EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Europaudvalget 2022-23 (2. samling)
EUU Alm.del Bilag 278
Offentligt

Kort rapport

Forenelighed af permanent kontrol

ved den tysk-danske grænse

med EU-lovgivning

Anna Katharina Mangold/Anna Kompatscher

22. december 2022

Rasmus Andresen MEP

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Permanent kontrol ved den tysk-danske grænse (22.12.2022)

Side 1

Indhold

Genstand for og opbygning af rapporten ............................................................................... 3

EU-lovrammer for kontrol ved indre grænser ......................................................................... 4

I. Primær lovgivning (aftalemæssige forskrifter): Art. 3 stk. 2 i EUV (EU-traktaten), art. 45 stk. 1 i

GRCh

(EU’s charter om grundlæggende rettigheder), art. 21 stk.

1 i AEUV (Romtraktaten), art. 67

stk. 2 i AEUV, art. 77 i AEUV ................................................................................................................ 4

II.

Sekundær lovgivning: Schengengrænsekodeks, forordning 2016/399 (EU) ............................... 6

Princip: Kontrol ved de indre grænser er afskaffet ................................................................. 6

Undtagelse:

ordre public-forbeholdet

i art. 25 ff. i SGK (Schengengrænsekodeks) ................ 6

„Trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed“: Farebegreb

...................... 7

„Midlertidig“: Tidsmæssig begrænsning

............................................................................. 7

„Som sidste foranstaltning“: Proportionalitet

..................................................................... 8

Notifikationsmåde ............................................................................................................... 9

Politikontrol ........................................................................................................................... 10

Praksis af grænsekontrol inden for Schengenområdet fra 2016 ............................................ 10

Grænsekontrol ved den tysk-danske grænse og notifikationer fra Danmark ........................... 10

2016/2017: Migrationsbevægelser ....................................................................................... 10

2017 til i dag: Militant islamisme og organiseret kriminalitet .............................................. 11

Marts 2020 til oktober 2021: Covid-19 kommer til............................................................... 11

4. 2022: Flygtningestrømme fra Ukraine og Rusland, situation ved den ydre grænse til

Hviderusland, kriminelle bander i Tyskland og Sverige ................................................................. 11

II.

Opsummering .....................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Grænsekontrol i Schengenområdet: Praksis i andre medlemslande ........................................ 12

Frankrig ...............................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Sverige ................................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Tyskland ..............................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Østrig ..................................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Norge ..................................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Retspraksis ved EuGH (EU-Domstolen)................................................................................. 15

Store kammer ved EuGH vedrørende Østrig ............................................................................. 15

Politikontrol i grænseregioner .................................................................................................. 17

EuGH,

Melki og Abdeli

(2010)................................................................................................ 17

EuGH, straffesag mod

(2017) ............................................................................................. 17

Forudsætninger for politikontrol i nærheden af grænser ..................................................... 18

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 2

Juridisk vurdering af den danske grænsekontrol .................................................................. 18

I. Konsekvenser for EU-borgerskabet ................................................................................................ 18

II.

III.

IV.

Årsager fremsat af Denmark ..................................................................................................... 20

Påskud i stedet for fare?........................................................................................................ 20

Fare eller risiko? .................................................................................................................... 20

Vage risici........................................................................................................................... 20

Absolut sikkerhed .............................................................................................................. 21

Slet ingen fare.................................................................................................................... 22

Vurdering ........................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Varighed: Kontinuitet af grænsekontrol i syv år (2016-2023) ............................................... 22

Proportionalitet ..................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Legitimt

formål: „Trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed“

.................. 23

Relevans..............................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Nødvendighed ....................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Tilstrækkelighed .................................................................

Fehler! Textmarke nicht definiert.

Europakommissionens rolle ...................................................................................................... 25

Aktuelle reformbestræbelser vedrørende Schengengrænsekodekset ................................... 26

Kort opsummering (executive

summary)

.............................................................................. 29

Bilag:

Tabel-oversigt over danske notifikationer

Dokumenter:

Danske notifikationer til Europakommissionen (2016 til 2022)

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 3

Genstand for og opbygning af rapporten

Denne rapport undersøger praksis af områdedækkende og systematisk samt permanent kontrol fra

EU-medlemslandet Danmarks side ved de indre grænser til EU-medlemslandet Tyskland og dens

forenelighed med EU-lovgivningen og specielt Schengenaftalen.

Schengenområdet omfatter i dag 26 medlemslande, deriblandt 22 EU-lande (alle EU-medlemslande

undtagen Bulgarien, Kroatien, Cypern, Irland og Rumænien) og fire ikke-EU-lande, nemlig Island,

Norge, Schweiz og Liechtenstein.

Schengenaftalen lovgiver om manglende indre grænser, beskyttel-

se af ydre grænser, kompenserende foranstaltninger (visumpolitik, Schengen-informationssystem,

politimæssigt samarbejde) samt overvågning og vurdering.

Danmark har siden den 25.03.2001 været en del af Schengenområdet, men har på grund af et forbe-

hold en særstilling i det europæiske område med hensyn til frihed, sikkerhed og lovgivning. Schen-

genaftalen, altså de to Schengen-konventioner af 14.6.1985 og 19.6.1990 samt de beslutninger og

retsakter, som er baseret derpå, deriblandt især forordning (EU) 2016/399 (Schengengrænsekodeks, i

det følgende SGK),

gælder i henhold til art. 2 i Schengen-protokollen også for Danmark. Her er en-

hver udvidelse af Schengenaftalen imidlertid afhængig af en gennemførelsesretsakt i den danske

lovgivning, som skal indføres i løbet af 6 måneder. Danmark behandler altså ikke tilføjelser til Schen-

genaftalen som EU-lovgivning, men som normal folkeret.

Kontrol ved de indre grænser er afskaffet inden for Schengenområdet, dog må medlemslandene på

helt bestemte betingelser, nemlig specielt ved alvorlig trussel af den offentlige orden eller den indre

sikkerhed, tidsbegrænset igen indføre grænsekontrol (ordre

public-forbehold).

Denne mulighed kan

Schengen-landene i henhold til regelkonceptet i Schengengrænsekodekset kun udnytte tidsbegræn-

set og kun ved usædvanlige hændelser for eksempel store sportsarrangementer eller G8-topmøder.

Men siden 2015 gør medlemslande ofte brug af systematisk og permanent grænsekontrol i forbin-

delse med migrationsbevægelserne som følge af den syriske borgerkrig.

Danmark har den 4.1.2016 indført grænsekontrol ved sine indre grænser, også ved de indre grænser

til Tyskland. Danmark har sidenhen forlænget denne egentlig udsædvanlige og tidsbegrænsede for-

anstaltning 18 gange og dermed opretholdt den i næsten syv år uden afbrydelse. Danmark begrunder

forlængelserne med forskellige, delvist også samtidigt forekommende fænomener så som øgede

migrationsbevægelser, fare for terrorisme, sikkerhedshensyn, organiseret kriminalitet, coronavirus

samt krigen i Ukraine. Samtidig har Danmark i årene 2018/2019 igen etableret en fysisk barriere,

nemlig et ”vildsvinehegn”, som på en strækning af 70 kilometer skulle forhindre overførsel af den

afrikanske svinepest ved, at et 1,50 m højt hegn besværliggør passage af grænsen for vildsvin.

Pr. den 1.1.2023 indtræder Kroatien i Schengenområdet.

Forordning (EU) 2016/399 fra Europaparlamentet og Europarådet af 9.03.2016 vedrørende et fællesskabsko-

deks for personers passage af grænserne (Schengengrænsekodeks), meddelelsesblad 2016 L 77/1.

Weiß/Satzger,

in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl., 2018, art. 67 i AEUV, reg.nr. 45.

Tyskland, Østrig og Slovenien indførte grænsekontrol allerede i september 2015, kort derefter fulgte Ungarn (i

oktober 2015), Malta, Sverige og Norge (november 2015).

Vedrørende den også økonomiske baggrund for behovet for beskyttelse for den vigtige danske svinekødsin-

dustri og den samtidig modstridende praksis hos de danske dyresundhedsmyndigheder se RNA/dpa, trods

kritik: Danmarks vildsvinehegn er næsten færdigt, Kieler Nachrichten online, 24.11.2019, URL: https://www.kn-

online.de/schleswig-holstein/trotz-kritik-daenemarks-wildschweinzaun-ist-fast-fertig-

BWFP5MAIDJW32FKV6LU3Z7R2HU.html.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 4

Dette

„vildsvinehegn“ er en barriere for menneskene, som ikke længere som tidligere kan rejse frem

og tilbage uden problemer mellem Tyskland og Danmark.

Denne korte rapport undersøger denne praksis fra EU-medlemslandet Danmark og specielt forene-

ligheden med EU-lovgivningen.

afsnit B

redegøres der for EU-lovgivningens retsstilling. Både de primærretslige bestemmelser i trak-

taterne og udformningen i Schengen-retskilderne udgør den normative standard for vurdering af de

danske grænsemyndigheders handling.

afsnit C

informeres der om grænsekontrollen ved den tysk-danske grænse fra 2015. Her inddrages

først og fremmest officielle dokumenter fra de europæiske institutioner ligesom officielle, mediale og

videnskabelige kilder. Til kontextualisering undersøges også praksis i andre EU-medlemslande i denne

periode.

afsnit D

præsenteres og analyseres den gældende retspraksis ved EuGH (EU-Domstolen), hvor både

mediale og videnskabelige kilder inddrages til kontextualisering.

afsnit E

følger den juridiske vurdering af situationen ved den tysk-danske grænse på basis af den

gældende retsstilling. Afgørende er her opretholdelsen af den egentlig kun undtagelsesvist tilladte

grænsekontrol i en kontinuerlig periode på syv år siden 2016 med skiftende begrundelser baseret på

angiveligt forskellige trusler.

afsnit F

inddrages de aktuelle bestræbelser på at ændre retsgrundlagene i Schengengrænsekodek-

set i betragtningerne. De er i centrum som accept af den skildrede praksis for et medlemsland til

permanent igen at indføre systematisk kontrol. Hvis de blev gennemført, ville EU give afkald på et

meget tydeligt og realistisk resultat af den europæiske integration. Lovændringen, som ville blive

foreslået i Kommissionens udkast, ville i mange menneskers liv og i mange virksomheder medføre

meget negative ændringer og ville i sidste ende betyde et tilbageskridt til tidligere opsplitning af lan-

de med utallige grænser i Europa.

afsnit G

afslutter en kort opsummering (executive

summary)

denne korte rapport.

EU-lovrammer for kontrol ved indre grænser

Med henblik på en bedre forståelse skal EU-lovgivningens rammer for kontrol ved indre grænser i

Schengenområdet i første omgang forklares. EU-traktaternes primærretslige rammer og sekundær-

retslige rammer vil blive skildret, først og fremmest Schengengrænsekodekset.

I. Primær lovgivning (aftalemæssige forskrifter): Art. 3 stk. 2 i EUV, art. 45 stk. 1 i

GRCh, art. 21 stk. 1 i AEUV, art. 67 stk. 2 i AEUV, art. 77 i AEUV

Allerede i Kommissionens

„hvidbog om indførelse af det indre marked“ fra år 1985 understreges

relevansen af fri bevægelighed inden for det indre marked

–

med konsekvenser også udover den rent

økonomiske frie bevægelighed:

Jung,

„Ein Zeichen der Rechtspopulisten“ –

Den synlige grænse: Hvordan vildsvinehegnet berører menneske-

ne, SHZ online, 27.11.2019, URL: https://www.shz.de/deutschland-welt/grenzland-daenemark/artikel/die-

sichtbare-grenze-wie-der-wildschweinzaun-die-menschen-bewegt-41790390.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 5

„47.

De formaliteter, som den enkelte rejsende skal underkaste sig, minder hele tiden konkret den al-

mindelige borger om, at etableringen af et rigtigt europæisk fællesskab langt fra er fuldendt.

48. Selvom denne kontrol ofte kun består af stikprøver, anses den som et symbol på en vilkårlig for-

valtningsbeføjelse over for enkeltpersoner og som en indskrænkning af princippet om fri bevægelig-

hed inden for et samlet fællesskab”

Efter dette initiativ fra den virkelystne kommission ledet af

Jacques Delors

har EØF videreudviklet sig

til EU og derved bestandigt uddybet og udbygget integrationsprogrammet. I mellemtiden fastholder

EU-traktaten

helt fra starten i art. 3 stk. 2 i EUV, at unionen giver ”sine borgere et rum til frihed, sik-

kerhed og rettigheder

uden indre grænser”.

Art 21 stk. 1 i AEUV garanterer de enkelte en generel ret

til fri bevægelighed, som også i art. 45 stk. 1 i GRCh er formuleret som grundlæggende rettighed og

dermed er meget stærkt formuleret.

Dette løfte til de enkelte operationaliseres, når art. 67 stk. 2 i AEUV giver unionen til opgave at sikre,

at personer ikke kontrolleres ved de indre grænser. Denne norm har programfunktion for unionens

arbejde.

Unionen imødekommer denne opgave ved at udarbejde sekundær lovgivning. Undladelsen

af personkontrol ved de indre grænser er sekundærretsligt udformet først og fremmest i forordnin-

gen (EU) 2016/399, bedre kendt som Schengengrænsekodeks (SGK).

