L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Erhvervsudvalget 2021-22
L 13 Bilag 1
Offentligt

HØRINGSNOTAT

11. september 2021

2021 - 11436

soewes

Høringsnotat vedrørende udkast til lovforslag om ændring af mar-

kedsføringsloven

1. Indledning

Udkast til lovforslag om ændring af markedsføringsloven gennemfører æn-

dringer som følge af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU)

2019/2161 om bedre håndhævelse og modernisering af EU-reglerne om

forbrugerbeskyttelse

i det følgende benævnt ”moderniseringsdirektivet”.

Ændringerne sikrer bl.a. øget gennemsigtighed i onlinetransaktioner i for-

bindelse med rangordning af produkter ved onlinesøgninger samt anven-

delse af brugeranmeldelser online.

Som følge af moderniseringsdirektivet indeholder lovforslaget endvidere

bestemmelser om udmåling af bøde for overtrædelser, der kan skade de

kollektive interesser for forbrugere i mindst to andre medlemsstater ud

over Danmark. Det foreslås, at bøder ved sådanne overtrædelser makismalt

kan udgøre 4 pct. af den erhvervsdrivendes årlige omsætning i de pågæl-

dende lande og 4 mio. euro, hvis der ikke er oplysninger om den erhvervs-

drivendes omsætning.

Lovforslaget indeholder derudover bestemmelser, der skal sikre en forhø-

jelse af bødeniveauet ved overtrædelser af markedsføringsloven, justering

af bødetaksten for overtrædelser af markedsføringslovens spam-forbud og

udvidelser af området for anvendelsen af administrative bødeforelæg.

Disse bestemmelser gennemfører anbefalinger fra Arbejdsgruppen for bø-

deniveau for overtrædelser af markedsføringsloven.

Endelig indeholder lovforslaget bestemmelser, der præciserer, at handels-

praksis rettet mod børn og unge under 18 år ikke må udøves på eller via

profiler på sociale medier, der tilhører eller fremstår som tilhørende børn

og unge under 15 år, og at handelspraksis på sociale medier rettet mod børn

og unge under 18 år ikke i øvrigt må anvende børn og unge under 15 år,

medmindre det er nødvendigt for at illustrere eller vise produktet. Endelig

præciseres det, at handelspraksis rettet mod børn og unge ikke må inde-

holde omtale af, billeder af eller henvisninger til produkter, der er uegnet

for børn og unge under 18 år.

Et udkast til lovforslag blev sendt i høring den 2. juli 2021 med høringsfrist

den 22. august 2021 til i alt 147 myndigheder, organisationer m.v.

Der er modtaget høringssvar fra i alt 32 af de hørte myndigheder, organi-

sationer m.v. Heraf har i alt 20 haft bemærkninger til udkastet til lov-

forslag.

De væsentligste bemærkninger fra de hørte parter til de enkelte emner i

lovudkastet gennemgås og kommenteres nedenfor.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Visse høringssvar har givet anledning til redaktionelle ændringer og præ-

ciseringer i lovteksten og lovforslagets bemærkninger. Disse ændrer ikke

ved substansen i forslaget og omtales derfor ikke nærmere i dette notat.

2. Generelle bemærkninger

Høringen tegner overordnet et billede af, at forbrugerorganisationerne er

positivt indstillet over for lovforslaget. Derimod forholder hovedparten af

erhvervsorganisationerne sig kritiske til visse dele af lovforslaget.

Advokatrådet finder det positivt, at der gennemføres ændringer af direkti-

vet om urimelig handelspraksis med henblik på modernisering af EU-reg-

lerne om forbrugerbeskyttelse. Advokatrådet understreger generelt vigtig-

heden af, at implementeringen er i overensstemmelse med EU-rettens

grundprincip om proportionalitet, principperne i EU chartret om grundlæg-

gende rettigheder om legalitet og proportionalitet mellem lovovertrædelse

og straf, foruden det strafferetlige legalitetsprincip, jf. straffelovens § 1,

hvorefter der alene kan pålægges straf for et forhold, der er hjemlet ved lov

eller som må ligestilles hermed. Advokatrådet anfører derudover generelt,

at hvor Forbrugerombudsmanden overlades yderligere håndhævelsesbefø-

jelse, bør håndhævelsesbeføjelser alene kunne udnyttes ud fra et klart

hjemmelsgrundlag for den konkrete ulovlighed af en overtrædelse, samt

hvor hjemmelsgrundlaget for den konkrete overtrædelse klart og tydeligt

kan udledes via reference til EU-retten, dansk lovgivning eller retspraksis.

Børnerådet bifalder det øgede fokus på beskyttelse af børn og unge i mar-

kedsføringsloven, idet der er et ekstra beskyttelsesbehov af netop denne

gruppe, og er overordnet set positive over for de foreslåede tiltag vedr.

markedsføring og børn og unge.

CO-industri støtter lovforslaget og bifalder især bestemmelserne om bøde-

niveauet for overtrædeler af loven.

Dansk Bilbrancheråd støtter forslaget og bifalder især, at der foretages en

tekstnær implementering af moderniseringsdirektivet, og derudover den

gennemsigtighed som forslaget lægger op til ift. bødestørrelser.

Dansk Energi er positive over for de foreslåede ændringer, herunder ikke

mindst skærpelsen af bødestraffe for overtrædelse samt de udvidede befø-

jelser for administrative bødeforlæg hos Forbrugerombudsmanden vedr.

uanmodede henvendelser. Danske Energi mener, at tiltagene vil kunne

virke præventivt. Dansk Energi mener dog, at tiltagene bør støttes op med

flere ressourcer til Forbrugerombudsmanden, så mængden af sager rent

faktisk kan eksekveres både hurtigere og mere kontant end for nuværende.

Dansk Energi ser gerne, at en lignende praksis og ramme for sanktioner

overvejes ift. forbrugeraftaleloven.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Dansk Erhverv (DE) mener, at det foreslåede bødeniveau er uproportionelt,

og at der bør tages udgangspunkt i en virksomheds overskud og ikke en

virksomheds omsætning. DE mener, at man skal bevare det nuværende bø-

desystem, og peger bl.a. på, at den foreslåede bødemodel vil medføre væ-

sentligt højere bødeniveau for overtrædelse af fx spam-reglen i markeds-

føringsloven. DE peger i den forbindelse på, at bødekriterierne i moderni-

seringsdirektivet ikke nævner omsætning som et kriterium.

DE rejser endvidere kritik af, at DE ikke har deltaget i arbejdsgruppen om

bødeniveauet i markedsføringsloven, og at man i forbindelse med udarbej-

delsen af den nye bødemodel ikke alene burde have kigget på bødestørrel-

ser.

DE anfører videre, at nogle af bestemmelserne i lovforslaget er for uklart

formuleret, hvilket kan give tvivl om retstilstanden på området, og at flere

af bestemmelserne har uhensigtsmæssige konsekvenser. DE har en række

forslag til justeringer af flere af bestemmelserne.

Dansk Industri (DI) støtter formålet med forslagene om yderligere beskyt-

telse af børn og unge, men opfordrer til at overveje den reelle beskyttelses-

effekt, herunder håndhævelsesmulighederne over for erhvervsdrivende

hjemmehørende i udlandet. DI er især skeptisk over for proportionaliteten

og beskyttelseseffekten af forslaget om, at handelspraksis rettet mod børn

og unge under 18 år på sociale medier generelt ikke må anvende børn og

unge under 15 år, medmindre det er nødvendigt for at illustrere eller vise

et produkt.

DI finder forslaget til ny omsætningsbaseret bødemodel problematisk, da

det vil føre til en særdeles stor skærpelse af det generelle bødeniveau for

overtrædelse af markedsføringsloven. DI savner generelt information i lov-

forslaget, der kan kvalificere vurderingen af behovet for stramninger i

sanktionsniveauet for overtrædelser af markedsføringsloven

–

og ligeledes

de foreslåede nye bødeniveauer. DI mener, at der mangler oplysninger om,

hvilket spænd der er i bødeniveauet i dag for forskellige typer overtrædel-

ser af markedsføringsloven, og hvordan den danske bødesanktionering

spiller sammen med det øvrige håndhævelsessystem.

Danske Medier anfører,

foreningen er opmærksom på, at den danske

implementering af moderniseringsdirektivet i vid udstrækning er bundet

af de totalharmoniserende regler, som direktiverne indeholder. Forenin-

gen fokuserer hovedsageligt på de ganske vidtgående ændringer i mar-

kedsføringsloven vedrørende en ny bødemodel samt bestemmelsen om

markedsføring over for børn og unge.

De Samvirkende Købmænd (DSK) har ingen indvendinger mod en op-

stramning af reglerne for handelspraksis rettet mod børn og unge.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

DSK peger på, at der i lovudkastet henvises til arbejdsgruppen om bødeni-

veau for overtrædelser af markedsføringsloven, men at det ikke har været

muligt at finde supplerende oplysninger om arbejdsgruppens sammensæt-

ning, kommissorium eller anbefalinger. DSK finder det derfor vanskeligt

at kommentere meningsfuldt på anbefalinger fra denne arbejdsgruppe.

Forbrugerrådet Tænk er positive over for de foreslåede ændringer i lov-

forslaget.

Kreativitet og Kommunikation (Kreakom) anerkender, at markedsføring i

relation til børn og unge er et område, hvor det bør overvejes, om de nu-

værende regler er tilstrækkelige - ikke mindst henset til, at udviklingen går

hurtigt, og at medier, markedsføringsforme og platforme ændrer sig lø-

bende. Kreakom finder det afgørende, at eventuelle forbud indeholder

klare kriterier for, hvornår man er omfattet af forbuddet, samt vigtigheden

af, at man ensretter lovgivning på tværs af medier.

Landbrug & Fødevarer peger på, at den foreslåede bødemodel bygger på

anbefalingerne fra en arbejdsgruppe og finder det beklageligt, at erhvervs-

organisationerne ikke har været inddraget i arbejdet med fastsættelsen af

bødeniveauet, da det i høj grad overlades til erhvervslivet selv at afsøge og

navigere i grænsetilfælde. Landbrug & Fødevarer finder, at den forslåede

bødemodel medfører en voldsom stigning i bødeniveauet og at et lavere

bødeniveau end det foreslåede, vil være tilstrækkeligt til at virke præven-

tivt.

3. Bemærkninger til konkrete emner

Kommenteringen af høringssvarene vil tage udgangspunkt i følgende over-

ordnede opdeling:

3.1. Dual Quality

3.2. Angivelse af tredjeparts status på onlinemarkedspladser

3.3. Rangering af søgeresultater

3.4. Brugeranmeldelser

3.5. Handelspraksis rettet mod børn og unge under 18 år

3.6. Handelspraksis rettet mod børn og unge under 18 år på sociale medier

3.7. Retsmidler

3.8. Generel ny bødemodel

3.9. Maksimumbødeniveau for grænseoverskridende overtrædelser

3.10. Henvisning til straffelovens § 279

3.11. Administrative bødeforelæg

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

3.1. Markedsføring af identiske varer i andre medlemsstater, der mt.

sammensætning og karakteristika frembyder betydelige forskelle

(Dual Quality)

Dansk Erhverv (DE) finder, at bestemmelsen er meget uklar, og at det vil

bero på en konkret vurdering, hvornår der foreligger legitime og objektive

kriterier, der kan begrunde en forskel i sammensætning og karakteristika

af produktet. DE peger på, at de ekspertgrupper, som Europa-Kommissio-

nen har nedsat for at undersøge forskelle i produkter, ikke er fremkommet

med entydige forskelle eller retningslinjer. DE opfordrer til, at der fares

med lempe ift. at udstede bøder for overtrædelse af denne bestemmelse,

indtil der har været sager, der kan fastlægge, hvor grænsen går.

Kommentar

Bestemmelsen i moderniseringsdirektivet er udtryk for totalharmonisering,

hvorfor der er foretaget en direktivnær gennemførelse af bestemmelsen i

markedsføringsloven, så det sikres, at markedsføringsloven er i overens-

stemmelse med direktivet. Det er vurderingen, at direktivets bestemmelse

er en kodificering og præcisering af gældende ret, og at handelspraksis

omfattet af bestemmelsen således allerede i dag vil blive anset som vildle-

dende i strid med markedsføringslovens § 5, stk.1.

Udgangspunktet efter direktivet om urimelig handelspraksis er, at vurde-

ringen af, om en handelspraksis er urimelig, skal foretages fra sag til sag,

medmindre, der er tale om en af de former for handelspraksis, der er anført

i bilaget til direktivet. Kompetencen til at foretage denne vurdering ligger

hos medlemsstaterne. Bemærkningerne til bestemmelsen gengiver ordly-

den i moderniseringsdirektivets præambelbetragtninger 53-54, hvor det

bl.a. fremgår, at de kompetente myndigheder fra sag til sag bør vurdere og

håndtere sådanne former for praksis i overensstemmelse med modernise-

ringsdirektivet og hvilke hensyn den kompetente myndighed bør tage i be-

tragtning ved vurderingen af om forskellene er begrundet i legitime og ob-

jektive faktorer. Det er således netop intentionen med direktivbestemmel-

sen, at praksis fastlægges fra sag til sag.

