hvis betingelserne for undtagelser i aftalerne og i SGK ikke blev overholdt. Domstolen fortolkede
ganske vist kun den sekundære lov (Schengengrænsekodeks) og besvarede ikke spørgsmålet om til-
fældets dimension i den primære lov.
Spørgsmålet om sammenkædning af forskellige årsager til omgåelse af den pågældende maksimale
varighed af genindførsel af grænsekontrol lå i tilfældet lige for, ligesom omgåelsespotentialet for
medlemslande. Uklart er det, om EuGH i forhold til medlemslandenes afværgelse af fare bare ikke
ville anlægge alt for snævre bånd, eller om domstolen bevidst har serveret en omgåelsesstrategi til
medlemslandene på et sølvfad. I reg.nr. 71 fastholdt EuGH eksplicit, at et medlemsland kan begrunde
foranstaltninger med art. 25 i SGK, også efter den toårige maksimale frist i en anbefaling fra Europa-
rådet i henhold til art. 29 i SGK allerede er udløbet, hvilket reelt er fastsat således i art. 29 stk. 5 i
SGK.
Udelukkende helt nye risici er tilstrækkelige for at lade en ny frist starte, således EuGH eksplicit i
reg.nr. 78:
„Af
disse betragtninger fremgår det også, at en sådan periode kun kan startes igen, hvis det pågæl-
dende medlemsland kan bevise, at en
ny
alvorlig trussel mod dets offentlige orden eller dets indre sik-
kerhed foreligger.“
63
Det var Kommissionens stillingtagen
–
usædvanligt betænkelig i forhold til EU-lovgivning, hvilket
fremgår af reg.nr. i dommen. Denne overfor medlemslandene usædvanligt generøse holdning fra
Kommissionens side viser sig også i undladelsen af enhver kontrol eller kontraktbrudsproces
64
samt i
forslaget til lovændring, som skal gøre praksis med genindførsel af grænsekontrol meget nemmere.
65
I reg.nr. 77 anså EuGH den maksimale seks-måneders-frist for genindførsel af grænsekontrol på
grundlag af art. 25 i GG (tysk grundlov) som tilstrækkelig tid til i samarbejde med andre medlemslan-
de at indføre andre foranstaltninger end grænsekontrol for at afværge faren. Domstolen henviser i
reg.nr. 92 til ”udvekslingen af informationer og holdninger, konsultationerne og eventuelt samarbej-
det” mellem medlemslandene
og Kommissionen. Det er tænkeligt at konkludere deraf, at et med-
lemsland, som gentagne gange fortsætter grænsekontrol, skal forklare sig om, hvilke foranstaltninger
62
For så vidt i overensstemmelse med den ældre retspraksis vedrørende
carrier sanctions
for persontransport-
virksomheder, som er lovmæssigt forpligtet til at foretage personkontrol ved grænsepassage, hvilket kun lovligt
må sanktioneres, hvis den grundlæggende forpligtelse ikke selv er i strid med EU-lovgivningen, sml. EuGH,
13.12.2018, retssag C‑412/17 og C‑474/17,
Touring Tours und Travel und Sociedad de Transportes,
EU:C:2018:1005.
63
EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,
Delstatspolitidirektion Steiermark,
ECLI:EU:C:2022:298,
reg.nr. 78.
64
Dertil nedenfor E.V.
65
Dertil nedenfor F.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0018.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 17
det har indført for at afværge faren med andre midler end grænsekontrol, specielt via koordination
med andre medlemslande.
II. Politikontrol i grænseregioner
Politikontrol er i henhold til art. 23 i SGK tilladt, dog skal bestemte betingelser være opfyldt, og kon-
trollen må ikke have samme virkning som grænsekontrol.
66
EuGH har i flere afgørelser beskæftiget sig
med, hvornår en sådan politikontrol er lovlig i henhold til artikel 67 i AEUV og artikel 22 og 23 i SGK
(forud for reformen af Schengengrænsekodekset i år 2016 drejede det sig om art. 20 og 21 i forord-
ning nr. 562/2006).
1. EuGH,
Melki og Abdeli
(2010)
I straffesagen
Melki og Abdeli
undersøgte EuGH i år 2010 foreneligheden af en bestemmelse i den
franske lov om strafferetspleje med EU-lovgivningen.
67
Den franske lov om strafferetspleje foreskrev,
at politiet kan indlede retsforfølgelse af personer i det franske grænseområde, hos hvem der er ”en
eller flere plausible grunde” til mistanken om, at de har handlet ulovligt. Grænseområdet omfattede
her selve grænsen samt området op til 20 kilometers afstand fra grænsen.
Domstolen understregede i sin dom, at kontrol inden for et medlemslands område i henhold til art.
21 litra a [i dag art. 23 litra a] i SGK kun er forbudt, hvis den har samme virkning som kontrol af græn-
sepassage.
68
EuGH besluttede, at bestemmelserne i EU-lovgivningen ikke tillader nationale bestemmelser, som
giver politimyndighederne i det pågældende medlemsland beføjelse til at kontrollere enhver persons
identitet inden for Schengenområdet, uafhængig af personens adfærd og af tilstedeværelsen af sær-
lige omstændigheder, som kunne udgøre en fare for krænkelse af den offentlige orden, hvis denne
bestemmelse ikke begrænser sådanne beføjelser.
69
Begrænsningen skal sikre, at den faktiske udøvel-
se af beføjelsen ikke kan have den samme virkning som kontrol af grænsepassage.
70
2. EuGH,
straffesag mod A
(2017)
Grænserne for politikontrol blev nærmere bestemt af EuGH i et lignende tilfælde ved fremlæggelse
for byretten i Kehl. I dommen C-9/16 af 21.06.2017
71
handlede det om foreneligheden med EU-
lovgivning, helt konkret en bestemmelse i den tyske lov om forbundspolitiet, som tillader en mistan-
keuafhængig kontrol i området 30 km fra grænsen.
EuGH besluttede, at der skulle etableres og sikres en lovramme, som garanterer, at denne form for
kontrol ikke svarer til systematisk grænsekontrol.
72
Denne lovramme skulle være tilstrækkeligt præcis
66
67
Vedrørende politikontrol ovenfor s.II.3.
EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,
Melki og Abdeli,
ECLI:EU:C:2010:363
68
EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,
Melki og Abdeli,
ECLI:EU:C:2010:363, reg.nr. 69.
69
EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,
Melki og Abdeli,
ECLI:EU:C:2010:363, reg.nr. 75.
70
EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,
Melki og Abdeli,
ECLI:EU:C:2010:363, reg.nr. 75.
71
EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16,
straffesag mod A,
ECLI:EU:C:2017:483
72
EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16,
straffesag mod A,
ECLI:EU:C:2017:483, reg.nr. 37, 38.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0019.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 18
og detaljeret.
73
For så vidt skulle intensitet, hyppighed og selektivitet af kontrollen være fastsat for at
forhindre, at politikontrollen har samme virkning som kontrol af grænsepassage.
74
3. Forudsætninger for politikontrol i nærheden af grænser
I henhold til denne retspraksis fra EuGH må mistankeuafhængig kontrol i nærheden af grænser, på
banegårde og i tog ikke reelt blive til grænsekontrol. EU-medlemslande har i de seneste år i stigende
grad gjort brug af politikontrol i nærheden af grænser i henhold til art. 23 i SGK, først og fremmest
Holland og Sverige.
75
Politikontrol i grænseområder er mulig, men skal svare til kravene fra EuGH for
at forhindre, at medlemslandene med politikontrol ind ad bagdøren genindfører den grænsekontrol,
som principielt er afskaffet i Schengenområdet.
På denne baggrund er det bemærkelsesværdigt, at genindførsel af grænsekontrol (!) også blev base-
ret på art. 23 i SGK i de første syv notifikationsskrivelser fra den danske regering til Kommissionen.
76
E.
Juridisk vurdering af den danske grænsekontrol
Europakommissionen
understregede i 2021, at det var ubestrideligt, ”at Schengen-grundlaget
er en
del af det
europæiske DNA”.
77
I første omgang skal det derfor i denne juridiske vurdering af den dan-
ske grænsekontrol gøres klart, hvilke konsekvenser grænsekontrol har for EU-borgerskabets udbytte
som ”grundlæggende status for borgerne i medlemslandene”
78
(I.). Derefter rekapituleres de årsager,
som Danmark har anført som grundlag for den juridiske vurdering, og de betragtes nærmere (ll.).
Juridisk er der to centrale spørgsmål: Er der et tidsmæssigt loft for genindførsel af grænsekontrol?
(lll.) Og: Er genindførslen af grænsekontrol proportional? (lV.) Til slut belyses Europakommissionens
tvivlsomme rolle, som jo egentlig er som ”vogter af aftalerne” (V.).
I. Konsekvenser for EU-borgerskabet
Grænsekontrol minder om tiden før personers frie bevægelighed
–
den drager et af de største resul-
tater i EU i tvivl. Overvindelse af fysiske grænser er et meget vigtigt og synligt politisk symbol for det
europæiske forlig.
79
Genindførsel af grænsekontrol har store konsekvenser for den økonomiske og
73
74
EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16,
straffesag mod A,
ECLI:EU:C:2017:483, reg.nr. 41.
EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16, straffesag mod A, ECLI:EU:C:2017:483, reg.nr. 59.
75
Van der Woude,
A bridge over Schengen’s troubled borders, 07.08.2017, URL:
https://www.leidenlawblog.nl/articles/a-bridge-over-schengens-troubled-borders.
76
Notifikationsskrivelser af 4.1.2016, 13.1.2016 , 2.2.2016, 22.2.2016, .3.2016, 31.3.2016 og 29.4.2016.
77
Europakommission, 02.06.2021, meddelelse „Strategi for et gnidningsløst fungerende og resilient Schengen-
område“, COM(2021) 277 final.
78
EuGH, 12.5.1998, retssag C-85/96,
Martínez Sala
,ECLI:EU:C:1998:217, reg.nr.
62: „Status
for en EU-borger”;
EuGH, 11.7.2002, retssag C-224/98,
D’Hoop
,ECLI:EU:C:2002:432,
reg.nr.28: „EU-borger-status“; EuGH,
20.9.2001, retssag C-184/99,
Grzelczyk,
ECLI:EU:C:2001:458, reg.nr. 31: første formel på den
„grundlæggende
status“.
79
I en EU-barometer-rundspørge fra 2018 syntes 68 % af de adspurgte, at Schengen var et af de vigtigste resul-
tater i EU. Sml.
Europakommission, Special Eurobarometer 474, Europeans‘ perceptions of
the Schengen Area,
2018, s. 39.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0020.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 19
politiske, men også for den sociale dimension af EU-borgerskabet, som har indgået
et ”transnationalt
tilhørsforhold.
80
Rent økonomisk resulterer længere transporttider i reduceret turisme og varehandel.
81
Europapar-
lamentets studie „The Cost of Non-Schengen“ fra 2016
opgør de finansielle engangsudgifter for gen-
indført grænsekontrol til 7,1 milliarder euro for det samlede Schengenområde.
82
Grænsependlere,
som arbejder i et EU-land og bor i et andet EU-land, lider socialt og privat meget under grænsekon-
trol. Den medfører nemlig længere ventetid på vej til arbejde.
83
Således viser et studie fra ifo-
instituttet i München, at grænsepassagen mellem to lande inden for Schengenområdet uden græn-
sekontrol er omtrent 20 minutter hurtigere end grænsepassagen mellem to lande, hvor mindst et
land ikke hører til Schengenområdet, og der dermed finder grænsekontrol sted.
84
Den politiske dimension bliver tydelig, når vi tænker på det europæiske territoriale samarbejde mel-
lem grænseregioner, som er stærkt integreret. Et eksempel er det tysk-danske Interreg-samarbejde.
Det understøtter grænseoverlappende arbejdsmarkeder samt den interkulturelle forståelse for bor-
gerne på begge sider af den tysk-danske grænse.
85
De længere ventetider, som er forbundet med
grænsekontrol ved passage af grænserne, har også konsekvenser for personer, som ikke kun arbejds-
relateret ofte pendler over grænsen. Berørt af det er ved den tysk-danske grænse eventuelt pårø-
rende til det tyske mindretal i Danmark eller til det danske mindretal i Tyskland, som eventuelt har
familie i det andet land og derfor ofte rejser over grænsen.