Artikel 77 stk. 1 litra a og stk. 2 litra e i AEUV bemyndiger EU til at udvikle en politik, hvormed det

sikres, ”at

personer ikke kontrolleres ved de indre grænser, gældende for alle mennesker uafhængigt

af deres statsborgerskab”. Denne norm

ses i lyset af art. 72 i AEUV, hvorefter de primærretslige nor-

mer om plads til frihed, sikkerhed og retten til

”at

imødegå medlemslandenes kompetencer til opret-

holdelse af den offentlige orden og beskyttelse af den indre sikkerhed” ikke berøres.

Her handler

det om et inden for EU-lovgivning normalt

ordre public-forbehold,

som eventuelt også skal tages i

betragtning ved medlemslandes begrænsninger af grundlæggende frihedsrettigheder.

EU-

lovgivningen har altid det forbehold, at medlemslandene må og skal opretholde den offentlige sik-

kerhed og orden i deres område. Her må virkemåden af EU-lovgivningens bestemmelser imidlertid

grundlæggende ikke ophæves eller omgås. Referencen til

ordre public-forbehold

kommer derfor altid

kun i betragtning i EU-lovgivningen som undtagelse fra grundreglen.

Denne undtagelseskarakter giver sig udslag i eksplicitte

ordre public-forbehold

ved begrænsninger af

den frie bevægelighed i henhold til art. 21 i AEUV og art. 45 i GRCh i større indholdsmæssige krav til

årsagerne til sådanne undtagelser (begrænsninger

kun til opretholdelse af den offentlige orden og

beskyttelse af den indre sikkerhed).

Undtagelseskarakteren på

ordre public-forbehold

viser sig netop

her også i en tidsmæssig dimension (begrænsninger

kun i en begrænset periode).

Sådanne indskræn-

Europa-Kommissionen, hvidbog om indførelse af det indre marked af 14.6.1985, KOM(85) 310 endg.,

Her anfører art. 21 i AEUV en generel ret for unionsborgerne til frit at kunne bevæge sig mellem medlemslan-

dene, og nærmere bestemt også uafhængigt af en økonomisk aktivitet eller et øvrigt formål,

Khan/Schäffer,

in:

Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair, EUV/AEUV, 7. opl. 2023, art. 21 i AEUV [fri bevægelighed], reg.nr.1.

Weiß/Satzger,

in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl, 2018, art. 67 i AEUV reg.nr. 1.

Forordning (EU) 2016/399 fra Europaparlamentet og Europarådet af 9.03.2016 om et fællesskabskodeks for

personers passage af grænserne (Schengengrænsekodeks), meddelelsesblad 2016 L 77/1.

Sml.

Bornemann,

Medlemslandenes spillerum i forvaltningsprocessen i Schengengrænsekodeks - konsekven-

ser for et område uden kontrol ved de indre grænser, integration 41 (3), 2018, s. 200.

Sml. art. 36 i AEUV om fri bevægelighed for varer, art. 45 stk. 3 i AEUV om fri bevægelighed for arbejdskraft,

art. 52 i AEUV om etableringsfrihed, art. 62 sammenholdt med art. 52 i AEUV om fri udveksling af tjenesteydel-

ser, art. 65 stk. 1 litra b) i AEUV om fri bevægelighed for kapital.

Generelt

Frey/Pfeifer, ordre public

–

den offentlige orden: samme begreb, forskellige funktioner

–

et rets-

princip?, EuR 2015, s. 721, her specielt vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheder i EU-lovgivningen

s. 729 f.

Kuth,

in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. opl. 2022, art. 21 i AEUV reg.nr. 24 (med noter i Fn. 104).

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 6

kende foranstaltninger, som midlertidigt begrænser grundlæggende rettigheder, er en tendens i

princippet om proportionalitet,

som er gældende i EU-lovgivningen.

Medlemslandenes begræns-

ning af den frie bevægelighed skal ligesom alle begrænsninger af de grundlæggende frihedsrettighe-

der måles i forhold til princippet om proportionalitet.

II. Sekundær lovgivning: Schengengrænsekodeks, forordning 2016/399 (EU)

Sekundærretsligt er Schengenområdet først og fremmest reguleret af Schengengrænsekodekset.

Schengengrænsekodekset fastsætter her reglerne for personers passage af de ydre grænser samt alle

betingelser for, hvornår medlemslandene midlertidigt kan genindføre kontrol ved de indre grænser.

Afsnit lll i SGK (”indre grænser”) fastsætter i kapitel l en principiel ophævelse af kontrol ved de indre

grænser inden for Schengenområdet (1.). I afsnit lll kapitel ll fastsættes forskellige undtagelser fra

denne grundregel,

for hvilke der er foreskrevet indholdsmæssige betingelser og tidsmæssige mak-

simumgrænser samt specielle notifikationsmåder (2.). Politikontrol adskiller sig fra grænsekontrol i

Schengengrænsekodekset og er fortsat tilladt i henhold til art. 23 i SGK (3.).

1. Princip: Kontrol ved de indre grænser er afskaffet

I henhold til art. 77 stk. 1 litra a)

i AEUV udarbejder EU en politik, med hvilken ”det skal sikres, at

personer uafhængigt af deres statsborgerskab ikke kontrolleres ved passage af de indre grænser”.

Medlemskabet i Schengenområdet har derfor som central konsekvens, at kontrol er afskaffet ved de

indre grænser. Dette er formuleret i Schengengrænsekodekset i grundreglen i art. 22 i SGK:

„De indre grænser må passeres uafhængigt af de pågældende personers statsborgerskab

på ethvert

sted

uden personkontrol.”

Art. 22 i SGK indeholder den direkte anvendelige udformning af det primærretslige program i art. 67

stk. 2 og art. 77 stk. 1 litra a) i AEUV.

2. Undtagelse:

ordre public-forbeholdet

i art. 25 ff. i SGK

Som enhver anden grundregel for det indre europæiske område er denne imidlertid også underlagt

ordre public-forbehold.

Afsnit lll kapitel ll i Schengengrænsekodekset muliggør i art 25 ff. på ekspli-

cit anførte forudsætninger som

ultima ratio

midlertidig genindførsel af kontrol ved indre grænser.

”Midlertidigt”

kun

”som sidste

foranstaltning”

må medlemslandene undtagelsesvist genindføre

grænsekontrol, og nærmere bestemt kun, hvis ”den offentlige orden eller den indre sikkerhed i et

medlemsland er

alvorligt truet”,

er således den generelle undtagelsesregel i art. 25 stk. 1 i SGK. Det

relevante afsnit lll kapitel ll i Schengengrænsekodekset er

omformuleret ”Midlertidig

genindførsel af

grænsekontrol ved de indre grænser”

regulerer således den tidsbegrænsede, men ikke permanen-

te genindførsel af kontrol.

Denne sammenhæng blev senest tydelig under corona-pandemien: Ikke kun interventionsgraden, men også

varigheden på interventioner i de grundlæggende rettigheder er relevant for afgørelsen, om en intervention er

proportional, sml.

Mangold,

relationel frihed, grundlæggende rettigheder under pandemien, VVDStRL 80

(2021), s. 7 (20 og udf. 26).

Generelt om (også i EU-lovgivning) princippet om proportionalitet

Tischbirek,

proportionalitetstesten, 2017.

Magiera,

in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl. 2018, art. 21 i AEUV reg.nr. 24.

Om regel-undtagelsesforhold eksplicit EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,

delstatspolitidirekti-

on Steiermark,

ECLI:EU:C:2022:298, reg.nr. 63.

EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,

Melki og Abdeli,

reg.nr. 64 ff., ECLI:EU:C:2010:363.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 7

„Trussel

mod

farebegreb

den

offentlige

orden

eller

den

indre

sikkerhed“:

Grænsekontrol må genindføres i henhold til undtagelsesbetingelsen i art. 25 stk. 1 i SGK ved ”alvorlig

trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed i et medlemsland”. Art. 28 i SGK tillader

genindførsel af grænsekontrol på grundlag af en „alvorlig trussel mod den offentlige orden eller den

indre sikkerhed i et medlemsland”, hvis ”omgående handling” derfor er nødvendig. Mens art. 25 i

SGK har fokus på forudsigelige farlige situationer, drejer det sig i art. 28 i SGK om uforudsigelige.

Hvis der således foreligger „usædvanlige omstændigheder”, hvorved funktionerne i Schengenområ-

det generelt

er truede uden kontrol ved de indre grænser ”på grund af vedvarende alvorlige mangler

i kontrollen ved de ydre grænser”, foreskriver art. 29 en anden fremgangsmåde. I henhold til art. 29

stk. 2 i SGK kan Europarådet „til beskyttelse af de fælles interesser

i området uden kontrol af de indre

grænser” på forslag fra Kommissionen anbefale, at medlemslande genindfører kontrol ved de indre

grænser. Medlemslandene kan bede Kommissionen, Rådet om at fremlægge et sådant forslag. Den-

ne bestemmelse reagerer på store migrationsbevægelser ved undladelse af kontrol ved de ydre

grænser. I forhold til den fremgangsmåde, som er foreskrevet i art. 25 i SGK, er medlemslandene ved

art. 29 i SGK bundet af anbefalingen fra Rådet og kan altså træffe beslutninger mindre uafhængigt.

Ved fremgangsmåden i henhold til art. 29 i SGK har Europarådet udstedt gennemførselsbeslutningen

2016/894.

Flere lande, nemlig Østrig, Tyskland, Danmark, Sverige og Norge, har i forbindelse med

de øgede migrationsbevægelser fra sommeren 2015 derfor i foråret 2016 genindført kontrol ved sine

grænser, midlertidigt eller permanent, på basis af denne gennemførselsbeslutning fra Europarådet.

I denne kontekst er det vigtigt at minde om, at det i

ordre public-forbeholdene

drejer sig om konkret

afværgelse af fare og ikke om generel risikoregulering.

Overgangen fra tanken om en afværgelse af

fare til en risikoorienteret tankegang skal eventuelt også generelt kontrolleres inden for sikkerheds-

rettigheder, således skal præcise betingelser for afværgelse af fare imidlertid fastholdes i denne for-

bindelse af hensyn til retsstatsprincipper og grundlæggende rettigheder. Med et rent risikoorienteret

perspektiv ville det nemlig være et flugtpunkt, at slet ingen længere passerer en grænse, fordi det

ville være ”det sikreste”. Derfor må grænsekontrol kun anvendes som ”sidste foranstaltning”.

„Midlertidig“:

Tidsmæssig begrænsning

Ikke kun betegnelsen

på afsnit lll kapitel ll: ”Midlertidig

genindførsel af grænsekontrol ved de indre

grænser” henviser til den tidsmæssige begrænsning på undtagelsesbetingelsen. Selve normerne fast-

sætter nøjagtige øvre grænser for varigheden af genindført grænsekontrol. Således må grænsekon-

trol i henhold til undtagelsesbetingelsen

i art. 25 stk. 1 i SGK kun opretholdes ”i en

begrænset

perio-

de på maksimalt 30 dage eller i den forudsigelige varighed af den alvorlige trussel, hvis dens varighed

overskrider perioden på 30 dage”. Perioden må forlænges med yderligere 30

dage, art. 25 stk. 3 i

Salomon/Rijpma,

A Europe Without Internal Frontiers: Challenging the Reintroduction of Border Controls in

the Schengen Area in the Light of Union Citizenship, German Law Journal 2021, S. 1 (4).

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 1 (5).

Europarådet, gennemførselsbeslutning 2016/894 fra Rådet af 12. maj 2016 (Fn. 38).

Forskellen mellem

fare

på den ene side og

risiko

på den anden side fylder juridiske biblioteker. Sammenblan-

dingen af de to begreber er et fænomen inden for sikkerhedslovgivning, som hele tiden skal observeres, se for

eksempel til afklaring af begrebet ”truer” til forskel fra det ordensretslige ”forstyrrer” hos

Mangold,

den afviste

beskyttelse af grundlæggende rettigheder for såkaldte truere, in: rapport om grundlæggende rettigheder 2018,

2018, s. 170-174. Grundlæggende om epistemologisk dimension i forskellen

Rusteberg,

vidensgenerering inden

for den personrelaterede prævention

–

mellem kriminalistisk erfaring og resultatteoretisk rationalitet, in:

Münkler

(Hrsg.), vidensdimensioner inden for lovgivning, 2019, s. 233.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 8

SGK. En sammenkædning af sådanne perioder må i henhold til art. 25 stk. 4 s. 1 i SGK maksimalt vare

seks måneder. I hastesager i henhold til art. 28 i SGK er perioden maksimalt ti dage, art. 28. stk. 1 i

SGK, og må maksimalt forlænges med 20 dage, art. 28 stk. 3 i SGK, hvor den maksimale forlængelse

maksimalt er to måneder, art. 28 stk. 4 i SGK.

I henhold til art. 29 stk. 1 i SGK må Rådet anbefale en forlængelse af grænsekontrollen maksimalt tre

gange med en yderligere periode på hver især maksimalt seks måneder, hvis de usædvanlige om-

stændigheder fortsætter. Men også på basis af en anbefaling fra Rådet i henhold til art. 29 i SGK er

den længste varighed i alt to år, sml. art. 25 stk. 4 s. 2 i SGK.