3.2. Angivelse af tredjeparts status på onlinemarkedspladser

Baggrund

Moderniseringsdirektivet indfører en pligt for onlinemarkedspladser til at

oplyse forbrugere om, hvorvidt tredjepartsleverandører er erhvervsdri-

vende eller ikke-erhvervsdrivende og hvorvidt de EU-beskyttende regler

gælder. Det fremgår af direktivet, at der ikke bør stilles krav til udbydere

af onlinemarkedspladser om at kontrollere tredjepartleverandørers retlige

status, men at de blot skal videreformilde oplysningerne fra tredjeparten.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Dansk Erhverv (DE) anfører, at en oplysning om, at den sælgende part er

erhvervsdrivende, som udgangspunkt betyder, at EU´s forbrugerbeskyttel-

sesregler gælder. Det kan få forbrugeren til at tro, at det er sikkert at handle

med den pågældende men give håndhævelsesproblemer, hvis sælgeren er

etableret i et land uden for EU. DE mener derfor, at der også skal stilles

krav om oplysning af den sælgende parts identitet og etableringsland såle-

des, at forbrugeren kan vurdere, om det er sikkert at handle med den på-

gældende. DE peger på, dette krav er en del af det forslag til ændring af

forbrugeraftaleloven, der er inkluderet i Delbetænkning II om gennemfø-

relse af visse dele af New Deal for Consumers (betænkning nr.1577).

Danske Medier støtter, at der stilles krav om, at brugerne oplyses om, hvor-

vidt aftalen indgås med en erhvervsdrivende eller en anden forbruger. Dan-

ske Medier savner dog nærmere anvisninger på, hvornår oplysningspligten

anses for opfyldt. Danske Medier antager, at oplysningsforpligtelsen må

være opfyldt, hvis den pågældende onlinemarkedsplads opererer med en

opsætning, der orienterer brugeren om, hvorvidt der er tale om en forhand-

ler, ligesom en opdeling af markedspladsen i en henholdsvis privat eller

erhverv kunne være en løsning.

Forbrugerombudsmanden (FO) peger på, at det fremgår af lovforslaget be-

mærkninger, at onlinemarkedspladsen skal give oplysningen om tredjepar-

tens retlige status på grundlag af den pågældende tredjeparts erklræing itl

udbyderen af onlinemarkedspladsen, og at udbyderen ikke har pligt til at

kontrollere tredjepartens oplysning om sin status. Forbrugerombudsman-

den mener, at bestemmelsen - og direktivet - ikke forholder sig til online-

markedspladsens eventuelle pligt til at kontrollere andre typer oplysninger,

som onlinemarkedspladsen modtager fra tredjepartsleverandøren, idet om-

fang onlinemarkedspladsen har spillet en aktiv rolle

FO peger i den forbindelse på, at onlinemarkedspladser tjener penge på, at

forbrugerne køber deres produkter gennem deres hjemmeside, og at onli-

nemarkedspladserne bl.a. derfor efter Forbrugerombudsmandens opfat-

telse som udgangspunkt også har et ansvar for rigtigheden af de oplysnin-

ger, som gives om produkterne på hjemmesiden, uanset om oplysningerne

stammer fra tredjepartssælgeren, såfremt onlinemarkedspladsen har spillet

en aktiv rolle. FO henviser i den forbindelse til EU-Domstolens dom i sag

C-324/09 (eBay), hvoraf følger, at en onlinemarkedsplads ikke kan påbe-

råbe sig ansvarfritagelse, hvis onlinemarkedspladsen har spillet en aktiv

rolle fx ved at optimere salgstilbud eller gøre reklame for disse

FO foreslår derfor, at dette præciseres i bemærkningerne

Kommentar

Der er foretaget en direktivnær implementering. Bestemmelsen, der ind-

sætter et nyt nummer i § 6, skal ses i sammenhæng med de supplerende

specifikke oplysningskrav for aftaler, der indgås på onlinemarkedspladser,

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

som moderniseringsdirektivets artikel 4, nr. 5, indfører med en ny artikel

6 a i forbrugerrettighedsdirektivet, og hvor oplysning om tredjeparts status

på grundlag af tredjeparts erklæring indgår som en del. Disse ændringer

vil blive gennemført i forbrugeraftaleloven. Moderniseringsdirektivet ind-

fører en forpligtelse for udbyderen af onlinemarkedspladsen til i forbin-

delse med købsopfordringer at oplyse forbrugeren om, hvorvidt den tred-

jepart, der tilbyder produkterne, er erhvervsdrivende eller ej, og fastsætter,

at oplysningen skal gives på grundlag af den pågældende tredjepartser-

klæring til udbyderen af onlinemarkedspladsen. Det følger af direktivet, at

oplysninger bør leveres på en klar og forståelig måde, der egner sig til

fjernkommunikation, og ikke kun i standardvilkår og betingelser eller lig-

nende aftaledokumenter. Det foreslås, at dette præciseres i bemærknin-

gerne.

Derudover vurderes det hensigtsmæssigt at præcisere, at forslaget ikke i

øvrigt vedrører eventuelle forpligtelser om kontrol af andre tredjepartsop-

lysninger, som en onlinemarkedsplads måtte have i henhold til anden EU-

lovgivning.

Det fremgår eksplicit af artikel 6 a, nr. 2, i forbrugerrettighedsdirektivet,

at medlemsstaterne kan fastsætte regler om yderligere oplysningspligter

for udbydere af onlinemarkedspladser. Denne mulighed er foreslået udnyt-

tet i Justitsministeriets Delbetænkning II om gennemførelse af visse dele af

direktivpakken New Deal for Consumers, idet det foreslås, at udbyderen

af onlinemarkedspladsen også skal oplyse om identiteten og hjemsted på

den tredjemand, der tilbyder varer, tjenesteydelser eller digitalt indhold på

onlinemarkedspladsen.

Direktivet om urimelig handelspraksis er imidlertid

–

i modsætning til for-

brugerrettighedsdirektivet - udtryk for totalharmonisering, hvorfor der

ikke ved implementeringen af den modsvarende bestemmelse i direktivet

om urimelig handelspraksis om oplysningspligt vedr. tredjeparts status

moderniseringsdirektivets er mulighed for at udvide bestemmelsens anven-

delsesområde.

3.3. Rangering af søgeresultater

Dansk Erhverv (DE) støtter som udgangspunkt bestemmelsen, der skal

sikre, at forbrugerne oplyses om, hvordan rangeringen af søgeresultater

fastsættes. DE finder imidlertid, at bestemmelsen er meget uklar og set i

lyset af de betragtelige bøder, en erhvervsdrivende risikerer, er det uhel-

digt, at det ikke fremgår klart, hvad der skal til for at overholde bestem-

melsen.

DE undrer sig over, at der ikke refereres til Europa-Kommissionens vej-

ledning og de tidligere fastsatte principper, hvilket skaber uklarhed om be-

stemmelsen.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

DE opfordrer til, at de håndhævende myndigheder enten udarbejder ret-

ningslinjer for, hvordan oplysningerne kan gives, eller undlader at give bø-

der i den første periode efter bestemmelsens ikrafttræden, så der kan fast-

lægges en praksis for, hvordan bestemmelsen skal fortolkes. DE mener

derudover, forbrugerne bør have mulighed for selv at fastsætte rangerings-

kriterierne efter fx pris eller alfabetisk orden.

Finans Danmark peger på, at rangordning er et nyt begreb i markedsfø-

ringslovgivningen og foreslår, at det tydeligt klarlægges fx i en vejledning,

hvordan definitionen skal forstås, og hvad den reelt omfatter.

Finans Danmark foreslår, at det i bemærkningerne til definitionen af onli-

nemarkedsplads tilføjes, at definitionen ikke omfatter hjemmesider fra en

erhvervsdrivende, der giver kunder mulighed for at søge på produkter, der

udbydes af selskaber i en koncern og dennes samarbejdspartnere, når der

er tale om produkter, som en erhvervsdrivende formidler til sine kunder på

vegne af de øvrige selskaber i koncernen.

Finans Danmark er af den opfattelse, at bestemmelsen alene retter sig mod

udbydere af onlinesøgemaskiner og ikke mod fx en bank som annoncør,

eller hvor en bank på sine hjemmesider giver mulighed for at søge på kon-

cernforbudne selskaber og samarbejdspartneres produkter.

Kommentar

Iht. artikel 6, stk. 1, litra c, i direktivet om urimelig handelspraksis, må

erhvervsdrivende ikke vildlede forbrugerne mht. begrundelsen for den på-

gældende handelspraksis, arten af salgsprocessen eller direkte eller indi-

rekte støtte eller godkendelse af den erhvervsdrivende eller produktet. Iht.

artikel 7, stk. 2, må erhvervsdrivende desuden ikke skjule den kommercielle

hensigt bag en handelspraksis. Det fremgår af Europa-Kommissionens vej-

ledning til direktivet om urimelig handelspraksis (KOM (2016) 320), s.

137, at direktivet om urimelig handelspraksis ikke indeholder et forbud

mod handelspraksis, hvorefter visning eller placering helt eller delvist er

baseret på betaling fra en anden erhvervsdrivende, men det kræves af di-

rektivet, at den erhvervsdrivende klart adskiller sådanne søgeresultater fra

naturlige søgeresultater. Det fremgår videre af vejledningens s.137, at sø-

geresultater, som viser websteder eller URL´erne for erhvervsdrivende,

der har betalt for at blive vist eller placeret højere, end hvis de var placeret

efter relevans eller andre objektive kriterier, skal markeres tydeligt mhp.

at vise, at visningen eller placeringen er betalt. En sådan markering skal

vise, at webstederne er placeret højere eller på en mere fremtrædende po-

sition, fordi de har betalt for det.

Moderniseringsdirektivet fastsætter en eksplicit forpligtelse for erhvervs-

drivende til at oplyse om rangordning ifm. søgeresultater, der i vidt omfang

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

allerede er en del af gældende ret. Bestemmelsen er udtryk for totalharmo-

nisering, hvorfor der er foretaget en direktivnær gennemførelse af bestem-

melsen i markedsføringsloven, så det sikres, at markedsføringsloven er i

overensstemmelse med direktivet. Ved udarbejdelsen af lovforslaget kan

der således ikke

–

hverken i lovtekst eller i bemærkninger

–

gås videre,

end hvad der er støtte for i direktivet og dets præambelbetragtninger. I

bemærkningerne til bestemmelsen angives eksempler på, hvordan oplys-

ningerne kan gives.

Bestemmelsen finder anvendelse på erhvervsdrivende, der giver forbru-

gere mulighed for at søge efter produkter tilbudt af andre erhvervsdrivende

eller forbrugere. Bestemmelsen finder ikke anvendelse på erhvervsdri-

vende, der alene giver mulighed for at søge mellem den erhvervsdrivendes

egne forskellige produkter. Bestemmelsen finder således anvendelse på fx

onlinemarkedspladser og prissammenligningsportaler. Det fremgår ek-

splicit af moderniseringsdirektivet, at informationsforpligtelsen ifm. søge-

resultater ikke finder anvendelse på søgemaskiner, da disse allerede er re-

guleret af forordning (EU) 2019/1150.

3.4. Brugeranmeldelser

Danske Medier finder det afgørende at sikre gennemsigtighed og trovær-

dighed af brugeranmeldelser, der offentliggøres på onlinetjenester. Danske

Medier mener, at mange af de overvejelser, der fremgår af Forbrugerom-

budsmandens retningslinjer fra 2015 om offentliggørelse af brugeranmel-

delser, der er blevet til efter forhandling med bl.a. flere erhvervsorganisa-

tioner, fortsat er relevante, og at det er oplagt, at retningslinjerne med den

nødvendige ajourføring fortsat kan anvendes som et redskab til at sikre

klare anvisninger om offentliggørelse og anvendelse af brugeranmeldelser.

Dansk Erhverv (DE) finder det vigtigt, at man kan stole på brugeranmel-

delser. DE mener imidlertid, at det næppe vil være muligt altid at sikre sig,

at den anmeldende part faktisk har gennemført et køb. Hvis en virksomhed

har salg fra såvel fysiske butikker og netbutikker, og netbutikken giver mu-

lighed for anmeldelser, vil det ikke være muligt for virksomheden at kon-

trollere, om anmelderen faktisk har købt produktet. DE undrer sig over, at

det skal være muligt for virksomhederne af frasortere negative anmeldel-

ser, og opfordrer til, at dette genovervejes.

Kommentar

Det følger af Europa-Kommissionens vejledning til direktivet om urimelig

handelspraksis (KOM (2016) 320), s. 40, at handelspraksis, der benyttes

af erhvervsdrivende på internettet, hvor den erhvervsdrivende frasorterer

negative anmeldelser, kan være en vildledende handling eller udeladelse.

Dette forhold ændrer lovforslaget ikke på. Det vurderes, at dette med for-

del kan præciseres i bemærkningerne til bestemmelsen.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at forbrugerne skal op-

lyses om, hvorvidt der er indført processer eller procedurer for at sikre, at

de offentliggjorte anmeldelser stammer fra forbrugere, der faktisk har an-

vendt eller købt produkterne. Hvis der er indført sådanne processer eller

procedurer, bør de oplyse forbrugerne om, hvordan kontrollerne foretages

og give dem klare oplysninger om, hvordan anmeldelserne behandles,

f.eks. om alle anmeldelser, uanset om de er positive eller negative, offent-

liggøres, eller om anmeldelserne er sponsoreret eller påvirket af et kon-

traktforhold med en erhvervsdrivende.