Samtidig er den sociale dimension af grænsekontrol relevant. Hvis permanent grænsekontrol norma-
liseres inden for Schengenområdet, vil det ændre den måde, som personer ser på EU-borgerskabet.
86
Art. 2 i EUV
henviser til et ”europæisk samfund”,
87
som er forbundet af fælles værdier. Dermed me-
nes, således
von Bogdandy,
„den sociale helhed, som EU-traktaten
affatter”.
88
Personers frie bevæ-
gelighed i forhold til frihed, sikkerhed og rettigheder uden indre grænser, som EU giver sine EU-
borgere i henhold til art. 3 stk. 2, er en faktor med stærk symbolik for dette europæiske samfund.
Salomon
og
Rijpma
betegner derfor denne frie bevægelighed inden for det indre marked og den
grænseløse rejsetrafik i forhold til frihed, sikkerhed og rettigheder som ”to sider af samme medalje:
EU-borgerskabet”.
89
Schengenområdets store landvinding, nemlig undladelse af kontrol ved de indre
grænser, hvor EU-borgerne frit kan bevæge sig, kommer alvorligt i fare ved den længerevarende
genindførsel af kontrol.
90
80
Sml.
Mangold,
social- og arbejdsretslig relevans af EU-borgerskabet, in;
Schlachter/Heinig
(Hrsg.), europæisk
arbejds- og socialret, 2. opl. 2021, s. 178.
81
Europaparlament, The Cost of Non-Schengen: The Impact of Border Controls within Schengen on the Single
Market, 2016, s. 8.
82
Hvis grænsekontrol i hele Schengenområdet standses i to år, ville dette tab beløbe sig til 5 milliarder euro,
hvis kun som i øjeblikket syv lande indfører grænsekontrol, til 51 milliarder euro, hvis alle grænser inden for
Schengenområdet igen blev kontrolleret, sml. Europaparlament, The Cost of Non-Schengen: The Impact of
Border Controls within Schengen on the Single Market, 2016, s. 9.
83
Europaparlament, The Cost of Non-Schengen: The Impact of Border Controls within Schengen on the Single
Market, 2016), s. 8.
84
Felbermayr/Gröschl/Steinwachs,
The trade effects of border controls, ifo-forskningsrapport 73, 2016, s. 7.
85
Interreg Tyskland, Danmark, Interreg forbinder, 2022, URL: https://www.interreg-de-dk.eu/.
86
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 1 (24).
87
Begrebet „europæisk samfund“ blev senest også prominent taget op af EuG: EuG, dom af 27.07.2022, rets-
sag T-125/22,
RT Frankrig mod Europarådet,
ECLI:EU:T:2022:483. reg.nr. 55.
88
Sml.
von Bogdandy,
strukturomlægning af de offentligretslige myndigheder, 2022, s. 16.
89
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 1 (25).
90
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
s. 1 (28).
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0021.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 20
II. Årsager fremsat af Danmark
Fra januar 2016 har Danmark kontinuerligt gennemført grænsekontrol, altså i nu syv år. Danmark
lagde i sine notifikationsskrivelser til Kommissionen forskellige ”risici” til grund for at retfærdiggøre
genindførsel af grænsekontrol på basis af
ordre public-forbeholdet.
På den ene side kommer der hele
tiden nye årsager til, på den anden side kommer Danmark i mellemtiden med en lang liste med et
utal af årsager, formentlig i håbet om ved hjælp af en slags spredningsprincip under alle omstændig-
heder at anføre en gældende og acceptabel årsag.
De årsager, som Danmark har anført, skal på to punkter juridisk undersøges til bunds: For det første
er mistanken nærliggende, at Danmark fremsætter disse årsager for på den ene eller anden måde at
fortsætte grænsekontrollen (1.). For det andet er spørgsmålet, om der virkelig anføres
”trusler mod
den offentlige orden og den indre sikkerhed”, altså risici for den offentlige sikkerhed og orden, eller
om det ikke snarere drejer sig om kun fare (2.).
1. Påskud i stedet for fare?
Danmarks notifikationer giver det indtryk, at den danske regering på den ene eller anden måde hol-
der fast i grænsekontrollen. Danmark anførte hele tiden nye årsager, især når to-års-fristen i art. 25
stk. 4 i SGK var ved at løbe ud. I henhold til dommen fra EuGH af 26. april 2022 fremsendte Danmark
et addendum, som nævner mange nye årsager på en gang. Listen over risici blev desuden længere og
længere efter spredningsprincippet: En årsag blandt de mange vil Kommissionen og andre medlems-
lande i sidste ende acceptere.
På den måde opstår indtrykket af, at det slet ikke drejer sig om reelle risici, men de er bare fremsat.
Nu er det juridisk imidlertid notorisk svært at skelne mellem kun påskud på den ene side og alvorlige
årsager på den anden side. Lovgivningen reagerer på denne problematik, idet den tager det fremsat-
te for pålydende: Hvis påskuddet er substantieret, altså gjort troværdigt med beviser, og reelt og
indholdsmæssigt signalerer en retfærdiggørelse af adfærden, her altså grænsekontrol, så vurderer
retsreglerne dette som legal adfærd.
Denne rapport er intet andet end en sådan analyse, som tager de fremsatte årsager fra den danske
regering ”på ordet” og undersøger dem for deres reelle og juridiske overbevisningskraft. Den inde-
holder derfor en spekulation om den danske regerings sande motiver.
2. Fare eller risiko?
For EU-lovgivningen er det juridisk også relevant
at skelne mellem en konkret ”trussel
mod den of-
fentlige orden eller den indre sikkerhed” og kun et risikoscenarie.
91
Netop de seneste notifikationer
fra den danske regering begrunder udsættelsen af risici
med vage ”risikosituationer”. Dette er for
eksempel tydeligt i den danske regerings addendum af 11.5.2022 og notifikationen af 14.10.2022.
a) Vage risici
Et afsnit fra dette addendum fra den danske regering af 11.5.2022 er gengivet ordret, fordi udtalel-
sernes vaghed her er særligt tydelig (fremhævet
med kursiv):
91
Vedrørende denne centrale skelnen oven for i B.II.2.a).