Lovbestemmelserne kunne, som det ser ud, egentlig ikke være mere tydelige: Kontrol ved indre

grænser bør kun genindføres i klart definerede perioder, hvis maksimale varighed er begrænset. Det

samlede dokument i art. 25 ff. i SGK og specielt de detaljerede forskrifter for første perioder, forlæn-

gelsesperioder og maksimal varighed

ligger tæt på et koncept, som er diametralt modsat en uende-

lig sammenkædning.

„Som sidste foranstaltning“: Proportionalitet

De relevante normer understreger igen og igen, at genindførsel af grænsekontrol skal

være ”den

sidste foranstaltning”.

Art. 25 stk. 1 s. 2 i SGK fastholder desuden eksplicit:

„Den

midlertidige genindførsel af kontrol ved de indre grænser må

i omfang og varighed

ikke gå ud

over det omfang, som er absolut nødvendigt til håndtering af den alvorlige trussel.”

I denne formulering findes den ovenfor allerede omtalte snævre sammenhæng mellem interven-

tionsintensitet og varighed på interventionen.

Art. 26 s. 1 i SGK forpligter også et medlemsland, som gerne vil genindføre midlertidig grænsekontrol,

til at vurdere ”proportionaliteten mellem foranstaltningen og truslen”. Her skal i henhold til art. 26 s.

2 i SGK to sider vurderes: på den ene side de forudsigelige konsekvenser af truslen (inklusive eventu-

elle følger af terroristiske angreb eller organiseret kriminalitet), på den anden side konsekvensen af

genindførsel af grænsekontrol på personers frie bevægelighed.

Dermed handler det om princippet om proportionalitet, som altid skal observeres: Foranstaltningen

med den midlertidige grænsekontrol skal i det hele taget være egnet til at opnå det tilstræbte mål,

altså at reducere eller eliminere den påståede fare for den offentlige sikkerhed og orden, og en mil-

dere, lige så effektiv foranstaltning må ikke være indlysende.

Når alt kommer til alt skal begræns-

Sml. også EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,

delstatspolitidirektion Steiermark,

EC-

LI:EU:C:2022:298, reg.nr.

58: Til fortolkning af art. 25 i SGK skal der „henvises til, at art.

25 i Schengengrænse-

kodekset klart og præcist fastsætter den maksimale varighed af både den oprindelige genindførsel af kontrol

ved de indre grænser og af hver forlængelse af denne kontrol, inklusive den samlede maksimale varighed, som

er gældende for en sådan kontrol.”

Sml. art. 25 stk. 2 s.

1 i SGK: „Kontrol ved de indre grænser genindføres kun

som sidste foranstaltning

og i

overensstemmelse med artiklerne 27, 28

og 29.” Art. 26 s. 1 i SGK: „Hvis et medlemsland i henhold til artikel 25

eller artikel 28 stk. 1

som sidste foranstaltning

beslutter midlertidigt at genindføre kontrol ved en eller flere af

dets indre grænser […].” Art. 29 stk. 2 i SGK: Anbefaling fra Europarådet til genindførsel af kontrol ved indre

grænser ”som

sidste foranstaltning”.

Se øverst Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert..

Generelt om gyldighed af princippet om proportionalitet ved begrænsninger af den frie bevægelighed i tysk

sikkerhedslov se EuGH, 21.06.2022, retssag C-817/19,

Ligue des droits humains gegen Conseil des ministres,

ECLI:EU:C:2022:491, reg.nr. 280: „I henhold til gældende retspraksis kan en begrænsning af den frie bevægelig-

hed kun være berettiget, hvis den er baseret på objektive overvejelser og står i passende forhold til det formål,

som på en legitim måde tilstræbes med den nationale lovgivning. En foranstaltning er proportional, når den er

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 9

ningen af den frie bevægelighed via grænsekontrol og det tilstræbte mål med denne begrænsning

(for eksempel: forhindring af indrejse af terrorister eller organiseret kriminalitet) stå i et passende

forhold.

Til dette har litteraturen det synspunkt, at grænsekontrol sjældent er egnet i tider med global mobili-

tet til effektivt at modvirke farer for eksempel fra terrorisme eller organiseret kriminalitet.

Denne

argumentation stiller også spørgsmål ved grænsekontrollens relevans som forsvar mod de adviserede

farer, hvilket ganske vist står i modsætning specielt til den for så vidt klare ordlyd i art. 26 s. 2 i SGK,

som helt sikkert tillader grænsekontrol ved særlige faresituationer.

Alligevel tyder den gentagne og eftertrykkelige formulering ”som sidste foranstaltning” på, at græn-

sekontrol ikke skal anvendes standardmæssigt som foranstaltning til at afværge fare. På grund af

medlemsskabet i Schengenområdet har medlemslandene snarere begrænset sig i deres svarrepertoi-

re mod farer og har nu tillid til samarbejdet i den fælles afværgelse af fare inden for Schengenområ-

det.

Den store betydning af proportionaliteten tyder på, at der ikke kun i henhold til art. 26 s. 2 i SGK

ante

skal foretages en vurdering, altså

forud for

en genindførsel af grænsekontrol, men at der i hen-

hold til art 33 i SGK også

ex post

skal udarbejdes en rapport med vurdering af proportionaliteten

efter

afslutning af foranstaltningerne.

d) Notifikationsmåde

I henhold til art. 27 i SGK skal et medlemsland, som påtænker at genindføre grænsekontrol, meddele

dette til de andre medlemslande og Kommissionen. Denne notifikation skal i henhold til art. 27 stk. 1

s. 2 indeholde følgende oplysninger:

„a)

årsagerne til den planlagte genindførsel, inklusive samtlige relevante data om de uønskede hæn-

delser, som udgør en alvorlig trussel mod dets offentlige orden eller dets indre sikkerhed,

b) omfanget af den planlagte genindførsel med angivelse af strækningen/strækningerne på de indre

grænser, hvor kontrollen skal indføres igen,

c) betegnelserne på de tilladte grænseovergange,

d) tidspunktet for og varigheden af den påtænkte genindførsel,

e) eventuelt de foranstaltninger, som skal træffes af de andre medlemslande.“

Selv i meget presserende tilfælde med omgående handling i henhold til art. 28 i SGK skal der foreta-

ges en sådan notifikation, som samtidig skal forklare, hvorfor medlemslandet finder det nødvendigt

at handle omgående, som art. 28 stk. 2 i SGK statuerer.

Det samme er gældende for en genindførsel af grænsekontrol, hvis Europarådet i henhold til art. 28

stk. 1 i SGK generelt anser funktionerne i Schengenområdet som værende i fare uden kontrol og an-

befaler genindførsel af grænsekontrol i henhold til art. 29 stk. 2 i SGK: Også her skal medlemslandene

notificere, at de genindfører en sådan kontrol, således art. 29 stk. 2 underpunkt 4 i SGK.

Allerede forud for eventuel genindførsel af grænsekontrol skal Kommissionen og medlemslandene

underrette Europaparlamentet og Europarådet i henhold til art. 31 i SGK. Også efter ophævelse af

kontrollen ved de indre grænser skal medlemslandet i henhold til art. 33 i SGK fremvise en rapport

over denne kontrol for Europaparlamentet, Rådet og Kommissionen med en

ex-post-vurdering

dens proportionalitet.

egnet til at opnå det tilstræbte formål og ikke går udover det, som er nødvendigt (sml. i denne forbindelse dom

af 5. juni 2018, Coman bl. a., C‑673/16,

EU:C:2018:385, reg.nr. 41 og den der anførte retspraksis).”

Magiera,

in: Streinz, EUV/AEUV, 3. opl. 2018, art. 21 i AEUV reg.nr. 38.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 10

3. Politikontrol

På trods af afskaffelse af systematisk og permanent grænsekontrol må medlemslandene fortsat gen-

nemføre politikontrol. I henhold til artikel 23 i SGK må manglende kontrol ved de indre grænser ikke

forringe udøvelsen af politiets beføjelser via medlemslandenes ansvarlige myndigheder i henhold til

national lovgivning, såfremt udøvelsen af disse beføjelser ikke har samme virkning som en grænse-

kontrol. SGK indeholder en liste over kriterier, hvormed det kan vurderes, om sådanne foranstaltnin-

ger kan sidestilles med grænsekontrol eller ej. Specielt mistankeuafhængig personkontrol er i og for

sig ikke ulovlig på grundlag af SGK, dog kommer det an på udformning og anvendelse af de gældende

bestemmelser i den nationale lovgivning.

Overgangen fra grænsekontrol på den ene side og politi-

kontrol i et grænseområde er flydende, som det for eksempel kan ses ved politikontrollen på Flens-

borg banegård og i togene til og fra Danmark, som foretages af det tyske politi.

Praksis af grænsekontrol inden for Schengenområdet fra 2016

Basis for den juridiske analyse i denne rapport er notifikationerne fra den danske regering til Kom-

missionen om genindførsel af grænsekontrol (l.). Situationen kontekstualiseres, idet genindførsel i

andre medlemslande inden for Schengenområdet også fremlægges (ll.)

I. Grænsekontrol ved den tysk-danske grænse og notifikationer fra Denmark

Fra januar 2016 til slutningen af 2022 har Danmark sendt 25 notifikationsskrivelser til den danske

regering.

1. 2016/2017: Migrationsbevægelser

Fra januar til juni 2016 har Danmark i syv notifikationsskrivelser retfærdiggjort grænsekontrol med

den øgede migrationsbevægelse som følge af den syriske borgerkrig og Sveriges genindførsel af

grænsekontrol. Som retsgrundlag inddrog Danmark i starten udover art. 25 i SGK også art. 23 i SGK,

som tillader politikontrol, hvilket tydeliggør, hvor snævert denne hænger sammen med grænsekon-

trol.

Den 12.05.2016

traf Europarådet en gennemførselsafgørelse på grundlag af art. 29 i SGK med ”anbe-

faling af midlertidig kontrol ved de indre grænser under usædvanlige omstændigheder, som generelt

bringer funktionen af Schengenområdet i fare” og forlængede denne anbefaling den

11.11.2016, den

7.2.2017 og den 11.05.2017.

På grundlag af dette forlængede Danmark grænsekontrollen flere

gange frem til den 11.11.2017.

EuGH, 21.6.2017, retssag C-9/16

Tyskland mod A,

ECLI:EU:C:2017:483.

–

Se også D.II.2.

De er vedlagt rapporten og opstillet i tabel i et bilag. Her skal kun det centrale indhold gengives. Til mere

nøjagtig analyse henvises der især til tabellen i bilaget.

Europarådet, gennemførselsafgørelse 2016/894 fra Rådet fra 12. maj 2016 med en anbefaling af midlertidig

kontrol ved de indre grænser under usædvanlige omstændigheder, som generelt bringer funktionen af Schen-

genområdet i fare, meddelelsesblad 2016 L 151/8; senere: Fortsættelsesafgørelse 2016/1989 fra Rådet af 11.

november 2016, meddelelsesblad 2016 L 306/13, og fortsættelsesafgørelse 2017/818 fra Rådet af 11. maj

2017, meddelelsesblad 2017 L 122/73.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 11

2. 2017 til i dag: Militant islamisme og organiseret kriminalitet

Fra november 2017 forlængede Danmark fortsat grænsekontrollen og støttede sig som begrundelse

på terroristiske angreb i årene 2016 og 2017, hvor irregulær migration muliggjorde terrorisme og

organiseret kriminalitet. Frem til i dag holder Danmark med få variationer fast i denne argumentati-

on. Specielt topos om „militant islamisme“ dukker op i enhver (!) notifikation uden nogensinde at

blive konkret substantieret. Således

findes ordet ”militant” tre gange i hver notifikationsskrivelse i

forbindelse med islamisme

–

en bemærkelsesværdig populistisk framing med samtidig fuldstændigt

fravær af dokumenterende fakta.

Vedrørende disse to hovedtopoi om militant islamisme og organiseret kriminalitet tiltrådte efterføl-

gende udelukkende yderligere begrundelser.

Som retsgrundlag anfører Danmark altid art. 25 og 27 i SGK.

3. Marts 2020 til oktober 2021: Covid-19 kommer til

Til den terroristiske trussel og den organiserede kriminalitet kom coronavirus COVID-19 til i marts

2020 som retfærdighedsgrund. Grænsekontrol blev frem til den 15. oktober 2021 begrundet med

forhindring af udbredelse af virussen.

Denne begrundele er for så vidt overraskende, da sundhedsfare ikke er fastsat i Schengengrænseko-

dekset som grund til genindførsel af grænsekontrol.

Mindre overraskende nævner den danske noti-

fikationsskrivelse af 13.3.2020 heller intet konkret retsgrundlag.

4. 2022: Flygtningestrømme fra Ukraine og Rusland, situation ved den ydre grænse til

Hviderusland, kriminelle bander i Tyskland og Sverige

Efter udbruddet af den russiske invasion af Ukraine har Danmark siden april 2022 til retfærdiggørelse

af fortsættelsen af grænsekontrollen refereret til konsekvenserne af krigen i Ukraine. I notifikations-

skrivelsen af 13.4.2022 hedder det, at der mellem de flygtende også kunne befinde sig personer, som

udgør en terrorrisiko. Desuden kunne terrorister udnytte flygtningesituationen til at komme til Euro-

pa. I april 2022 offentliggjorde det danske center for terrorismeanalyse for politiets efterretningstje-

neste PET en vurdering, ifølge hvilken personer, som sammen med flygtningestrømmen fra Ukraine

nemmere kom til Danmark, kunne udgøre en trussel for det danske område, dets sikkerhed og dets

borgere, som SchengenVisaInfo.com berettede om.