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med bilag I, nr. 23 b til direktivet

om urimelig handelspraksis, som tilføjet ved moderniseringsdirektivets ar-

tikel 3, nr. 7, litra b. Nr. 23 b medfører et forbud mod, at erhvervsdrivende

angiver, at anmeldelser af et produkt er indsendt af forbrugere, som faktisk

har anvendt eller købt produktet, hvis den erhvervsdrivende ikke har truffet

rimelige og forholdsmæssige foranstaltninger til at sikre, at anmeldelsen

faktisk stammer fra sådanne forbrugere. Sådanne skridt kan omfatte tekni-

ske midler til at kontrollere pålideligheden af den person, der poster en

anmeldelse for eksempel ved at anmode om oplysninger for at kontrollere,

at forbrugeren faktisk har anvendt eller købt produktet. Den erhvervsdriv-

endes oplysninger efter den foreslåede bestemmelse i § 6 b om, hvilke for-

anstaltninger der er truffet for at sikre ægtheden af brugeranmeldelser, er

således væsentlige i forhold til en vurdering af, om den erhvervsdrivende

rent faktisk kan angive, at anmeldelser er ægte brugeranmeldelser i over-

ensstemmelse med bilagets nr. 23 b.

Det vurderes, at dette med fordel vil kunne præciseres i lovforslaget.

3.5. Handelspraksis rettet mod børn og unge under 18 år

–

udvidelse

af det nuværende forbud mod

omtale af, billeder af eller henvisninger

til rusmidler, herunder alkohol, til også at omfatte

andre produkter,

der er uegnede for børn og under 18 år

Forbrugerrådet Tænk støtter den foreslåede udvidelse af markedsførings-

lovens § 11, stk. 2, hvorved ikke blot alkohol og andre rusmidler, men også

andre produkter, der er uegnede for børn og unge under 18 år omfattes af

bestemmelsen om handelspraksis rettet mod børn og unge.

Dansk Industri (DI) støtter som udgangspunkt et forbud mod handelsprak-

sis rettet mod børn og unge under 18, som indeholder omtale af, billeder

eller henvisninger til også andre produkter (end rusmidler, herunder alko-

hol), der er uegnede for børn og unge under 18 år. Af hensyn til virksom-

hedernes retssikkerhed - og da bestemmelsen er strafbelagt - finder DI det

afgørende, at det bliver klart, hvad

der er ”uegnet” for børn og unge

under

18 år i bestemmelsens forstand. Derudover er det nødvendigt at præcisere,

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

om målestokken for, hvad der er ”uegnet” i alle tilfælde er 18 år

(som til-

fældet er med rusmidler), eller om man også vil kunne straffes efter den

foreslåede bestemmelse, hvis det pågældende produkt kun er uegnet for

børn under 12 år eller under 6 år.

Dansk Erhverv (DE) anfører, at det - henset til det forhøjede bødeniveau -

bør fremgå klart, hvornår et produkt anses for at være uegnet for børn og

unge under 18 år. Hvis der ikke kan laves en udtømmende liste, bør lovbe-

mærkningerne indeholde en detaljeret beskrivelse af de kriterier, der læg-

ges vægt på i vurderingen af, hvornår et produkt betragtes som uegnet for

børn og unge under 18 år. Ellers vil virksomhederne ikke vide, om de er

omfattet af reglerne og risikerer en meget stor bøde for overtrædelsen, hvil-

ket DE finder retssikkerhedsmæssigt uacceptabelt.

Danske Medier finder, at der er tale om et vidtgående reklameforbud, som

er et alvorligt indgreb i den kommercielle ytringsfrihed. Den foreslåede

stramning medfører ikke et afgrænset, specifikt og forudsigeligt forbud, da

begrebet ”uegnede” er et

vidt og subjektivt begreb. Bemærkningerne i lov-

forslaget afhjælper ikke denne problemstilling, idet betragtningen om, at

det gælder alle produkter, som er skadelige, fortsat efterlader en stor usik-

kerhed ift., hvilke produkter der vil være omfattet af forbuddet. Den nær-

mere afgrænsning heraf bør fortsat henhøre under bestemmelsen om god

markedsføringsskik, der netop ikke er strafsanktioneret.

Danske Medier opfordrer kraftigt til, at forslaget genovervejes, eller at det

i det mindste indsnævres til fx kun at gælde sundhedsskadelige produkter

eller produkter, der udgør en sikkerhedsrisiko.

Advokatrådet anfører, at det er

uklart, hvad ”andre produkter” omfatter, og

om dette alene skal forstås afgrænset ift. produkter, der er sammenlignelige

med rusmidler, dvs. af samme karakter og beskaffenhed. Advokatrådet fin-

der, at det

fremstå uklart, hvorledes ”uegnede for børn” kvalificeres, henset

til, at den foreslåede formulering udgør et totalforbud. Endelig henviser

forbuddet til børn og unge under 18 år. Advokatrådet mener, at den fore-

slåede ordlyd vil medføre, at produkter egnede for børn, der er 13 år og

opefter, vil blive omfattet af et totalforbud.

Børnerådet peger på, at udvidelsen af § 11, stk. 2, medfører, at det vil være

forbudt at markedsføre produkter, som vurderes at være fysisk skadelige

eller mentalt skadelige for børn og unge under 18 år. Børnerådet finder, at

der er behov for at konkretisere yderligere, hvornår et produkt er uegnet

for et barn eller ung i markedsføringslovens forstand. Børnerådet ser gerne,

at det præciseres i bemærkningerne, hvorvidt det skal være skadeligt for et

konkret barn eller om markedsføringen skal være skadelig for det gennem-

snitlige barn. Børnerådet anfører, at der må være forskel på, hvad der er

skadeligt for en 8-årig og for en 14-årig.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Børnerådet ser gerne, at lovforslaget forholder sig til, og anerkender, at der

er et modsatrettet hensyn til afsenderen af markedsføringen, når den på-

gældende afsender er et barn eller ung, der har et ønske om at udøve og

markedsføre sin egen virksomhed. Børnerådet er bekymret for, om lov-

forslaget vil begrænse mulighederne for børn og unge under 15 år for at

udleve tidlige iværksætterdrømme. Kerneområdet for bestemmelsen bør

derfor præciseres.

Kreativitet & Kommunikation (KreaKom) anfører, at de erhvervsdrivende

i den gældende § 11, stk. 2, har en klar rettesnor med en klart defineret

bestemmelse, der også retfærdiggør, at den er strafsanktionet. KreaKom

finder ikke, at den foreslåede bestemmelse og de tilknyttede bemærkninger

er fyldestgørende nok til, at de erhvervsdrivende vil vide, om de er omfattet

af bestemmelsen. Forslaget ikke er klart nok defineret, henset til, at det

strafbelægges.

KreaKom finder, at da forbuddet ikke blot dækker den direkte markedsfø-

ring, men også omtale og henvisninger, er der tale om et bredt forbud. Kre-

aKom mener, at der som minimum bør opstilles klarere kriterier for, hvor-

når et produkt anses for uegnet for børn og unge under 18 år, så de er-

hvervsdrivende kan vurdere, om deres produkter er omfattet af forbuddet.

KreaKom peger på, at flere af de ting, man ønsker at begrænse med be-

stemmelsen, allerede er reguleret af anden lovgivning

–

fx de kosmetiske

behandlinger. KreaKom peger derudover på, at der må være produkter,

som fx er uegnet for børn og unge under 13 år, men ikke unge mellem 13

og 18 år. Det må derfor være klart, at et produkt ikke rammes af forbuddet,

hvis man med passende foranstaltninger alene retter sin kommunikation

mod den egnede målgruppe.

Kommentar

Baggrunden for bestemmelsen er regeringens udspil

”Sociale

mediers an-

svar

–

skærpede krav til sociale medier og digital dannelse af børn og

unge”. Som det fremgår af dette udspil, er børn og unge en særlig sårbar

gruppe, der kan have svært ved at identificere reklamer i samme grad som

voksne, og der er risiko for, at børn i højere grad påvirkes af markedsfø-

ringsmæssige virkemidler end voksne, da børn og unges kognition og kri-

tiske sans ikke er færdigudviklet, ligesom de har mindre erfaring med at

sortere i informationer end voksne.

Regeringen mener på den baggrund, at der særligt i forhold til børn og

unge er grund til at være ekstra opmærksom på indhold, der blandt andet

spredes via sociale medier.

Med baggrund i regeringens udspil foreslås det derfor at skærpe kravene

til markedsføring over for børn og unge. Bestemmelsen omfatter produkter

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

og ydelser, der er ulovlige at sælge til børn under 18 år, som fx tatoverin-

ger, og produkter, der i almindelighed må anses som skadelige for børn

under 18 år, fx opfordring til sugar-dating.

Det fremgår af bemærkningerne, at det vil være forbudt at markedsføre

produkter, som er skadelige, herunder produkter som vurderes fysisk ska-

delige (f.eks. sundhedsskadelige produkter eller produkter som ved brug

udgør en sikkerhedsrisiko) eller mentalt skadelige for børn og unge under

18 år. Bestemmelsen bevirker, at det fx ikke vil være tilladt at markedsføre

seksuelt eller pornografisk materiale, seksuelle eller pornografiske pro-

dukter, kosmetiske behandlinger og indgreb samt produkter, der markeds-

føres som slankeprodukter.

Høringsparterne har kritiseret, at det er en vidtgående bestemmelse, og at

det fremstår uklart, hvilke produkter der er omfattet, herunder hvornår et

produkt er uegnet. Der peges på, at bestemmelsen bør være mere klart af-

grænset ikke mindst henset til, at der er tale om en strafsanktioneret be-

stemmelse, og at det ikke blot skal bero på Forbrugerombudsmandens skøn

Henset til at bestemmelsen er strafsanktioneret vurderes det, at bestemmel-

sens anvendelsesområde bør afgrænses, så det klart fremgår, hvilke pro-

dukter der er omfattet. Det kan fx gøres ved at lave en udtømmede liste

over produkter

–

så det fx alene omfatter produkter, der er ulovlige at

sælge til unge under 18 år.. Det vil dog indsnævre rækkevidden af bestem-

melsen.

3.6. Handelspraksis rettet mod børn og unge under 18 år på sociale

medier

Forbrugerrådet Tænk fremhæver de særlige beskyttelseshensyn, der gør sig

gældende, for så vidt angår markedsføring over for børn og unge og den

handelspraksis, som børn og unge møder, og støtter den foreslåede bestem-

melse i § 11, stk. 3.

Advokatrådet finder det uklart, hvad "sociale medier" omfatter, og om

dette alene skal forestås som omfattende sociale medier, såsom Facebook,

TikTok, Instagram etc., eller om det også skal forstås mere generisk og

omfatte f.eks. online spil, hvor børn ofte også etablerer kontakt til andre

deltagere, samt hvor der også forekommer markedsføring rettet imod børn,

såsom Sims online, Minecraft, Fortnite osv.

Advokatrådet peger på, at for anvendelse af sociale medier er det som ud-

gangspunkt en forudsætning, at der skabes en profil, hvorved der behandles

personoplysninger med henblik på kontakt med andre på det sociale medie,

men også med henblik på markedsføring mod den enkelte. Hvor barnet er

under 13 år og ønsker at oprette en profil på et social medie er et forældre-

samtykke påkrævet, jf. databeskyttelseslovens § 6, stk. 3.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Advokatrådet finder endelig, at henset til, at et forudgående forældresam-

tykke er påkrævet, inden et barn kan anvende sociale medier, og på hvilke

medier børn ofte kommunikerer med andre børn, bør suppleringer og for-

bud i udkastets § 11, stk. 2, og stk. 3, afklares nærmere, både indholdsmæs-

sigt men også i forhold til forældres værgemålsforpligtelser og databeskyt-

telseslovens § 6.

Dansk Erhverv (DE) anfører, at der allerede er regler, der finder anvendelse

på radio- og tv-markedsføring rettet mod børn og mener, at evt. regler i

markedsføringsloven bør læne sig op ad disse. DE henviser i den forbin-

delse til § 22, stk. 1, der fastsætter, at børn under 14 år ikke må medvirke i

fjernsynsreklamer, hvis en sådan medvirken kan indebære risiko for skade

eller urimelig belastning eller kan anses for at være utilbørlig brug af børn.

DE finder, at der er en markant forskel på, hvornår noget må betragtes som

”utilbørligt” og hvornår noget må betragtes som ”unødvendigt” og vi fryg-

ter på den baggrund, at der pludselig er forskellige standarder for reklamer

på henholdsvis sociale medier og i tv. DE mener videre, at alderskravet

også følger alderskravet i reklamebekendtgørelsen, der er børn under 14

år.

DE peger på, at det allerede i dag kræver politiets tilladelse at benytte børn

og unge under 13 år til reklamefilm, jf. ungebekendtgørelsens § 43.

DE mener, at forslaget er for vidtgående og opfordrer til, at det i stedet

undersøges, om der kan stilles skærpede krav til oplysningerne om, at der

er tale om reklamer eller sponserede indslag, når der er tale om profiler,

der hovedsageligt målretter sig børn og unge.

Danske Medier finder, at forslaget sætter alvorlige begrænsninger for det

spillerum for kreativitet i reklamer, som ellers er en vigtig del af den kom-

mercielle ytringsfrihed, lige som det ikke er klart, hvornår det vil være lov-

ligt at illustrere eller vise et produkt med børn som medvirkende.

Danske Medier opfordrer derfor til at genoverveje forslagets omfang og

karakter, herunder om formålet ikke kan opnås med en mere nuanceret til-

gang. Danske Medier bemærkes endelig, at reklamebekendtgørelsen, der

bl.a. omfatter radio og fjernsyn opererer med en aldersgrænse på 14 år.