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0022.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 21
„CTA
92
asseses [sic] that in the short term the larger flow of migrants and displaced persons
could
en-
tail a risk that persons who
could
pose a threat to Denmark would be able to travel into the Schengen
area. CTA further asseses [sic] that
in the long term
the presence of an area of conflict in Europe with
presumably high accessibility of firearms could potentially attract extremists who could pose a threat
to Denmark. Furthermore, it is the assessment of the Danish Special Crime Unit that it is highly proba-
ble that weapons from Ukraine will flow towards Danish criminal organizations
once the acts of war
have ceased.”
I dette afsnit er graden af faren fuldstændig uklar. Kun eventuelle scenarier angives som formodent-
lig konkret fare. Fra et sikkerhedslovsrelateret perspektiv og med retsstatslige briller er denne passa-
ge absolut dramatisk.
Som yderligere årsager til grænsekontrollen anfører den danske regering situationen ved den ydre
EU-grænse mod Hviderusland og henviser til kriminelle bander ved den tysk-danske grænse, hvor
begge dele er udpræget vage.
93
Det er påfaldende, at der her henvises til en „bandekrig“,
som anfø-
res som bevis for en særlig faresituation, selvom den allerede ser ud til at være afsluttet.
94
b) Absolut sikkerhed
I den aktuelle notifikationsskrivelse fra den danske regering af 14.10.2022 males de eventuelle kon-
sekvenser af den russiske mobilisering i dystre farver med henvisning til en visa-anbefaling fra Euro-
pakommissionen i en slags omvendt bevisbyrde
(„it
cannot be excluded“):
„As also stated by the Commission in the communication
of 3 October 2022
95
, it
cannot be excluded
that Russian citizens trying to avoid the mobilisation and entering the EU also constitute a threat to
public policy and the internal security. As also stated by the Commission regarding the current geopo-
litical situation and the military mobilisation in the Russian Federation these events
impact
the stabil-
ity and security of the Union and its Member States.”
Det står her fuldstændigt åbent, hvor der nøjagtigt skulle være en fare, og om EU og medlemslande-
nes
stabilitet og sikkerhed overhovedet påvirkes („impact“) af russiske statsborgeres flugt. Ud fra et
sikkerhedslovsrelateret synspunkt drejer det sig om en manglende forklaring: Denne passage siger
slet intet om eventuelle farer, og risikoprognoser kan heller ikke uddrages af den, hvorefter der
overhovedet ikke er en indikation af, hvorfor netop grænsekontrol skulle være egnet til at afværge
noget.
92
CTA står for Centre for Terror Analysis. Dette center administreres af den danske sikkerheds- og efterret-
ningstjeneste (PET).
93
Situation ved den ydre grænse til Hviderusland:
„the migratory pressure
on the Schengen area's external
border with Belarus in general means that since Russia's invasion of Ukraine, the police have had an increased
focus on the risk of human smuggling and human trafficking.”; kriminelle
bander ved den tysk-danske grænse:
„The
Danish National Police has further stated that after a short period of decline in 2020 and 2021, there is
currently an increase in the number of criminal groups crossing the Danish/German landborder.“
94
„Throughout the winter of 2021-2022,
a violent conflict between a Danish criminal gang and a Swedish crim-
inal network has taken place. The conflict was instigated by a number of violent collisions in Copenhagen and
its vicinity as well as in Malmö. From 2-15 December 2021, there were five shootings with four persons killed
and additionally four persons injured. The conflict was considered to have ceased on 2 February 2022. Shortly
thereafter another person from Sweden was killed in Copenhagen.”
95
Dokumentation i notifikationen:
“Communication from the Commission
(13054/22) of 3 October 2022 on 1)
updating guidelines on general visa issuance in relation to Russian applicants following Council Decision (EU)
2022/1500 of 9 September 2022 on the suspension in whole of the application of the Agreement between the
European Community and the Russian Federation on the facilitation of the issuance of visas to the citizens of
the European Union and the Russian Federation; and 2) providing guidelines on controls of Russian citizens at
the external borders.”
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0023.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 22
Behovet for absolut sikkerhed er imidlertid tydeligt, for formuleringen „it cannot be excluded“ frem-
lægger, at en fare kun er ikke-eksisterende, hvis den kan udelukkes fuldstændigt. Hvis man tænker
denne synsvinkel til ende, så ville det være slutningen på ethvert frirum: At enkelte på skadelig vis
gør brug af sine frihedsrettigheder, kan aldrig helt udelukkes. Det er den risiko, som et frit land løber.
c) Slet ingen fare
Det samme mønster med en ophobning af ord, som ikke siger noget om en fare, findes i den aktuelle
notifikationsskrivelse af 14.10.2022 i afsnittet om øgede migrationsbevægelser:
„Austria is currently experiencing more registrations than during the European migration crisis in 2015.
As a consequence, secondary movements of migrants from said countries are seen.
Austria is affected by the movements on the eastern Mediterranian [sic] and Western Balkan route,
which traditionally has been the most frequently used route of asylum seekers travelling to Denmark.
There are also indications of secondary flows to Germany, which probably stems from the Eastern
Mediterranian
[sic] and Western Balkan routes.”
I denne passage er henvisningen til Danmark også meget tynd. Et stigende antal asylsøgere i Østrig
(?) og sekundære bevægelser til Tyskland (?) beskrives som sædvanlig rute til Danmark. Hvori helt
nøjagtigt faren består, som flygtende mennesker udgør, om end det også kunne være mange, forsø-
ger man ikke en gang tilnærmelsesvist at forklare.
d) Vurdering
Hvis retten til fri bevægelighed ikke skal løbe ud i sandet, så står og falder dens beskyttelse med den
nøjagtighed, som anlægges i årsagerne til kontrollen. Det er vigtigt, at de angivne farer konkretiseres
og substantieres. Det lykkes ikke tilnærmelsesvist i notifikationsskrivelserne fra den danske regering,
heller ikke i de seneste og mest grundige. De henholder sig snarere til imaginære farer og tilstræber
fra starten
myten om ”militante islamister”, som –
således argumentationen
–
netop med grænse-
kontrol ved indrejse og attentater skulle kunne forhindres. Juridisk skal tilstedeværelsen eller opret-
holdelsen af en fare substantieres, hvilket EUGH klart har fastholdt i sin dom af 26. april 2022.
