SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Social- og Ældreudvalget 2021-22
SOU Alm.del
Offentligt

Social- og Indenrigsudvalget 2019-20

SOU Alm.del - Bilag 295

Offentligt

Sendt til samtlige

kommunalbestyrelser, regions-

råd og KL

24. juni 2020

Tilsynsudtalelse om kommuners brug af private konsulenter på

det sociale område

Ankestyrelsen gennemfører en undersøgelse af 30 kommuners brug af

private konsulenter på det sociale område.

Ankestyrelsens undersøgelse gennemføres i to faser.

Første fase af undersøgelsen er denne generelle udtalelse, der indeholder

en redegørelse for de rammer, der gælder for kommuners anvendelse af

private konsulenter, herunder de betingelser, der skal være opfyldt, for

at en kommune lovligt kan anvende private konsulenter til løsning af op-

gaver på det sociale område. Vi har til brug for denne udtalelse gennem-

gået de kontrakter, vi har modtaget fra 30 kommuner med henblik på en

vurdering af, hvilke problemstillinger de enkelte former for samarbejde

med private konsulenter kan give anledning til.

Anden fase af undersøgelsen er en vurdering af lovligheden af de enkelte

kontrakter, som de 30 kommuner har indgået med private konsulenter.

Denne vurdering forudsætter en gennemgang af de samlede oplysninger

fra de enkelte kommuner, herunder kontrakterne, de konkrete sager og

kommunalbestyrelsernes redegørelser.

I nærværende generelle udtalelse gennemgår vi således gældende ret og

fastlægger den juridiske ramme for vores vurdering af, om de konkrete

samarbejder med private konsulenter har været lovlige.

I anden fase af undersøgelsen vil vi foretage en vurdering af lovligheden

af hver enkelt kommunes indgåede kontrakter og udmøntningen af disse

J.nr. 19-62648

Ankestyrelsen

7998 Statsservice

Tel +45 3341 1200

[email protected]

EAN-nr:

57 98 000 35 48 21

Åbningstid:

man-fre kl. 9.00-15.00

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

inden for den juridiske ramme, der er opstillet i denne generelle udta-

lelse

Vurderingen vil ske på grundlag af den redegørelse for gældende ret og

inden for den juridiske ramme for vurderingen af lovligheden af samar-

bejdet med konsulenterne, der er fastlagt i nærværende generelle udta-

lelse.

Da der vil være tale om en vurdering ikke alene af kontrakterne, men

også af det konkrete samarbejde i praksis, vil der i en række tilfælde

være behov for at stille yderligere spørgsmål til de involverede kommu-

ner.

De 30 kommuner vil herefter hver især modtage et særskilt svar.

Konklusion

Der gælder en række betingelser, når kommunerne indgår kontrakter

med private konsulenter om ydelser på det sociale område. Ankestyrel-

sen vurderer i den forbindelse, at kommunerne kan indgå kontrakter

med private konsulenter om ydelser på det sociale område inden for føl-

gende rammer:

Ydelser om gennemgang af konkrete sager

Ved ydelser, der indebærer en juridisk, socialfaglig og økonomisk gen-

nemgang af konkrete sager, hvor resultatet kan udmønte sig i afgørelser

om nedsættelse af borgernes ydelser, er der tale om sagsforberedelse i

afgørelsessager, som skal leve op til følgende krav:

•

Konsulentfirmaet skal have den nødvendige faglige ekspertise, og

der må ikke være interessekonflikter

Offentligretlige regler og grundsætninger, herunder spørgsmålet

om inhabilitet, skal overholdes

Der skal være sikkerhed for, at der ikke i realiteten er delegeret

afgørelseskompetence

Kommunen skal foretage kvalitetssikring og selvstændig vurde-

ring af sagerne

Kommuner kan ikke lovligt aflønne konsulenter for ydelser, der indebæ-

rer sagsforberedelse i afgørelsessager efter ”no-cure-no-pay”-princippet.

Dette skyldes, at konsulentfirmaet må anses for at have en direkte øko-

nomisk interesse i sagens udfald, og dermed vil der foreligge inhabilitet.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Er der tale om, at konsulentfirmaet aflønnes efter en fast timepris, kan

der – afhængig af, hvordan kommunen har udvalgt de sager, konsulent-

firmaet skal gennemgå – være krav om, at kommunen i retningslinjerne

for opgavefordelingen mellem kommunen og konsulentfirmaet sikrer sig,

at konsulentfirmaet ikke alene oplyser kommunen om sager med mulige

besparelser, men også oplyser om sager, hvor der kan være spørgsmål

om, at borgeren får for lav en ydelse.

Ydelser som indeholder forhandlinger med leverandører

Hvis konsulentfirmaet udfører forhandling af takster/priser uden vurde-

ring af de leverede ydelser i forhold til konkrete borgere, og den ydelse,

som borgeren får, ikke bliver påvirket af forhandlingen, skal kommunen

gardere sig mod mulige interessekonflikter. En mulig interessekonflikt

kunne være, at konsulentfirmaet har indgået aftale med et bosted om

driftsoptimering og senere bliver bedt om at forestå forhandlinger med

bostedet om besparelser. Derudover giver denne ydelse ikke i øvrigt an-

ledning til problematiske forhold. Det gælder efter vores opfattelse uan-

set, om betalingen for arbejdet sker efter ”no-cure-no-pay”-princippet el-

ler som en fast pris.

I det omfang forhandlingen med leverandøren også udmønter sig i en af-

gørelse over for borgeren om ændring af borgerens ydelser, må konsu-

lentens vurdering af borgerens behov anses for at have karakter af sags-

forberedelse i en afgørelsessag og skal derfor leve op til de krav, der stil-

les for sådant arbejde. Det gælder efter vores opfattelse uanset, om

kommunen er til stede ved alle forhandlinger og møder med leverandø-

rer. Er der tale om forhandlinger, der i realiteten indebærer sagsforbere-

delse i en afgørelsessag, kan kommunen ikke lovligt indgå en kontrakt

med aflønning efter ”no-cure-no-pay”-princippet.

Ydelser om kompetenceudvikling

Ydelser om kompetenceudvikling samt anbefalinger til fremadrettet kva-

litetssikring og effektivisering har karakter af køb af tjenesteydelser og

er derfor ikke begrænset af ovennævnte krav.

Det kan ikke alene på baggrund af ordlyden af de enkelte kontrakter vur-

deres, om kommunernes brug af private konsulenter er i overensstem-

melse med de ovenfor anførte rammer for kommunernes lovlige brug af

konsulenter på det sociale område. Denne vurdering forudsætter en gen-

nemgang af de samlede oplysninger fra de enkelte kommuner, herunder

kontrakterne, de konkrete sager og kommunalbestyrelsernes redegørel-

ser. Som det fremgår ovenfor vil dette indgå i undersøgelsens anden

fase.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Ankestyrelsens gennemgang

1. Baggrund og overblik over udtalelsen

1.1. Sagens baggrund

Social- og Indenrigsministeriet har i brev af 16. december 2019 bedt An-

kestyrelsen om at tage spørgsmålet om lovligheden af visse kommuners

brug af private konsulenter på det sociale område op til behandling.

Af Social- og Indenrigsministeriets brev af 16. december 2019 fremgår

bl.a. følgende:

”1.

Social- og Indenrigsministeriet er blevet gjort opmærksom på,

at flere kommuner har indgået aftaler med private konsulentfir-

maer, der bl.a. tilbyder kommuner at gennemgå sager inden for

det sociale område med henblik på at komme med anbefalinger om

ændringer i den bistand og støtte, som kommunerne aktuelt yder

borgere inden for det sociale område.

Aftalerne indebærer efter det oplyste, at konsulentfirmaerne gen-

nemgår en i aftalerne nærmere afgrænset sagsmængde i kommu-

nerne inden for det sociale område og kommer med anbefalinger i

forhold til bl.a. kvalitet og effektivisering.