Finans Danmark henviser til lovforslagets pkt. 2.7.2. hvor følgende frem-

går:

”Det

foreslås på den baggrund, at specificere i markedsføringsloven,

at handelspraksis på sociale medier rettet mod børn og unge ikke må ud-

øves på eller via profiler på sociale medier tilhørende eller det fremstår

tilhørende børn og unge under 15 år eller i øvrigt anvende børn og unge

under 15 år, medmindre det er nødvendigt for at illustrere eller vise et

produkt” (Finans Danmarks understregning).

Finans Danmark forstår

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

dette som, at forslaget alene skal begrænse markedsføring i forhold til so-

ciale medier rettet mod børn og unge, således at markedsføring på sociale

medier, der ikke specifikt er rettet mod børn og unge falder udenfor.

Finans Danmark finder, at lovforslagets nr. 13 og bemærkningerne hertil

går videre end Erhvervsministeriets overvejelser, jf. ovenfor, idet andet

punktum i bestemmelsen har et videre sigte, idet bestemmelsen rammer

alle tilfælde af markedsføring på sociale medier, når markedsføringen ret-

ter sig mod børn og unge under 18 år. Lovforslaget har dermed fået en

unødigt vidt omfang ift. overvejelserne gengivet i pkt. 2.7.2.

Finans Danmark anfører videre, at det vil bero på en konkret vurdering, om

det er nødvendigt at anvende børn og unge i markedsføringen. Finans Dan-

mark finder, at bestemmelsen kan give anledning til tvivl i en række til-

fælde på dette punkt og savner nærmere retningslinjer og flere konkrete

eksempler på, hvornår det kan være ”nødvendigt” at anvende børn/unge

under 15 år.

Finans Danmark er af den opfattelse, at bestemmelsen ikke forhindrer ban-

ker i at benytte børn i markedsføringen af produkter eller kampagner, der

er beregnet til børn, fx lommepenge, konto/kort til børn o.l. Finans Dan-

mark anmoder om, at også bankprodukter nævnes som eksempler i be-

mærkningerne til, hvor det kan være nødvendigt at anvende børn i mar-

kedsføringen.

Børnerådet foreslår, at man ser nærmere på området for skjult reklame på

sociale medier. Børnerådet mener, at der også er et hensyn at tage til børn

og unge som afsendere af reklamerne. Børnerådet ser gerne, at der bliver

taget et særligt hensyn til, at reglerne i markedsføringsloven er komplice-

rede, og at det ikke kan forventes, at en ung influencer sætter sig ind i reg-

lerne. Børnerådet foreslår derfor, at man pålægger den virksomhed, der øn-

sker at benytte en ung influencer som led i markedsføring, en oplysnings-

pligt over for den unge.

Kreativitet & Kommunikation (KreaKom) støtter som udgangspunkt for-

buddet mod, at børn under 15 år skal bruges som kommercielle kanaler.

KreaKom finder det dog problematisk, at bemærkningerne i samme om-

bæring begrænser den indrykkede reklame

– altså ”reklameblokken” på

sociale medier, der fx kører før en video med en ung influencer (her forud-

sat, at videoen er uden kommercielt indhold, men blot regulært content).

KreaKom forstår bemærkningerne således, at den indrykkede

kampagne,

der

kører som fx pre-roll på YouTube, også forbydes. Et sådant forbud er

ikke proportionelt med beskyttelseshensynet. En pre-roll er afgrænset fra

indholdet, markeret og ikke mindst underlagt de resterende regler for mar-

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

kedsføring over for børn og unge. KreaKom mener ikke, at dette kan side-

stilles med det kommercielle indhold, som influencere producerer, hvor

deres virkelighed og det kommercielle budskab sammenblandes i noget

content, der skal styrke den kommercielle kommunikation.

KreaKom finder, at den kommercielle ytringsfrihed begrænses unødigt ift.

bestemmelsens anvendelsesområde og gøres problematisk i én medie-kon-

tekst, men den ikke er det i en anden. På fx TV og on-demand kan der køre

kampagner henvendt til børn og unge inden programmer henvendt til dem,

mens forslaget udelukker dette på sociale medier. KreaKom finder ikke, at

der er objektive og anerkendelsesværdige argumenter for denne forskel og

mener alene, at forbuddet skal omhandle den handelspraksis der udøves

direkte fra profiler, der tilhører eller fremstår som tilhørende børn og unge

under 15 år

–

altså når de er direkte afsendere.

KreaKom peger på, at den konkrete anvendelse af børn og unge er reguleret

for TV, on-demand og radio i reklamebekendtgørelsen. Bestemmelserne

her er klare og de erhvervsdrivende er vant til at operere efter dem, når der

skal laves content til de konkret omhandlede medier. KreaKOM finder det

problematisk at der indføres regler på sociale medier, der ikke harmonerer

med allerede eksisterende regler på andre markedsføringsføringskanaler

–

her TV, on-demand og radio.

KreaKom finder, at konsekvensen af forslaget vil medføre markante udgif-

ter for de erhvervsdrivende, og er uforstående over for, at man har forskel-

lige holdninger til, hvad der skal være lovligt alt afhængigt af mediet, det

fremvises på. KreaKom mener, at det foreslåede forbud i markedsførings-

loven forbyder al brug af børn under 15 år og åbner kun for den nødvendige

illustration, hvilket meget hurtigt kan statueres som knapt. Beskyttelses-

hensynet opvejer ikke de begrænsninger, der sættes.

KreKom mener, at der bør tages udgangspunkt i de eksisterende regler i

reklamebekendtgørelsen, der blev revideret i 2020. Derved ensrettes reg-

lerne, hvilket vil give de erhvervsdrivende klare og gennemskuelige regler

for brugen af børn og unge. KreaKom foreslår, at aldersgrænsen i bestem-

melsen i markedsføringsloven sættes til 14 år, så den svarer til reklamebe-

kendtgørelsen.

Dansk Industri (DI) kan som udgangspunkt støtte, at handelspraksis rettet

mod børn og unge under 18 år ikke må udøves på eller via profiler på so-

ciale medier, der tilhører eller fremstå som tilhørende børn og unge under

15 år. DI efterspørger dog en præcisering af, hvad der skal forstås ved en

”profil” i bestemmelsens forstand, fx om et opslag på YouTube er omfattet,

samt en vurdering af den reelle beskyttelseseffekt et sådant forbud vil have,

herunder håndhævelsesmulighederne over for profiler hjemmehørende i

udlandet.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

DI er meget skeptisk over for nødvendigheden og den reelle beskyttelses-

effekt af forslaget om, at handelspraksis rettet mod børn og unge under 18

år på sociale medier heller ikke i øvrigt må anvende børn og unge under 15

år, medmindre det er nødvendigt for at illustrere eller vise et produkt. DI

mener, at det vil være vanskeligt at håndhæve at reglen, hvis de, der mar-

kedsfører på det sociale medie, er bosat uden for Danmark. Det vil medføre

en væsentlig risiko for, at erhvervsdrivende hjemmehørende i Danmark

stilles ulige i konkurrencen om markedsføring over for børn og unge under

18 år, uden at forbuddet vil have nogen væsentlig beskyttelseseffekt.

DI mener, at 2. pkt. i forslaget bør slettes. Hvis ikke der er støtte til dette,

foreslår DI, at ”nødvendigt” i det mindste erstattes af ”relevant”, ”hensigts-

mæssig” eller ”naturligt”.

Kommentar

Baggrunden for bestemmelsen er regeringens udspil

”Sociale mediers

ansvar

–

skærpede krav til sociale medier og digital dannelse af børn og

unge”.

Børn og unge er en særlig sårbar gruppe, der kan have svært ved

at identificere reklamer i samme grad som voksne, og der er risiko for, at

børn i højere grad påvirkes af markedsføringsmæssige virkemidler end

voksne, da børn og unges kognition og kritiske sans ikke er færdigudvik-

let, ligesom de har mindre erfaring med at sortere i informationer end

voksne.

Den nye digitale virkelighed med influencere, bloggere m.v. har skabt nye

muligheder for målrettet markedsføring til et stort publikum. De nye for-

mer for reklame kan gøre det svært for mange brugere at genkende rekla-

mer på sociale medier. Særligt børn og unge kan have vanskeligt ved at

opfatte, at der er tale om markedsføring, når der anvendes jævnaldrende

børn og unge som led i markedsføringen. Med afsæt heri mener regerin-

gen, at der er behov for en særlig beskyttelse på dette område.

Det gælder i dag, at erhvervsdrivende skal være tilbageholdende med an-

vendelsen af børn til markedsføring

–

særligt i forhold til markedsføring

målrettet børn og unge. Regeringen ønsker at skærpe reglerne yderligere

gennem en præcisering af markedsføringslovens § 11, så det præciseres,

at dette også gælder nye digitale kanaler og sociale medier.

Bestemmelsen regulerer de sociale medier og tilsigter at beskytte brugerne

heraf. Bestemmelsen har således et andet beskyttelsesområde end rekla-

mebekendtgørelsen. Reklamebekendtgørelsen beskytter den unge, der an-

vendes i reklamen, mens den foreslåede bestemmelse i lovforslaget tilsigter

at beskytte de børn og unge (modtageren), der ser reklamen. Det bemær-

kes, at vurderingen af, om noget er

”utilbørligt”

er en konkret vurdering,

baseret på nogle af de samme hensyn, der fx ligger bag begrebet ”god

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

markedsføringsskik” i markedsføringsloven,

jf. bemærkningerne til den

gældende § 3. Overtrædelse af markedsføringslovens § 3 er ikke straf-

sanktioneret.

Det fremgår af de specielle bemærkninger til den foreslåede bestemmelse,

at sociale medier dækker over en lang række forskelige teknologier og tje-

nester på internettet. Sociale medier er fx steder på internettet, hvor ind-

holdet genereres af brugeren, og hvor brugerne fx kan skrive sammen, dele

billeder, video og lyd. Såfremt der er tvivl om, hvorvidt et konkret medium

er omfattet af loven, vil det være op til Forbrugerombudsmanden at afgøre,

om mediet falder ind under bestemmelsens anvendelsesområde. Det be-

mærkes i den forbindelse, at som virksomhed kan man få en vurdering af

en planlagt markedsføringsindsats og en udtalelse fra Forbrugerombuds-

manden, om den er lovlig

–

en såkaldt forhåndsbesked. Den hastige tekno-

logiske udvikling indebærer, at det ikke vil være hensigtsmæssigt at søge

at definere begrebet ”sociale medier” nærmere.

3.7. Retsmidler

FDM ser gerne, at en markedsføringskrænkelse fører til en mangelsfor-

modning, idet det vil føre til, at de erhvervsdrivende i højere grad motive-

res til at overveje deres markedsføring, da den erhvervsdrivende i modsat

fald risikerer at stå til ansvar over for forbrugerne, hvis markedsføringen

lover mere, end hvad der kan holdes. Det kan fx være tilfældet, hvis den

erhvervsdrivende i markedsføringen undlader at oplyse, at en bil tidligere

har været taxa, totalskadet eller lignende.

Dansk Erhverv (DE) støtter, at der ikke lægges op til ændringer af den ek-

sisterende retstilstand, når det angår forbrugeres og erhvervsdrivendes ad-

gang til erstatning, hvis de er ramt af en anden erhvervsdrivendes overtræ-

delse af markedsføringslovens regler.

Kommentar

Det vurderes, at forbrugerne allerede nyder en tilstrækkelig beskyttelse

gennem de nuværende danske og EU-retlige forbrugerbeskyttelsesregler,

der bl.a. giver adgang til erstatning, et afslag i købesummen eller ophæ-

velse af kontrakten, i det omfang betingelserne herfor er opfyldt.

3.8. Generel ny bødemodel

Forbrugerrådet Tænk finder det vigtigt, at den foreslåede bødemodel sikrer

bøder, der har en størrelse, der virker effektivt og præventivt. Forbrugerrå-

det Tænk hæfter sig ved, at intentionen med lovforslaget og de nye bestem-

melser, der indsættes i lovforslaget, er at sikre en forhøjelse af bødeni-

veauet for overtrædelser af markedsføringsloven, hvilket støttes, idet en

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

effektiv sanktionering af overtrædelser af markedsføringsloven er helt af-

gørende for forbrugernes tillid til virksomhedernes markedsføring.

Forbrugerombudsmanden (FO) peger på, at de gældende bødekriterier bl.a.

tager udgangspunkt i den erhvervsdrivendes fortjeneste, og at det i praksis

er vanskeligt at vurdere fortjenesten eller den tilsigtede fortjeneste ved

overtrædelser af markedsføringsloven. De gældende kriterier har derfor

den utilsigtede og stødende konsekvens, at erhvervsdrivende, som imøde-

kommer Forbrugerombudsmandens anmodning om oplysninger om den

tilsigtede eller indvundne fortjeneste, ofte kommer til at betale en større

bøde end erhvervsdrivende, der ikke ønsker at oplyse herom til Forbruger-

ombudsmanden.

På den baggrund støtter FO indførelse af en bødemodel, som i mindre grad

er afhængig af oplysninger om fx fortjeneste eller markedsføringsomkost-

ninger, men derimod af den erhvervsdrivendes omsætning, som der er of-

fentligt tilgængelig information om.