96
III. Varighed: Kontinuitet af grænsekontrol i syv år (2016-2023)
Europarådet erklærede allerede i februar 2016 i sine
konklusioner, at genetableringen af et ”normalt
fungerende
Schengenområde” var målet.
97
Også Europakommissionen anbefalede derefter en trinvis
ophævelse af den genindførte kontrol ved de indre grænser til genetablering af Schengenområdet.
98
Udvalget for borgerlig frihed, retssystem og indre anliggender i Europaparlamentet udtalte gentagne
gange,
99
at den opretholdte og hele tiden fornyede kontrol ved de indre grænser undergravede de
grundlæggende principper for Schengenområdet. Udvalget kritiserede især, at de kontrollerende
Schengenlande hele tiden ændrede retsgrundlaget for genindførslen for at forlænge kontrollen ud-
over den maksimalt mulige periode, selvom de faktiske omstændigheder ikke havde ændret sig.
96
EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,
Delstatspolitidirektion Steiermark,
ECLI:EU:C:2022:298,
reg.nr.
78: „hvis
det pågældende medlemsland kan
dokumentere,
at der foreligger en ny alvorlig trussel mod
dets offentlige orden eller dets indre sikkerhed”
(kun fremhævet her).
97
Konklusioner fra Europarådet af 18./19.02.2016, nummer V, EUCO 1/16.
98
Europakommission, 04.03.2016, meddelelse „Tilbage til Schengen –
en køreplan“,
KOM(2016) 120 final.
99
Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs, REPORT on the annual report on the functioning of
the Schengen area (2017/2256(INI)), 3.5.2018. 2021: REPORT on the Annual Report on the Functioning of the
Schengen Area - (2019/2196(INI)), 1.6.2021.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0024.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 23
Af det samlede koncept for Schengengrænsekodekset fremgår en fint afbalanceret model med frister
og tidsmæssigt maksimale perioder.
100
Rent juridisk opstår spørgsmålet, om de perioder i Schengen-
grænsekodekset starter på ny ved enhver (påstået) ny fare. Et medlemsland som Danmark kan på
basis af den angivne afgørelse fra domstolen vedrørende Østrig af 26. april 2022 komme på den idé,
at hver ny fare får de perioder, som er nævnt i Schengengrænsekodekset, til at starte forfra igen.
Danmark har hidtil altid anført ”nye” farer, når den maksimale to-års-frist
i art. 25. stk. 4 i SGK var
ved at udløbe. I sin afgørelse anerkendte domstolen den uafviselige kendsgerning inden for de sene-
ste år, at der findes år, hvor den ene ulykke afløser den anden: Migrationsbevægelser som følge af
borgerkrigen i Syrien, terroristiske angreb i Frankrig, corona, krigen i Ukraine og deraf følgende nye
migrationsbevægelser.
En sådan argumentation forudsætter ganske vist, at medlemslandene seriøst vil bekæmpe de anførte
”risici” med grænsekontrol –
og ikke kun udnytter dem som påskud for genindførsel af grænsekon-
trol for at vende tilbage til en allerede forældet suverænitetstankegang, som også omfatter den au-
tonome afgørelse vedrørende grænsekontrol. Da sådanne ”påskud” rent juridisk imidlertid ikke er
lette at undersøge, skal den juridiske kontrol fokusere på selve de fremsatte argumenter.
IV. Proportionalitet
Da de anførte risici faktisk kan være eksisterende
–
hvilket imidlertid i henhold til retspraksis ved
EuGH skal dokumenteres
101
–,
rykker blikket mod proportionaliteten af grænsekontrol til bekæmpel-
se af ”risiciene”, hvor også begrænsningerne i den frie bevægelighed
skal afvejes. Her spiller følgelig
varigheden på grænsekontrollen så igen en rolle, da en langvarig frihedsbegrænsning er et mere in-
tensivt indgreb i de grundlæggende rettigheder end en kun kortvarig begrænsning.
102
For endnu en gang at nævne trinene i proportionalitetstesten:
1) Grænsekontrollen skal have et legitimt formål, altså at bekæmpe reelt eksisterende risici (le-
gitimt formål),
2) foranstaltningen med den midlertidige grænsekontrol skal i det hele taget være egnet til at
opnå det tilstræbte mål, altså at reducere eller udelukke den påståede fare for sikkerhed og
orden (relevans),
3) en mildere og lige så effektiv foranstaltning må ikke være indlysende (nødvendighed),
4) begrænsningen af den frie bevægelighed via grænsekontrol og det mål, som tilstræbes med
denne begrænsning (for eksempel: forhindring af indrejse af terrorister eller organiseret kri-
minalitet), skal stå i et passende forhold til hinanden (tilstrækkelighed).
1. Legitimt
formål: ”Trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed”
Vedrørende legitimitet af de tilstræbte formål med grænsekontrol er det relevante allerede anført:
103
Det skal dreje sig om en substantieret fremsat reel ”trussel mod den offentlige
orden eller den indre
sikkerhed”, altså om konkrete farer, ikke blot risici, for absolut sikkerhed i frie demokratier kan ikke
opnås.
104
100
101
I detaljer ovenfor B.II.2.b).
Netop Fn. 96.
102
I denne sammenhæng allerede ovenfor ved Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert..
103
Se netop E.II.
104
I øvrigt heller ikke i autokratier, en erfaring, som diktatorer hele tiden gør sig.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0025.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 24
2. Relevans
Hvorvidt grænsekontrol reelt er egnet til at forhindre de anførte risici, skal ligeledes substantieres. De
„statistikker“, som Danmark lejlighedsvist anfører, opfylder ikke dette formål,
fordi der nævnes helt
kontekst- og referenceløse tal. Både addendum af 11. maj 2022 og notifikationsskrivelsen af 14. ok-
tober 2022 tilstræber at fremlægge yderligere „fakta“, specielt
for at indføre grænsekontrol. Hvad
der her sammenlignes med hvilket scenarie, står fuldstændigt åbent: Er for eksempel 202 konfiske-
rede våben
ved grænsekontrol i første halvår af 2022 meget eller lidt? Hvordan defineres ”våben”,
tæller jagtknive også med? Hvor mange våben konfiskerer politiet ved normal kontrol? Her må man
forlange væsentligt mere substantiering for at dokumentere grænsekontrollens effekt netop til af-
værgelse af de anførte risici.