Aftalerne er i visse tilfælde indgået efter ”et no-cure-no-pay”-prin-

cip, hvorefter konsulentfirmaets honorar er afhængig af de bespa-

relser, som kommunen opnår eller vil kunne opnå ved at følge kon-

sulentfirmaets anbefalinger i de enkelte sager.

Social- og Indenrigsministeriet skal i den forbindelse henvise til

vedlagte kopier af 3 artikler fra Altinget.dk den 12. december 2019.

Social- og Indenrigsministeriet skal videre henvise til vedlagte ko-

pier af to kontrakter mellem kommuner og private konsulentfir-

maer, som ministeriet har modtaget fra Altinget i forbindelse med

Altingets henvendelse til ministeriet om social- og indenrigsministe-

rens kommentar til Altingets artikler.

Social- og Indenrigsministeriet skal hermed anmode Ankestyrel-

sen om at tage spørgsmålet om lovligheden af de under pkt. 1

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

nævnte engagementer med private konsulentfirmaer op til behand-

ling som led i det kommunale og regionale tilsyn.”

Ankestyrelsen har på baggrund af Social- og Indenrigsministeriets an-

modning sendt en høring om kommunens brug af private konsulenter på

det sociale område til kommunalbestyrelserne i 31 kommuner.

Vi har bedt hver enkelt af de 31 kommunalbestyrelser om at sende de

indgåede kontrakter. Derudover har vi bedt om at modtage de enkelte

kommuners seneste fem sager, som er indgået i konsulentfirmaets ar-

bejde, inklusiv alt skriftligt materiale fra konsulentfirmaet. Endelig har vi

bedt kommunalbestyrelserne om en redegørelse om samarbejdet med

konsulentfirmaerne.

Vi har forud for afgivelsen af denne udtalelse modtaget svar fra de 31

kommuner.

En enkelt kommune er på baggrund af høringssvaret fra kommunen ta-

get ud af Ankestyrelsens undersøgelse, da den pågældende kommune

ikke havde anvendt private konsulenter.

1.2. Ankestyrelsens kompetence som tilsynsmyndighed

Ankestyrelsen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgiv-

ning, der særligt gælder for offentlige myndigheder. Det står i § 48, stk.

1, i kommunestyrelsesloven.

Ankestyrelsen kan udtale sig om lovligheden af kommunale dispositioner

eller undladelser. Det står i § 50 i kommunestyrelsesloven.

Ankestyrelsen fører således et retligt tilsyn og kan derfor ikke tage stil-

ling til hensigtsmæssigheden af kommunale dispositioner, herunder

sagsbehandlingens tilrettelæggelse, hvis ikke det er reguleret i lovgivnin-

gen. Vi kan heller ikke tage stilling til spørgsmål om god forvaltningsskik.

1.3. Udtalelsens indhold

Afsnit 2 indeholder en overordnet gennemgang og rubricering af de kon-

trakter, som kommunerne har indgået med de private konsulenter. Der-

efter gennemgås i afsnit 3 og 4 de retlige rammer for kommunenernes

samarbejde med/delegation til private konsulenter. Derefter følger i af-

snit 5 en overordnet retlig vurdering af de konkrete elementer i kontrak-

terne.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

2. Kontrakterne og grundlaget for vurdering

Vi har modtaget og gennemgået de kontrakter, som de 30 kommuner

har indgået med konsulentfirmaer på det sociale område.

Kontrakterne vedrører forskellige konsulentydelser på områder som fx

børn, handicap og psykiatri primært inden for lov om social service.

Stort set alle kontrakterne er indgået med et af to konsulentfirmaer, der

er specialiseret inden for det sociale område.

Kontrakterne indeholder forskellige benævnelser for ydelserne og beskri-

velserne af deres levering. I forhold til Ankestyrelsens vurdering af sam-

arbejderne og deres gennemførelse er det afgørende imidlertid den ret-

lige vurdering af aftalernes konkrete indhold.

Her følger i afsnit 2.1-2.3 en gennemgang af de forskellige typer af kon-

sulentydelser, betalingsformer og retningslinjer for konsulentens ar-

bejde, som de gennemgåede kontrakter indeholder samt Ankestyrelsens

vurdering af, hvordan dette kan kategoriseres.

Afsnit 2.4 indeholder vores sammenfattende bemærkninger til de gen-

nemgåede kontrakter.

2.1. Konsulentydelsen

2.1.1. Ydelser om gennemgang af konkrete sager

Efter ordlyden i en del af kontrakterne foretager de private konsulenter

en juridisk, socialfaglig og økonomisk gennemgang af konkrete sager.

Der er tale om en gennemgang af sagerne, hvor konsulentfirmaet foreta-

ger en analyse med henblik på kommunens egen videre vurdering af, om

der skal træffes en ny afgørelse. I visse tilfælde udarbejder konsulentfir-

maet på baggrund af denne gennemgang også et oplæg til indstilling og

udkast til afgørelse over for borgeren. Uanset, om der udarbejdes oplæg

til indstilling og udkast til afgørelse, har arbejdet karakter af sagsforbe-

redelse i afgørelsessager.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

I de gennemgåede kontrakter er der ikke eksempler på, at kommunen

eksplicit har delegeret afgørelseskompetence til det private konsulent-

firma. Det fremgår ofte direkte, at konsulentfirmaet ikke træffer afgø-

relse i sagerne.

2.1.2. Ydelser som indeholder forhandlinger med leverandører

Et større antal af kontrakterne vedrører konsulentbistand til forhandling

med leverandører (fx botilbud) i forhold til indsats og takster i konkrete

sager.

Når kontrakterne skal vurderes, kan disse forhandlinger deles op i to

overordnede kategorier:

1. Forhandling af takster/priser uden en vurdering af de leverede

ydelser i forhold til konkrete borgere.

2. Forhandling af takster/priser med vurdering af de leverede ydel-

ser i forhold til konkrete borgere.

I det omfang konsulentydelsen alene indebærer en forhandling om kom-

munens betaling, indvirker dette som udgangspunkt ikke på borgerens

ydelser. Hvis der på den anden side er tale om, at prisen forhandles på

baggrund af en ændret vurdering af borgerens konkrete behov for hjælp

og støtte, fx efter Voksenudredningsmetoden (VUM), vil der omvendt

kunne være tale om egentlig sagsforberedelse og eventuel afgørelses-

virksomhed, der kan indebære en ændring af den hjælp og støtte, som

borgeren modtager.

Det fremgår af et større antal af kontrakterne vedrørende denne type

ydelse, at konsulentfirmaet ikke varetager myndighedsudøvelse, og at

kommunen skal være til stede ved alle forhandlinger og møder med le-

verandører.

2.1.3. Ydelser om kompetenceudvikling

En del af kontrakterne vedrører desuden ydelser i form af bistand med

generel viden og rådgivning med henblik på kompetenceudvikling og ud-

dannelse af kommunens medarbejdere samt anbefalinger til fremadrettet

kvalitetssikring og effektivisering.

I det omfang der er tale om en generel gennemgang af retsregler eller

socialfaglig metode, vil der være tale om ydelser, der kan betegnes som

kursusvirksomhed eller lignende.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

2.2. Betalingsformer

2.2.1. ”No-cure-no-pay”-princippet

Et større antal kontrakter er indgået efter ”no-cure-no-pay”-princippet,

hvor honoraret er betinget eller afhængigt af de besparelser, som kom-

munen opnår eller vil kunne opnå ved at følge konsulentfirmaets anbefa-

linger. Det vil sige, at der ikke betales honorar ud over kørselsgodtgø-

relse, hvis kommunen ikke opnår en besparelse.

I nogle tilfælde beregnes honoraret som en procentdel af den forhand-

lede besparelse. I andre tilfælde beregnes honoraret ud fra en fast time-

sats, dog således at det samlede honorar ikke overstiger kommunens

økonomiske besparelse.

2.2.2. Fast pris

I en del af kontrakterne er prisen for konsulentydelserne aftalt i mere el-

ler mindre faste rammer.