FO foreslår, at det i overensstemmelse med retspraksis og de nuværende

lovbemærkninger præciseres, at den tilsigtede og eventuelt indvundne for-

tjeneste fortsat kan tillægges afgørende betydning ved fastsættelsen af bø-

den inden for de pågældende omsætningsintervaller, således at den tilsig-

tede og eventuelt indvundne fortjeneste ikke alene kan tillægges betydning

inden for de enkelte bødeintevaller, men også som en formildende omstæn-

dighed, således at bøden fastsættes med udgangspunkt i det lave bødeni-

veau, hvis den tilsigtede og eventuelt indvundne fortjeneste er lavere end

bødeniveauet i det normale bødeniveaur. Det vil sikre, at virksomheder

med en lille fortjeneste i forhold til omsætning ikke idømmes uforholds-

mæssigt store bøder i medfør af bødemodellen.

FO henviser til de gældende forarbejder til markedsføringsloven, hvor det

er præciseret, at der i førstegangstilfælde i visse tilfælde kan tages udgangs-

punkt i det dobbelte af markedsomkostningerne. FO henviser i den forbin-

delse til to Højesteretsdomme, hvor bøden blev fastsat under hensyntagen

til de afholdte markedsføringsudgifter, der var betydelige. Højesteret fast-

satte således bøderne til det dobbelte af markedsføringsomkostninger.

FO foreslår på den baggrund, at det præciseres i lovbemærkningerne, at

der ved vurderingen af den tilsigtede fortjeneste i førstegangstilfælde fort-

sat bør kunne tages udgangspunkt i det dobbelte af markedsføringsomkost-

ningerne i det omfang, der er en formodning for, at de anvendte markeds-

føringsomkostninger er en indikation for den tilsigtede fortjeneste.

Finans Danmark mener, at bødeniveauet bør fastsættes efter omfanget af

den specifikke lovovertrædelse og ikke efter en erhvervsdrivendes omsæt-

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ningsstørrelse. Modellen vil kunne indebære, myndighederne vil have sær-

ligt fokus på store virksomheder med stor indtjening, hvilket ikke nødven-

digvis er hensigtsmæssigt.

Advokatrådet anfører, at bødeniveauet med lovforslaget foreslås betydeligt

forhøjet med henvisning til, at det gældende bødeniveau ikke har en til-

strækkelig præventiv effekt. Advokatrådet bemærker, at påstanden om, at

det pågældende bødeniveau ikke har en tilstrækkelig præventiv effekt, ikke

ses kvalificeret nærmere - særligt ikke når dette ses i forhold til markeds-

føringslovens § 37, stk. 6, litra b og c.

Advokatrådet anfører videre, at i forhold til overtrædelse af § 37, stk. 6,

litra b og c, er der i databeskyttelsesforordningens artikel 83, jf. databe-

skyttelseslovens § 41, stk. 3, allerede hjemmel til at anvende et bødeniveau

på op til 4 pct. af virksomhedens samlede globale omsætning.

Advokatrådet finder, at fastholdelse af en national bødemodel i forhold til

overtrædelse af markedsføringslovens § 10 og forbrugeraftalelovens § 4,

stk. 1, indebærer uklarhed i forhold til evt. EU-retlig domstolspraksis ved-

rørende overtrædelse af ePrivacy-direktivet og senere præciseringer fra

Datatilsynet, Rigspolitiet og Rigsadvokaten i forhold til egne bødemodel-

ler, samt det europæiske databeskyttelsesråd.

Advokatrådet foreslår, at det belyses nærmere, om yderligere ressourcer til

håndhævelse efter gældende ret vil udgøre en tilstrækkelig og proportionel

implementering af moderniseringsdirektivet samt hvorledes bødemodeller

kan afstemmes i forhold til klarhed og retssikkerhed.

Dansk Erhverv (DE) mener, at det foreslåede bødeniveau er helt ude af

proportioner, og at det ikke er i overensstemmelse med straffelovens § 51,

stk. 3, eller moderniseringsdirektivet, der ikke nævner omsætningen som

et element, der kan inddrages ved udmåling af bøder.

DE peger på, at det fremgår af straffelovens § 51, stk. 3, at ved fastsættelsen

af andre bøder, vil der inden for de grænser, som hensynet til lovovertræ-

delsens beskaffenhed og de i § 80 nævnte omstændigheder tilsteder, være

at tage særligt hensyn til den skyldiges betalingsevne og til den opnåede

eller tilsigtede fortjeneste eller besparelse. Omsætning er ikke nævnt i be-

mærkningerne til bestemmelsen. I stedet fremgår det, at kollektivansvaret

giver mulighed for at fastsætte bøder, der står i passende forhold til virk-

somhedens størrelse og økonomi og til den fortjeneste, der er opnået eller

tilsigtet ved lovovertrædelsen.

DE mener, at det bør tages med i vurderingen, at Forbrugerombudsmanden

udsender pressemeddelelser i alle de sager, hvor Forbrugerombudsmanden

mener, at en overtrædelse skal medføre en bøde, idet DE mener, at dette

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

også er en sanktion af virksomheder. DE peger videre på, at bødemodellen

alene vil ramme danske virksomheder, hvilket skævvrider konkurrencen.

DE mener ikke, at ”omsætning” og ”størrelse og økonomi” kan sidestilles.

Efter ordlyden er det tværtimod betalingsevnen, der lægges vægt på, og

økonomi må forstås i overensstemmelse hermed. DE mener ikke, at straf-

felovens § 51, stk. 3, giver mulighed for alene at udmåle bøder med ud-

gangspunkt i virksomhedens omsætning. DE mener, at kriterierne efter

straffelovens § 51, stk. 3, er kumulative.

DE anfører, at en virksomheds omsætning i høj grad bestemmes af varer-

nes eller ydelsernes pris og ikke nødvendigvis er udtryk for virksomhedens

indtjening og betalingsevne. Forslaget indebærer, at virksomheder vil

skulle betale store dele af deres overskud i bøde for en overtrædelse, der

vedrører et produkt, der kun udgør en forsvindende lille del af deres sam-

lede omsætning.

Alternativt bør de meget høje bøder alene komme i spil i de situationer,

hvor der er tale om gentagne, grove og bevidste overtrædelser af markeds-

føringslovens regler.

DE opfordrer til at revurdere spørgsmålet om omsætningsbestemte bøder.

Såfremt regeringen fastholder, at bøderne i alle tilfælde skal udmåles med

udgangspunkt i virksomhedernes samlede omsætning, bør bødeniveauet

–

især i kategorien ”Normal bødeniveau” sænkes ganske

markant.

SMVdanmark støtter den foreslåede bødemodel, hvor bøder baseres på

virksomhedens størrelse og overtrædelsens grovhed. SMVdanmark mener,

at det vil have en ensartet præventiv effekt, idet en lille virksomhed ikke

vil få en alt for stor bøde og en stor virksomhed ikke vil få en ubetydelig

bøde ift. virksomhedens størrelse.

Danske Medier anfører, at de som udgangspunkt har forståelse for, at over-

trædelser af strafbelagte lovregler skal imødegås af sanktioner, der har en

præventiv effekt, således at reglerne respekteres og uønskede lovbrud und-

gås og minimeres. Sanktionerne skal dog stå mål med overtrædelsen, lige-

som der i forbindelse med strafudmålingen skal lægges vægt på en række

forskellige faktorer, herunder fx overtrædelsens grovhed, omfang, om der

er tale om en førstegangsovertrædelse, om der er tale om bevidste eller

gentagne overtrædelser, markedsføringsomkostningerne samt den tilsig-

tede eller opnåede økonomiske gevinst. Denne tilgang har i praksis med-

ført, at domstolene på saglig vis har udmålt sanktioner, der er tilpasset de

konkrete overtrædelser, samtidig med at selve bødeudmålingen ikke anta-

ger en størrelse, der er disproportional med overtrædelsen. Danske Medier

mener, at en eventuel hævelse af bødeniveauet bør ske ved domstolene.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danske Medier finder, at den proportionalitet og afvejning af de forskellige

faktorer og elementer, der indgår i vurderingen af bødestørrelsen, sættes

fuldstændig over styr med de foreslåede stigninger af bødeniveauet, hvor

bødeudmålingen hurtigt kan komme op på 2

–

2,5 pct. af virksomhedens

omsætning, når der

–

som er hensigten

–

tages udgangspunkt i bødemodel-

lens ”normale bødeniveau”.

Danske Medier finder, at det er et uforholds-

mæssigt højt bødeniveau for overtrædelser, der ikke har en særlig skær-

pende karakter, eller hvor der er tale om gentagne, grove og bevidste over-

trædelser eller ligefrem bedragerilignende forhold.

Danske Medier kan af samme grund ikke tilslutte sig regeringens foreslå-

ede bødemodel, der vil medføre en uforholdsmæssig høj stigning i størrel-

sen af bøder for overtrædelser af markedsføringsloven, herunder for selv

mindre og utilsigtede forhold. Danske Medier mener, at virksomhedens

forventede fortjeneste og deres markedsføringsomkostninger, fortsat bør

tages i betragtning, da det giver en mere hensigtsmæssig og rimelig bøde-

størrelse end virksomhedens samlede omsætning. Danske Medier mener,

at for så vidt angår virksomheder, der indgår i en koncern, bør det fremgå

klart, at udmålingen af bøden alene skal tage afsæt i de økonomiske forhold

hos det selskab, som kan tilskrives forseelsen, og ikke de øvrige koncern-

selskaber, der ikke har været involveret i den pågældende markedsførings-

aktivitet.

Danske Spil anfører, at en konsekvens af forslaget er, at domstolene får

mindre frihed for at inddrage den pågældende virksomheds særlige forhold

i bestemmelsen, da bødeniveauet skal fastsættes inden for de fastsatte bø-

deintervaller.

Danske Spil peger på, at nettoomsætning ikke er et begreb, som anvendes

til opgørelse af spillemarkedet i Danmark. I stedet anvendes begrebet Brut-

tospilleindtægt (BSI), som beregnes som indskud plus eventuelt kommis-

sion minus gevinster, idet det er det mest robuste udtryk for den økonomi-

ske værdi af spil. BSI afgør, hvor meget et kasino eller anden udbyder tje-

ner før afgifter, gebyrer, skat og andre omkostninger, og anvendes ligele-

des som grundlag til at beregne udbydernes spilafgift og gebyr til spille-

myndigheden. Danske Spil foreslår, at det indsættes i bemærkningerne, at

for selskaber omfattet af spilleloven anvendes BSI og ikke nettoomsæt-

ning.

Spillemyndigheden bemærker, at i spilbranchen anvendes bruttospilleind-

tægten (BSI) som grundlag for beregning af udbydernes spilafgift og ge-

byr, da BSI i branchen anvendes som det mest robuste udtryk for den øko-

nomiske værdi af spil. Bruttospilleindtægten udgør indskud (plus eventuelt

kommission) minus gevinster. Spillemyndigheden mener derfor, at det kan

overvejes, om der i lovforslagets bemærkninger bør tilføjes en bemærkning

om, at det som udgangspunkt er den erhvervsdrivendes omsætning, der

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

lægges vægt på, men at der i visse brancher kan anvendes en anden bereg-

ningsmetode.

Dansk Industri (DI) støtter, at grove, gentagne eller bevidste overtrædelser

straffes hårdere, ikke mindst henset til de øgede muligheder for digital mar-

kedsføring og salg, der har gjort det nemmere for svindlere og brodne kar

bevidst at snyde forbrugerne. Efter DI´s opfattelse bør en skærpet bødemo-

del målrettes denne udvikling og dem, der ikke forsøger at overholde reg-

lerne. DI mener, at den foreslåede model straffer alle virksomheder væ-

sentligt hårdere, uanset om der er tale om små - måske endda undskyldelige

- overtrædelser, som er foretaget i god tro. Især rammes virksomheder med

en stor omsætning, uanset overtrædelsens grovhed, og uanset hvilken andel

af virksomhedens samlede omsætning, overtrædelsen vedrører. Proble-

merne ved den foreslåede model forstærkes af, at mange af svindlerne er

baseret i udlandet og er svære at få ram på, uanset hvor højt et bødeniveau

der indføres i Danmark.

DI mener at den foreslåede model vil medføre, at bødesanktioneringen for

overtrædelse af markedsføringsloven vil adskille sig væsentligt fra over-

trædelser af anden forbrugerlovgivning, hvilket er usammenhængende,

uhensigtsmæssigt og problematisk i forhold til retssikkerhedsprincipper så-

som lighed for loven.

DI finder, at modellen er en uhensigtsmæssig afvigelse fra straffelovens

almindelige kriterier for strafudmåling. Igen er det kravet om omsætnings-

baserede bøder, der gør modellen problematisk. Fravigelsen af straffelo-

vens almindelige kriterier - og af hele straffelovens finmaskede system af

forskellige hensyn, der kan tillægges vægt

–

vil begrænse domstolenes frie

skøn og dermed domstolenes sikring af rimelighed i strafudmålingen, og

sikring af at straf efter markedsføringsloven er proportional med lignende

overtrædelser uden for markedsføringslovens område.