Som reaktion på EuGH-dommen af 26. april 2022

fremsendte den danske regering den 11.5.2022 et

addendum, i hvilket grænsekontrollen blev begrundet mere udførligt. Her findes nogle bemærkelses-

Man sammenligner eventuelt art. 25 stk. 1 og art. 28 stk. 1 i SGK på den ene side, art 6 stk. 1 litra e) og art 8

stk. 2 litra b) i SGK på den anden side, samt art. 36, art. 45 stk. 3 og art. 52 stk. 1 i AEUV. Vedrørende det hele

Thym/Bornemann,

Schengen and Free Movement Law during the First Phase of the COVID-19 Pandemic: of

Symbolism, Law and Politics, in: European Papers 5 (2020), s. 1143, som imidlertid på s. 1148 tydeligt undgår

denne normative forekomst, selvom de tilstår, at det sikkert drejer sig om bevidst udeladelse af at nævne den

offentlige sundhed som grund for en genindførsel af grænsekontrol.

Schengenvisainfo.com, Denmark Extends Border Controls With Germany for 8th Year in a Row, 25.11.2022,

URL: https://www.schengenvisainfo.com/news/denmark-extends-border-controls-with-germany-for-8th-year-

in-a-row/.

EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,

delstatspolitidirektion Steiermark,

ECLI:EU:C:2022:298.

Vedrørende denne dom udførligt nedenfor D.I.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 12

værdige nye begrundelser. Krigen i Ukraine skulle således føre problemer med sig ligesom situatio-

nen ved den ydre EU-grænse til Hviderusland.

Ligeledes problematisk retfærdiggør den sidste og dermed mest aktuelle notifikationsskrivelse fra

den danske regering af 14.10.2022 også fortsættelsen af grænsekontrollen. Denne notifikation er

med 5 sider langt det mest omfangsrige dokument (gennemsnitligt er notifikationerne 1 �½ sider lan-

ge). Her anføres som noget nyt den russiske mobilisering samt øgede migrationsbevægelser inden for

Schengenområdet.

5. Opsummering

Oversigten over Danmarks anførte begrundelser i detaljer viser, at for det første er grænsekontrol

blevet opretholdt uden problemer og kontinuerligt siden 2016, altså i næsten syv år. For det andet er

begrundelserne tilpasset efter aktuelle politiske hændelser, igen og igen er nye ”risici” blevet frem-

sat. For det tredje nævner den danske regering i mellemtiden en lang liste af årsager, som kumulativt

eller alternativt skulle retfærdiggøre grænsekontrollen.

I sin notifikationsskrivelse henholder den danske regering sig først og fremmest til art. 25 i SGK,

hvilket rejser spørgsmålet om overholdelse af den maksimale varighed på to år i art. 25 stk. 4 i SGK.

II. Grænsekontrol i Schengenområdet: Praksis i andre medlemslande

Danmark står ikke alene med sin genindførsel af grænsekontrol. Fem andre EU-medlemslande har

siden 2016 ført kontrol ved de indre grænser: Østrig, Frankrig, Tyskland, Norge og Sverige. Aldrig

tidligere har der siden ophævelsen af grænsekontrollen i år 1995 inden for Schengenområdet været

permanent grænsekontrol igen i en så lang periode.

Europarådet godkendte midlertidig genindførsel af grænsekontrol i Østrig, Tyskland, Danmark, Sveri-

ge og Norge men kun i perioden mellem maj 2016 og oktober 2017.

Alle fem medlemslande underrettede Europakommissionen om deres genindførsel af grænsekon-

trol.

Her nævnte de forskellige årsager, som medførte sikkerhedsproblemer, og ændrede sine be-

grundelser i tidens løb.

Flere af disse fem medlemslande overholdt desuden ikke den maksimale

varighed på genindført grænsekontrol, som er foreskrevet af Schengengrænsekodekset.

Situatio-

nen i EU-medlemslandene Frankrig, Sverige, Tyskland og Østrig samt i ikke-EU-medlemslandet Norge

skildres her.

Forklaringerne analyseres udførligt i den juridiske vurdering, se nedenfor E.II.2.

Disse redegørelser analyseres også nærmere i den juridiske vurdering, nedenfor E.II.2.

Her anføres delvist art. 24 i SGK i stedet for art. 25 i SGK

–

åbenbart ved en fejl.

Sml. Europarådet, gennemførselsafgørelse 2016/894 fra Rådet af 12. maj 2016 med en anbefaling af midler-

tidig kontrol ved de indre grænser under usædvanlige omstændigheder, som generelt bringer funktionerne i

Schengenområdet i fare, meddelelsesblad 2016 L 151/8; senere: Fortsættelsesafgørelse 2016/1989 fra Rådet af

11. november 2016, meddelelsesblad 2016 L 306/13, og fortsættelsesafgørelse 2017/818 fra Rådet af 11. maj

2017, meddelelsesblad 2017 L 122/73.

Tidligere var der 312 af sådanne notifikationer til Kommissionen fra september 2015 (status 07.12.2022):

Europakommission,

Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border control at internal

borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL: https://home-

affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-reintroduction-border-

control_en.

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 1 (6).

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 1 (6).

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 13

1. Frankrig

Den franske

Conseil d’État

beskæftigede sig flere gange med spørgsmålet, om forlængelserne også

efter udløb af de frister, som var foreskrevet i EU-lovgivningen, også var lovlige.

Gentagne gange

fandt den højeste franske domstol, at nye trusler tillod at forlænge grænsekontrol også efter udløb af

de nævnte frister.

Til sidst besluttede Conseil d’État, at den franske kontrol ved grænserne til Belgi-

en, Luxemburg, Tyskland, Schweiz, Italien og Spanien mellem den 1.5.2022 og den 31.10.2022 var

lovlige.

Den franske regering havde i henhold til art. 25 i SGK underrettet Europakommissionen om,

at grænsekontrollen blev forlænget på grund af vedvarende terroristisk trussel og sekundærmigrati-

on.

Conseil d’État

fandt, at, hvis sekundærmigration ikke var en ny trussel, så var de andre nævnte

årsager tilstrækkelige i sig selv til at retfærdiggøre en ny forlængelse af grænsekontrollen.

Conseil

d’État

traf en afgørelse, uden at forelægge det for EuGH og derved give den mulighed for at træffe

afgørelse, om den franske praksis var i overensstemmelse med Schengengrænsekodekset. Den

1.11.2022 forlængede Frankrig igen grænsekontrollen til den 30.04.2023 på grund af nye terroristiske

trusler, organiseret kriminalitet, aktiviteter fra organiserede smuglergrupper, risikoen for, at perso-

ner ville ankomme sammen med flygtningestrømmene, som kunne udgøre en trussel, irregulær mi-

gration, sekundærmigration og situationen ved den ydre EU-grænse i forbindelse med krigen i Ukrai-

ne.

2. Sverige

Sverige retfærdiggør sin siden slutningen af 2015 vedvarende grænsekontrol især med vedvarende

migration og terrorismerisiko. Den første beslutning fra den svenske regering om igen at indføre

grænsekontrol fulgte i november 2015, hvor den til retfærdiggørelse anførte de eventuelle belast-

ninger, som et stort antal asylansøgere kunne have på det svenske samfund inden for områderne

bolig, sundhed, skole og sociale ydelser.

Den svenske regering retfærdiggjorde den seneste forlæn-

gelse af kontrollen ved alle svenske indre grænser af 12.11.2022 med faren for irregulær migration,

sekundærmigration samt situationen ved den ydre EU-grænse.

3. Tyskland

Også Tyskland har siden september 2015 uden afbrydelse kontrolleret sin grænse i Bayern til Østrig.

Den aktuelt eneste tyske sag mod genindførsel af grænsekontrol fra Tysklands side verserer ved den

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 1 (6).

Conseil d'État, 28.12.2017, Decision No 415291, reg.nr. 7; Conseil d'État, 16.10.2019, Decision No. 425936,

reg.nr.

7, Conseil d’État, 27.07.2022,

Décision No. 463850, reg.nr. 7.

Conseil d’État, 27.07.2022, Décision No. 463850,

reg.nr. 7.

Conseil d’État, 27.07.2022, Décision No. 463850,

reg.nr. 6.

Conseil d’État, 27.07.2022, Décision No. 463850,

reg.nr. 6.

Europakommission, Member States‘ notifications

of the temporary reintroduction of border control at inter-

nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:

https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-

reintroduction-border-control_en.

Sml.

Guild/ Brouwer/ Groenendijk/ Carrera,

What is happening to the Schengen borders?, CEPS Paper in

Liberty and Security No. 86, 2015.

Europakommission,, Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border

control at in-

ternal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:

https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-

reintroduction-border-control_en.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 14

bayerske forvaltningsdomstol.

Parlamentsmedlemmet fra

„Die Grünen“,

Toni Schuberl,

klagede i

juni 2018 over den nye forlængelse af grænsekontrollen den 12.05.2018. Tyskland havde igen for-

længet grænsekontrollen, selvom Europarådet i mellemtiden ikke længere havde udtalt anbefalinger

til grænsekontrol, og Tyskland på grund af terrorrisiko, manglende beskyttelse af de ydre EU-grænser

og illegal migration allerede havde kontrolleret ved grænserne mod Østrig seks måneder længere,

end det var fastsat i Europarådets anbefaling.

Dermed, således stævningen, har Tyskland overskre-

det den tilladte maksimale varighed på grænsekontrol på to år og krænket art. 25 stk. 4 i SGK.

Schuberl

argumenterede, at den maksimalt tilladte varighed på grænsekontrol, også selvom den var

baseret på to forskellige bestemmelser (art. 25 og 29 i SGK), skulle lægges sammen, da det ville være

i overensstemmelse med ”ordlyden og systematikken i undtagelsesproceduren” i de to artikler.

skiftende retsgrundlag kunne ikke retfærdiggøre en overskridelse af den maksimale varighed på to

år, da konsekvensen ved ”gentaget

skift af påberåbelse af art. 25 og 29 i SGK så ville være permanent

grænsekontrol.

Senest forlængede Tyskland grænsekontrollen mod Østrig frem til 11.05.2023 for at modvirke sekun-

dærbevægelser af migranter, smugleri og belastninger af de nationale flygtningemodtagecentre samt

tage højde for nødvendigheden af at øge sikkerheden for kritiske infrastrukturer.

4. Østrig

Østrig var efter Tyskland det andet medlemsland, som i forbindelse med den øgede migrationsbevæ-

gelse allerede i september 2015 genindførte grænsekontrol, dengang ved grænserne mod Italien,

Ungarn, Slovenien og Slovakiet.

Senest notificerede Østrig den 12.11.2022 forlængelse af grænsekontrollen ved grænserne mod Un-

garn og Slovenien på grund af sekundærbevægelser af migranter, tiltagende irregulære migrations-

strømme, smugleraktiviteter og den illegale indrejse af potentielt terroristiske trusler.

Situationen i Østrig forklares mere nøjagtigt længere nede i anledning af en EuGH-afgørelse vedrø-

rende Østrig.

Allgäuer Zeitung, strid om grænsekontrol. Die Grünen-politiker klager over grænsekontrol mellem Tyskland

og Østrig, 27.04.2022, URL: https://www.allgaeuer-zeitung.de/bayern/gruenen-politiker-klagt-gegen-

grenzkontrollen-zwischen-deutschland-und-oesterreich_arid-413494.

Schuberl,

stævning, 29.06 2018, URL: https://toni-schuberl.de/fileadmin/Speicherplatz/bayern/kv_passau-

land/Redaktion/Redaktion/2018/180702_klage_grenzkontrollen/anton_schuberl_klage_grenzkontrollen.pdf,

s. 5.

Schuberl,

stævning (Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 5.

Schuberl,

stævning (Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 5.

Schuberl,

stævning (Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 6.

Europakommission,

Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border control at inter-

nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:

https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-

reintroduction-border-control_en.

Først fra den 16. til den 25.09.2015 med forlængelser frem til i dag, sml. Europakommission (Fn.

Fehler!

Textmarke nicht definiert.).

Europakommission, Member States‘ notifications

of the temporary reintroduction of border control at inter-

nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:

https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-

reintroduction-border-control_en.

Nedenfor D.I.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 15

5. Norge

Norge, et af de fire ikke-EU-medlemslande, som er en del af Schengenaftalen, har anført følgende

retfærdiggørelsesårsager til genindførsel af grænsekontrol: migration, migration i forbindelse med

terrorisme og coronavirus-pandemien.

Senest henviste Norge i sin forlængelse af kontrollen af

12.11.2022 til nødvendigheden af at øge sikkerheden for de norske onshore- og offshore-gasanlæg.

Retspraksis ved EuGH

I. Store kammer ved EuGH vedrørende Østrig

Den 26.04.2022 traf det store kammer ved EuGH i

delstatspolitidirektion Steiermark

afgørelse på de

to forbundne retssager C-368/20 og C-369/20.

EuGH fastslog, at Schengengrænsekodekset ikke

tillader genindførsel af kontrol ved de indre grænser i et medlemsland på grund af en alvorlig trussel

mod dets offentlige orden eller indre sikkerhed, hvis varigheden på genindførslen overskrider den

maksimale samlede varighed på seks måneder, som er fastsat i art. 25 stk. 4 i SGK.