Der ses følgende konstruktioner:

1. Afregning efter en aftalt timetakst.

2. Afregning efter en aftalt timetakst med en aftalt ramme for time-

forbruget.

3. En fast pris for den samlede konsulentydelse.

2.3. Retningslinjer for konsulentens arbejde

Til nogle af kontrakterne er der udarbejdet et bilag med instruks om ret-

ningslinjer for samarbejdet. Det fremgår, at instruksen er udarbejdet

med henblik på overholdelse af forvaltningsretlige principper om delega-

tion af opgaver til private.

I en større del af kontrakterne er der taget højde for en eventuel interes-

sekonflikt hos konsulentfirmaet. Det fremgår således af kontrakterne, at

konsulentfirmaet skal give kommunen besked, hvis en sag fx vedrører en

borger på et bo- eller dagtilbud, hvor konsulentfirmaet i forhold til det

pågældende tilbud enten har gennemført driftsoptimeringer inden for de

seneste 18 måneder eller har planlagt driftsoptimeringer inden for de

kommende 12 måneder. Sagen vil herefter ikke indgå i konsulentfirma-

ets arbejde.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

I andre kontrakter fremgår det, at konsulentfirmaet skal meddele kom-

munen, hvis der opstår forhold, som kan give anledning til tvivl om fir-

maets uafhængighed og habilitet.

2.4. Sammenfattende bemærkninger til indholdet af kontrakterne

De kontrakter, vi har gennemgået, giver anledning til, at vi rubricerer

samarbejderne i følgende kategorier, som kan danne grundlag for vurde-

ringen af den enkelte kontrakt og den konkrete udmøntning heraf:

1. Ydelser om gennemgang af konkrete sager dels som gennemgang af

sagerne hvor konsulentfirmaet foretager en analyse med henblik på

kommunens egen videre vurdering af, om der skal træffes en ny afgø-

relse, og dels som gennemgang af sagerne hvor konsulentfirmaet deci-

deret udarbejder oplæg til indstilling og afgørelse over for borgeren.

2. Ydelser som indeholder forhandlinger med leverandører om tak-

ster/priser dels i form af almindelig prisforhandling, som ikke får betyd-

ning for de konkrete borgere, og dels i form af forhandlinger, som ud

over almindelige prisforhandlinger også indebærer en vurdering og for-

handling af de leverede ydelser i forhold til konkrete borgere.

3. Ydelser om kompetenceudvikling i form af bistand med generel viden

og rådgivning med henblik på uddannelse af kommunens medarbejdere

samt anbefalinger til fremadrettet kvalitetssikring og effektivisering.

Disse ydelser findes i kontrakterne i forskellige kombinationer med beta-

lingsformer og retningslinjer for konsulentfirmaets arbejde.

Vores overvejelser i vurderingen af spørgsmålet om at anvende konsu-

lentfirmaer på det sociale område, jf. afsnit 5, foretages ud fra den over-

ordnede inddeling i de tre typer af ydelser.

3. Regler og praksis

I afsnit 3.1. følger nogle overordnede bemærkninger om rammerne for

kommunes ydelser til borgerne og køb af ydelser fra private.

I afsnit 3.2. gennemgås de generelle forvaltningsretlige krav ved myn-

digheders inddragelse af private aktører.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

I afsnit 3.3. gennemgås de krav, der særligt stilles til delegation af sags-

forberedelse i afgørelsesager.

3.1. Indledende bemærkninger om rammerne for kommunernes

ydelser til borgerne og køb af ydelser fra private

3.1.1. Rammerne for kommunernes ydelser til borgerne

Kommunerne er undergivet legalitetsprincippet. Det betyder bl.a., at

kommuner skal sikre, at borgerne får det, de er berettigede til, men

også, at de ikke får mere, end de er berettigede til.

Det følger desuden af § 1, stk. 3, 3. pkt., i lov om social service, at kom-

munerne er forpligtede til at sikre, at hjælp gives på den måde, der bil-

ligst muligt opfylder borgerens behov.

Følgende fremgår bl.a. af bemærkningerne til bestemmelsen, lovforslag

nr. 140 af 29. marts 2012 til lov om ændring af lov om social service og

lov om retssikkerhed og administration på det sociale område (Inddra-

gelse af faglige og økonomiske hensyn, fastsættelse af serviceniveauer,

refusion for særligt dyre enkeltsager, afregningsfrister og opprioritering

af juridisk sagkyndige i de sociale nævn m.v.):

”2.1.1 Gældende ret

[…]

Endelig har kommunalbestyrelsen en generel forpligtelse til at

handle økonomisk ansvarligt. Det betyder, at kommunalbestyrelsen

skal inddrage både faglige og økonomiske hensyn, når der skal

træffes afgørelse. Hensynet til kommunernes økonomi kan dog al-

drig stå alene, da kommunalbestyrelsens afgørelse skal baseres på

en konkret, individuel vurdering af borgerens behov. Kommunalbe-

styrelsen må derfor aldrig vælge en indsats alene ud fra økonomi-

ske overvejelser. Den enkelte kommunalbestyrelse kan heller aldrig

afvise at hjælpe borgere, der har krav på hjælp efter loven, med

henvisning til kommunens økonomi.

[…]

2.1.3. Den foreslåede ordning

Det foreslås at præcisere, at afgørelser efter loven træffes på bag-

grund af faglige og økonomiske hensyn. Det vil sige, at når der er

foretaget en konkret og individuel vurdering af borgerens behov,

skal der inddrages både faglige og økonomiske hensyn.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

[…]

Økonomiske hensyn skal forstås som hensyn til, om tilbud efter lo-

ven er anskaffet og eller leveret på en økonomisk hensigtsmæssig

måde. F.eks. bør kommunen, hvis den skal vælge mellem to tilbud,

som er lige egnede til at opfylde borgerens behov, vælge det billig-

ste.

Der er alene tale om en lovfæstelse af gældende ret, jf. afsnit

2.1.1.”

Det er således sagligt, at kommunerne løbende vurderer, om borgeren

får den rette ydelse, og om denne ydelse opnås til den rette pris.

3.1.2. Økonomisk forsvarlig forvaltning

Kommuner har efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om

kommuners opgavevaretagelse en helt generel pligt til at handle økono-

misk forsvarligt i alle dispositioner.

Kommuner skal altså udvise ansvarsbevidsthed i deres økonomiske an-

liggender, sådan at der ikke påføres kommunerne udgifter eller tab, som

kunne være undgået.

Fastlæggelsen af, hvad der er økonomisk forsvarligt, må bero på den

konkrete situation, og der må som udgangspunkt gives kommunalbesty-

relsen et bredt spillerum med hensyn til anvendelsen af kommunale mid-

ler.

Ankestyrelsen henviser til Kommunernes opgaver, Karsten Revsbech, Ju-

rist- og Økonomforbundets Forlag, 3. udgave 2015, s. 109 ff.

Når en kommunalbestyrelse prioriterer anvendelsen af myndighedens

økonomiske midler, vil der ofte være tale om en politisk beslutning, og

der skal ganske meget til for, at grundsætningen om forsvarlig økono-

misk forvaltning kan anses for overskredet.

Fastlæggelsen af, hvad der er økonomisk forsvarligt, må som nævnt bero

på den konkrete situation. At en kommune anvender private konsulen-

ter, herunder på det sociale område, er således ikke i sig selv udtryk for

en økonomisk uforsvarlig forvaltning.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

3.1.3. Aflønning af konsulenter

En kommune kan som led i sin opgavevaretagelse købe varer og tjene-

steydelser hos private virksomheder. Kommunen beslutter selv, om den

ønsker at udføre de opgaver, som kan overlades til private, i eget regi el-

ler at få dem udført af private.

Hvis en kommune beslutter at købe varer eller tjenesteydelser hos en

privat virksomhed, må kommunen efter kommunalfuldmagtsreglerne

højst betale markedsprisen for de ydelser, den køber. Hvis kommunen

betaler mere end markedsprisen, vil det være ulovlig støtte til den pri-

vate virksomhed. Da der er tale om et forretningsmæssigt forhold, er der

ikke noget til hinder for, at virksomheden opnår en fortjeneste ved salget

af varerne eller udførelsen af opgaven, når blot den pris, kommunen be-

taler, svarer til markedsprisen.