DI mener endvidere, at modellen er i strid med de vejledende kriterier, der

er fastlagt i moderniseringsdirektivet, som medlemsstaterne skal sikre ta-

ges i betragtning ved pålæggelse af sanktioner, hvor det er relevant. I mo-

derniseringsdirektivets vejledende kriterier indgår

”omsætning”

ikke, idet

kriteriet blev fundet uegnet som et kriterium, der burde lægges vægt (kri-

teriet indgik som ét blandt mange forskellige kriterier i Kommissionens

oprindelige forslag, men blev fjernet under direktivforhandlingerne). Der

var blandt EU-lovgiverne, herunder Danmark, flertal for at omsætning var

uegnet som tungtvejende kriterium, bl.a. fordi det ikke siger noget om

overtrædelsens grovhed, omfang og varighed, og fordi det er mere propor-

tionalt at basere bøden på de konkret opnåede eller tiltænkte økonomiske

fordele ved overtrædelsen.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

DI anfører, at hvis hele virksomhedens omsætning blev et selvstændigt

tungtvejende kriterium, ville bøden i stor grad afhænge af, hvordan virk-

somheden juridisk er organiseret, frem for den konkrete overtrædelses

grovhed og hvor stor en økonomisk gevinst den konkrete overtrædelse var

tilsigtet eller kunne forventes at medføre. Det ville blive en fordel at orga-

nisere aktiviteter i flere selvstændige juridiske enheder fremfor

–

ofte mere

hensigtsmæssigt rent forretningsmæssigt og for kreditorerne

–

at samle ak-

tiviteter i samme juridiske enhed. Svindlere er ikke interesseret i reel for-

retning eller i kreditorer, så de vil bare oprette forskellige juridiske enhe-

der, mens de reelle erhvervsdrivende vil blive straffet hårdere.

Omsætning er i øvrigt ikke nødvendigvis udtryk for betalingsevne. Dom-

stolenes nuværende frie skøn, hvor omsætning

kan

være et kriterium, der

lægges vægt på i forhold til at vurdere betalingsevnen

–

sammenholdt med

sagens øvrige konkrete momenter

–

er derfor et væsentligt bedre system

end det foreslåede mere rigide system.

Sidst men ikke mindst er den foreslåede bødemodel helt anderledes end de

anbefalinger, som et bredt sammensat ekspertudvalg under Justitsministe-

riet netop har foreslået, vedrørende hvordan man mest hensigtsmæssigt kan

skærpe sanktioneringen for overtrædelser af forbrugeraftaleloven, aftale-

loven og andre dele af markedsføringsloven i overensstemmelse med Dan-

marks EU-retlige forpligtelser bl.a. i forhold til implementering af Moder-

niseringsdirektivet. DI bakker generelt op om Justitsministeriets ekspert-

udvalgs anbefalinger.

Landbrug & Fødevarer peger på, at det af lovforslaget fremgår, at det dan-

ske bødeniveau fremstår lavere end bødeniveauet i sammenlignelige land,

men at det ikke fremgår, hvor bødeniveauet ligger i disse lande eller hvor-

dan disse niveauer hænger sammen med den øvrige bødestruktur og Land-

brug & Fødevarer finder, at modellens kategorisering, der er baseret på

omsætning, og hvor oplysninger om fortjeneste eller markedsføringsom-

kostninger som noget nyt ikke skal indgå, er unødigt skærpende og mener

ikke, at skærpede bøder i sig selv medfører færre overtrædelser.

Landbrug & Fødevarer finder ikke, at det er godtgjort, at det nuværende

system, hvor domstolene udmåler bøderne på baggrund af en konkuret vur-

dering med udgangspunkt i virksomhedernes forventede fortjeneste og om-

kostninger ved markedsførings, med fordel bør ændres.

Landbrug & Fødevarer anbefaler som udgangspunkt, at der ikke ændres

ved det nuværende system, hvor Forbrugerombudsmanden indstiller til en

bødestørrelse, som virksomhederne enten kan vedtage eller prøve ved

domstolene.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Landbrug & Fødevarer mener, at der er tale om en voldsomstigning i bø-

deniveauet og vurderer, at et lavere bødeniveau vil være tilstrækkeligt til

at sikre den effektive og præventive virkning.

Hvis regeringen fastholder, at der indføres faste retningslinjer for bødeud-

målingen baseret på omsætning, mener Landbrug & Fødevarer, at det alene

bør finde anvendelse i de tilfælde, hvor der er tale om grove, gentagne og

bevidste overtrædelser. Overtrædelser, der ikke skyldes manglende vilje,

sjusk, for lave prioritering af området, eller hvor der ikke har været en ge-

vinst for øje, bør underlægges en efter omstændighederne mildere bedøm-

melse eller vurderes som en bagatel.

Landbrug & fødevarer finder, at der alternativt skal der ske en væsentlig

reduktion i bødeniveauet i forhold til det foreslåede, så der sikres proporti-

onalitet mellem overtrædelserne og bøderens størrelse. Det bør også tages

i betragtning, at virksomhedernes navne offentliggøres i forbindelse med

sagerne.

Landbrug & Fødevarer finder, at i de tilfælde, hvor virksomheden ikke har

aflagt årsregnskab for det år, hvor overtrædelsen foreligger, bør den ende-

lige bødevedtagelse bør afvente virksomhedens årsregnskab for året, hvor

overtrædelsen finder sted af hensyn til virksomhedens likviditet og solidi-

tet. Endelig ønsker Landbrug & Fødevarer uddybet og præcisering, hvad

en løbende justering i forhold til den økonomiske udvikling indebærer.

Danske Samvirkende Købmænd (DSK) finder det problematisk, at bøde-

niveauet fastsættes ud fra virksomhedernes omsætning. Det vil efter DSKs

vurdering ikke være rimeligt, hvis en butik i en kort periode i løbet af året

forhandler en sæsonvare, der udgør en minimal del af butikkens totale om-

sætning, og bøden så fastsættes ud fra den totale årlige omsætning. DSK

mener, at det er uproportionelt, hvis en overtrædelse i en enkelt funk-

tion/afdeling sanktioneres ud fra virksomhedens samlede omsætning og fø-

rer til en bøde, der er mange gange større end ellers mulige fortjeneste.

DSK peger på, at der er meget stor forskel på fortjenestens andel af virk-

somhedernes omsætning i forskellige brancher. I nogle brancher er der en

meget stor omsætning ift. indtjening, mens virksomhedens vareforbrug kan

være minimalt i andre brancher. Lovforslaget tager ikke højde for disses

forhold. En mulig løsning kan være mulighed for et yderligere nedsat bø-

deniveau.

Kommentar

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det bemærkes indledningsvist, at den foreslåede bødemodel ikke ændrer

på den eksisterende håndhævelse af markedsføringslovens regler og kom-

petencefordelingen mellem Forbrugerombudsmanden og øvrige håndhæ-

vende myndigheder, som fx politiet eller Datatilsynet. Det bemærkes vi-

dere, at den foreslåede bødemodel alene vedrører overtrædelse af mar-

kedsføringslovens bestemmelser, mens bødemodellen ikke gælder fx over-

trædelse af forbrugeraftalelovens § 4 om uanmodede telefoniske henven-

delser.

Det er regeringens vurdering, at det gældende bødeniveau ikke har en til-

strækkelig præventiv effekt og således ikke skaber det fornødne incitament

til, at de erhvervsdrivende overholder markedsføringsreglerne. Det er end-

videre regeringens vurdering, at en forhøjelse af bødeniveauet vil markere

samfundets afstandtagen fra overtrædelser af markedsføringsloven.

Overtrædelser af markedsføringsloven er af meget forskellig grovhed, og

spænder fra mere bagatelagtige overtrædelser uden nogen reel skade for

forbrugerne eller uden at skævvride konkurrencen mellem de erhvervsdri-

vende over til overtrædelser med betydelige direkte skadevirkninger for

den eller de berørte forbrugere, risiko for væsentlig konkurrenceforvrid-

ning og væsentlige samfundsmæssige skadevirkninger. Den af arbejds-

gruppen foreslåede bødemodel sikrer, at der sker en forhøjelse af bødeni-

veauet, og at der sker en differentiering af bødeniveauet i opadgående ret-

ning. Det af regeringen foreslåede sanktionsniveau tager højde for, at både

overtrædelserne, og virksomhederne, der begår overtrædelserne, varierer,

hvorved det bl.a. sikres, at bøden også er mærkbar for store virksomheder

og ikke fremstår som økonomisk uvæsentlig.

Det bemærkes, at

”erhvervsdrivende” i denne sammenhæng alene omfat-

ter juridiske personer, og forslaget finder dermed kun anvendelse for juri-

diske personer (og altså ikke fysiske personer).

Den foreslåede bødemodel indføres på baggrund af arbejdsgruppens an-

befalinger for overtrædelse af markedsføringsloven.

Det bemærkes, at bødemodellen ikke er en del af implementeringen af mo-

derniseringsdirektivet.

Moderniseringsdirektivet indfører en række kriterier, som medlemssta-

terne skal sikre tages i betragtning ved pålæggelse af sanktioner, hvor det

er relevant. Det fremgår eksplicit af direktivets præambelbetragtning nr.

8, at der er tale om ikkeudtømmende og vejledende kriterier. Der er således

ikke noget til hinder for, at medlemsstaterne opretholder eller indfører an-

dre kriterier såsom omsætning. Det bemærkes i den forbindelse, at det er

regeringens vurdering, at de vejledende og ikke udtømmende kriterier, der

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

følger af moderniseringsdirektivet allerede er en del af dansk ret, idet de

følger af forarbejderne til markedsføringsloven og af straffeloven.

Det fremgår af lovforslagets bemærkninger til bl.a. den generelle bødemo-

del, at den endelige bøde som udgangspunkt skal ligge inden for de fast-

satte bødeintervaller, og at den endelige fastsættelse vil bero på domstole-

nes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i

sagen. De eksisterende kriterier vil fortsat indgå i denne vurdering, og ud-

gør overtrædelsens grovhed, omfang, den tilsigtede eller opnåede økono-

miske gevinst, om overtrædelsen er bevidst eller gentagen, markedsfø-

ringsomkostningerne, den skyldiges betalingsevne, overtrædelsens karak-

ter og skadevirkning og om der foreligger undskyldelige omstændighedere.

Det angivne strafniveau vil ligeledes kunne fraviges i op- og nedadgående

retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller formildende

omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fastsættelse

i straffelovens kapitel 10. Det er regeringens vurdering, at bødemodellen

således ikke er i strid med straffelovens § 51, stk. 3.

Det fremgår videre af lovforslaget, at såfremt der undtagelsesvist forelig-

ger oplysninger om fortjenesten, og denne er højere end den bøde, som den

erhvervsdrivende ville blive pålagt iht. bødemodellen, skal bøden som mi-

nimum fastsættes til fortjenesten. Hvis der foreligger oplysninger om for-

tjenesten, men der ikke er adgang til oplysninger om den erhvervsdriven-

des omsætningsstørrelse, foreslås det, at bøden som minimum fastsættes til

fortjenesten.

Det vurderes, at det med fordel kan præciseres, at, at der fortsat kan læg-

ges vægt på den tilsigtede eller indvundne fortjening ved placeringen in-

den for omsætningskategorierne, som en del af de eksisterende bødekri-

terier.

Endelig foreslås det at præcisere, at det som udgangspunkt er den er-

hvervsdrivendes omsætning, der lægges vægt på, men at der i visse bran-

cher vil kunne anvendes en anden beregningsmetode i forhold til at fast-

sætte den økonomiske værdi. Dette vil fx gælde for selskaber omfattet af

spilloven.

3.9. Maksimumbødeniveauet for grænseoverskridende overtrædelser

Dansk Industri (DI) støtter forslaget om, at maksimumbøden for overtræ-

delser, der kan skade de kollektive interesser for forbrugere i mindst to

andre medlemsstater ud over Danmark, følger direktivets udgangspunkt

om, at udgøre 4 pct. af den erhvervsdrivendes årlige omsætning i de berørte

medlemsstater.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

DI kan derimod ikke støtte forslaget om, at såfremt der ikke findes oplys-

ninger om den erhvervsdrivendes omsætning i de grænseoverskridende til-

fælde, skal bødeloftet udgøre 4 mio. euro og ikke 2 mio. euro, som er di-

rektivets udgangspunkt. DI peger i den forbindelse på, at ekspertudvalget

under Justitsministeriet i det lovforslag, der gennemfører moderniserings-

direktivets dele på Justitsministeriets område, foreslår at følge direktivets

udgangspunkt om en maksimal bøde på 2 mio. euro. for så vidt angår over-

trædelse af en anden af markedsføringslovens bestemmelser (tilsidesæt-

telse af forbud eller påbud nedlagt af retten eller af Forbrugerombudsman-

den i forbindelse med tilsyn efter aftalelovens § 38 e, hvor tilsidesættelsen

kan skade de kollektive interesser for forbrugere i mindst to andre med-

lemsstater ud over Danmark). DI henviser til, at ekspertudvalget begrunder

enstemmigt sin anbefaling bl.a. med: ”Det

vil endvidere formentlig kun

være ved meget grove overtrædelser af lang varighed og med yderligere

skærpende omstændigheder, at en konkret bøde kan tænkes udmålt op imod

det angivne maksimum”.

DI finder det uhensigtsmæssigt, hvis bødemaksi-

mummet er forskelligt i to forskellige sanktionsbestemmelser, der imple-

menterer det samme EU-direktiv. DI bakker op om anbefalingerne fra ek-

spertudvalget under Justitsministeriet.