3. Nødvendighed
Findes der mildere foranstaltninger end grænsekontrol til at bekæmpe risici? Den danske regering
kommer efter EuGH-dommen af 26. april 2022 i sine efterfølgende to notifikationsskrivelser til Kom-
missionen ind på mulige alternativer til grænsekontrol.
Danmark nævner ved flere lejligheder i notifikationerne politikontrol i henhold til art. 23 i SGK. Her
opstår for det første spørgsmålet, om Danmark tager hensyn til den gældende retspraksis ved EuGH,
ifølge hvilken kontrol i henhold til art. 23 i SGK netop ikke må erstatte systematisk grænsekontrol.
105
Det er for så vidt forræderisk, at Danmark i starten, i første halvår af 2016, også baserede grænse-
kontrollen på art. 23 i SGK. Det skal imidlertid tages i betragtning, at der også kan have fundet en
læringsproces sted. For det andet skal det under alle omstændigheder kræves, at det fremstilles me-
re nøjagtigt, hvordan politikontrol og grænsekontrol fungerer sammen
–
også her er der et juridisk
krav om substantiering, som Danmark hidtil ikke har opfyldt i tilstrækkelig grad.
4. Tilstrækkelighed
I den aktuelle notifikationsskrivelse af 14. oktober 2022 henvises der til anvendelse af automatisk
nummerpladegenkendelse for at sikre hensynsfuld udførelse af grænsekontrollen. At også den au-
tomatiske kontrol ved hjælp af nummerpladegenkendelse er en grænsekontrol i henhold til Schen-
gengrænsekodekset, er et faktum. Denne praksis er imidlertid, set i lyset af retspraksis ved EuGH
vedrørende automatiseret dataregistrering
106
på ingen måde uproblematisk og i det hele taget en
kontrolpraksis, som er i strid med EU-lovgivningen, og som ved domstolene kan ankes på grund af
krænkelse af de grundlæggende rettigheder og specielt krænkelse af databeskyttelsen.
Grænsekontrollen, som allerede har varet i syv år, betyder specielt for folk i regionen Nordschleswig
og det sydlige Danmark en voldsom begrænsning af deres grundlæggende rettigheder til fri bevæge-
lighed. En region med en så omskiftende historie og samtidig en tæt samhørighed, som er vokset i
årtier efter 1920, rammes meget hårdt af genindførsel af grænsekontrol og dens årelange fortsættel-
se.
105
106
Dertil ovenfor D.II.
EuGH, 21.06.2022, retssag C-817/19,
Ligue des droits humains gegen Conseil des ministres,
EC-
LI:EU:C:2022:491 : Behandling af flypassagerdata er udelukket inden for EU, hvis der ikke er fare for terror
(reg.nr. 291). Denne retspraksis bør kunne overføres til den automatiserede motorkøretøjs-
nummerpladegenkendelse. Vedrørende ulovlighed på basis af den tyske forfatningsmæssige status i BVerfG
(tysk forfatningsdomstol), 18. december 2018, journalnummer 1 BvR 142/15, BVerfGE 150, 244.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0026.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 25
Afværgelse af de ret vage, angivne risici, som er alt for dårligt substantieret af Danmark, kan ikke
opveje betydningen af begrænsningen af den frie bevægelighed.
Grænsekontrollen er altså ikke passende og dermed uforholdsmæssig. Den krænker EU-lovgivningen.
V. Europakommissionens rolle
Som vogter af aftalerne har Europakommissionen til opgave at overvåge, at EU-medlemslande over-
holder aftalerne og den sekundære lovgivning. I tilfældet med genindførsel af grænsekontrol har
Kommissionen hidtil slet ikke ageret.
Som anført oven for har fem medlemslande, deriblandt Danmark, fra 2016 gentagne gange genind-
ført grænsekontrol på basis af Schengengrænsekodekset og derefter kontinuerligt forlænget den.
Her angav de dels igen og igen de samme begrundelser, dels ændrede de retsgrundlagene for for-
længelsen.
På trods af denne praksis, som ikke er forenelig med den sekundære lovgivning, har Europakommis-
sionen hidtil i intet tilfælde indledt en kontraktbrudssag i henhold til art. 258 i AEUV. Kun indførsel af
grænsekontrol i Tyskland og Østrig i september 2015 har Kommissionen undersøgt for dens nødven-
dighed og proportionalitet.
107
Kommissionen kom dengang, under kulminationen af migrationsbevæ-
gelserne som følge af den syriske borgerkrig, til den konklusion, at Tyskland og Østrig ikke havde
krænket Schengengrænsekodekset.
108
Siden da har Europakommissionen ikke kontrolleret de enkelte
notifikationer om genindførsel eller forlængelse af grænsekontrollen, som EU-medlemslandene har
fremsendt.
109
Således intervenerede Kommissionen heller ikke, da medlemslande i starten af corona-
pandemien i foråret 2020 genindførte grænsekontrol og derved påberåbte sig den offentlige orden
og indre sikkerhed, selvom den offentlige sundhed på daværende tidspunkt ikke var en normativ
retfærdiggørelse af genindførsel af grænsekontrol.
110
At Europakommissionen på daværende tidspunkt ikke har gjort indsigelse imod selv den mest tvivl-
somme grænsekontrolpraksis, får medlemslandene til at anse den for delvist lovlig. Således argu-
menterede det anklagede Tyskland i sagen ved forvaltningsdomstolen i München vedrørende græn-
sekontrollen ved den bayersk-østrigske grænse,
111
at ”den midlertidigt genindførte indre grænsekon-
trol ved den tysk-østrigske landegrænse var i overensstemmelse med bestemmelserne i Schengen-
grænsekodekset”, da Europakommissionen som ”vogter af aftalerne” havde ”bekræftet eller ikke
gjort indsigelse imod” dem.
112
Den manglende indsigelse ligestilles her med lovlighed, hvilket ganske
vist er en vanvittig fortolkning af en undladelse af en kontraktbrudssag fra Europakommissionens
side.
107
Europakommission, 23.10.2015, Commission opinion on the necessity and proportionality of the controls at
internal borders reintroduced by Germany and Austria pursuant to Article 24(4) of Regulation No 562/2006
(Schengen Borders Code), C(2015) 7100 final.