Ankestyrelsen henviser til Kommunernes opgaver, Karsten Revsbech, Ju-

rist- og Økonomforbundets Forlag, 3. udgave 2015, s. 249, 316 og 322.

Ankestyrelsen bemærker helt overordnet, at der ikke ses at være regler

eller særlige hensyn der i almindelighed tilsiger, at afregning efter ”no-

cure-no-pay”-princippet i sig selv skulle være ulovligt. Det vil således af-

hænge af en konkret vurdering af de enkelte samarbejder, om der kan

være konkrete problemstillinger knyttet til at benytte denne afregnings-

form.

3.1.4. Køb af ydelser fra private leverandører

Myndighedsarbejde udføres som udgangspunkt af offentlige myndighe-

der. Myndighederne har imidlertid ikke nødvendigvis altid alle de faglige

kompetencer og/eller ressourcer, der skal til for at kunne løfte de opga-

ver, som de skal udføre. Det kan derfor være nødvendigt og hensigts-

mæssigt at købe ydelser fra private leverandører.

Køb af ydelser fra private leverandører kan ske, dels ved at myndighe-

derne køber konkrete ydelser, fx et kursus eller en reparation af en dør,

dels ved at myndigheden beder en privat aktør stå for løsningen af be-

stemte myndighedsopgaver, fx undervisning eller behandling af be-

stemte sager. Det sidste kaldes delegation. Grænsen mellem de to kan

være svær at drage præcist.

Som udgangspunkt kræver det ikke udtrykkelig lovhjemmel at lade pri-

vate stå for den rent praktiske udførelse af opgaver, der har karakter af

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

faktisk forvaltningsvirksomhed. Der kræves som udgangspunkt alene be-

villingsmæssig hjemmel.

Vurderingen af om og i hvilket omfang, myndighederne kan delegere op-

gaver til private, afhænger af den opgave, der delegeres. Der kan derud-

over også være spørgsmål om, hvilke rammer der er sat for den opgave,

der delegeres.

Offentlige myndigheders delegation af afgørelseskompetence og anden

myndighedsudøvelse til private kræver derimod udtrykkelig lovhjemmel.

Ved afgørelseskompetence forstås, at en offentlig myndighed ved retsak-

ter ensidigt og bindende bestemmer, hvad der er eller skal være ret i et

konkret tilfælde.

Kompetencen til at træffe afgørelser er en central del af myndighedsudø-

velsen og skal af retssikkerhedsmæssige årsager både formelt og reelt

forblive hos myndigheden.

Det har været omdiskuteret, om sagsforberedende arbejde i afgørelses-

sager er omfattet af myndighedsudøvelsesbegrebet, jf. Delegation af

myndighedsudøvelse til private aktører, Azad Taheri Abkenar, Jurist- og

Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 2017, s. 110. Det er dog nu fast-

lagt, at delegation af sagsforberedelse ikke kræver lovhjemmel, men de-

legationen skal ske inden for visse nærmere rammer, jf. nærmere afsnit

3.3.1.

Vi henviser videre til Forvaltningsret, Niels Fenger (red.), Jurist- og Øko-

nomforbundets Forlag, 1. udgave 2018, s. 143 f., Forvaltningsret –

Sagsbehandling, Karsten Revsbech m.fl., Jurist- og Økonomforbundets

Forlag, 8. udgave 2019, s. 66 og 69, og Forvaltningsret, Steen Røns-

holdt, Karnov Group, 5. udgave 2018, s. 95 f. og 196 f.

3.2. Generelle forvaltningsretlige krav ved myndigheders inddra-

gelse af private aktører

Det er omdiskuteret og behæftet med betydelig tvivl om og i givet fald i

hvilket omfang, private aktører forpligtes af de almindelige forvaltnings-

retlige regler og grundsætninger. Se herom Delegation af myndigheds-

udøvelse til private aktører, Azad Taheri Abkenar, Jurist- og Økonomfor-

bundets Forlag, 1. udgave 2017, kap. 5, og særligt s. 202 f., med hen-

visninger.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Følgende fremgår af Forvaltningsret, Niels Fenger (red.), Jurist- og Øko-

nomforbundets Forlag, 1. udgave 2018, s. 124 f. om anvendelsen af for-

valtningsretten uden for den offentlige forvaltning:

”Det forhold, at de generelle forvaltningslove ikke finder anven-

delse på et givent organ, udelukker ikke, at uskrevne retsgrund-

sætninger med et beslægtet indhold finder anvendelse. Det gælder

i særdeleshed i forhold til andre offentlige myndigheder end forvalt-

ningsmyndigheder såsom domstolene og ombudsmanden.

Private organer omfattes ikke af den uskrevne forvaltningsret,

alene fordi de udfører opgaver, der i større eller mindre grad er af

forvaltningsmæssig karakter, eller fordi de har tætte organisatori-

ske bånd til det offentlige. Der er imidlertid i praksis en vis velvilje

mod at lade grundkernen i de mest basale saglighedsprincipper –

eller måske snarere principper der ligner de forvaltningsretlige -

finde anvendelse på private organer, der udfører forvaltningsvirk-

somhed i materiel forstand. Det gælder navnlig for lighedsgrund-

sætningen, magtfordrejningslæren og proportionalitetsbetragtnin-

ger, jf. FOB 1973.275, U 1987.610 H, U 1997.889 H og U

2014.3703 H. At der på den anden side ikke nødvendigvis er identi-

tet mellem det nærmere indhold af de forvaltningsretlige principper

og de beslægtede principper, der gælder for organer, der ikke er en

del af den offentlige forvaltning, illustreres af U 2018.8 Ø og […] U

1998.1322 H om Københavns Kulturby Fond 96.

For så vidt angår sagsbehandlingsregler er udgangspunktet, at pri-

vate retssubjekter – i hvert fald hvor disse ikke er delegeret kom-

petence til at træffe afgørelser eller foretage myndighedsudøvelse

– ikke er underlagt grundsætninger af forvaltningsprocessuel ka-

rakter svarende til dem, der findes i forvaltningsloven, jf.

U 2001.2348 H og U 2006.782 H […] samt FOB 2008.323, men

sml. U 1987.610 H og U 1997.889 H.”

Ankestyrelsens undersøgelse af de 30 kommuners brug af private konsu-

lenter på det sociale område retter sig, som det fremgår af afsnit 1.2,

ikke mod de private konsulenters opgavevaretagelse, men derimod mod

kommunernes forpligtelser i forhold til anvendelsen af private konsulen-

ter.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Spørgsmålet er derfor om og i givet fald, hvordan kommunerne er for-

pligtede til at sikre, at den private konsulent overholder de forvaltnings-

retlige krav, som kommunen selv ville have været underlagt, fx gennem

kontraktindgåelsen med den private aktør.

Når der er tale om sagsforberedelse i afgørelsessager, fremgår det af

FOB 2013-9, som gennemgås nærmere i afsnit 3.3.1., bl.a. at den pri-

vate aktør i almindelighed må iagttage helt de samme regelsæt som den

ansvarlige myndighed, herunder offentligretlige regler og grundsætnin-

ger. Det fremgår også, at ordningen må være tilrettelagt på en sådan

måde, at der er sikkerhed for, at den heller ikke i øvrigt medfører tab af

rettigheder for borgeren i sagen. Der må således være udstukket ret-

ningslinjer, som sikrer, at der ikke i realiteten delegeres afgørelseskom-

petence, samt retningslinjer for hvilke skridt der i øvrigt skal foretages af

myndigheden, og hvilke den private konsulent skal udføre.