I det afgjorte tilfælde drejede det sig om grænsekontrol i Republikken Østrig ved den østrigsk-

slovenske grænse. Den ankende NW havde to gange, den 29.08.2019 og 16.11.2019, været genstand

for grænsekontrol der, selvom tidsperioden i gennemførselsafgørelserne fra Europarådet vedrørende

midlertidig genindførsel af grænsekontrol allerede var udløbet. Ved den anden grænsekontrol var

den ankende blevet sanktioneret, fordi han ikke legitimerede sig efter gentagen opfordring fra græn-

sekontrolmyndigheden. Østrig gennemførte på daværende tidspunkt grænsekontrol på grundlag af

art. 25 og 27 i SGK. De fremlæggende østrigske domstole skulle nu træffe afgørelse om anken fra den

kontrollerede person. De forelagde spørgsmålet for EuGH, om EU-lovgivningen tillod sammenkæd-

ningen af nationale forordninger til genindførsel af grænsekontrol med EU-lovning (specielt på

grundlag af art. 25 og 29 i SGK), hvis den maksimale varighed på to år, som er fastsat i Schengen-

grænsekodekset, allerede var nået, og der ikke længere foreligger en gennemførselsafgørelse fra

Rådet i henhold til art. 29 i SGK.

EuGH besvarede dette nægtende. I reg.nr. 94 fortolkede domstolen art. 25 stk. 4 i SGK og fandt,

„at

[forskriften] om en midlertidig genindførsel af kontrol ved de indre grænser i et medlemsland står

hindrende i vejen for grundlaget i art. 25 og 27 i Schengengrænsekodekset, hvis dens varighed over-

skrider den maksimale varighed på seks måneder, som er fastsat i art 25 stk. 4 i dette kodeks, og der

ikke foreligger en ny trussel, som ville retfærdiggøre en ny start på de perioder, som er fastsat i denne

art. 25”.

EuGH gjorde det i sin afgørelse specielt klart, at medlemslandene ikke kan påberåbe sig art. 72 i AE-

UV, det generelle

ordre public-forbehold,

for at omgå den maksimale frist (reg.nr. 86 og 90). EuGH

mindede Kommissionen og medlemslandene om deres forpligtelse til ”at udøve de beføjelser, som

Europakommission,

Member States‘ notifications

of the temporary reintroduction of border control at inter-

nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:

https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-

reintroduction-border-control_en.

Europakommission, Member States‘ notifications of the temporary reintroduction of border control at inter-

nal borders pursuant to Article 25 and 28 et seq. of the Schengen Borders Code, available at URL:

https://home-affairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-

reintroduction-border-control_en.).

EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,

Delstatspolitidirektion Steiermark,

ECLI:EU:C:2022:298.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 16

de har fået med dette kodeks …” (reg.nr. 92). Samtidig tilbageviste domstolen

medlemslandenes

argument om, at Kommissionens passivitet er det samme som en anerkendelse af lovligheden af

kontrollen ved de indre grænser (reg.nr. 93).

Derudover skulle EuGH besvare, om EU-lovgivningen tillader bestemmelser i medlemslandene, som

eventuelt sanktionerer personer, hvis de ved passage af den indre grænse ikke foreviser deres pas

eller ID-kort, men at forpligtelsen er pålagt i forbindelse med en genindført grænsekontrol, som

krænker art. 25 stk. 4 i SGK. Også dette besvarede EuGH benægtende.

Den østrigske genindførsel af

grænsekontrol var derfor ikke (længere) i overensstemmelse med EU-lovgivningen.

Overraskende er det, at EuGH lod dimensionen med de grundlæggende rettigheder helt ubeagtet. De

østrigske domstole havde nemlig også spurgt, om personkontrol ved indre grænser krænker retten til

fri bevægelighed i art. 21 stk. 1 i AEUV og art. 45 stk. 1 i

EU’s charter om grundlæggende rettigheder,

hvis betingelserne for undtagelser i aftalerne og i SGK ikke blev overholdt. Domstolen fortolkede

ganske vist kun den sekundære lov (Schengengrænsekodeks) og besvarede ikke spørgsmålet om til-

fældets dimension i den primære lov.

Spørgsmålet om sammenkædning af forskellige årsager til omgåelse af den pågældende maksimale

varighed af genindførsel af grænsekontrol lå i tilfældet lige for, ligesom omgåelsespotentialet for

medlemslande. Uklart er det, om EuGH i forhold til medlemslandenes afværgelse af fare bare ikke

ville anlægge alt for snævre bånd, eller om domstolen bevidst har serveret en omgåelsesstrategi til

medlemslandene på et sølvfad. I reg.nr. 71 fastholdt EuGH eksplicit, at et medlemsland kan begrunde

foranstaltninger med art. 25 i SGK, også efter den toårige maksimale frist i en anbefaling fra Europa-

rådet i henhold til art. 29 i SGK allerede er udløbet, hvilket reelt er fastsat således i art. 29 stk. 5 i

SGK.

Udelukkende helt nye risici er tilstrækkelige for at lade en ny frist starte, således EuGH eksplicit i

reg.nr. 78:

„Af

disse betragtninger fremgår det også, at en sådan periode kun kan startes igen, hvis det pågæl-

dende medlemsland kan bevise, at en

alvorlig trussel mod dets offentlige orden eller dets indre sik-

kerhed foreligger.“

Det var Kommissionens stillingtagen

–

usædvanligt betænkelig i forhold til EU-lovgivning, hvilket

fremgår af reg.nr. i dommen. Denne overfor medlemslandene usædvanligt generøse holdning fra

Kommissionens side viser sig også i undladelsen af enhver kontrol eller kontraktbrudsproces

samt i

forslaget til lovændring, som skal gøre praksis med genindførsel af grænsekontrol meget nemmere.

I reg.nr. 77 anså EuGH den maksimale seks-måneders-frist for genindførsel af grænsekontrol på

grundlag af art. 25 i GG (tysk grundlov) som tilstrækkelig tid til i samarbejde med andre medlemslan-

de at indføre andre foranstaltninger end grænsekontrol for at afværge faren. Domstolen henviser i

reg.nr. 92 til ”udvekslingen af informationer og holdninger, konsultationerne og eventuelt samarbej-

det” mellem medlemslandene

og Kommissionen. Det er tænkeligt at konkludere deraf, at et med-

lemsland, som gentagne gange fortsætter grænsekontrol, skal forklare sig om, hvilke foranstaltninger

For så vidt i overensstemmelse med den ældre retspraksis vedrørende

carrier sanctions

for persontransport-

virksomheder, som er lovmæssigt forpligtet til at foretage personkontrol ved grænsepassage, hvilket kun lovligt

må sanktioneres, hvis den grundlæggende forpligtelse ikke selv er i strid med EU-lovgivningen, sml. EuGH,

13.12.2018, retssag C‑412/17 og C‑474/17,

Touring Tours und Travel und Sociedad de Transportes,

EU:C:2018:1005.

EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,

Delstatspolitidirektion Steiermark,

ECLI:EU:C:2022:298,

reg.nr. 78.

Dertil nedenfor E.V.

Dertil nedenfor F.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 17

det har indført for at afværge faren med andre midler end grænsekontrol, specielt via koordination

med andre medlemslande.

II. Politikontrol i grænseregioner

Politikontrol er i henhold til art. 23 i SGK tilladt, dog skal bestemte betingelser være opfyldt, og kon-

trollen må ikke have samme virkning som grænsekontrol.

EuGH har i flere afgørelser beskæftiget sig

med, hvornår en sådan politikontrol er lovlig i henhold til artikel 67 i AEUV og artikel 22 og 23 i SGK

(forud for reformen af Schengengrænsekodekset i år 2016 drejede det sig om art. 20 og 21 i forord-

ning nr. 562/2006).

1. EuGH,

Melki og Abdeli

(2010)

I straffesagen

Melki og Abdeli

undersøgte EuGH i år 2010 foreneligheden af en bestemmelse i den

franske lov om strafferetspleje med EU-lovgivningen.

Den franske lov om strafferetspleje foreskrev,

at politiet kan indlede retsforfølgelse af personer i det franske grænseområde, hos hvem der er ”en

eller flere plausible grunde” til mistanken om, at de har handlet ulovligt. Grænseområdet omfattede

her selve grænsen samt området op til 20 kilometers afstand fra grænsen.

Domstolen understregede i sin dom, at kontrol inden for et medlemslands område i henhold til art.

21 litra a [i dag art. 23 litra a] i SGK kun er forbudt, hvis den har samme virkning som kontrol af græn-

sepassage.

EuGH besluttede, at bestemmelserne i EU-lovgivningen ikke tillader nationale bestemmelser, som

giver politimyndighederne i det pågældende medlemsland beføjelse til at kontrollere enhver persons

identitet inden for Schengenområdet, uafhængig af personens adfærd og af tilstedeværelsen af sær-

lige omstændigheder, som kunne udgøre en fare for krænkelse af den offentlige orden, hvis denne

bestemmelse ikke begrænser sådanne beføjelser.

Begrænsningen skal sikre, at den faktiske udøvel-

se af beføjelsen ikke kan have den samme virkning som kontrol af grænsepassage.

2. EuGH,

straffesag mod A

(2017)

Grænserne for politikontrol blev nærmere bestemt af EuGH i et lignende tilfælde ved fremlæggelse

for byretten i Kehl. I dommen C-9/16 af 21.06.2017

handlede det om foreneligheden med EU-

lovgivning, helt konkret en bestemmelse i den tyske lov om forbundspolitiet, som tillader en mistan-

keuafhængig kontrol i området 30 km fra grænsen.

EuGH besluttede, at der skulle etableres og sikres en lovramme, som garanterer, at denne form for

kontrol ikke svarer til systematisk grænsekontrol.

Denne lovramme skulle være tilstrækkeligt præcis

Vedrørende politikontrol ovenfor s.II.3.

EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,

Melki og Abdeli,

ECLI:EU:C:2010:363

EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,

Melki og Abdeli,

ECLI:EU:C:2010:363, reg.nr. 69.

EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,

Melki og Abdeli,

ECLI:EU:C:2010:363, reg.nr. 75.

EuGH, 22.06.2010, retssag C-188/10 og C-189/10,

Melki og Abdeli,

ECLI:EU:C:2010:363, reg.nr. 75.

EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16,

straffesag mod A,

ECLI:EU:C:2017:483

EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16,

straffesag mod A,

ECLI:EU:C:2017:483, reg.nr. 37, 38.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 18

og detaljeret.

For så vidt skulle intensitet, hyppighed og selektivitet af kontrollen være fastsat for at

forhindre, at politikontrollen har samme virkning som kontrol af grænsepassage.

3. Forudsætninger for politikontrol i nærheden af grænser

I henhold til denne retspraksis fra EuGH må mistankeuafhængig kontrol i nærheden af grænser, på

banegårde og i tog ikke reelt blive til grænsekontrol. EU-medlemslande har i de seneste år i stigende

grad gjort brug af politikontrol i nærheden af grænser i henhold til art. 23 i SGK, først og fremmest

Holland og Sverige.

Politikontrol i grænseområder er mulig, men skal svare til kravene fra EuGH for

at forhindre, at medlemslandene med politikontrol ind ad bagdøren genindfører den grænsekontrol,

som principielt er afskaffet i Schengenområdet.

På denne baggrund er det bemærkelsesværdigt, at genindførsel af grænsekontrol (!) også blev base-

ret på art. 23 i SGK i de første syv notifikationsskrivelser fra den danske regering til Kommissionen.

Juridisk vurdering af den danske grænsekontrol

Europakommissionen

understregede i 2021, at det var ubestrideligt, ”at Schengen-grundlaget

er en

del af det

europæiske DNA”.

I første omgang skal det derfor i denne juridiske vurdering af den dan-

ske grænsekontrol gøres klart, hvilke konsekvenser grænsekontrol har for EU-borgerskabets udbytte

som ”grundlæggende status for borgerne i medlemslandene”

(I.). Derefter rekapituleres de årsager,

som Danmark har anført som grundlag for den juridiske vurdering, og de betragtes nærmere (ll.).

Juridisk er der to centrale spørgsmål: Er der et tidsmæssigt loft for genindførsel af grænsekontrol?

(lll.) Og: Er genindførslen af grænsekontrol proportional? (lV.) Til slut belyses Europakommissionens

tvivlsomme rolle, som jo egentlig er som ”vogter af aftalerne” (V.).

I. Konsekvenser for EU-borgerskabet

Grænsekontrol minder om tiden før personers frie bevægelighed

–

den drager et af de største resul-

tater i EU i tvivl. Overvindelse af fysiske grænser er et meget vigtigt og synligt politisk symbol for det

europæiske forlig.

Genindførsel af grænsekontrol har store konsekvenser for den økonomiske og

EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16,

straffesag mod A,

ECLI:EU:C:2017:483, reg.nr. 41.

EuGH, 21.06.2017, retssag C-9/16, straffesag mod A, ECLI:EU:C:2017:483, reg.nr. 59.

Van der Woude,

A bridge over Schengen’s troubled borders, 07.08.2017, URL:

https://www.leidenlawblog.nl/articles/a-bridge-over-schengens-troubled-borders.