108
Europakommission, 23.10.2015, Commission opinion on the necessity and proportionality of the controls at
internal borders reintroduced by Germany and Austria pursuant to Article 24(4) of Regulation No 562/2006
(Schengen Borders Code), C(2015) 7100 final, Rn. 45.
109
Sml.
Salomon/Rijpma
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.),
S. 1 (6).
110
Se dertil også ovenfor Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert..
I reformforslaget til det nye Schengenkodeks
er det i den nye art. 25 stk. 1 litra b) i SGK foreskrevet, at „en graverende nødsituation inden for den offentlige
sundhed“ er en alvorlig trussel
mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed, se også F.
111
Se dertil ovenfor C.II.3.
112
Forfatningsdomstol i München, dom af 31.07.2019, Schuberl mod Tyskland, M 7 k 18.3255, reg.nr. 3.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0027.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 26
Den aktuelt drøftede reform til Schengengrænsekodekset ville formentlig ikke fremme retshåndhæ-
velsen fra Kommissionens side, da medlemslandene ville få endnu flere muligheder for at konsolidere
grænsekontrollen.
113
Tidligere havde Europakommissionen allerede i år 2017 fremsat et reformfor-
slag, som lignede en
ex-post
legitimering af praksis i de medlemslande, som havde genindført græn-
sekontrol.
114
Forslaget havde til formål at øge den maksimale periode for midlertidig genindførsel af
grænsekontrol ved de indre grænser i den forventede varighed på den alvorlige trussel til et år (i
stedet for seks måneder), og at øge den maksimale varighed på forlængelsesperioderne på 30 dage
til op til seks måneder.
115
Forslaget blev heldigvis ikke vedtaget.
116
F.
Aktuelle reformbestræbelser vedrørende Schengengrænsekodekset
Europakommissionen fremsatte den 14.12.2021 sit reformforslag til et nyt Schengengrænsekodeks.
117
Om reformen vil blive vedtaget i denne udformning er stadig uklart. Hidtil har økonomi- og social-
udvalget
118
samt regionernes europæiske udvalg
119
taget stilling til det. Rådet har drøftet reformfor-
slaget på flere møder
120
og nu foreligger det for udvalget for borgerlige friheder, retssystem og indre
anliggender ved Europaparlamentet. Referent er Sylvie Guillaume fra S&D-fraktionen.
I sin oprindelige strategi havde Europakommissionen
ganske vist varslet at indlede ”systematiske”
kontraktbrudssager, hvis medlemslande ikke overholdt lovbestemmelserne i Schengenaftalen.
121
Forslaget til reformering af Schengengrænsekodekset indeholder imidlertid sågar en udvidelse af de
mulige årsager til kortvarig genindførsel af grænsekontrol. Dermed må en øget indledning af kon-
traktbrudssager blive overflødig, hvis den nuværende praksis dermed blev legaliseret.
122
Kommissionens forslag har nu blandt andet til formål at ændre art. 25 i SGK og mere nøjagtigt fast-
sætte, hvornår der foreligger en alvorlig trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed.
Formuleringen
„kan
tages for givet“ synes ikke at begrænse tilfældene med alvorlig trussel til de ef-
terfølgende nævnte situationer, men kun anføre sådanne tilfælde som eksempel. En trussel kan såle-
des tages for givet ved:
„a)
Aktiviteter i forbindelse med terrorisme eller organiseret kriminalitet,
113
Sml.
Bornemann,
The Commission’s proposed reform of the Schengen
area
–
stronger enforcement or con-
flict aversion?, 31.01.2022, URL: https://eulawenforcement.com/?p=8157.
114
De Somer,
Schengen and internal border controls, in:
De Bruycker/DeSomer/De Brouwer (Hrsg.),
From Tam-
pere 20 to Tampere 2.0: Towards a new European consensus on migration, 2019, S. 123
115
Europakommission, 27.09.2017, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring
af forordning (EU) 2016/399 med hensyn til bestemmelserne om den midlertidige genindførsel af kontrol ved
de indre grænser, COM(2017) 571 final.
116
De Somer
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.).
117
Europakommission, 14.12.2021, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring
af forordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, COM/2021/891 final.
118
Europæiske økonomi- og socialudvalg, 18.05.2022, Opinion of the European Economic and Social Committee
on ‘Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EU)
2016/399 on a Union Code on the rules governing the movement of persons across borders’,
EESC 2022/00264,
meddelelsesblad C 323 af 26.8.2022, s. 69–76.
119
Regionernes europæiske udvalg, 12.10.2022, stillingtagen, tilpasning af governance for Schengenområdet,
COR 2022-01129.
120
Europarådet, 13.06.2022, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring af
forordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, generel tilpasning, interinsti-
tional fil: 2021/0428(COD).
121
Europakommission,
02.06.2021, meddelelse fra Kommissionen til Europaparlamentet og Europarådet, „stra-
tegi til en gnidningsløs funktion af
og et resilient Schengenområde”,
COM(2021) 277 final.
122
Sml.
Bornemann
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.).
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0028.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 27
b) en graverende nødsituation inden for den offentlige sundhed,
c) en situation, hvor et meget højt antal ulovlige migrationsbevægelser med tredjelands-borgere finder
sted mellem medlemslandene, som generelt bringer funktionen af området uden kontrol ved de indre
grænser i fare,
d) store eller prominente internationale arrangementer så som sports-, handels- eller politiske arran-
gementer.”
Tydeligvist afskriver Kommissionen dermed begrundelserne fra ethvert medlemsland inden for
Schengenområdet, som siden 2016 igen har indført permanent grænsekontrol.
Desuden foreslår Kommissionen at indsætte en ny artikel 25a, som fastsætter fremgangsmåden ved
”tilfælde, som kræver foranstaltninger på grund af uforudsigelige eller forudsigelige hændelser”.
Kommissionens forslag kan på den ene side tydes således, at praksis for genindførsel af grænsekon-
trol indført af medlemslandene i fremtiden ikke kun tolereres, men endda direkte skal fastsættes i
Schengengrænsekodekset.
123
På den anden side kan dette tydes som et forsøg på at kæde
ad hoc-
foranstaltninger sammen med juridiske bestemmelser, det vil imidlertid ikke forventeligt komme til
en begrænsning på grund af den yderst vage formulering.