I Forvaltningsret, Niels Fenger (red.), Jurist- og Økonomforbundets For-

lag, 1. udgave 2018, s. 148 (citeret nedenfor i afsnit 3.3.2.), anføres

det, at der næppe er tvivl om, at hvis der ved delegation af sagsforbere-

delse i afgørelsessager ikke er aftalt retningslinjer mellem parterne, vil

delegationen allerede af den grund være problematisk.

Spørgsmålet er, om der gælder tilsvarende krav, når der er tale om dele-

gation af andre opgaver end sagsforberedelse i afgørelsessager. Pro-

blemstillingen ses implicit behandlet i Delegation af myndighedsudøvelse

til private aktører, Azad Taheri Abkenar, Jurist- og Økonomforbundets

Forlag, 1. udgave 2017, s. 232 ff., hvor følgende fremgår:

”Der er [af forfatteren; Ankestyrelsens bemærkning] argumenteret

for, at selvom en kontrakt om delegation af myndighedsudøvelse

ikke særskilt tager stilling til, hvordan opgaven skal udføres, må

det i almindelighed være en forudsætning, at opgaven ikke udføres

på en sådan måde, at det indebærer retssikkerhedsmæssige forrin-

gelser eller retstab i øvrigt for borgeren. Til trods herfor antages

det at være en forpligtelse for myndigheden på kontraktuelt grund-

lag at indskrive en forpligtelse til, at den private aktør overholder

den til enhver gældende offentligretlige lovgivning i relation til den

delegerede opgave […].

[…]

Skønt ovenstående overvejelser – i hvert fald i en aftaleretlig kon-

tekst – kan fremstå som retlige nydannelser, må man konstatere,

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

at det kan blive meget vanskeligt at overholde delegationslærens

krav til forsvarlig delegation

[…]

, såfremt kontraktgrundlaget ikke

sikrer, at centrale retssikkerhedsmæssige krav overholdes af den

private aktør, ligesom spørgsmålet om, hvilke krav der kan stilles

til delegation strengt set har en tættere tilknytning til forvaltnings-

retten end til aftaleretten.”

Om forpligtelsen for myndigheden til at sikre overholdelse af de forvalt-

ningsretlige krav kan der specifikt om anvendelsen af inhabilitetsregler

på personer, som ikke virker i den offentlige forvaltning henvises til For-

valtningsloven med kommentarer, Niels Fenger, Jurist- og Økonomfor-

bundets Forlag, 1. udgave 2013, s. 173 f.:

”Uden for forvaltningslovens inhabilitetsregler falder endvidere den

virksomhed, der – efter aftale med en offentlig myndighed – ud-

øves af personer, som ikke er ansat eller på anden måde virker i

den offentlige forvaltning. Det gælder således med hensyn til virk-

somhed, der udføres af enkeltmandsvirksomheder, interessentska-

ber eller anparts- eller aktieselskaber, selv om virksomheden ved-

rører, hvad der i traditionel forstand opfattes som en offentlig funk-

tion. Også i sådanne tilfælde kan inhabilitetsspørgsmål imidlertid

opstå.

FOB 1988.69

En kommune engagerede en advokat til at udforme en lejeaftale

med et hotelprojekt. Advokaten havde anparter i det selskab, der

solgte grunde og bygninger til brug for hotelprojektet. Advokaten

havde således en direkte personlig økonomisk interesse i kommu-

nens dispositioner i sagen og burde derfor ikke have bistået i for-

bindelse med kommunens behandling af sagen.

Indenrigsministeriets udtalelse af 5. februar 1999, 4. k.kt. j.nr.

1998/1220/743-5

Udtalt, at der i den juridiske litteratur er forskellige opfattelser af,

hvorvidt en advokat, der efter aftale med en forvaltningsvirksom-

hed rådgiver myndigheden til brug for dennes behandling af en

sag, kan antages at virke inden for den offentlige forvaltning i den

betydning, som dette begreb er anvendt i forvaltningslovens § 3.

Lægges det til grund, at en advokat, der rådgiver en offentlig myn-

dighed, ikke er direkte omfattet af § 3, vil advokaten imidlertid i

medfør af uskrevne retsgrundsætninger kunne anses for inhabil,

bl.a. hvis advokaten har en særlig personlig interesse i den pågæl-

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

dende sag eller er repræsentant for nogen, der har en sådan inte-

resse. For så vidt angår den konkrete sag fandt Indenrigsministe-

riet, at kommunen ikke havde været berettiget til at indhente juri-

disk bistand fra en bestemt advokat, idet advokaten havde repræ-

senteret borgerens tidligere mand i en sag vedrørende separation

og skilsmisse, der havde nær tilknytning til den sag, hvori kommu-

nen havde indhentet juridisk bistand.”

Det er på denne baggrund Ankestyrelsens opfattelse, at der består en

forpligtelse for kommuner, der bruger private konsulenter på det sociale

område, til at sikre, at de private konsulenter overholder de samme for-

valtningsretlige krav, som kommunerne selv ville have skullet overholde

ved kommunernes sagsbehandling. Dette gælder i særlig grad, når kom-

munen delegerer sagsforberedende arbejde til den private konsulent. Til-

svarende må gælde, når kommunen delegerer andre myndighedsopga-

ver, således at det sikres, at opgaven løses på en sådan måde, at borge-

ren ikke er retssikkerhedsmæssigt dårligere stillet ved, at det er et privat

konsulentfirma og ikke kommunen, der løser opgaven.

3.3. Nærmere om delegation af sagsforberedelse

3.3.1. Ombudsmandens udtalelse FOB 2013-9

Mulighederne og dermed også grænserne for at delegere sagsforbere-

dende arbejde i afgørelsessager til private er blevet behandlet af Folke-

tingets Ombudsmand i FOB 2013-9. Følgende fremgår bl.a. af udtalel-

sen:

”Det må […] lægges til grund, at der ikke gælder et almindeligt

krav om lovhjemmel, når det alene drejer sig om inddragelse af

(delegation til) private i

forberedelsen

af afgørelsessager.

Det må her bl.a. indgå, at der – i modsætning til ved delegation af

egentlig afgørelseskompetence – ikke er tale om, at den pågæl-

dende private aktør endeligt kan fastlægge borgernes retsstilling.

Det må også indgå, at inddragelse af private aktører i myndighe-

dernes sagsforberedelse kan tjene væsentlige hensyn i forhold til

borgerne, f.eks. i tilfælde, hvor der som følge af sagsbelastningen i

den pågældende myndighed ellers ikke ville kunne træffes afgø-

relse inden for rimelig tid.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Både principielle og reale hensyn taler således efter min opfattelse

for ikke at anlægge en meget restriktiv linje i spørgsmålet.

3.2.3.

Det er samtidig klart, at der må stilles en række krav til så-

danne ordninger, bl.a. med det sigte, at den enkelte borgers rets-

stilling ikke alligevel forringes som følge af inddragelsen af private

– f.eks. ved at de sagsbehandlingsregler, der gælder for den of-

fentlige forvaltning, i realiteten omgås.

Det er næppe muligt på det generelle plan at gøre udtømmende op

med problemstillingen, men de væsentligste synspunkter kan efter

min opfattelse sammenfattes således:

Den private aktør må have den nødvendige fagkyndige eksper-

tise til at udføre opgaven, og opgaven må kunne udføres, uden

at der opstår interessekonflikter i forhold til myndigheden.

F.eks. vil et privat advokatfirma naturligvis ikke kunne varetage

opgaver for myndigheden i en sag, hvor firmaet samtidig re-

præsenterer den private part i sagen.

De sagsskridt m.v., som den private aktør foretager, må leve

op til de saglige og retssikkerhedsmæssige krav m.v., der stilles

til den offentlige forvaltning. Den private aktør må derfor i al-

mindelighed iagttage helt de samme regelsæt som den ansvar-

lige myndighed, herunder offentligretlige regler og grundsæt-

ninger. Det indebærer bl.a., at indhentelse af oplysninger må

ske indenfor de samme retlige rammer, som gælder for offent-

lige forvaltningsmyndigheder, at f.eks. partshøring må ske i

overensstemmelse med forvaltningsloven, og at der iagttages

fortrolighed i overensstemmelse med lovgivningens almindelige

regler. Med hensyn til sidstnævnte spørgsmål bemærker jeg, at

straffelovens grundlæggende regler om tavshedspligt også gæl-

der for private, der udfører opgaver for offentlige myndigheder,

jf. lovens § 152 a. Også persondataloven omfatter såvel offent-

lige myndigheder som private dataansvarlige, jf. lovens § 1 og

§ 42.