Notifikationsskrivelser af 4.1.2016, 13.1.2016 , 2.2.2016, 22.2.2016, .3.2016, 31.3.2016 og 29.4.2016.

Europakommission, 02.06.2021, meddelelse „Strategi for et gnidningsløst fungerende og resilient Schengen-

område“, COM(2021) 277 final.

EuGH, 12.5.1998, retssag C-85/96,

Martínez Sala

,ECLI:EU:C:1998:217, reg.nr.

62: „Status

for en EU-borger”;

EuGH, 11.7.2002, retssag C-224/98,

D’Hoop

,ECLI:EU:C:2002:432,

reg.nr.28: „EU-borger-status“; EuGH,

20.9.2001, retssag C-184/99,

Grzelczyk,

ECLI:EU:C:2001:458, reg.nr. 31: første formel på den

„grundlæggende

status“.

I en EU-barometer-rundspørge fra 2018 syntes 68 % af de adspurgte, at Schengen var et af de vigtigste resul-

tater i EU. Sml.

Europakommission, Special Eurobarometer 474, Europeans‘ perceptions of

the Schengen Area,

2018, s. 39.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 19

politiske, men også for den sociale dimension af EU-borgerskabet, som har indgået

et ”transnationalt

tilhørsforhold.

Rent økonomisk resulterer længere transporttider i reduceret turisme og varehandel.

Europapar-

lamentets studie „The Cost of Non-Schengen“ fra 2016

opgør de finansielle engangsudgifter for gen-

indført grænsekontrol til 7,1 milliarder euro for det samlede Schengenområde.

Grænsependlere,

som arbejder i et EU-land og bor i et andet EU-land, lider socialt og privat meget under grænsekon-

trol. Den medfører nemlig længere ventetid på vej til arbejde.

Således viser et studie fra ifo-

instituttet i München, at grænsepassagen mellem to lande inden for Schengenområdet uden græn-

sekontrol er omtrent 20 minutter hurtigere end grænsepassagen mellem to lande, hvor mindst et

land ikke hører til Schengenområdet, og der dermed finder grænsekontrol sted.

Den politiske dimension bliver tydelig, når vi tænker på det europæiske territoriale samarbejde mel-

lem grænseregioner, som er stærkt integreret. Et eksempel er det tysk-danske Interreg-samarbejde.

Det understøtter grænseoverlappende arbejdsmarkeder samt den interkulturelle forståelse for bor-

gerne på begge sider af den tysk-danske grænse.

De længere ventetider, som er forbundet med

grænsekontrol ved passage af grænserne, har også konsekvenser for personer, som ikke kun arbejds-

relateret ofte pendler over grænsen. Berørt af det er ved den tysk-danske grænse eventuelt pårø-

rende til det tyske mindretal i Danmark eller til det danske mindretal i Tyskland, som eventuelt har

familie i det andet land og derfor ofte rejser over grænsen.

Samtidig er den sociale dimension af grænsekontrol relevant. Hvis permanent grænsekontrol norma-

liseres inden for Schengenområdet, vil det ændre den måde, som personer ser på EU-borgerskabet.

Art. 2 i EUV

henviser til et ”europæisk samfund”,

som er forbundet af fælles værdier. Dermed me-

nes, således

von Bogdandy,

„den sociale helhed, som EU-traktaten

affatter”.

Personers frie bevæ-

gelighed i forhold til frihed, sikkerhed og rettigheder uden indre grænser, som EU giver sine EU-

borgere i henhold til art. 3 stk. 2, er en faktor med stærk symbolik for dette europæiske samfund.

Salomon

Rijpma

betegner derfor denne frie bevægelighed inden for det indre marked og den

grænseløse rejsetrafik i forhold til frihed, sikkerhed og rettigheder som ”to sider af samme medalje:

EU-borgerskabet”.

Schengenområdets store landvinding, nemlig undladelse af kontrol ved de indre

grænser, hvor EU-borgerne frit kan bevæge sig, kommer alvorligt i fare ved den længerevarende

genindførsel af kontrol.

Sml.

Mangold,

social- og arbejdsretslig relevans af EU-borgerskabet, in;

Schlachter/Heinig

(Hrsg.), europæisk

arbejds- og socialret, 2. opl. 2021, s. 178.

Europaparlament, The Cost of Non-Schengen: The Impact of Border Controls within Schengen on the Single

Market, 2016, s. 8.

Hvis grænsekontrol i hele Schengenområdet standses i to år, ville dette tab beløbe sig til 5 milliarder euro,

hvis kun som i øjeblikket syv lande indfører grænsekontrol, til 51 milliarder euro, hvis alle grænser inden for

Schengenområdet igen blev kontrolleret, sml. Europaparlament, The Cost of Non-Schengen: The Impact of

Border Controls within Schengen on the Single Market, 2016, s. 9.

Europaparlament, The Cost of Non-Schengen: The Impact of Border Controls within Schengen on the Single

Market, 2016), s. 8.

Felbermayr/Gröschl/Steinwachs,

The trade effects of border controls, ifo-forskningsrapport 73, 2016, s. 7.

Interreg Tyskland, Danmark, Interreg forbinder, 2022, URL: https://www.interreg-de-dk.eu/.

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 1 (24).

Begrebet „europæisk samfund“ blev senest også prominent taget op af EuG: EuG, dom af 27.07.2022, rets-

sag T-125/22,

RT Frankrig mod Europarådet,

ECLI:EU:T:2022:483. reg.nr. 55.

Sml.

von Bogdandy,

strukturomlægning af de offentligretslige myndigheder, 2022, s. 16.

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 1 (25).

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

s. 1 (28).

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 20

II. Årsager fremsat af Danmark

Fra januar 2016 har Danmark kontinuerligt gennemført grænsekontrol, altså i nu syv år. Danmark

lagde i sine notifikationsskrivelser til Kommissionen forskellige ”risici” til grund for at retfærdiggøre

genindførsel af grænsekontrol på basis af

ordre public-forbeholdet.

På den ene side kommer der hele

tiden nye årsager til, på den anden side kommer Danmark i mellemtiden med en lang liste med et

utal af årsager, formentlig i håbet om ved hjælp af en slags spredningsprincip under alle omstændig-

heder at anføre en gældende og acceptabel årsag.

De årsager, som Danmark har anført, skal på to punkter juridisk undersøges til bunds: For det første

er mistanken nærliggende, at Danmark fremsætter disse årsager for på den ene eller anden måde at

fortsætte grænsekontrollen (1.). For det andet er spørgsmålet, om der virkelig anføres

”trusler mod

den offentlige orden og den indre sikkerhed”, altså risici for den offentlige sikkerhed og orden, eller

om det ikke snarere drejer sig om kun fare (2.).

1. Påskud i stedet for fare?

Danmarks notifikationer giver det indtryk, at den danske regering på den ene eller anden måde hol-

der fast i grænsekontrollen. Danmark anførte hele tiden nye årsager, især når to-års-fristen i art. 25

stk. 4 i SGK var ved at løbe ud. I henhold til dommen fra EuGH af 26. april 2022 fremsendte Danmark

et addendum, som nævner mange nye årsager på en gang. Listen over risici blev desuden længere og

længere efter spredningsprincippet: En årsag blandt de mange vil Kommissionen og andre medlems-

lande i sidste ende acceptere.

På den måde opstår indtrykket af, at det slet ikke drejer sig om reelle risici, men de er bare fremsat.

Nu er det juridisk imidlertid notorisk svært at skelne mellem kun påskud på den ene side og alvorlige

årsager på den anden side. Lovgivningen reagerer på denne problematik, idet den tager det fremsat-

te for pålydende: Hvis påskuddet er substantieret, altså gjort troværdigt med beviser, og reelt og

indholdsmæssigt signalerer en retfærdiggørelse af adfærden, her altså grænsekontrol, så vurderer

retsreglerne dette som legal adfærd.

Denne rapport er intet andet end en sådan analyse, som tager de fremsatte årsager fra den danske

regering ”på ordet” og undersøger dem for deres reelle og juridiske overbevisningskraft. Den inde-

holder derfor en spekulation om den danske regerings sande motiver.

2. Fare eller risiko?

For EU-lovgivningen er det juridisk også relevant

at skelne mellem en konkret ”trussel

mod den of-

fentlige orden eller den indre sikkerhed” og kun et risikoscenarie.

Netop de seneste notifikationer

fra den danske regering begrunder udsættelsen af risici

med vage ”risikosituationer”. Dette er for

eksempel tydeligt i den danske regerings addendum af 11.5.2022 og notifikationen af 14.10.2022.

a) Vage risici

Et afsnit fra dette addendum fra den danske regering af 11.5.2022 er gengivet ordret, fordi udtalel-

sernes vaghed her er særligt tydelig (fremhævet

med kursiv):

Vedrørende denne centrale skelnen oven for i B.II.2.a).

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 21

„CTA

asseses [sic] that in the short term the larger flow of migrants and displaced persons

could

en-

tail a risk that persons who

could

pose a threat to Denmark would be able to travel into the Schengen

area. CTA further asseses [sic] that

in the long term

the presence of an area of conflict in Europe with

presumably high accessibility of firearms could potentially attract extremists who could pose a threat

to Denmark. Furthermore, it is the assessment of the Danish Special Crime Unit that it is highly proba-

ble that weapons from Ukraine will flow towards Danish criminal organizations

once the acts of war

have ceased.”

I dette afsnit er graden af faren fuldstændig uklar. Kun eventuelle scenarier angives som formodent-

lig konkret fare. Fra et sikkerhedslovsrelateret perspektiv og med retsstatslige briller er denne passa-

ge absolut dramatisk.

Som yderligere årsager til grænsekontrollen anfører den danske regering situationen ved den ydre

EU-grænse mod Hviderusland og henviser til kriminelle bander ved den tysk-danske grænse, hvor

begge dele er udpræget vage.

Det er påfaldende, at der her henvises til en „bandekrig“,

som anfø-

res som bevis for en særlig faresituation, selvom den allerede ser ud til at være afsluttet.

b) Absolut sikkerhed

I den aktuelle notifikationsskrivelse fra den danske regering af 14.10.2022 males de eventuelle kon-

sekvenser af den russiske mobilisering i dystre farver med henvisning til en visa-anbefaling fra Euro-

pakommissionen i en slags omvendt bevisbyrde

(„it

cannot be excluded“):

„As also stated by the Commission in the communication

of 3 October 2022

, it

cannot be excluded

that Russian citizens trying to avoid the mobilisation and entering the EU also constitute a threat to

public policy and the internal security. As also stated by the Commission regarding the current geopo-

litical situation and the military mobilisation in the Russian Federation these events

impact

the stabil-

ity and security of the Union and its Member States.”

Det står her fuldstændigt åbent, hvor der nøjagtigt skulle være en fare, og om EU og medlemslande-

nes

stabilitet og sikkerhed overhovedet påvirkes („impact“) af russiske statsborgeres flugt. Ud fra et

sikkerhedslovsrelateret synspunkt drejer det sig om en manglende forklaring: Denne passage siger

slet intet om eventuelle farer, og risikoprognoser kan heller ikke uddrages af den, hvorefter der

overhovedet ikke er en indikation af, hvorfor netop grænsekontrol skulle være egnet til at afværge

noget.

CTA står for Centre for Terror Analysis. Dette center administreres af den danske sikkerheds- og efterret-

ningstjeneste (PET).

Situation ved den ydre grænse til Hviderusland:

„the migratory pressure

on the Schengen area's external

border with Belarus in general means that since Russia's invasion of Ukraine, the police have had an increased

focus on the risk of human smuggling and human trafficking.”; kriminelle

bander ved den tysk-danske grænse:

„The

Danish National Police has further stated that after a short period of decline in 2020 and 2021, there is

currently an increase in the number of criminal groups crossing the Danish/German landborder.“

„Throughout the winter of 2021-2022,

a violent conflict between a Danish criminal gang and a Swedish crim-

inal network has taken place. The conflict was instigated by a number of violent collisions in Copenhagen and

its vicinity as well as in Malmö. From 2-15 December 2021, there were five shootings with four persons killed

and additionally four persons injured. The conflict was considered to have ceased on 2 February 2022. Shortly

thereafter another person from Sweden was killed in Copenhagen.”

Dokumentation i notifikationen:

“Communication from the Commission

(13054/22) of 3 October 2022 on 1)

updating guidelines on general visa issuance in relation to Russian applicants following Council Decision (EU)

2022/1500 of 9 September 2022 on the suspension in whole of the application of the Agreement between the

European Community and the Russian Federation on the facilitation of the issuance of visas to the citizens of

the European Union and the Russian Federation; and 2) providing guidelines on controls of Russian citizens at

the external borders.”

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 22

Behovet for absolut sikkerhed er imidlertid tydeligt, for formuleringen „it cannot be excluded“ frem-

lægger, at en fare kun er ikke-eksisterende, hvis den kan udelukkes fuldstændigt. Hvis man tænker

denne synsvinkel til ende, så ville det være slutningen på ethvert frirum: At enkelte på skadelig vis

gør brug af sine frihedsrettigheder, kan aldrig helt udelukkes. Det er den risiko, som et frit land løber.

c) Slet ingen fare

Det samme mønster med en ophobning af ord, som ikke siger noget om en fare, findes i den aktuelle

notifikationsskrivelse af 14.10.2022 i afsnittet om øgede migrationsbevægelser:

„Austria is currently experiencing more registrations than during the European migration crisis in 2015.