Landbrug & Fødevarer finder det problematisk, at Erhvervsministeriet har

udvidet maksimumsbødestørrelsen til 4 mio. euro, når det af udkast til Del-

betænkning II om gennemførelse af visse dele af direktivpakken New Deal

for Consumers fremgår, at ved overtrædelse af aftalelovens § 38e foreslås

maksimumbødestørrelsen fastsat på mindst 2 mio. euro, når oplysninger

om den erhvervsdrivendes omsætning ikke er tilgængelig. Landbrug & Fø-

devarer vurderer, at en maksimumbødestørrelse på mindst 2 mio. euro i sig

selv giver mulighed for, at domstolene kan idømme ganske betydelige bø-

der

Advokatrådet peger på, at der i forbindelse med implementeringen af mo-

derniseringsdirektivets dele på Justitsministeriets område i forbrugerafta-

lelovens § 34 foreslås indsat et ny stk. 4 med enslydende tekst, dog med en

maksimumbøde på 2. mio. euro., såfremt den erhvervsdrivendes omsæt-

ning ikke er tilgængelig.

Advokatrådet finder på baggrund af en nyligt afsagt dom fra Retten i Århus

over for ILVA A/S, hvor Retten valgte at nedsætte bøden betragteligt, at

det ikke synes at være afklaret, hvorledes den EU-retlige definition af "en

virksomhed" skal defineres, jf. betragtning 150 til databeskyttelses forord-

ningen, når bødeudmåling foretages nationalt.

Advokatrådet finder - henset til det betydelige bødeniveau

–

at bødeniveau

med bødemodel bør implementeres i overensstemmelse med databeskyt-

telsesforordningens artikel 83, jf. databeskyttelseslovens 41, stk. 3, og at

definitionen "en virksomhed" afklares.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Forbrugerombudsmanden (FO) gør opmærksom på, at der pt. verserer sa-

ger ved domstolene, hvor FO har påstået bøder, der er højere end 4 pct. af

omsætningen. Sagerne drejer sig om vildledende markedsføring, hvor der

efter FO´s opfattelse er tale om ulovlige forretningskoncepter, hvor virk-

somhederne markedsfører sig i de nordiske lande. Virksomhederne har

typisk en omsætning på mellem 15-20 mio. kr. Med et bødeloft på 4 % af

den erhvervsdrivendes omsætning i de berørte medlemsstater vil FO mak-

simalt kunne påstå en bøde på ca. 600.000-800.00 kr. I de verserende sager

har FO på baggrund af skøn af virksomhedernes fortjeneste påstået væsent-

ligt større bøder. FO peger på, at indførelsen af bødeloftet vil kunne med-

føre et lavere bødeniveau og få den konsekvens, at overtrædelser af mar-

kedsføringsloven vil kunne betale sig.

FO mener, at det foreslåede bødeloft ikke kun vil få betydning i grænse-

overskridende sager, men også i praksis kunne blive tillagt betydning i na-

tionale sager. I modsat fald vil tovertrædelser, der alene begås i Danmark,

kunne straffes hårdere end overtrædelser, der finder sted både i Danmark

og i andre EU-lande.

FO mener på den baggrund, at et bødeloft ikke bør være absolut, og at en

bøde bør kunne overstige bødeloftet, hvis der undtagelsesvis kan påvises

en højere tilsigtet eller indvundet fortjeneste.

Rigsadvokaten har i relation til forslag til ændring af markedsføringsloven

noteret sig, at ordlyden i markedsføringslovens § 37, stk. 7, i ovennævnte

delbetænknings lovudkast ikke er enslydende med ordlyden i forslag til

ændring af markedsføringsloven § 37, stk. 7. I lovforslaget fremgår det

blandt andet, at ”…bøden maksimalt [kan] udgøre 4 mio. euro”, hvor det i

lovudkastet i betænkningen fremgår, at ”…bøden maksimalt [kan] udgøre

2 mio. euro”.

Rigsadvokaten bemærker dertil, at det ikke er klart, hvilke sager der er om-

fattet af første led af § 37, stk. 7, i forslag om lov om ændring af markeds-

føringsloven, idet det fremgår at ”Ved udmåling af bøde for overtrædelser,

der kan skade de kollektive interesser for forbrugere i mindst to andre med-

lemsstater ud over Danmark, kan bøden maksimalt udgøre 4 pct. af den

erhvervsdrivendes årlige omsætning i de berørte medlemsstater”.

Kommentar

Efter moderniseringsdirektivet skal medlemsstaterne som ovenfor nævnt i

de tilfælde, hvor der skal pålægges bøder i sager med grænseoverskri-

dende karakter, hvor der er tale om ”udbredte overtrædelser” eller ud-

bredte overtrædelser med EU-dimension”,

men hvor der ikke foreligger

oplysninger om den erhvervsdrivendes årlige omsætning, indføre mulighe-

den for at pålægge bøder af en maksimumstørrelse på mindst 2 mio. euro..

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det er regeringens vurdering, at denne maksimumstørrelse bør fastsættes

til 4 mio. euro i sager vedrørende overtrædelser af markedsføringsloven,

således at bødeniveauet harmonerer med, at der med den forslåede bøde-

model for overtrædelser af loven, jf. forslagets nr. 18, foreslås et forhøjet

bødeniveau. Det er endvidere regeringens vurdering, at en grænse på 2

mio. euro i kan praksis føre til en lempelse af bødeniveauet i Danmark, idet

det hos domstolene kan medføre en vis uvilje mod at straffe danske over-

trædelser hårdere end EU-overtrædelser. Det bemærkes endvidere, at Hø-

jesteret i dom af 9. januar 2019, optrykt i Ugeskrift for Retsvæsen, 2019,

side 1202 ff. og dom af 9. januar 2019, optrykt i Ugeskrift for Retsvæsen,

2019, side 1215 ff., idømte en bøde svarende til det dobbelte af markeds-

føringsomkostningerne. På den baggrund kan der i praksis være sager,

hvor der efter gældende ret skal udmåles en bøde på mere end 2 mio. euro.

Det vil f.eks. være tilfældet, hvis virksomheden har haft markedsførings-

omkostninger på mere end 1 mio. euro. Lovforslaget fraviger derfor direk-

tivets udgangspunkt om en maksimumbøde på 2 mio. euro, når omsætnin-

gen ikke kendt, således at det sikres, at udenlandske virksomheder ved de

udbredte overtrædelser kan straffes lige så hårdt som danske virksomhe-

der.

Det vurderes, at ville være betænkeligt, hvis der foreslås indført et bødeloft

på 4 pct. af den erhvervsdrivendes årlige omsætning i de berørte medlems-

stater, og det samtidig fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at

bødeloftet ikke er absolut, men kan fraviges under visse omstændigheder.

Det vurderes, at det med fordel kan præciseres, hvilke overtrædelser der

er omfattet af bestemmelsen.

3.10. Henvisning til straffelovens § 279

Dansk Industri (DI) støtter, at der i § 37, stk. 3, indsættes en henvisning til

straffelovens § 279 om bedrageri, så det bliver tydeligt, at i det omfang

overtrædelser af markedsføringsloven samtidig udgør en overtrædelse af

straffelovens § 279, skal de pågældende overtrædelser straffes efter bedra-

geribestemmelsen.

Forbrugerrådet Tænk støtter henvisningen til straffelovens § 279, da grov

og systematisk vildledning af forbrugerne bør behandles efter straffelovens

bedrageribestemmelse, hvis betingelserne herfor er opfyldt.

SMVdanmark anfører, at en udtrykkelig henvisning til straffelovens § 279,

vil kunne have en præventiv effekt og støtter derfor forslaget.

3.11. Administrative bødeforelæg

–

lovforslagets nr. 18, nyt stk. 6, litra

a-d

Generelle betragtninger

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Landbrug & Fødevarer er enig i, at administrative bødeforelæg kan bidrage

til at forkorte sagsbehandlingen og støtter, at Forbrugerombudsmanden i

tilståelsessager kan færdigbehandle sager, som vurderes at være ukompli-

cerede og uden bevismæssig tvivl.

Dansk Industri anfører, at såfremt de generelle retssikkerhedsmæssige be-

tingelser, der er gengivet i lovbemærkningerne til den gældende bestem-

melse om administrative bødeforelæg, er opfyldt, og den konkrete udmønt-

ning i øvrigt er afbalanceret, kan administrative bødeforelæg medføre for-

dele og den erhvervsdrivende, Forbrugerombudsmanden, politik og ankla-

gemyndighed.

Danske Medier kan overordnet tilslutte sig muligheden for at administra-

tive bødeforelæg udvides i relation til ensartede, ukomplicerede overtræ-

delser, hvor virksomheden har aflagt tilståelse.

SMVdanmark støtter som udgangspunkt ikke administrative bøde, idet de

finder, at udstedelse af bøder hører under politiets kompetencer. Af hensyn

til en hurtigere sagsbehandling til gavn for alle parter kan SMVdanmark

dog acceptere muligheden for administrative bøder på udvalgte områder,

hvor bøden udgør en standardudmåling og udstedelsen ikke indeholder

skøn i nævneværdig grad.

Dansk Erhverv (DE) er som udgangspunkt enig i, at en ordning med admi-

nistrative bødeforlæg kan være med til at forkorte sagsbehandlingen, da

sagen kan afsluttes umiddelbart med virksomhedens vedtagelse af bøden.

Ordningen bør alene kunne benyttes i forhold til tilståelsessager og hvor

der ikke er tvivl om overtrædelserne.

3.11.1. Ad stk. 6, litra a - overtrædelse af § 5, stk. 1, en erhvervsdriv-

endes uberettiget brug er et logo eller mærke

Rigsadvokaten anfører, at den foreslåede § 37, stk. 6, litra a, om admini-

strative bødeforelæg og tabellen på side 52 i forslag til ændring af mar-

kedsføringsloven, hvor der lægges op til, at der ved bødeberegningen tages

udgangspunkt i den erhvervsdrivendes omsætning, ikke umiddelbart synes

forenelig med kriterierne for, hvornår administrative bødeforlæg kan an-

vendes. Ifølge Vejledning om lovkvalitet skal overtrædelser, som skal

kunne danne grundlag for udstedelse af administrative bødeforelæg, være

klare og objektivt konstaterbare (overtrædelserne skal således være ensar-

tede, ukomplicerede og uden bevismæssige tvivlsspørgsmål) og sagens af-

gørelse, herunder fastsættelsen af bødens størrelse, skal kunne ske uden

skønsmæssige elementer af betydning.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Dansk Industri (DI) finder, at bestemmelsens anvendelsesområde er til-

strækkeligt forudsigeligt og afgrænset og vedrører en så potentiel alvorlig

overtrædelse, at indførelse af administrativt bødeforelæg forekommer be-

rettiget henset til en effektiv håndhævelse. DI er dog generelt imod omsæt-

ningsbaserede bøder.

Dansk Erhverv (DE) og Landbrug & Fødevarer er enige om, at bødeni-

veauet for overtrædelse af bestemmelsen er alt for højt.

DE og Landbrug & Fødevarer anfører, at modellen betyder, at en virksom-

hed med en omsætning på 200 millioner kroner efter modellen skal have

en bøde på 5 millioner kroner ved den første overtrædelse. Det udgør 2,5

procent af virksomhedens samlede omsætning og er ikke proportional med

overtrædelsen. Specielt ikke i situationer, hvor der kan være tale om, at

virksomheden har været omfattet af den pågældende ordning, men ved en

forglemmelse ikke har fået fjernet mærket fra sin hjemmeside. Selvom det

vil kunne betragtes som en formildende omstændighed, så er det fortsat et

meget højt udgangspunkt.

DE og Landbrug & Fødevarer anbefaler derfor, at de angivne bøder sænkes

betragteligt. Dette skal også ses i lyset af den før omtalte praksis fra For-

brugerombudsmanden med at offentliggøre sager, hvor der udstedes bøder.

Forbrugerombudsmanden foreslår, at overtrædelsens varighed indarbejdes

som et kriterium i den foreslåede bødemodel for uberettiget brug af et logo

eller mærke.

Derved sikres proportionalitet mellem overtrædelsen og bødens størrelse

Det kunne fx. ske ved, at der indføres et interval inden for de pågældende

omsætningskategorier med en et udgangspunkt for bøde for overtrædelser

med en gerningsperiode på op til 6 måneder. Bøden kan så fx stige med 50

pct. for overtrædelser med en gerningsperiode på over 6 måneder og der-

efter yderligere 50 pct. pr. påbegyndt år. Ved andengangsovertrædelser

kunne man endvidere lade bøden stige med 20 pct. FO har i forhold til disse

andengangsovertrædelser taget udgangspunkt i Højesterets dom af 9. ja-

nuar 2019, der vedrørte en bilforhandlers overtrædelse af markedsførings-

lovens § 14 a (nu § 18). I den sag forhøjede Højesteret bødestraffen med

ca. 15% under henvisning til, at der var tale om et gentagelsestilfælde.

Kommentar

På baggrund af høringssvarene herunder fra Rigsadvokaten og Forbru-

gerombudsmanden vurderes det, at den foreslåede model ved uberettiget

brug af logo vil kunne føre til uproportionelle bødefastsættelser. Det vur-

deres på den baggrund, at der i stedet bør lægges vægt på overtrædelsens

varighed og om der er tale om førstegangs eller andengangstilfælde. Det

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

foreslås at følge Forbrugerombudsmandens forslag, så der i stedet anven-

des en model med udgangspunkt i et fast beløb på 40.000 kr. med en ger-

ningsperiode på op til 6 måneder. Bøden stiger så med 50 pct. for overtræ-

delser med en gerningsperiode på over 6 måneder og derefter yderligere

50 pct. pr. påbegyndt år. Ved andengangsovertrædelser foreslås det at

lade bøden stige med 20 pct. Der tages dermed udgangspunkt i Højesterets

dom af 9. januar 2019, der vedrørte en bilforhandlers overtrædelse af mar-

kedsføringslovens § 14 a (nu § 18). I den sag forhøjede Højesteret bøde-

straffen med ca. 15 pct. under henvisning til, at der var tale om et genta-

gelsestilfælde.