Ordningen må være tilrettelagt på en sådan måde, at der er

sikkerhed for, at den heller ikke i øvrigt medfører tab af ret-

tigheder for den private part i sagen. Der må således være ud-

stukket retningslinjer, som sikrer, at der ikke i realiteten dele-

geres afgørelseskompetence, samt retningslinjer for, hvilke

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

skridt der i øvrigt skal foretages af myndigheden, og hvilke den

private skal udføre.

Den delegerende myndighed må – både formelt og reelt – stå

inde for den afgørelse, der bliver truffet, og for sagsbehandlin-

gen i den forbindelse. Det indebærer bl.a., at det oplysnings-

grundlag, som den private aktør har tilvejebragt, må forelæg-

ges for myndigheden til kvalitetssikring, og at der hos myndig-

heden må ske en selvstændig vurdering af oplysningsgrundla-

get, inden der træffes afgørelse. Myndigheden har også pligt til

at påse, at selve udsendelsen af afgørelsen sker i overensstem-

melse med de generelle forvaltningsretlige regler.

3.2.4.

Endelig vil det efter min opfattelse have betydning, hvor

omfattende delegationen er, både med hensyn til andelen af myn-

dighedens sager og delegationens tidsmæssige udstrækning. F.eks.

vil ordninger, hvorefter private aktører på mere varig basis står for

sagsforberedelsen, i almindelighed ikke kunne anses for tilladelige.

Det er næppe muligt mere præcist at fastlægge grænserne på

dette punkt.

[…]

3.3.4.

Indledningsvis kan det konstateres, at aftalen med Miljøkla-

genævnet indebar, at Kammeradvokaten påtog sig at udføre dele

af sagsbehandlingen i en række sager om husdyrbrug. Der var så-

ledes ikke tale om delegation af Miljøklagenævnets

afgørelseskom-

petence

i de pågældende sager, men alene om delegation af kom-

petence til at stå for visse dele af

sagsforberedelsen.

Kammeradvokaten må anses for fagligt egnet til at påtage sig de

opgaver, som efter aftalen skulle udføres.

Udformningen og tilrettelæggelsen af den del af sagsbehandlingen,

som blev udført af Kammeradvokaten, skete i et tæt og løbende

samarbejde mellem Miljøklagenævnet og Kammeradvokaten, og

fordelingen af opgaverne mellem nævnets sekretariat og Kammer-

advokatens medarbejdere blev besluttet på grundlag af en aftale,

som parterne i fællesskab justerede undervejs.

Ifølge aftalen skulle de enkelte sager bevæge sig i et flow mellem

nævnets projektgruppe og medarbejderne hos Kammeradvokaten.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Derved blev der skabt sikkerhed for, at sagerne både startede og

sluttede i nævnet. Den tekniske del af sagsbehandlingen blev ud-

ført af nævnet, mens hovedparten af den juridiske del af sagsbe-

handlingen blev udført af Kammeradvokaten i overensstemmelse

med nævnets beslutninger herom.

De endelige udkast til afgørelser blev udarbejdet af Kammeradvo-

katen, men efter forudgående proces mellem nævnet og Kammer-

advokaten. Den endelige afgørelse i sagerne blev truffet og ud-

sendt af nævnet i overensstemmelse med den interne lovbestemte

kompetencefordeling mellem nævnet og nævnets formand.

Jeg må efter de foreliggende oplysninger også i øvrigt lægge til

grund, at Kammeradvokatens sagsbehandling skete inden for de

rammer, som jeg har skitseret ovenfor under pkt. 3.2.

4. Konklusion

Sammenfattende er det derfor min opfattelse, at Kammeradvoka-

tens bistand til Miljøklagenævnet i forbindelse med behandlingen af

de 103 klagesager om husdyrbrug var i overensstemmelse med de

almindelige forvaltningsretlige principper om delegation af myndig-

hedsudøvelse til private.”

Statsforvaltningen Hovedstaden og Ankestyrelsen har tidligere udtalt sig

om samme spørgsmål, men retstilstanden må i dag anses som samlet

beskrevet i udtalelsen fra Folketingets Ombudsmand.

3.3.2. Litteratur om spørgsmålet

I den juridiske litteratur er spørgsmålet om delegation af forberedelse af

afgørelsessager beskrevet bl.a. følgende steder:

Problemstillingen er grundlæggende behandlet i Delegation af myndig-

hedsudøvelse til private aktører, Azad Taheri Abkenar, Jurist- og Øko-

nomforbundets Forlag, 1. udgave 2017.

Forvaltningsret, Niels Fenger (red.), Jurist- og Økonomforbundets Forlag,

1. udgave 2018, s. 146 ff., hvor bl.a. følgende fremgår:

”Indtil udtalelsen i FOB 2013-9 var der en vis usikkerhed om ram-

merne for privates bistand til det offentlige i forbindelse med afgø-

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

relsessager. Statsforvaltningen og Ankestyrelsen afgav f.eks. udta-

lelser, der tilsyneladende lagde snævre rammer for bl.a. kommu-

nernes muligheder for at få private til at bistå i forbindelse med for-

beredelsen af konkrete afgørelsessager. I en række situationer sy-

nes statsforvaltningen og Ankestyrelsen – ved vurderingen af, om

delegationen af kompetencen til at foretage sagsforberedende

skridt havde været lovlig – at lægge vægt på, om det var åbenbart,

at den privates medvirken var uden indflydelse på den afgørelse,

som kommunen traf. Var det ikke tilfældet, var der efter statsfor-

valtningens og Ankestyrelsens opfattelse tale om ulovlig delega-

tion. Dette var bl.a. tilfældet i de ordninger, hvor den private udar-

bejdede en indstilling om sagens afgørelse.

[…]

Over for statsforvaltningernes tilkendegivelser blev det bl.a. anført,

at det ikke ville give megen mening at inddrage en privat virksom-

hed eller lignende i forbindelse med en sagsbehandling, hvis det på

forhånd var udelukket, at den bistand, som virksomheden bidrog

med, måtte have nogen form for betydning for sagen.

Dette spørgsmål tog Ombudsmanden stilling til i FOB 2013-9. […]

Ombudsmanden udtalte, at det næppe er muligt på det generelle

plan, at gøre udtømmende op med problemstillingen. Ombudsman-

den fandt imidlertid grundlag for at opstille fire centrale krav, der

vil skulle opfyldes, for at der kan ske delegation til en privat rådgi-

ver. Det drejer sig om følgende:

1) den private aktør må have den nødvendige fagkyndige eksper-

tise til at udføre opgaven, og opgaven må kunne udføres, uden at

der opstår interessekonflikter i forhold til myndigheden,

2) de sagsskridt m.v., som den private aktør foretager, må leve op

til de saglige og retssikkerhedsmæssige krav, der stilles til den of-

fentlige forvaltning,

3) ordningen må være tilrettelagt på en sådan måde, at der er sik-

kerhed for, at den heller ikke i øvrigt medfører tab af rettigheder

for den private part i sagen. Der må således være udstukket ret-

ningslinjer, som sikrer, at der ikke i realiteten delegeres afgørelses-

kompetence, samt retningslinjer for, hvilke skridt der i øvrigt skal

foretages af myndigheden, og hvilke den private skal udføre, og

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

4) den delegerende myndighed må – både formelt og reelt – stå

inde for den afgørelse, der bliver truffet, og for sagsbehandlingen i

den forbindelse. Det indebærer bl.a., at det oplysningsgrundlag,

som den private aktør har tilvejebragt, må forelægges for myndig-

heden til kvalitetssikring, og at der hos myndigheden må ske en

selvstændig vurdering af oplysningsgrundlaget, inden der træffes

afgørelse. Myndigheden har også pligt til at påse, at selve udsen-

delsen af afgørelsen sker i overensstemmelse med de generelle for-

valtningsretlige regler.