As a consequence, secondary movements of migrants from said countries are seen.

Austria is affected by the movements on the eastern Mediterranian [sic] and Western Balkan route,

which traditionally has been the most frequently used route of asylum seekers travelling to Denmark.

There are also indications of secondary flows to Germany, which probably stems from the Eastern

Mediterranian

[sic] and Western Balkan routes.”

I denne passage er henvisningen til Danmark også meget tynd. Et stigende antal asylsøgere i Østrig

(?) og sekundære bevægelser til Tyskland (?) beskrives som sædvanlig rute til Danmark. Hvori helt

nøjagtigt faren består, som flygtende mennesker udgør, om end det også kunne være mange, forsø-

ger man ikke en gang tilnærmelsesvist at forklare.

d) Vurdering

Hvis retten til fri bevægelighed ikke skal løbe ud i sandet, så står og falder dens beskyttelse med den

nøjagtighed, som anlægges i årsagerne til kontrollen. Det er vigtigt, at de angivne farer konkretiseres

og substantieres. Det lykkes ikke tilnærmelsesvist i notifikationsskrivelserne fra den danske regering,

heller ikke i de seneste og mest grundige. De henholder sig snarere til imaginære farer og tilstræber

fra starten

myten om ”militante islamister”, som –

således argumentationen

–

netop med grænse-

kontrol ved indrejse og attentater skulle kunne forhindres. Juridisk skal tilstedeværelsen eller opret-

holdelsen af en fare substantieres, hvilket EUGH klart har fastholdt i sin dom af 26. april 2022.

III. Varighed: Kontinuitet af grænsekontrol i syv år (2016-2023)

Europarådet erklærede allerede i februar 2016 i sine

konklusioner, at genetableringen af et ”normalt

fungerende

Schengenområde” var målet.

Også Europakommissionen anbefalede derefter en trinvis

ophævelse af den genindførte kontrol ved de indre grænser til genetablering af Schengenområdet.

Udvalget for borgerlig frihed, retssystem og indre anliggender i Europaparlamentet udtalte gentagne

gange,

at den opretholdte og hele tiden fornyede kontrol ved de indre grænser undergravede de

grundlæggende principper for Schengenområdet. Udvalget kritiserede især, at de kontrollerende

Schengenlande hele tiden ændrede retsgrundlaget for genindførslen for at forlænge kontrollen ud-

over den maksimalt mulige periode, selvom de faktiske omstændigheder ikke havde ændret sig.

EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,

Delstatspolitidirektion Steiermark,

ECLI:EU:C:2022:298,

reg.nr.

78: „hvis

det pågældende medlemsland kan

dokumentere,

at der foreligger en ny alvorlig trussel mod

dets offentlige orden eller dets indre sikkerhed”

(kun fremhævet her).

Konklusioner fra Europarådet af 18./19.02.2016, nummer V, EUCO 1/16.

Europakommission, 04.03.2016, meddelelse „Tilbage til Schengen –

en køreplan“,

KOM(2016) 120 final.

Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs, REPORT on the annual report on the functioning of

the Schengen area (2017/2256(INI)), 3.5.2018. 2021: REPORT on the Annual Report on the Functioning of the

Schengen Area - (2019/2196(INI)), 1.6.2021.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 23

Af det samlede koncept for Schengengrænsekodekset fremgår en fint afbalanceret model med frister

og tidsmæssigt maksimale perioder.

100

Rent juridisk opstår spørgsmålet, om de perioder i Schengen-

grænsekodekset starter på ny ved enhver (påstået) ny fare. Et medlemsland som Danmark kan på

basis af den angivne afgørelse fra domstolen vedrørende Østrig af 26. april 2022 komme på den idé,

at hver ny fare får de perioder, som er nævnt i Schengengrænsekodekset, til at starte forfra igen.

Danmark har hidtil altid anført ”nye” farer, når den maksimale to-års-frist

i art. 25. stk. 4 i SGK var

ved at udløbe. I sin afgørelse anerkendte domstolen den uafviselige kendsgerning inden for de sene-

ste år, at der findes år, hvor den ene ulykke afløser den anden: Migrationsbevægelser som følge af

borgerkrigen i Syrien, terroristiske angreb i Frankrig, corona, krigen i Ukraine og deraf følgende nye

migrationsbevægelser.

En sådan argumentation forudsætter ganske vist, at medlemslandene seriøst vil bekæmpe de anførte

”risici” med grænsekontrol –

og ikke kun udnytter dem som påskud for genindførsel af grænsekon-

trol for at vende tilbage til en allerede forældet suverænitetstankegang, som også omfatter den au-

tonome afgørelse vedrørende grænsekontrol. Da sådanne ”påskud” rent juridisk imidlertid ikke er

lette at undersøge, skal den juridiske kontrol fokusere på selve de fremsatte argumenter.

IV. Proportionalitet

Da de anførte risici faktisk kan være eksisterende

–

hvilket imidlertid i henhold til retspraksis ved

EuGH skal dokumenteres

101

–,

rykker blikket mod proportionaliteten af grænsekontrol til bekæmpel-

se af ”risiciene”, hvor også begrænsningerne i den frie bevægelighed

skal afvejes. Her spiller følgelig

varigheden på grænsekontrollen så igen en rolle, da en langvarig frihedsbegrænsning er et mere in-

tensivt indgreb i de grundlæggende rettigheder end en kun kortvarig begrænsning.

102

For endnu en gang at nævne trinene i proportionalitetstesten:

1) Grænsekontrollen skal have et legitimt formål, altså at bekæmpe reelt eksisterende risici (le-

gitimt formål),

2) foranstaltningen med den midlertidige grænsekontrol skal i det hele taget være egnet til at

opnå det tilstræbte mål, altså at reducere eller udelukke den påståede fare for sikkerhed og

orden (relevans),

3) en mildere og lige så effektiv foranstaltning må ikke være indlysende (nødvendighed),

4) begrænsningen af den frie bevægelighed via grænsekontrol og det mål, som tilstræbes med

denne begrænsning (for eksempel: forhindring af indrejse af terrorister eller organiseret kri-

minalitet), skal stå i et passende forhold til hinanden (tilstrækkelighed).

1. Legitimt

formål: ”Trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed”

Vedrørende legitimitet af de tilstræbte formål med grænsekontrol er det relevante allerede anført:

103

Det skal dreje sig om en substantieret fremsat reel ”trussel mod den offentlige

orden eller den indre

sikkerhed”, altså om konkrete farer, ikke blot risici, for absolut sikkerhed i frie demokratier kan ikke

opnås.

104

100

101

I detaljer ovenfor B.II.2.b).

Netop Fn. 96.

102

I denne sammenhæng allerede ovenfor ved Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert..

103

Se netop E.II.

104

I øvrigt heller ikke i autokratier, en erfaring, som diktatorer hele tiden gør sig.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 24

2. Relevans

Hvorvidt grænsekontrol reelt er egnet til at forhindre de anførte risici, skal ligeledes substantieres. De

„statistikker“, som Danmark lejlighedsvist anfører, opfylder ikke dette formål,

fordi der nævnes helt

kontekst- og referenceløse tal. Både addendum af 11. maj 2022 og notifikationsskrivelsen af 14. ok-

tober 2022 tilstræber at fremlægge yderligere „fakta“, specielt

for at indføre grænsekontrol. Hvad

der her sammenlignes med hvilket scenarie, står fuldstændigt åbent: Er for eksempel 202 konfiske-

rede våben

ved grænsekontrol i første halvår af 2022 meget eller lidt? Hvordan defineres ”våben”,

tæller jagtknive også med? Hvor mange våben konfiskerer politiet ved normal kontrol? Her må man

forlange væsentligt mere substantiering for at dokumentere grænsekontrollens effekt netop til af-

værgelse af de anførte risici.

3. Nødvendighed

Findes der mildere foranstaltninger end grænsekontrol til at bekæmpe risici? Den danske regering

kommer efter EuGH-dommen af 26. april 2022 i sine efterfølgende to notifikationsskrivelser til Kom-

missionen ind på mulige alternativer til grænsekontrol.

Danmark nævner ved flere lejligheder i notifikationerne politikontrol i henhold til art. 23 i SGK. Her

opstår for det første spørgsmålet, om Danmark tager hensyn til den gældende retspraksis ved EuGH,

ifølge hvilken kontrol i henhold til art. 23 i SGK netop ikke må erstatte systematisk grænsekontrol.

105

Det er for så vidt forræderisk, at Danmark i starten, i første halvår af 2016, også baserede grænse-

kontrollen på art. 23 i SGK. Det skal imidlertid tages i betragtning, at der også kan have fundet en

læringsproces sted. For det andet skal det under alle omstændigheder kræves, at det fremstilles me-

re nøjagtigt, hvordan politikontrol og grænsekontrol fungerer sammen

–

også her er der et juridisk

krav om substantiering, som Danmark hidtil ikke har opfyldt i tilstrækkelig grad.

4. Tilstrækkelighed

I den aktuelle notifikationsskrivelse af 14. oktober 2022 henvises der til anvendelse af automatisk

nummerpladegenkendelse for at sikre hensynsfuld udførelse af grænsekontrollen. At også den au-

tomatiske kontrol ved hjælp af nummerpladegenkendelse er en grænsekontrol i henhold til Schen-

gengrænsekodekset, er et faktum. Denne praksis er imidlertid, set i lyset af retspraksis ved EuGH

vedrørende automatiseret dataregistrering

106

på ingen måde uproblematisk og i det hele taget en

kontrolpraksis, som er i strid med EU-lovgivningen, og som ved domstolene kan ankes på grund af

krænkelse af de grundlæggende rettigheder og specielt krænkelse af databeskyttelsen.

Grænsekontrollen, som allerede har varet i syv år, betyder specielt for folk i regionen Nordschleswig

og det sydlige Danmark en voldsom begrænsning af deres grundlæggende rettigheder til fri bevæge-

lighed. En region med en så omskiftende historie og samtidig en tæt samhørighed, som er vokset i

årtier efter 1920, rammes meget hårdt af genindførsel af grænsekontrol og dens årelange fortsættel-

se.

105

106

Dertil ovenfor D.II.

EuGH, 21.06.2022, retssag C-817/19,

Ligue des droits humains gegen Conseil des ministres,

EC-

LI:EU:C:2022:491 : Behandling af flypassagerdata er udelukket inden for EU, hvis der ikke er fare for terror

(reg.nr. 291). Denne retspraksis bør kunne overføres til den automatiserede motorkøretøjs-

nummerpladegenkendelse. Vedrørende ulovlighed på basis af den tyske forfatningsmæssige status i BVerfG

(tysk forfatningsdomstol), 18. december 2018, journalnummer 1 BvR 142/15, BVerfGE 150, 244.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 25

Afværgelse af de ret vage, angivne risici, som er alt for dårligt substantieret af Danmark, kan ikke

opveje betydningen af begrænsningen af den frie bevægelighed.

Grænsekontrollen er altså ikke passende og dermed uforholdsmæssig. Den krænker EU-lovgivningen.

V. Europakommissionens rolle

Som vogter af aftalerne har Europakommissionen til opgave at overvåge, at EU-medlemslande over-

holder aftalerne og den sekundære lovgivning. I tilfældet med genindførsel af grænsekontrol har

Kommissionen hidtil slet ikke ageret.

Som anført oven for har fem medlemslande, deriblandt Danmark, fra 2016 gentagne gange genind-

ført grænsekontrol på basis af Schengengrænsekodekset og derefter kontinuerligt forlænget den.

Her angav de dels igen og igen de samme begrundelser, dels ændrede de retsgrundlagene for for-

længelsen.

På trods af denne praksis, som ikke er forenelig med den sekundære lovgivning, har Europakommis-

sionen hidtil i intet tilfælde indledt en kontraktbrudssag i henhold til art. 258 i AEUV. Kun indførsel af

grænsekontrol i Tyskland og Østrig i september 2015 har Kommissionen undersøgt for dens nødven-

dighed og proportionalitet.

107

Kommissionen kom dengang, under kulminationen af migrationsbevæ-

gelserne som følge af den syriske borgerkrig, til den konklusion, at Tyskland og Østrig ikke havde

krænket Schengengrænsekodekset.

108

Siden da har Europakommissionen ikke kontrolleret de enkelte

notifikationer om genindførsel eller forlængelse af grænsekontrollen, som EU-medlemslandene har

fremsendt.

109

Således intervenerede Kommissionen heller ikke, da medlemslande i starten af corona-

pandemien i foråret 2020 genindførte grænsekontrol og derved påberåbte sig den offentlige orden

og indre sikkerhed, selvom den offentlige sundhed på daværende tidspunkt ikke var en normativ

retfærdiggørelse af genindførsel af grænsekontrol.

110

At Europakommissionen på daværende tidspunkt ikke har gjort indsigelse imod selv den mest tvivl-

somme grænsekontrolpraksis, får medlemslandene til at anse den for delvist lovlig. Således argu-

menterede det anklagede Tyskland i sagen ved forvaltningsdomstolen i München vedrørende græn-

sekontrollen ved den bayersk-østrigske grænse,

111

at ”den midlertidigt genindførte indre grænsekon-

trol ved den tysk-østrigske landegrænse var i overensstemmelse med bestemmelserne i Schengen-

grænsekodekset”, da Europakommissionen som ”vogter af aftalerne” havde ”bekræftet eller ikke

gjort indsigelse imod” dem.