For at sikre, at bødeniveauet også hæves ved disse overtrædelser, foreslår

regeringen, at udgangspunktet for bøden ved en førstegangsovertrædelse

fastsættes til 40.000 kr.

3.11.2. Ad litra b om overtrædelse af § 10, stk. 1

–

spamforbuddet

Advokatrådet anfører i forhold til overtrædelse af de foreslåede bestem-

melser i § 37, stk. 6, litra b og c, at er der i databeskyttelsesforordningens

artikel 83, jf. databeskytteleslovens § 41, stk. 3, allerede hjemmel til at an-

vende et bødeniveau på op til 4 pct. af virksomhedens samlede globale

omsætning.

Advokatrådet mener, at fastholdelse af en national bødemodel i forhold itl

overtrædelse af markedføringslovens § 10 og forbrugeraftalelovens § 4,

stk. 1, indebærer uklarhed ift. evt. EU-retlig domstolspraksis vedrørende

overtrædsel af ePrivacy-direktivet og senere præciseringer fra Datatilsynet,

Rigspolitiet og Rigsadvokaten ift. egne bødemodeller, samt det europæiske

databeskyttelsesrådet.

Advokatrådet foreslår, at det belyses nærmere, om yderligere ressourcer til

håndhævelse efter gældende ret vil udgør en tilstrækkelig og proportionel

imiplemetering af direktivpakken New Deal for Consumers, og beslyt,

hvordan bødemodeller kan afstemmes ift. klarhed og retssikkerhed.

Dansk Industri (DI) finder, at det ikke i lovbemærkningerne fremgår til-

strækkeligt klart, hvordan antal ”forhold” afgrænses.

Landbrug & Fødevarer og Dansk Erhverv (DE) anfører begge, at der ved

sager om overtrædelse af spamforbuddet foreslås bøder til omkring en fem-

dobling af det eksisterende bødeniveau, hvilket er en meget stor stigning.

Af retspraksis kan nævnes den hidtil største bøde på 800.000 kroner i en

sag, der vedrørte udsendelsen af 38.500 mails i strid med reglerne. Efter de

foreslåede regler ville den sag være endt med en bøde på 7.730.000 kroner.

Altså en 10-dobling af det bødeniveau, som domstolene tidligere har fast-

slået.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Landbrug & Fødevarer og DE peger begge på, at det kan virke irriterende

for den enkelte forbruger at modtage en mail, de ikke har anmodet om, men

forbrugerne lider som udgangspunkt ikke noget økonomisk tab ved den

erhvervsdrivendes overtrædelse, hvorfor en bøde på næsten 8 millioner

kroner er helt ude af proportioner ved overtrædelse af spamforbuddet selv

uden skærpende omstændigheder

–

it-svindel, vildledning m.v.

Danske Medier kan ikke tilslutte sig den foreslåede bødeudmåling, der

nærmer sig en femdobling af det eksisterende bødeniveau. Det er efter de-

res vurdering alt for højt, særligt overtrædelsens karakter samt de mang-

lende økonomiske konsekvenser for forbrugerne taget i betragtning. Der

vil være tale om en sanktion, der har en sådan størrelsesorden, at den ikke

med rimelighed kan forventes vedtaget af en virksomhed eller pålagt som

bøde af domstolene. Danske Medier peger på, at der allerede i dag ses at

være givet ganske betragtelige bøder for overtrædelser af spam-forbuddet

og henviser bl.a. til at en virksomhed sidste år vedtog en bøde på 946.600

kr.

Kommentar

Beregningsmodellen for overtrædelse af markedsføringslovens § 10, stk.1,

er fra 2005, hvilket i sig selv kan tale for, at der sker en justering i forhold

til den økonomiske udvikling. Det er regeringens vurdering, at en bøde på

10.000 kr. næppe i dag har en tilstrækkelig præventiv effekt.

Den eksisterende beregningsmodel bliver i praksis anvendt på den måde,

at bøden fastsættes på baggrund af det samlede antal ulovlige henvendel-

ser. Det indgår derfor ikke i bødefastsættelsen, om henvendelserne er sendt

ud ad én eller flere omgange, om de er med forskelligt indhold, eller om de

er sendt ud ved brug af forskellige kommunikationsformer.

Dertil kommer, at Forbrugerombudsmanden oftest kun kan bevise et min-

dre antal ulovlige henvendelser, typisk under 100 henvendelser, alene på

baggrund af modtagne klager. De fleste spam-sager afgøres derfor med en

bøde på 10.000 kr., der er minimumsbøden i spam-sager, medmindre den

erhvervsdrivende selv oplyser, hvor mange henvendelser den erhvervsdri-

vende har sendt. Når erhvervsdrivende vælger at oplyse antallet af hen-

vendelser til Forbrugerombudsmanden, er der typisk tale om flere tusinde

henvendelser. I disse sager bliver bøderne derfor betydelig højere.

Derfor lægges der op til en ny bødemodel, hvor bøden også kommer til at

afhænge af det antal

”forhold”, der omfatter den ulovlige udsendelse af

spam.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Da der er tale om en strafbelagt bestemmelse, hvor bødetaksten i modellen

er baseret på

antal ”forhold”,

bør interessenternes ønske om, at det præ-

ciseres, hvordan antal forhold, imødekommes.

Følgende eksempler kan belyse afgrænsningen

Eksempel 1. Masseudsendelse

Forbrugerombudsmanden modtager 500 klager over uanmodede mails.

Forbrugerombudsmanden kan ikke bevise, at mailene er sendt ud til flere

modtagere, selvom der er en kraftig formodning herfor, fordi langt fra alle

modtagere klager til Forbrugerombudsmanden.

Der er tale om et forhold. Bøden til virksomheden vil efter bødemodellen

være 130.000 kr. (50.000 kr. for mails 1-100, 80.000 kr. for mail 101-500).

Eksempel 2. Flere kampagner

Forbrugerombudsmanden modtager klager over en virksomheds uanmo-

dede mails med kampagnetilbud i løbet af en måned. Kampagnen i mailene

varierer hver uge, fx ”Køb to produkter og få et ekstra gratis” eller ”Fød-

selsdagsfest: 25% på alt”.

Forbrugerombudsmanden modtager 10 klager over den første uges kam-

pagnetilbud. Forbrugerombudsmanden modtager 20 klager over den an-

den uges kampagne tilbud. Forbrugerombudsmanden modtager 40 klager

over den tredje uges kampagne tilbud. Forbrugerombudsmanden modta-

ger 80 klager over den fjerde uges kampagne tilbud. Forbrugerombuds-

manden kan ikke bevise, at mailene er sendt ud til flere modtagere, selvom

der er en kraftig formodning herfor, fordi langt fra alle modtagere klager

til Forbrugerombudsmanden.

Hvert kampagnetilbud er et selvstændigt forhold. Bøden til virksomheden

vil efter bødemodellen derfor være følgende:

uge 1: 20.000 kr.

uge 2: 20.000 kr.

uge 3: 30.000 kr.

uge 4: 50.000 kr.

Bøden til virksomheden vil derfor være 120.000 kr.

3.11.3. Ad litra c

–

overtrædelse af § 10, stk. 4

–

uanmodede telefoniske

henvendelser

Dansk Industri (DI) finder, at bestemmelsens anvendelsesområde er til-

strækkeligt forudsigeligt og afgrænset til at berettige indførelse af admini-

strativt bødeforelæg. DI savner dog information om, hvad bødepraksis er i

dg for denne type overtrædelser, for at kunne vurdere bødeniveauet.

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Landbrug & Fødevarer anfører, at det foreslåede bødeniveau for overtræ-

delser af markedsføringslovens § 10, stk. 4, i højere grad synes at afspejle

det eksisterende bødeniveau for overtrædelser af reglerne om uanmodet te-

lefonisk henvendelse i strid med reglerne i forbrugeraftalelovens § 4. Her

har der tidligere været en række sager, hvor Forbrugerombudsmanden har

krævet bøder i størrelsesordenen 10.000 kroner per opkald, hvilket er tæt

på det, der foreslås med de nye regler. På den baggrund forekommer det

endnu mere ude af proportioner, at der foreslås en femdobling af bøderne

for overtrædelsen af spamforbuddet.

Advokatrådet anfører, at den foreslåede formulering i § 37, stk. 6, litra c,

henviser til uanmodet telefonisk henvendelse med henblik på direkte mar-

kedsføring. Begrebet direkte markedsføring er ikke entydigt fastlagt i mar-

kedsføringsloven, hvor markedsføringslovens § 10 er en implementering

af ePrivacy direktivets (EU) 2002158 artikel 13 (3), og henviser til brugen

af andre midler til fjernkommunikation end nævnt i markedsføringslovens

§ 10, stk. 1.

Advokatrådet peger på, at der efter i forbrugeraftalelovens § 4, stk. 1, alle-

rede et forbud mod uanmodet telefonisk henvendelse med henblik på straks

eller senere at opnå tilbud eller accept af tilbud om indgåelse af aftale. Ad-

vokatrådet foreslår derfor, at ordlyden i udkastets § 37, stk. 6, litra c, æn-

dres, således at "direkte markedsføring" udgår og for eksempel erstattes af

"straks eller senere at opnå tilbud eller accept af tilbud om indgåelse

af aftale". Advokatrådet mener, at den foreslåede bestemmelse også bør

undtage de oplistede henvendelser i henhold til forbrugeraftalelovens § 4,

stk. 2, der er undtaget forbuddet om uanmodede telefoniske henvendelser.

Advokatrådet peger endelig på, at den foreslåede formulering fremhæver

den dobbelte tilsynsførelse vedrørende uønsket markedsføring, hvor både

Forbrugerombudsmanden og Datatilsynet er tilsynsmyndighed, hvilket

skaber en retssikkerehdsmæssig usikkerhed, idet begge tilsyn følger sær-

skilte bødeniveauer og udstedte vejledninger.

Kommentar

Telefonsalg af erhvervsmæssig karakter er som udgangspunkt forbudt,

medmindre man har opnået et forudgående samtykke, jf. forbrugeraftale-

lovens § 4, stk. 1. Der er nogle få undtagelser til forbuddet mod telefonsalg,

der følger af forbrugeraftalelovens § 4, stk. 2. Reglerne i forbrugeraftale-

loven suppleres af regler i markedsføringsloven, i CPR-loven og til dels i

databeskyttelsesloven. Efter markedsføringslovens § 10, stk. 4, må en er-

hvervsdrivende bl.a. ikke rette telefonisk henvendelse til en bestemt fysisk

person med henblik på direkte markedsføring (dvs. henvendelse til en be-

stemt person), hvis den pågældende har frabedt sig dette over for den er-

hvervsdrivende, hvis det fremgår af Robinsonlisten, at den pågældende har

L 13 - 2021-22 - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

frabedt sig direkte markedsføring, eller hvis den erhvervsdrivende ved un-

dersøgelse i CPR-registeret er blevet bekendt med, at den pågældende har

frabedt sig direkte markedsføring. En erhvervsdrivende er forpligtet til at

tjekke Robinsonlisten.

Markedsføringslovens § 10, stk. 4, finder netop anvendelse på de få undta-

gelser til forbuddet i forbrugeraftaleloven såfremt borgeren har tilmeldt

sig Robinsonlisten, eller i øvrigt hvis borgeren har frabedt sig henvendel-

ser fra den erhvervsdrivende.

Udtrykket ”direkte markedsføring” er et gennemgående udtryk i markeds-

føringslovens § 10, stk. 4. Det fremgår af de gældende forarbejder til mar-

kedsføringsloven, at dette betyder markedsføring til en bestemt person.

3.11.4. Ad litra d

–

overtrædelse af § 11, stk. 2

–

markedsføring af ar-

rangement rettet mod børn og unge, der indeholder omtale af eller bil-

leder af rusmidler, herunder alkohol

Dansk Industri (DI) finder, at denne type overtrædelser potentielt kan gøres

tilstrækkeligt forudsigelige og afgrænset til at berettige indførelse af admi-

nistrativt bødeforelæg. DI savner dog information om, hvad bødepraksis er

i dag for denne type overtrædelser, for at kunne vurdere bødeniveauet. DI

anfører, at modellen er baseret på antal ”opslag” men at det

ikke er define-

ret klart nok, hvad ”opslag” er.

Kommentar

Det fremgår af bemærkningerne, at det forudsættes i bødemodellen, at

hvert opslag knytter sig til ét arrangement i virksomheden/én begivenhed.

Opslag anvendes normalt ift. sociale medier. Det fremgår imidlertid også

af bemærkningerne, at flyers, der fx omdeles på et gymnasium, i den for-

bindelse skal betragtes som ét opslag i det omfang, de omdelte flyers er

identiske og/eller vedrører den samme virksomhed/begivenhed.

3.x. Ikrafttrædelse

Kreativitet og Kommunikation (KreaKom) finder ikrafttrædelsesdatoen (1.

januar 2022) problematisk, fordi meget indhold produceres lang tid før det

skal ud at leve. Mange kampagner er derudover blevet skubbet pga. Co-

rona-pandemien, hvilket vil kunne betyde, at erhvervsdrivende vil stå med

kampagner, som de ikke kan sende ud i virkeligheden. KreaKom foreslår

derfor, at § 2, stk. 1 ændres, så der kommer en samlet ikrafttrædelse pr. 28.

maj 2022.