Det kan lægges til grund, at delegation til private af de sagsforbe-

redende skridt i afgørelsessager fremover vil blive bedømt i forhold

til ovenstående fire punkter, og der er således f.eks. næppe tvivl

om, at hvis der ikke er aftalt retningslinjer mellem parterne, vil de-

legationen i givet fald allerede af den grund være problematisk.

Selv om retstilstanden materielt er væsentlig mere imødekom-

mende over for privat bistand i sagsforberedelsen end tidligere an-

taget, ændrer dette ikke på, at der tillige stilles en række formelle

krav, der skal være overholdt i forbindelse med den enkelte dele-

gation.

Den myndighed, der har delegeret sagsforberedelsen, må sikre sig,

at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen videregi-

ves til myndigheden, således at de kan indgå umiddelbart i grund-

laget for myndighedens afgørelse. Dette gælder såvel skriftligt som

mundtligt modtagne oplysninger. En sådan videregivelse er påkræ-

vet, dels for at myndigheden som forudsat i officialprincippet selv

kan kontrollere, at de fornødne oplysninger for afgørelsen forelig-

ger, dels for at myndigheden kan sikre sig, at partshøring foretages

i overensstemmelse med de almindelige regler herom. Den private

kan således – på baggrund af delegation – efter omstændighederne

foretage sagsforberedende skridt, men den private skal i givet fald

iagttage de samme regelsæt som den ansvarlige offentlige myndig-

hed, herunder offentligretlige regler og grundsætninger. Det inde-

bærer bl.a., at f.eks. partshøring, som gennemføres af en privat på

grundlag af delegation, må ske i overensstemmelse med forvalt-

ningslovens §§ 19-20.”

Forvaltningsret – Sagsbehandling, Karsten Revsbech m.fl., Jurist- og

Økonomforbundets Forlag, 8. udgave 2019, s. 69, hvor følgende frem-

går:

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

”Der er også adgang til uden lovhjemmel i et vist omfang at over-

lade

forberedelsen af afgørelsessager

til private (konsulentfirmaer

og lign.), men adgangen er begrænset, jf. FOB 2005.499 og FOB

2013-9.

[Fodnote 72]

I U 2017.3389 H problematiserede sagens parter ikke det forhold, at et konsulent-

firma havde udarbejdet skriftlig vurdering om en medarbejders egnethed til at be-

stride en bestemt stilling. Landsretten – hvis begrundelse Højesteret tiltrådte – an-

førte, at dette hverken formelt eller reelt kunne betragtes som delegation af afgørel-

seskompetence, så vidt ses for at understrege, at myndigheden havde foretaget en

selvstændig vurdering af, om vedkommende skulle afskediges eller kunne omplace-

res.”

Forvaltningsret, Steen Rønsholdt, Karnov Group, 5. udgave 2018, s. 197,

hvor følgende fremgår:

”Delegation af sagsbehandlingsskridt til private, som har karakter

af afgørelser i forvaltningslovens forstand, f.eks. afgørelser om

partsaktindsigt, kræver hjemmel. Der er derimod ikke noget almin-

deligt forbud imod delegation af sagsbehandling i øvrigt, men en

række forudsætninger skal være opfyldt, jf. FOB 2013-9.”

4. Nærmere overvejelser om aftalekonstruktionerne i forhold til

det retlige grundlag i afsnit 3

4.1. Generelle overvejelser

Som beskrevet i afsnit 3.1.-3.3., er der en række krav, der skal iagtta-

ges, når myndighedsopgaver delegeres til private.

De krav, der efter FOB 2013-9 stilles til delegation af sagsforberedelse,

har, som det fremgår ovenfor, det sigte, at den enkelte borgers retsstil-

ling ikke forringes som følge af inddragelsen af private, fx ved at de

sagsbehandlingsregler, der gælder for den offentlige forvaltning, i reali-

teten omgås.

Det indebærer bl.a., at der ikke må være interessekonflikter, og at de

sagsskridt, som den private konsulent foretager, må leve op til de sag-

lige og retssikkerhedsmæssige krav, der stilles til den offentlige forvalt-

ning.

Det indebærer bl.a. også, at kommunen må stå inde for den afgørelse,

der bliver truffet og for sagsbehandlingen i den forbindelse.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

4.2. Særlige spørgsmål om interessekonflikter og inhabilitet

Der skal som nævnt ovenfor generelt være opmærksomhed på eventu-

elle interessekonflikter og inhabilitetsspørgsmål ved brug af private kon-

sulenter.

Ved interessekonflikter forstås, at det private konsulentfirma kan have

interesser, der kolliderer med kommunens.

Ved inhabilitet forstås, at det private konsulentfirma kan have en sådan

interesse i sagens udfald, at der er en generel risiko for, at der bliver

inddraget usaglige hensyn i sagsbehandlingen.

Ved vurderingen af, om der foreligger omstændigheder, der i almindelig-

hed er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed, foreta-

ges en generel bedømmelse, hvor vedkommendes personlige forhold

ikke tages i betragtning, jf. Inhabilitet i forvaltningen, Hans Gammeltoft-

Hansen, Karnov Group, 1. udgave 2011.

I en række tilfælde vil det private konsulentfirmas interesse være sam-

menfaldende med kommunens. Det kan fx være, når der skal forhandles

om de priser eller takster, en kommune betaler for et givent ophold på

en institution, eller hvis indsatsen over for borgere skal forbedres, uden

at der herved delegeres sagsforberedende arbejde, jf. eksempelvis Anke-

styrelsens principmeddelelse 186-11.

I andre tilfælde kan det private konsulentfirma have interesser, der kolli-

derer med kommunens. Det kunne fx være situationen, hvis det private

konsulentfirma rådgiver en given social institution og samtidig skal for-

handle med institutionen på vegne af kommunen.

Tilsvarende vil det private konsulentfirma kunne have sådanne selvstæn-

dige interesser i den sag/det spørgsmål, der skal behandles, at der fore-

ligger en generel risiko for, at konsulentfirmaets ageren i sagen af den

grund vil være påvirket af usaglige eller uvedkommende hensyn.

I det omfang et konsulentfirma også leverer sociale tilbud til kommu-

nerne i konkrete sager og således ikke kun står for forhandling og sags-

forberedende arbejde, vil spørgsmålet om inhabilitet og/eller interesse-

konflikter med kommunen kunne opstå.

I situationer, hvor konsulentfirmaet i de gennemgåede sociale sager selv

tilbyder at overtage indsatsen for de konkrete borgere, foreligger der en

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

selvstændig interesse for konsulentfirmaet i udfaldet af sagen med en

iboende risiko for, at der bliver inddraget usaglige hensyn. Det skyldes,

at firmaet har en særlig økonomisk interesse i at overtage indsatsen.

Efter Ankestyrelsens opfattelse knytter der sig en særlig inhablitetspro-

blematik til sager, hvor det private konsulentfirma honoreres efter ”no-

cure-no-pay”-princippet, og honoraret til konsulenten således beregnes

ud fra – og dermed afhænger af – den opnåede besparelse for kommu-

nen.

Som anført i afsnit 3.1.3. ses der ikke at være regler eller særlige hen-

syn der i almindelighed tilsiger, at afregning efter ”no-cure-no-pay”-prin-

cippet i sig selv skulle være ulovligt. Det vil således afhænge af en kon-

kret vurdering af de enkelte samarbejder, om der kan være konkrete

problemstillinger knyttet til at benytte denne afregningsform.