Den nye art. 28 skal derimod give Kommissionen den mulighed, ved alvorlig trussel mod den offentli-
ge orden eller den indre sikkerhed i de fleste af medlemslandene og ved en fare for Schengenområ-
dets funktion generelt til Rådet at komme med ”et forslag til udstedelse af en gennemførselsafgørel-
se til godkendelse af genindførsel af grænsekontrol
i medlemslandene”.
124
Til forskel fra mekanismen
i den nuværende art. 29 i SGK, som
udelukkende fastsætter en ”anbefaling”, ville Europakommissio-
nen sammen med Europarådet her altså have beslutningsmagten over Schengenområdet og specielt
Kommissionen en uafhængig initiativret.
125
Alligevel ville denne fremgangsmåde ikke være en erstat-
ning for initiativerne til genindførsel fra medlemslandenes side i henhold til art. 25 og art. 29, som
skal forblive uændret ved siden af, men ville skabe et yderligere retsgrundlag for genindførsel af
grænsekontrol.
126
Kommissionens reformforslag
fastsætter endelig styrkelse af „alternative foranstaltninger” vedrø-
rende grænsekontrol. Således skal et medlemsland, hvis det forlænger grænsekontrol, forud under-
søge, om alternative foranstaltninger er tilstrækkelige som for eksempel udøvelse af politimæssige
beføjelser i henhold til art. 23 i SGK. Der etableres dermed ganske vist kun en meget løs og uforplig-
tende forudsætning for medlemslandene.
127
I lyset af den seneste retspraksis ved EuGH
128
vedrørende anvendelse af algoritmebaserede dataana-
lyseprogrammer i forbindelse med flypassagerdata er idéen om at vende tilbage til automatiseret
grænsekontrol for alle rejser med kommercielle transportmidler som tog, busser, fly eller færger over
123
124
Bornemann
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.).
Europakommission, 14.12.2021, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring
af forordning (EU) 2016/399 vedrørende et EU-kodeks for personers passage af grænserne, COM/2021/891
final.
125
Sml.
Bornemann
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.).
126
Bornemann
(Fn.
Fehler! Textmarke nicht definiert.).
127
Sml.
Züllig,
Evolution and
Mutation in the EU’s DNA. The Proposal for a Reform of the Schengen Borders
Code, 12.10.2022, URL: https://verfassungsblog.de/evolution-and-mutation-in-the-eus-dna/.
128
EuGH, 21.06.2022, retssag C-817/19,
Ligue des droits humains gegen Conseil des ministres,
EC-
LI:EU:C:2022:491. EuGH afgjorde her, at EU-medlemslandene skal begrænse deres behandling af flypassagerda-
ta til det absolut nødvendige til kampen mod terror. Desuden krænker behandling af data ved flyrejser inden
for EU EU-lovgivningen, hvis der ikke er fare for terror (reg.nr. 291).
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0029.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 28
de indre grænser i Schengenområdet problematisk.
129
De ville definere Schengengrænsekodekset
som politikontrol, også selvom der derved
de facto
ville blive kontrolleret systematisk og usynligt,
hvem der passerer de indre grænser hvornår og hvordan.
130
I sin generelle tilpasning til reformforslaget fra Kommissionen har Europarådet endnu en gang gjort
det tydeligt, at personers frie bevægelighed er en af de vigtigste landvindinger for EU, og at grænse-
kontrol ved de indre grænser derfor skal forblive en undtagelse.
131
Specielt skal genindførsel af græn-
sekontrol ved de indre grænser på grund af en og samme trussel ikke være mulig uden tidsmæssig
begrænsning.
132
I sin aktuelle udformning svarer forslaget ikke til den primærretslige regulatoriske standard i art. 77
stk. 1 litra a) i AEUV, for EU-politikken
skal sikre, ”at personer uafhængigt af deres statsborgerskab
ikke kontrolleres ved passage af de indre grænser”.
129
Forslaget forudsætter nogle overvågnings- og observationsteknologier, som ikke kan sidestilles med græn-
sekontrol. Den nye artikel 23 skal indeholde muligheder for at sammenligne passagerdata med databaser af
sikkerhedsmæssige årsager, og nærmere bestemt ved alle personer, som rejser inden for de indre grænser
uden kontrol. Denne algoritmebaserede kontrol kunne væsentligt øge risikoen for racistisk diskriminering ved
grænserne. Sml.
Züllig,
(Fn 127).
130
Züllig,
(Fn. 127).
131
Europaråd, 13.06.2022, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring af for-
ordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, generel tilpasning, interinstitio-
nal fil: 2021/0428(COD), reg.nr. 43a.
132
Europaråd, 13.06.2022, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring af for-
ordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, generel tilpasning, interinstitio-
nal fil: 2021/0428(COD), reg.nr. 43a.
 REU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning
2670445_0030.png
Mangold/Kompatscher:
Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)
Side 29
G.
Kort opsummering (executive
summary)
Undersøgelsen af den af Danmark genindførte grænsekontrol i forhold til det gældende Schengen-
grænsekodeks har vist, at denne grænsekontrol er en tungtvejende og vidtgående begrænsning af
EU-borgernes frie bevægelighed. Denne begrænsning kan ikke retfærdiggøres, da grænsekontrollen
på basis af de årsager, som Danmark har fremsat, ikke kan vurderes som proportional. Danmark hen-
viser til vage, ikke nærmere substantierede påståede risici. I henhold til retspraksis ved EuGH skulle
Danmark imidlertid ”dokumentere”
tilstedeværelsen af disse risici.
133
Den manglende dokumentation
af de påståede risici ligesom den kun overfladiske undersøgelse af alternative foranstaltninger i ste-
det for grænsekontrol betyder, at Danmark har krænket sin forpligtelse i EU-lovgivningen med per-
tentligt at overholde princippet om proportionalitet, når EU-borgernes frie bevægelighed begrænses
med grænsekontrol. Grænsekontrollen er derfor i strid med EU-lovgivningen.
133
EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,
Delstatspolitidirektion Steiermark,
ECLI:EU:C:2022:298,
reg.nr.
78: „når
det pågældende medlemsland kan
dokumentere,
at en ny alvorlig trussel mod dets offentlige
orden eller dets indre sikkerhed foreligger“
(kun
fremhævet her).