112

Den manglende indsigelse ligestilles her med lovlighed, hvilket ganske

vist er en vanvittig fortolkning af en undladelse af en kontraktbrudssag fra Europakommissionens

side.

107

Europakommission, 23.10.2015, Commission opinion on the necessity and proportionality of the controls at

internal borders reintroduced by Germany and Austria pursuant to Article 24(4) of Regulation No 562/2006

(Schengen Borders Code), C(2015) 7100 final.

108

Europakommission, 23.10.2015, Commission opinion on the necessity and proportionality of the controls at

internal borders reintroduced by Germany and Austria pursuant to Article 24(4) of Regulation No 562/2006

(Schengen Borders Code), C(2015) 7100 final, Rn. 45.

109

Sml.

Salomon/Rijpma

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.),

S. 1 (6).

110

Se dertil også ovenfor Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert..

I reformforslaget til det nye Schengenkodeks

er det i den nye art. 25 stk. 1 litra b) i SGK foreskrevet, at „en graverende nødsituation inden for den offentlige

sundhed“ er en alvorlig trussel

mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed, se også F.

111

Se dertil ovenfor C.II.3.

112

Forfatningsdomstol i München, dom af 31.07.2019, Schuberl mod Tyskland, M 7 k 18.3255, reg.nr. 3.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 26

Den aktuelt drøftede reform til Schengengrænsekodekset ville formentlig ikke fremme retshåndhæ-

velsen fra Kommissionens side, da medlemslandene ville få endnu flere muligheder for at konsolidere

grænsekontrollen.

113

Tidligere havde Europakommissionen allerede i år 2017 fremsat et reformfor-

slag, som lignede en

ex-post

legitimering af praksis i de medlemslande, som havde genindført græn-

sekontrol.

114

Forslaget havde til formål at øge den maksimale periode for midlertidig genindførsel af

grænsekontrol ved de indre grænser i den forventede varighed på den alvorlige trussel til et år (i

stedet for seks måneder), og at øge den maksimale varighed på forlængelsesperioderne på 30 dage

til op til seks måneder.

115

Forslaget blev heldigvis ikke vedtaget.

116

Aktuelle reformbestræbelser vedrørende Schengengrænsekodekset

Europakommissionen fremsatte den 14.12.2021 sit reformforslag til et nyt Schengengrænsekodeks.

117

Om reformen vil blive vedtaget i denne udformning er stadig uklart. Hidtil har økonomi- og social-

udvalget

118

samt regionernes europæiske udvalg

119

taget stilling til det. Rådet har drøftet reformfor-

slaget på flere møder

120

og nu foreligger det for udvalget for borgerlige friheder, retssystem og indre

anliggender ved Europaparlamentet. Referent er Sylvie Guillaume fra S&D-fraktionen.

I sin oprindelige strategi havde Europakommissionen

ganske vist varslet at indlede ”systematiske”

kontraktbrudssager, hvis medlemslande ikke overholdt lovbestemmelserne i Schengenaftalen.

121

Forslaget til reformering af Schengengrænsekodekset indeholder imidlertid sågar en udvidelse af de

mulige årsager til kortvarig genindførsel af grænsekontrol. Dermed må en øget indledning af kon-

traktbrudssager blive overflødig, hvis den nuværende praksis dermed blev legaliseret.

122

Kommissionens forslag har nu blandt andet til formål at ændre art. 25 i SGK og mere nøjagtigt fast-

sætte, hvornår der foreligger en alvorlig trussel mod den offentlige orden eller den indre sikkerhed.

Formuleringen

„kan

tages for givet“ synes ikke at begrænse tilfældene med alvorlig trussel til de ef-

terfølgende nævnte situationer, men kun anføre sådanne tilfælde som eksempel. En trussel kan såle-

des tages for givet ved:

„a)

Aktiviteter i forbindelse med terrorisme eller organiseret kriminalitet,

113

Sml.

Bornemann,

The Commission’s proposed reform of the Schengen

area

–

stronger enforcement or con-

flict aversion?, 31.01.2022, URL: https://eulawenforcement.com/?p=8157.

114

De Somer,

Schengen and internal border controls, in:

De Bruycker/DeSomer/De Brouwer (Hrsg.),

From Tam-

pere 20 to Tampere 2.0: Towards a new European consensus on migration, 2019, S. 123

115

Europakommission, 27.09.2017, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring

af forordning (EU) 2016/399 med hensyn til bestemmelserne om den midlertidige genindførsel af kontrol ved

de indre grænser, COM(2017) 571 final.

116

De Somer

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.).

117

Europakommission, 14.12.2021, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring

af forordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, COM/2021/891 final.

118

Europæiske økonomi- og socialudvalg, 18.05.2022, Opinion of the European Economic and Social Committee

on ‘Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EU)

2016/399 on a Union Code on the rules governing the movement of persons across borders’,

EESC 2022/00264,

meddelelsesblad C 323 af 26.8.2022, s. 69–76.

119

Regionernes europæiske udvalg, 12.10.2022, stillingtagen, tilpasning af governance for Schengenområdet,

COR 2022-01129.

120

Europarådet, 13.06.2022, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring af

forordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, generel tilpasning, interinsti-

tional fil: 2021/0428(COD).

121

Europakommission,

02.06.2021, meddelelse fra Kommissionen til Europaparlamentet og Europarådet, „stra-

tegi til en gnidningsløs funktion af

og et resilient Schengenområde”,

COM(2021) 277 final.

122

Sml.

Bornemann

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.).

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 27

b) en graverende nødsituation inden for den offentlige sundhed,

c) en situation, hvor et meget højt antal ulovlige migrationsbevægelser med tredjelands-borgere finder

sted mellem medlemslandene, som generelt bringer funktionen af området uden kontrol ved de indre

grænser i fare,

d) store eller prominente internationale arrangementer så som sports-, handels- eller politiske arran-

gementer.”

Tydeligvist afskriver Kommissionen dermed begrundelserne fra ethvert medlemsland inden for

Schengenområdet, som siden 2016 igen har indført permanent grænsekontrol.

Desuden foreslår Kommissionen at indsætte en ny artikel 25a, som fastsætter fremgangsmåden ved

”tilfælde, som kræver foranstaltninger på grund af uforudsigelige eller forudsigelige hændelser”.

Kommissionens forslag kan på den ene side tydes således, at praksis for genindførsel af grænsekon-

trol indført af medlemslandene i fremtiden ikke kun tolereres, men endda direkte skal fastsættes i

Schengengrænsekodekset.

123

På den anden side kan dette tydes som et forsøg på at kæde

ad hoc-

foranstaltninger sammen med juridiske bestemmelser, det vil imidlertid ikke forventeligt komme til

en begrænsning på grund af den yderst vage formulering.

Den nye art. 28 skal derimod give Kommissionen den mulighed, ved alvorlig trussel mod den offentli-

ge orden eller den indre sikkerhed i de fleste af medlemslandene og ved en fare for Schengenområ-

dets funktion generelt til Rådet at komme med ”et forslag til udstedelse af en gennemførselsafgørel-

se til godkendelse af genindførsel af grænsekontrol

i medlemslandene”.

124

Til forskel fra mekanismen

i den nuværende art. 29 i SGK, som

udelukkende fastsætter en ”anbefaling”, ville Europakommissio-

nen sammen med Europarådet her altså have beslutningsmagten over Schengenområdet og specielt

Kommissionen en uafhængig initiativret.

125

Alligevel ville denne fremgangsmåde ikke være en erstat-

ning for initiativerne til genindførsel fra medlemslandenes side i henhold til art. 25 og art. 29, som

skal forblive uændret ved siden af, men ville skabe et yderligere retsgrundlag for genindførsel af

grænsekontrol.

126

Kommissionens reformforslag

fastsætter endelig styrkelse af „alternative foranstaltninger” vedrø-

rende grænsekontrol. Således skal et medlemsland, hvis det forlænger grænsekontrol, forud under-

søge, om alternative foranstaltninger er tilstrækkelige som for eksempel udøvelse af politimæssige

beføjelser i henhold til art. 23 i SGK. Der etableres dermed ganske vist kun en meget løs og uforplig-

tende forudsætning for medlemslandene.

127

I lyset af den seneste retspraksis ved EuGH

128

vedrørende anvendelse af algoritmebaserede dataana-

lyseprogrammer i forbindelse med flypassagerdata er idéen om at vende tilbage til automatiseret

grænsekontrol for alle rejser med kommercielle transportmidler som tog, busser, fly eller færger over

123

124

Bornemann

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.).

Europakommission, 14.12.2021, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring

af forordning (EU) 2016/399 vedrørende et EU-kodeks for personers passage af grænserne, COM/2021/891

final.

125

Sml.

Bornemann

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.).

126

Bornemann

(Fn.

Fehler! Textmarke nicht definiert.).

127

Sml.

Züllig,

Evolution and

Mutation in the EU’s DNA. The Proposal for a Reform of the Schengen Borders

Code, 12.10.2022, URL: https://verfassungsblog.de/evolution-and-mutation-in-the-eus-dna/.

128

EuGH, 21.06.2022, retssag C-817/19,

Ligue des droits humains gegen Conseil des ministres,

EC-

LI:EU:C:2022:491. EuGH afgjorde her, at EU-medlemslandene skal begrænse deres behandling af flypassagerda-

ta til det absolut nødvendige til kampen mod terror. Desuden krænker behandling af data ved flyrejser inden

for EU EU-lovgivningen, hvis der ikke er fare for terror (reg.nr. 291).

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 28

de indre grænser i Schengenområdet problematisk.

129

De ville definere Schengengrænsekodekset

som politikontrol, også selvom der derved

de facto

ville blive kontrolleret systematisk og usynligt,

hvem der passerer de indre grænser hvornår og hvordan.

130

I sin generelle tilpasning til reformforslaget fra Kommissionen har Europarådet endnu en gang gjort

det tydeligt, at personers frie bevægelighed er en af de vigtigste landvindinger for EU, og at grænse-

kontrol ved de indre grænser derfor skal forblive en undtagelse.

131

Specielt skal genindførsel af græn-

sekontrol ved de indre grænser på grund af en og samme trussel ikke være mulig uden tidsmæssig

begrænsning.

132

I sin aktuelle udformning svarer forslaget ikke til den primærretslige regulatoriske standard i art. 77

stk. 1 litra a) i AEUV, for EU-politikken

skal sikre, ”at personer uafhængigt af deres statsborgerskab

ikke kontrolleres ved passage af de indre grænser”.

129

Forslaget forudsætter nogle overvågnings- og observationsteknologier, som ikke kan sidestilles med græn-

sekontrol. Den nye artikel 23 skal indeholde muligheder for at sammenligne passagerdata med databaser af

sikkerhedsmæssige årsager, og nærmere bestemt ved alle personer, som rejser inden for de indre grænser

uden kontrol. Denne algoritmebaserede kontrol kunne væsentligt øge risikoen for racistisk diskriminering ved

grænserne. Sml.

Züllig,

(Fn 127).

130

Züllig,

(Fn. 127).

131

Europaråd, 13.06.2022, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring af for-

ordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, generel tilpasning, interinstitio-

nal fil: 2021/0428(COD), reg.nr. 43a.

132

Europaråd, 13.06.2022, forslag til en forordning fra Europaparlamentet og Europarådet til ændring af for-

ordning (EU) 2016/399 med et EU-kodeks for personers passage af grænserne, generel tilpasning, interinstitio-

nal fil: 2021/0428(COD), reg.nr. 43a.

EUU, Alm.del - 2022-23 (2. samling) - Bilag 278: Kopi af REU alm. del - bilag 91: Rapport: Forenelighed af permanent kontrol ved den tysk-danske grænse med EU-lovgivning

Mangold/Kompatscher:

Kontrollen an der deutsch-dänischen Grenze (22.12.2022)

Side 29

Kort opsummering (executive

summary)

Undersøgelsen af den af Danmark genindførte grænsekontrol i forhold til det gældende Schengen-

grænsekodeks har vist, at denne grænsekontrol er en tungtvejende og vidtgående begrænsning af

EU-borgernes frie bevægelighed. Denne begrænsning kan ikke retfærdiggøres, da grænsekontrollen

på basis af de årsager, som Danmark har fremsat, ikke kan vurderes som proportional. Danmark hen-

viser til vage, ikke nærmere substantierede påståede risici. I henhold til retspraksis ved EuGH skulle

Danmark imidlertid ”dokumentere”

tilstedeværelsen af disse risici.

133

Den manglende dokumentation

af de påståede risici ligesom den kun overfladiske undersøgelse af alternative foranstaltninger i ste-

det for grænsekontrol betyder, at Danmark har krænket sin forpligtelse i EU-lovgivningen med per-

tentligt at overholde princippet om proportionalitet, når EU-borgernes frie bevægelighed begrænses

med grænsekontrol. Grænsekontrollen er derfor i strid med EU-lovgivningen.

133

EuGH, 26.04.2022, retssag C-368/20 og C-369/20,

Delstatspolitidirektion Steiermark,

ECLI:EU:C:2022:298,

reg.nr.

78: „når

det pågældende medlemsland kan

dokumentere,

at en ny alvorlig trussel mod dets offentlige

orden eller dets indre sikkerhed foreligger“

(kun

fremhævet her).