Som ovenfor beskrevet, vil der være en række situationer, hvor det inci-

tament, der ligger i betalingsformen, ikke indebærer en risiko for inddra-

gelse af usaglige hensyn, fordi konsulentfirmaets, kommunens og lovgiv-

ningens interesser/intentioner ikke er modstridende. Det vil fx kunne

være tilfældet, hvor et konsulentfirma forhandler om at opnå den samme

ydelse til borgeren til en lavere pris for kommunen.

I andre situationer kan det anføres, at det incitament, der ligger i beta-

lingsformen, indebærer, at konsulenten må anses for at have en direkte

økonomisk interesse i sagens udfald, dvs. at sagen munder ud i, at ydel-

sen til borgeren nedsættes.

Dette skyldes, at konsulentens honorar for sin deltagelse i sagsbehand-

lingen ikke afhænger af den indsats, konsulenten yder, men derimod af

det resultat som afgørelsen får. Konkret vil konsulentens honorering

altså være betinget af, at afgørelsen får et bestemt indhold, og i visse til-

fælde kan konsulenten direkte beregne sit eget vederlag på baggrund af

resultatet af borgerens sag, fx 10 pct. af det hjælpen til borgeren ned-

sættes med.

Det er i den forbindelse efter Ankestyrelsens opfattelse uden betydning,

om det er den enkelte konsulent eller det firma, som konsulenten er an-

sat i, og hvis interessser, konsulenten dermed skal varetage, der har en

direkte økonomisk interesse i sagens udfald.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

En økonomisk interesse i en konkret sags udfald er efter forvaltningslo-

vens § 3, stk. 1, nr. 1, en inhabilitetsgrund for kommunens medarbej-

dere. Der kan henvises til Inhabilitet i forvaltningen, Hans Gammeltoft-

Hansen, Karnov Group, 1. udgave 2011, s. 60 ff.

Habilitetsreglerne i forvaltningslovens § 3 har karakter af garantiforskrif-

ter. Retsvirkningerne af inhabilitet afhænger af, om inhabiliteten konsta-

teres inden sagens behandling og afgørelse eller efterfølgende. Virknin-

gen af, at en person er inhabil, er normalt, at vedkommende hverken må

deltage i afgørelsen eller i øvrigt medvirke ved behandlingen af den på-

gældende sag, jf. forvaltningslovens § 3, stk. 3. Omfattet af forbuddet er

også deltagelse i den forudgående administrative behandling af sagen,

herunder i form af afgivelse af indstillinger eller sagkyndige erklæringer.

Vi henviser til Forvaltningsret, Niels Fenger (red)., Jurist- og Økonomfor-

bundets Forlag, 1. udgave 2018, s. 280.

Anvendelse af grundsætningerne om inhabilitet fører til, at myndighe-

derne ikke bør anvende en privat aktør, hvis der foreligger en inhabili-

tetsgrund for denne aktør, jf. det anførte i afsnit 3.2 og den deri citerede

udtalelse i FOB 1988.69 og Indenrigsministeriets udtalelse af 5. februar

1999, 4. kt. j.nr. 1998/1220/743-5. Det betyder, at kommunenerne ikke

lovligt kan benytte private konsulenter, hvis de har en direkte økonomisk

interesse i den afgørelse, der skal træffes, eller i det spørgsmål der skal

behandles.

Det er på den baggrund vores opfattelse, at der skal tages højde for in-

teressekonflikter og risiko for inddragelse af uvedkommende private in-

teresser, når der entreres med private konsulenter.

4.3. Særlige spørgsmål om krav til sagsoplysning ved sagsforbe-

redelse

Det fremgår af ombudsmandens udtalelse i FOB 2013-9, som refereret i

afsnit 3.3.1., at et af de centrale krav til at anvende konsulenter i sags-

forberedende arbejde er, at de sagsskridt, som den private aktør foreta-

ger, må leve op til de saglige og retssikkerhedsmæssige krav m.v., der

stilles til den offentlige forvaltning. Et andet centralt krav er, at ordnin-

gen må være tilrettelagt på en sådan måde, at der er sikkerhed for, at

den heller ikke i øvrigt medfører tab af rettigheder for borgeren i sagen.

Der må således være udstukket retningslinjer, som sikrer, at der ikke i

realiteten delegeres afgørelseskompetence, samt retningslinjer for hvilke

skridt der i øvrigt skal foretages af myndigheden, og hvilke den private

konsulent skal udføre.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

Efter vores opfattelse indebærer de nævnte krav til delegation af sags-

forberedelse til private aktører, jf. herom i indledningen i afsnit 4.1., at

det særligt skal overvejes, hvilken betydning det har, hvis den opgave,

der delegeres til den private konsulent, er en gennemgang af alle kom-

munens sager om ydelser til borgere med handicap med henblik på at

finde og komme med indstilling til afgørelse i sager, hvor der kan være

spørgsmål om, at borgeren får for høj en ydelse.

Havde kommunen selv foretaget en tilsvarende gennemgang, ville kom-

munen – selvom gennemgangen altså havde et andet sigte – være for-

pligtet til at genoptage sager, hvor kommunen under gennemgangen

måtte opdage, at borgeren får for lav en ydelse. Dette følger af det al-

mindelige krav om saglig forvaltning.

Som tidligere nævnt skal de krav, der stilles til delegation af sagsforbe-

relse til private aktører, sikre, at retsstillingen for borgeren ikke forringes

som følge af delegationen af sagsforberedelsen. I den foreliggende situa-

tion handler det om at sikre, at retsstillingen for den borger, hvor kom-

munen ved en fejl yder for lav ydelse, ikke bliver forringet som følge af,

at gennemgangen af sagerne foretages af en privat konsulent, der alene

har til opgave at oplyse kommunen om sager, hvor der er mulige bespa-

relser.

Kommunen har således en forpligtelse til at sikre, at delegation af sags-

forberedelse i denne type sager ikke medfører, at borgerne risikerer at

lide et sådant retstab. Det kan ske ved at indskrive denne forpligtelse for

det private konsulentfirma i retningslinjerne for opgavefordelingen mel-

lem konsulenten og kommunen.

Er der omvendt tale om en gennemgang, hvor en konsulent efter en for-

udgående visitation fra kommunens medarbejdere og/eller med en ren

økonomisk faglighed skal vurdere, om der kan være besparelsespotenti-

ale, og hvor gennemgangen ikke indeholder en vurdering af konkrete sa-

ger, kan der efter vores opfattelse ikke stilles de ovenfor skitserede krav

til den private konsulent og til de retningslinjer, der er fastsat mellem

kommunen og den private konsulent.

SOU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 251: Spm. om ministeren vil kommentere debatindlægget Hjemmel til privatisering af handicapsager, til social- og ældreministeren

5. Sådan vurderer vi rammerne for kommunernes samarbejde

med private konsulenter

5.1. Kommunernes økonomiske dispositioner

Når en kommune indgår en kontrakt med et konsulentfirma om vareta-

gelsen af en opgave, må kommunen som det fremgår af afsnit 3.1.3.

ikke betale konsulentfirmaet mere end markedsprisen for at få udført

den pågældende opgave, da det ellers vil være ulovlig støtte til konsu-

lentfirmaet.

Herudover ses der ikke at være regler, som Ankestyrelsen påser overhol-

delsen af, der umiddelbart regulerer, om en kommune aflønner konsu-

lenter efter for eksempel en fast timeløn, en samlet pris for udførelsen af

en opgave, et ”no-cure-no-pay”- princip eller lignende. Se dog afsnit 4.2.

om ”no-cure-no-pay”-princippet i afsnittet om særlige spørgsmål om in-

teressekonflikter og inhabilitet.

Hvis aflønningen af et konsulentfirma sker til markedsprisen, vurderet ud

fra om kommunen har handlet økonomisk forsvarligt ved indgåelse af

kontrakten med et konsulentfirma, er der ikke i sig selv noget ulovligt i

at aflønne konsulentfirmaet efter et ”no-cure-no-pay”-princip.

5.2. Rammerne for kontrakterne

Som det fremgår af afsnit 2.4. kan de gennemgåede kontrakter overord-

net inddeles i tre typer af aftaler/samarbejder: