REU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 1015: Spm. om hvilke initiativer regeringen vil tage for at sikre at EU-lovgivning fremadrettet ikke står over dansk national lovgivning på retsområdet, hvor konsekvenserne nu viser sig i forhold til de danske logningsregler, til justitsministeren

Retsudvalget 2021-22
REU Alm.del
Offentligt

Retsudvalget 2021-22

REU Alm.del - Bilag 259

Offentligt

Dato:

Kontor:

Sagsbeh:

Sagsnr.:

Dok.:

25. maj 2022

Sikkerhedskontor II

DASI, LING, TRRA

2022-187-0056

2411185

Notat om betydningen af EU-Domstolens dom af 5. april 2022 i sagen

C-140/20, Commissioner of An Garda Síochána m.fl. for de danske log-

ningsregler samt for de retshåndhævende myndigheders indhentning

og anvendelse af loggede oplysninger

1. Indledning

EU-Domstolen har den 5. april 2022 afsagt dom i den præjudicielle sag C-

140/20, Commissioner of An Garda Síochána m.fl., om irske logningsregler.

Ved brev af 6. april 2022 orienterede Justitsministeriet Folketingets Retsud-

valg og Europaudvalg om dommen. I den forbindelse blev det anført, at det

umiddelbart var Justitsministeriets vurdering, at dommen indebærer, at po-

litiet under efterforskning af grov kriminalitet ikke kan indhente trafikdata

registreret og opbevaret (logget) generelt og udifferentieret med henblik på

at beskytte den nationale sikkerhed af udbydere (forstået i overensstem-

melse med udbyderbegrebet i lov nr. 291 af 8. marts 2022). Justitsministeriet

tilkendegav desuden, at ministeriet, Rigspolitiet og Rigsadvokaten ville

overveje dommens betydning for politiets indhentning af loggede oplysnin-

ger i konkrete sager, og at Justitsministeriet ville vende tilbage over for ud-

valgene, når ministeriet havde nærlæst dommen.

I nærværende notat foretages en nærmere vurdering af EU-Domstolens dom

af 5. april 2022 og dens betydning for de danske logningsregler samt for de

retshåndhævende myndigheders mulighed for at indhente og anvende log-

gede oplysninger.

Neden for under pkt. 2 redegøres kort for de relevante gældende danske log-

ningsregler. Dernæst redegøres under pkt. 3 for de relevante præmisser i

EU-Domstolens dom af 5. april 2022. Pkt. 4 indeholder Justitsministeriets

Slotsholmsgade 10

1216 København K.

T +45 7226 8400

F +45 3393 3510

www.justitsministeriet.dk

[email protected]

REU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 1015: Spm. om hvilke initiativer regeringen vil tage for at sikre at EU-lovgivning fremadrettet ikke står over dansk national lovgivning på retsområdet, hvor konsekvenserne nu viser sig i forhold til de danske logningsregler, til justitsministeren

vurdering af dommens betydning for de danske logningsregler, herunder

muligheden for at opretholde gældende lovgivning, samt for de retshåndhæ-

vende myndigheders mulighed for indhentning og anvendelse af registre-

rede og opbevarede oplysninger.

2. Kort om relevante gældende danske logningsregler

Reglerne om registrering og opbevaring af trafikdata blev revideret med lov

nr. 291 af 8. marts 2022, som trådte i kraft den 30. marts 2022, kl. 12.00

(herefter logningsreglerne).

Med loven indførtes bl.a. en todelt ordning for registrering og opbevaring af

trafikdata.

For det første indførtes en ordning, hvor udbydere meddeles pålæg om at

foretage målrettet personbestemt og geografisk registrering og opbevaring

af trafikdata med henblik på bekæmpelse af grov kriminalitet.

For det andet indførtes en ordning med generel og udifferentieret registre-

ring og opbevaring af trafikdata med henblik på beskyttelse af den nationale

sikkerhed, hvorefter justitsministeren bemyndiges til efter forhandling med

erhvervsministeren at kunne fastsætte regler, der pålægger udbydere at fo-

retage generel og udifferentieret registrering og opbevaring af trafikdata, når

der foreligger tilstrækkeligt konkrete omstændigheder, der giver anledning

til at antage, at Danmark står over for en alvorlig trussel mod den nationale

sikkerhed, som må antages at være reel og aktuel eller forudsigelig.

Med logningsreglerne blev der desuden indført en mulighed for, at politiet

og anklagemyndigheden kan indhente trafikdata registreret og opbevaret ge-

nerelt og udifferentieret med henblik på at beskytte den nationale sikkerhed

til brug for sager om grov kriminalitet. Som det fremgår af forarbejderne,

vurderede Justitsministeriet, at dette medførte en væsentlig procesrisiko, jf.

pkt. 3.7.2 i de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 93 af 18. no-

vember 2021, jf. Folketingstidende 2021-22, tillæg A.

Med logningsreglerne blev politiets mulighed for at meddele udbydere på-

læg om hastesikring af elektronisk data endvidere indsnævret i forhold til

hidtil gældende regler, således at det efter de gældende logningsregler alene

er muligt at meddele pålæg om hastesikring, hvis det sker som led i efter-

forskning af grov kriminalitet.

3. EU-Domstolens dom af 5. april 2022

Logning af trafik- og lokaliseringsdata

I dommens præmis 58 gentager EU-Domstolen, at artikel 15, stk. 1, i e-

databeskyttelsesdirektivet

sammenholdt med Chartrets artikel 7, 8 og 11

samt artikel 52, stk. 1, ikke er til hinder for lovgivningsmæssige foranstalt-

ninger, der med henblik på beskyttelse af den nationale sikkerhed gør det

muligt at pålægge udbydere af elektroniske kommunikationstjenester et på-

bud om at foretage

generel og udifferentieret lagring

(dvs. registrering og

opbevaring eller ”logning”) af trafik- og lokaliseringsdata i de situationer,

hvor den pågældende medlemsstat står over for en alvorlig trussel mod den

nationale sikkerhed, som må anses for at være reel og aktuel eller forudsi-

gelig.

Desuden konstaterer EU-Domstolen i præmis 67 med henvisning til præmis

168 i La Quadrature du Net-dommen, at artikel 15, stk. 1, i e-databeskyttel-

sesdirektivet sammenholdt med artikel 7, 8 og 11 samt 52, stk. 1, i Chartret

ikke er til hinder for lovgivningsmæssige foranstaltninger, der med henblik

på bekæmpelse af grov kriminalitet foreskriver

målrettet lagring

af de trafikdata og lokaliseringsdata, som på grund-

lag af objektive og ikke-diskriminerende forhold er afgrænset ud fra

kategorier af berørte personer eller ved hjælp af et geografisk krite-

rium, i en periode, der er tidsmæssigt begrænset til det strengt nød-

vendige, men som kan forlænges,

generel og udifferentieret lagring af de IP-adresser,

der er tildelt

kilden til en forbindelse, i en periode, der er tidsmæssigt begrænset

til det strengt nødvendige,

generel og udifferentieret lagring af de data, der vedrører identite-

ten

på brugerne af elektroniske kommunikationsmidler, og

- mulighed for, ved en afgørelse fra den kompetente myndighed, som

er underlagt en effektiv domstolsprøvelse, at pålægge udbydere af

elektroniske kommunikationstjenester et påbud om i en begrænset

periode at foretage

hurtig lagring

(quick freeze) af de trafikdata og

lokaliseringsdata, som disse tjenesteudbydere råder over,

for så vidt som disse foranstaltninger ved klare og præcise regler sikrer, at

lagringen af de omhandlende data er underlagt overholdelsen af materielle

og proceduremæssige betingelser, og at de berørte personer råder over ef-

fektive garantier mod risikoen for misbrug.

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af

personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikations-

sektor.

I dommens præmis 92 konstaterer Domstolen, at de foranstaltninger, der

nævnes i dommens præmis 67, kan finde anvendelse samtidig. E-databe-

skyttelsesdirektivets artikel 15, stk. 1, sammenholdt med Chartrets artikel 7,

8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, som fortolket i La Quadrature du Net-dom-

men er således ikke er til hinder for en kombination af disse foranstaltninger.

Indhentning af loggede oplysninger

I dommens præmis 96 henviser EU-Domstolen til den danske regerings ind-

læg under forhandlingerne, som vedrørte både den her refererede sag og de

præjudicielle sager C-793/19 og C-794/19, SpaceNet m.fl. om de tyske log-

nigsregler (hvor der endnu ikke foreligger dom). Den danske regering argu-

menterede for, at de nationale myndigheder med henblik på bekæmpelse af

grov kriminalitet bør kunne indhente trafik- og lokaliseringsdata, som er

blevet lagret generelt og udifferentieret for at håndtere en alvorlig trussel

mod den nationale sikkerhed, som må anses for at være reel og aktuel eller

forudsigelig.

Domstolen afviser i EU-Domstolens dom af 5. april 2022 imidlertid den

danske regerings argumentation og anfører tre grunde hertil.

For det

første

ville den danske regerings argumentation efter Domstolens

opfattelse skabe en forskellig retstilstand i medlemsstaterne med henblik på

at kunne bekæmpe grov kriminalitet, der ikke kan begrundes, jf. præmis 97.

Såfremt der med henblik på bekæmpelse af grov kriminalitet kunne indhen-

tes data, som er blevet lagret generelt og udifferentieret af hensyn til den

nationale sikkerhed, ville denne adgang således afhænge af omstændighe-

der, som er dette formål uvedkommende, afhængigt af, om der i den pågæl-

dende medlemsstat foreligger eller ikke foreligger en alvorlig trussel mod

den nationale sikkerhed.

For det

andet

kan indhentning af de trafik- og lokaliseringsdata, som udby-

derne lagrer som følge af en foranstaltning vedtaget i henhold til artikel 15,

stk. 1, i e-databeskyttelsesdirektivet, efter Domstolens opfattelse i princip-

pet kun begrundes med det formål, som udbyderne er blevet pålagt at fore-

tage lagringen, jf. præmis 98.

Anderledes forholder det sig kun, såfremt det formål, der forfølges med ad-

gangen, er vigtigere end det, der har begrundet lagringen, jf. også La Qua-

drature du Net-dommens præmis 165 og 166. Domstolen fastslår i forlæn-

gelse heraf, at såfremt der som led i bekæmpelsen af grov kriminalitet blev

indhentet data, der er lagret af hensyn til beskyttelse af den nationale sikker-

hed, ville det være i strid med hierarkiet af mål af almen interesse, jf. præmis

99.

For det

tredje

ville forbuddet mod generel og udifferentieret lagring med

henblik på bekæmpelse af grov kriminalitet efter Domstolens opfattelse

blive berøvet sin effektive virkning, hvis der i sager om grov kriminalitet

kunne indhentes oplysninger lagret generelt og udifferentieret af hensyn til

den nationale sikkerhed, jf. præmis 100.

Betingelserne for hastesikring

For så vidt angår hastesikring (”hurtig lagring” i henhold til dommen) af

trafik- og lokaliseringsdata gentager EU-Domstolen sine konstateringer fra

La Quadrature du Net-dommen. Der kan efter Domstolens opfattelse således

opstå situationer, hvor det kan være nødvendigt at lagre sådanne trafik- og

lokaliseringsdata, som behandles af udbyderne på grundlag af artikel 5, 6 og

9 i e-databeskyttelsesdirektivet eller artikel 15, stk. 1, ud over de lovbe-

stemte frister med henblik på at opklare alvorlige strafbare handlinger eller

angreb mod den nationale sikkerhed, både i den situation, hvor sådanne

handlinger og angreb er konstateret, og i de situationer, hvor der er rimelig

grund til mistanke om, at sådanne handlinger eller angreb er begået, jf. dom-

mens præmis 85.

I en sådan situation kan medlemsstaterne med hjemmel i e-databeskyttelses-

direktivets artikel 15, stk. 1, fastsætte mulighed for ved en afgørelse fra den

kompetente myndighed, som er underlagt en effektiv domstolsprøvelse, at

pålægge udbydere af elektroniske kommunikationstjenester i en begrænset

periode at foretage hurtig lagring af de trafikdata og lokaliseringsdata, de

råder over, jf. dommens præmis 86.

Domstolen udtaler videre i dommens præmis 87, at i det omfang formålet

med en hurtig lagring ikke længere svarer til de formål, hvortil dataene op-

rindeligt blev indsamlet og lagret, og da enhver behandling af data i henhold

til Chartrets artikel 8, stk. 2, skal opfylde udtrykkeligt angivne formål, skal

medlemsstaterne i deres lovgivning præcisere det formål, med henblik på

hvilket en hurtig lagring kan finde sted. Henset til den alvorlige karakter af

det indgreb i de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved Chartrets arti-

kel 7 og 8, som hurtig lagring kan indebære, er det kun bekæmpelsen af grov

kriminalitet og a fortiori (dvs. så meget desto mere) beskyttelsen af den na-

tionale sikkerhed, der kan begrunde dette indgreb. Og det i så fald på den

betingelse, at hurtig lagring og indhentningen af de hurtigt lagrede data hol-

der sig inden for grænserne af det strengt nødvendige, jf. præmis 164-167 i

La Quadrature du Net-dommen.

Anvendelse af ulovligt indhentede oplysninger som bevis

I præmis 127-128 gentager Domstolen, at spørgsmålet om antageligheden

af beviser, der er fremskaffet ved hjælp af en lagring i strid med e-databe-

skyttelsesdirektivet, i overensstemmelse med princippet om medlemsstater-

nes procesautonomi henhører under national ret, dog under overholdelse af

navnlig ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet, jf. bl.a. også præ-

mis 41-44 i EU-Domstolens dom i sag C-746/18, Prokuratuur (herefter Pro-

kuratuur-dommen).

4. Dommens betydning for gældende danske logningsregler mv.

Betydningen for registrering og opbevaring af data

På baggrund af det under pkt. 3.1 anførte er det Justitsministeriets vurdering,

at dommen giver mulighed for fortsat at:

- Foretage generel og udifferentieret registrering og opbevaring af tra-

fikdata, når der foreligger en alvorlig trussel mod den nationale sik-

kerhed, som må anses for at være reel og aktuel eller forudsigelig

(retsplejelovens § 786 e).

- Foretage målrettet personbestemt og geografisk registrering og op-

bevaring af trafikdata (retsplejelovens §§ 786 b-786 d).

- Foretage generel og udifferentieret registrering og opbevaring af op-

lysninger om en slutbrugers adgang til internettet, herunder oplys-

ninger om IP-adresser, der ikke i sig selv gør det muligt at få kend-

skab til datoen og tidspunktet for samt varigheden og modtagerne af

den kommunikation, der er foretaget, og heller ikke de steder, hvor-

fra denne kommunikation har fundet sted, eller oplysning om, hvor

ofte denne kommunikation har været foretaget med visse personer i

en bestemt periode (retsplejelovens § 786 f).

- Meddele udbydere pålæg om at hastesikre elektroniske data (retsple-

jelovens § 786 a). Det vil imidlertid i lyset af dommen efter Justits-

ministeriets vurdering alene være muligt at hastesikre trafikdata, der

er registreret og opbevaret som følge af en pligt til generel og udif-

ferentieret registrering og opbevaring med henblik på beskyttelse af

den nationale sikkerhed, i sager om beskyttelse af den nationale sik-

kerhed. Trafikdata, der er registreret og opbevaret som følge af en

pligt til målrettet registrering og opbevaring med henblik på bekæm-

pelse af grov kriminalitet, vil dog fortsat kunne hastesikres i sager

om grov kriminalitet. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt det

vil være muligt for politi og anklagemyndighed at hastesikre trafik-

og lokaliseringsdata, som udbyderne råder over på andet grundlag

end en registrerings- og opbevaringspligt vedtaget i medfør af artikel

15, stk. 1, i e-databeskyttelsesdirektivet)

henvises til pkt. 4.2.2.

Det er således Justitsministeriets vurdering, at EU-Domstolens dom af 5.

april 2022 ikke har betydning for de danske logningsregler for så vidt angår

udbydernes pligt til at registrere og opbevare data, og at der derfor ikke er

behov for at ændre gældende ret på dette punkt. Der er til gengæld behov

for at præcisere, at myndighederne alene kan pålægge udbyderne at haste-

sikre data, der er registreret og opbevaret som følge af en pligt til generel og

udifferentieret registrering og opbevaring med henblik på beskyttelse af den

nationale sikkerhed, i sager om beskyttelse af den nationale sikkerhed.

Justitsministeriet vil på den baggrund iværksætte et arbejde med revision af

retsplejelovens § 786 a, så den på dette punkt bringes i overensstemmelse

med EU-retten. Indtil den relevante ændring er gennemført ved lov, er det

Justitsministeriets opfattelse, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstem-

melse med EU-retten, således at der efter bestemmelsen alene kan anmodes

om hastesikring af trafikdata registreret og opbevaret som følge af en pligt

til generel og udifferentieret registrering og opbevaring med henblik på be-

skyttelse af den nationale sikkerhed i sager om beskyttelse af den nationale

sikkerhed.

Betydning for indhentning af registrerede og opbevarede oplysnin-

ger

4.2.1. Indhentning af registrerings- og opbevaringspligtige trafikdata

De gældende bestemmelser i retsplejelovens §§ 781, 781 a, 804 og 804 a

giver adgang til at foretage indgreb i meddelelseshemmeligheden og med-

dele pålæg om edition af trafik- og lokaliseringsdata, uanset om udbyderne

registrerer disse data på grundlag af en pligt til at registrere og opbevare data

eller ej.

Bestemmelserne giver således bl.a. mulighed for, at der som led i efterforsk-

ningen af grov kriminalitet kan meddeles en udbyder pålæg om at udlevere

trafikdata, som udbyderen har registreret og opbevaret som følge af forplig-

Når der i nærværende notat anvendes terminologien ”registrerings- og opbevaringspligt”

eller ”en pligt til registrering og opbevaring” menes en registrerings- og opbevaringspligt

(logningspligt) vedtaget i overensstemmelse med e-databeskyttelsesdirektivets artikel 15,

stk. 1.

telsen i retsplejelovens § 786 e eller regler udstedt i medfør heraf, dvs. tra-

fikdata, registreret og opbevaret generelt og udifferentieret med henblik på

beskyttelse af den nationale sikkerhed. Der henvises til pkt. 3.7.2 og 3.7.3.1

i de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 93 af 18. november 2021,

jf. Folketingstidende 2021-22, tillæg A.

Med EU-Domstolens dom af 5. april 2022 er det imidlertid slået fast, at po-

litiet ikke må indhente trafik- og lokaliseringsdata, der er registreret og op-

bevaret generelt og udifferentieret med henblik på beskyttelse af den natio-

nale sikkerhed, hvis formålet med adgangen er at bekæmpe grov kriminali-

tet, der ikke angår den nationale sikkerhed, jf. ovenfor under pkt. 3.2. Der-

imod må politiet indhente sådanne oplysninger, hvis efterforskningen angår

beskyttelse af den nationale sikkerhed i form af overtrædelser af straffelo-

vens kapitel 12 og 13.

Konsekvensen af dommen er derfor, at retsplejelovens §§ 781, 781 a, 804

og 804 a ikke længere i overensstemmelse med EU-retten kan benyttes til at

pålægge udbyderne at udlevere trafikdata, der er registreret og opbevaret i

medfør af retsplejelovens § 786 e eller regler udstedt i medfør af denne be-

stemmelse, medmindre formålet er at beskytte den nationale sikkerhed.

Justitsministeriet vil på den baggrund iværksætte et arbejde med revision af

retsplejelovens §§ 781 a og 804 a, så de bringes i overensstemmelse med

EU-retten. Indtil de relevante ændringer er gennemført ved lov, er det

Justitsministeriets opfattelse, at bestemmelserne skal fortolkes i overens-

stemmelse med EU-retten, således at der efter bestemmelserne alene kan

indhentes trafikdata, der er registreret og opbevaret som følge af en forplig-

telse for udbyderne til at foretage generel og udifferentieret registrering og

opbevaring med henblik på beskyttelse af national sikkerhed, hvis efter-

forskningen angår beskyttelse af den nationale sikkerhed i form af overtræ-

delser af straffelovens kapitel 12 og 13.

EU-Domstolens dom af 5. april 2022 ændrer ikke ved, at de retshåndhæ-

vende myndigheder efter retsplejelovens §§ 781, 781 a, 804 og 804 a kan

indhente trafikdata, der er registrerings- og opbevaringspligtige efter rets-

plejelovens §§ 786 b-786 d, i sager om grov kriminalitet. Det bemærkes, at

målrettet personbestemt og geografisk registrering og opbevaring af trafik-

data efter retsplejelovens §§ 786 b-786 d først foretages, når udbyderne

meddeles pålæg herom. Udbyderne er på nuværende tidspunkt ikke meddelt

sådanne pålæg.

4.2.2. Hastesikring og indhentning af oplysninger, som udbyderne råder

over på andet grundlag end en registrerings- og opbevaringspligt

Det kan i forlængelse af dommen af 5. april 2022 overvejes, om de retshånd-

hævende myndigheder i sager om grov kriminalitet efter retsplejelovens §§

781, 781 a, 804 og 804 a kan indhente trafikdata, i den periode udbyderne

råder over sådanne data

på andet grundlag

end en registrerings- og opbeva-

ringspligt vedtaget i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, i e-databe-

skyttelsesdirektivet. Dommen rejser ligeledes spørgsmålet om, hvorvidt

samme mulighed er gældende i forhold til hastesikring, jf. retsplejelovens §

786 a.

Det skal ses i lyset af, at dommen som nævnt medfører, at der ikke længere

kan gives politiet mulighed for at hastesikre eller indhente trafikdata, der er

registreret og opbevaret generelt og udifferentieret med henblik på beskyt-

telse af den nationale sikkerhed, hvis formålet med hastesikringen eller ind-

hentningen er at bekæmpe grov kriminalitet, der ikke angår den nationale

sikkerhed. Det bliver derfor relevant, om der er mulighed for at hastesikre

og indhente trafikdata, hvis udbyderne råder over dem på andet grundlag

end en registrerings- og opbevaringspligt.

Teleindustrien har over for Justitsministeriet oplyst, at udbyderne registrerer

og opbevarer både trafik- og lokaliseringsdata i en begrænset periode af an-

dre årsager end en registrerings- og opbevaringspligt (f.eks. af hensyn til

fejlretning mv.). Hvis ikke der eksisterede en pligt til registrering og opbe-

varing af trafikdata, ville udbyderne således alligevel registrere og opbevare

bl.a. trafikdata generelt og udifferentieret i en begrænset periode.

Teleindustrien har endvidere oplyst, at udbyderne registrerer og opbevarer

teleoplysninger på en måde, så der kan skelnes mellem bl.a. trafikdata, der

registreres og opbevares på grundlag af en registrerings- og opbevarings-

pligt, og trafik- og lokaliseringsdata, der er registreret og opbevaret af hen-

syn til fejlretning mv. og dermed på et andet grundlag og af andre grunde

end en registrerings- og opbevaringspligt.

Det er Justitsministeriets opfattelse, at trafikdata, som udbyderne har regi-

streret og opbevaret på et andet grundlag end en registrerings- og opbeva-

ringspligt, ikke er omfattet af EU-Domstolens praksis på logningsområdet,

herunder EU-Domstolens dom af 5. april 2022, idet denne praksis alene om-

fatter oplysninger, der er registreret og opbevaret på grundlag af en registre-

ring og opbevaring, som medlemsstaterne i medfør af e-databeskyttelsesdi-

rektivets artikel 15, stk. 1, pålægger udbyderne at foretage.

Det kan dog i lyset af EU-Domstolens praksis give anledning til tvivl, om

de retshåndhævende myndigheder i sager om grov kriminalitet efter hen-

holdsvis retsplejelovens § 786 a (om hastesikring) og §§ 781, 781 a, 804 og

804 a (om udlevering af trafik- og lokaliseringsdata) kan hastesikre og ind-

hente trafikdata, som udbyderne registrerer og opbevarer på andet grundlag

end en registrerings- og opbevaringspligt, når der samtidig foreligger en

pligt for udbyderne til at foretage generel og udifferentieret registrering og

opbevaring af trafikdata med henblik på beskyttelse af den nationale sikker-

hed.

De trafikdata, der er registreret og opbevaret generelt og udifferentieret med

henblik på beskyttelse af den nationale sikkerhed – og som EU-Domstolen

i sin seneste dom af 5. april 2022 har fastslået, alene kan indhentes med

henblik på at beskytte den nationale sikkerhed, når teleudbyderne er pålagt

generel og udifferentieret logningsforpligtelse på grund af samme hensyn –

vil i vidt omfang være de samme, som de oplysninger udbyderne registrerer

og opbevarer af hensyn til fejlretning mv. og dermed på et andet grundlag

end en registrerings- og opbevaringspligt.

Der er derfor en risiko for, at EU-Domstolen vil finde, at når der foreligger

en pligt til generel og udifferentieret registrering og opbevaring af trafikdata

med henblik på beskyttelse af den nationale sikkerhed, vil der ikke samtidig

i sager om grov kriminalitet kunne indhentes samme trafikdata, uanset at

udbyderne ville have registreret og opbevaret disse oplysninger uanset log-

ningsforpligtelsen.

Der kan i den forbindelse bl.a. henvises til det af Domstolen anførte om, at

forbuddet mod at udstede nationale regler om generel og udifferentieret lag-

ring med henblik på bekæmpelse af grov kriminalitet ville blive berøvet sin

effektive virkning, hvis der i sager om grov kriminalitet kunne indhentes

oplysninger lagret generelt og udifferentieret af hensyn til den nationale sik-

kerhed, jf. også pkt. 3.2.

Omvendt kan der til støtte for, at der bør være en sådan mulighed anføres,

at medlemsstaterne ikke bør stilles ringere i relation til hastesikring og ind-

hentning af trafikdata til brug for bekæmpelse af grov kriminalitet, hvis den

pågældende medlemsstat af hensyn til beskyttelse af den nationale sikker-

hed har pålagt udbyderne en pligt til generel og udifferentieret registrering

og opbevaring af trafikdata. Det bemærkes i øvrigt, at politiet – også i peri-

oder med generel og udifferentieret registrering og opbevaring af trafikdata

– efter reglerne om edition bl.a. som led i efterforskning af grov kriminalitet

har mulighed for at meddele udbydere pålæg om udlevering af lokaliserings-

data, der ikke falder ind under logningsreglernes definition af trafikdata, og

som udbyderne råder over på andet grundlag end en registrerings- og opbe-

varingspligt, hvis der er grund til at antage, at oplysninger kan tjene som

bevis (det gælder bl.a. oplysninger om, hvor f.eks. en telefon har været i

forbindelse med datakommunikation, og oplysninger om, hvor f.eks. en te-

lefon, der er tændt, men ikke aktiv, har været).

Domstolen ses ikke at have forholdt sig til det rejste spørgsmål, og det er på

baggrund af ovenstående Justitsministeriets vurdering, at de retshåndhæ-

vende myndigheder – under en procesrisiko – vil kunne hastesikre samt ind-

hente trafikdata, som udbyderne har registreret og opbevaret på et andet

grundlag end en registrerings- og opbevaringspligt, og som er opbevaret på

en måde, så de kan skelnes fra trafikdata registreret og opbevaret på grund-

lag af en registrerings- og opbevaringspligt, i sager om grov kriminalitet i

medfør af henholdsvis retsplejelovens § 786 a (om hastesikring) og §§ 781,

781 a, 804 eller 804 a (om udlevering af trafik- og lokaliseringsdata).

Dommen af 5. april 2022 får dermed den konsekvens for de retshåndhæ-

vende myndigheders mulighed for at efterforske og strafforfølge grov kri-

minalitet, at hvor myndighederne før dommen havde mulighed for at haste-

sikre og indhente registrerings- og opbevaringspligtig trafikdata (oplysnin-

ger om, hvem der har ringet eller skrevet (opkald, tilkald, sms og mms) sam-

men med hvem, hvornår, og hvor de pågældende personer har befundet sig

på tidspunktet for kommunikationen) i et år fra registreringstidspunktet, vil

de efter dommen alene have mulighed for at hastesikre og indhente trafik-

data, som udbyderne registrerer og opbevarer på andet grundlag end en re-

gistrerings- og opbevaringspligt, i den periode, hvor udbyderne råder over

disse oplysninger af hensyn til fejlretning mv. Teleindustrien har over for

Justitsministeriet oplyst, at teleudbyderne registrerer og opbevarer al data af

hensyn til fejlretning i kort tid, f.eks. 14 dage, mens andre data opbevares i

længere tid.

Trafikdata, som udbyderne råder over på andet grundlag end en registre-

rings- og opbevaringspligt, og som opbevares på en måde, så de kan skelnes

De retshåndhævende myndigheder vil i praksis indhente ikke-registrerings- og opbeva-

ringspligtige oplysninger fra udbyderne ved editionspålæg eller indgreb i meddelelseshem-

meligheden, som forpligter selskaberne til at udlevere oplysningerne til politiet. Det er

Justitsministeriets vurdering, at sådan indhentning vil kunne ske inden for rammerne af

databeskyttelsesforordningen, jf. herved forordningens artikel 5, stk. 1, litra a og b, og ar-

tikel 6, stk. 1, litra c.

fra trafikdata registreret og opbevaret på grundlag af en registrerings- og

opbevaringspligt, vil således skulle behandles på linje med, hvad der i dag

gælder for lokaliseringsdata, der ikke falder ind under logningsreglernes de-

finition af trafikdata, og som udbyderne råder over på andet grundlag end

en registrerings- og opbevaringspligt.

Det er således fortsat Justitsministeriets vurdering, at EU-Domstolens prak-

sis på logningsområdet alene vedrører den registrering og opbevaring af tra-

fik- og lokaliseringsdata, som medlemsstaterne i medfør af e-databeskyttel-

sesdirektivets artikel 15, stk. 1, pålægger udbyderne at foretage. Domstolens

praksis om myndighedernes adgang til trafik- og lokaliseringsdata regulerer

således alene data, der gøres registrerings- og opbevaringspligtige i medfør

af regler, der udformes på baggrund af artikel 15, stk. 1, i e-databeskyttel-

sesdirektivet. Der henvises til pkt. 3.7.3.1 i de almindelige bemærkninger til

lovforslag nr. L 93 af 18. november 2021, jf. Folketingstidende 2021-22,

tillæg A.

Det bemærkes, at præcist hvor længe de forskellige udbydere hver især op-

bevarer forskellige typer af data/oplysninger på et andet grundlag end en

registrerings- og opbevaringspligt, varierer afhængigt af de pågældende ud-

byderes behov for at opbevare de pågældende oplysninger.

Muligheden for at anvende allerede indhentede oplysninger som be-

vis

Dommen af 5. april 2022, der er en afgørelse i en præjudiciel sag, har kon-

staterende – og ikke retsstiftende – virkning fra ikrafttrædelsen af den EU-

retlige regel, som fortolkes ved dommen. Det betyder, at dommen ikke ska-

ber ny ret, men fortolker eksisterende EU-ret (e-databeskyttelsesdirektivet).

Fortolkningen skal derfor tillægges virkning fra det tidspunkt, hvor reglen

blev indført. Direktivet trådte i kraft den 31. juli 2002, og fristen for gen-

nemførelse i national ret udløb den 31. oktober 2003.

Der vil være situationer, hvor oplysninger, der generelt og udifferentieret er

blevet registreret og opbevaret af udbyderne med henblik på beskyttelse af

den nationale sikkerhed, jf. retsplejelovens § 786 e eller regler udstedt i

medfør af denne bestemmelse, er blevet udleveret til politiet i verserende

sager med henvisning til et formål, der har mindre betydning i hierarkiet af

mål af almen interesse end det, der har begrundet registreringen og opbeva-

ringen. Dette afsnit adresserer, om sådanne oplysninger kan bruges som be-

vis i konkrete straffesager i lyset af det ovenfor under pkt. 4.1 og 4.2 anførte.

4.3.1. Praksis fra EU-Domstolen

Som det fremgår ovenfor under pkt. 3.4, gentager Domstolen i præmis 127-

128 i sin dom af 5. april 2022, at spørgsmålet om antageligheden af beviser,

der er fremskaffet ved hjælp af en lagring i strid med e-databeskyttelsesdi-

rektivet, i overensstemmelse med princippet om medlemsstaternes proces-

autonomi henhører under national ret, dog under overholdelse af navnlig

ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet, jf. bl.a. også præmis 41-44

i Prokuratuur-dommen.

4.3.2. Retten til retfærdig rettergang

Chartrets artikel 47 og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

(EMRK) artikel 6 fastslår retten til en retfærdig rettergang.

Det følger af praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol

(EMD), at retten til en retfærdig rettergang indebærer begrænsninger i ad-

gangen til at gøre brug af beviser, der er fremskaffet i strid med bl.a. national

ret, såkaldte ulovligt tilvejebragte beviser. Der gælder imidlertid ikke noget

generelt forbud mod brug af sådanne beviser, jf. Jon Fridrik Kjølbro,

Den

Europæiske Menneskeretskonvention,

5. udgave (2020), side 668.

Det bemærkes, at det – uanset EU-Domstolens praksis på logningsområdet

– efter Justitsministeriets opfattelse er tvivlsomt, om EMD vil finde, at be-

viser i form af registrerede og opbevarede oplysninger, der anvendes i en

straffesag, herunder som led i efterforskningen, kan anses for at være ulov-

ligt

tilvejebragt

i EMRK’s forstand.

Hvis det lægges til grund, at EMD vil anse oplysninger, som er registreret

og opbevaret med henvisning til beskyttelse af den nationale sikkerhed, men

som politiet har fået adgang til med henvisning til et formål, der har mindre

betydning i hierarkiet af mål af almen interesse end det, der har begrundet

registreringen og opbevaringen, som ulovligt tilvejebragte beviser, vil det

ifølge praksis fra EMD være afgørende for, om retten til en retfærdig retter-

gang er respekteret, hvorvidt straffesagen – uanset brugen af det anfægtede

bevis – ud fra en helhedsbedømmelse har været retfærdig. I den vurdering

indgår det bl.a., om beviset er det eneste eller afgørende bevis, jf. f.eks.

EMD’s dom af 11. juli 2006 i sagen

Jalloh mod Tyskland,

præmis 96. I vur-

deringen indgår endvidere, om forsvarets rettigheder er respekteret, dvs. om

forsvaret har mulighed for at anfægte og imødegå beviset, ligesom bevisets

værdi indgår, dvs. om der er tale om et sikkert bevis. Ydermere skal der ske

en afvejning mellem det offentliges interesse i efterforskning og straffor-

følgning af forbrydelser og den anklagedes interesse i, at beviser tilvejebrin-

ges på en lovlig måde. Det er op til de nationale domstole at bedømme de

tilvejebragte beviser, og om processen ud fra en helhedsbedømmelse har

været retfærdig, jf. Jon Fridrik Kjølbro,

Den Europæiske Menneskeretskon-

vention,

5. udgave (2020), side 668.

I tilfælde, hvor der er tale om beviser, som er tilvejebragt i strid med EMRK,

har det betydning, om der er tale om en mere alvorlig krænkelse af EMRK.

Anvendelse af beviser tilvejebragt i strid med EMRK artikel 8 om retten til

privatliv, hvorunder registrerede og opbevarede trafik- og lokaliseringsdata

hører, vil således som udgangspunkt ikke udgøre en krænkelse, hvis forsva-

rets rettigheder er respekteret, og beviserne er pålidelige, jf. f.eks. EMD’s

dom af 12. maj 2000 i sagen

Khan mod Storbritannien,

samt Jon Fridrik

Kjølbro,

Den Europæiske Menneskeretskonvention,

5. udgave (2020), side

670.

Det bemærkes endelig, at det i vurderingen af, om retten til en retfærdig

rettergang i EMRK artikel 6 og Chartrets artikel 47 er overholdt, endvidere

skal indgå, om kontradiktionsprincippet er iagttaget. Også i den forbindelse

bemærkes det, at EU-Domstolen i præmis 127-128 i sin dom af 5. april 2022

gentager, at spørgsmålet om antageligheden af beviser, der er fremskaffet

ved hjælp af en lagring i strid med e-databeskyttelsesdirektivet, i overens-

stemmelse med princippet om medlemsstaternes procesautonomi henhører

under national ret, dog under overholdelse af navnlig ækvivalensprincippet

og effektivitetsprincippet, jf. bl.a. også præmis 41-44 i Prokuratuur-dom-

men.

4.3.3. Vurdering

Det bemærkes, at det fremgår af Rigsadvokatmeddelelsen, afsnittet om an-

vendelse af teledata i straffesager, jf. cirkulære nr. 9343 af 30. marts 2022,

at teledata, herunder registrerede og opbevarede oplysninger fra udbydere,

altid vil indgå som ét blandt flere beviser i en sag, og betydningen af et bevis

i form af teledata altid vil bero på en konkret vurdering af dels det enkelte

bevis, dels sagens samlede omstændigheder i øvrigt.

Rigsadvokaten og Rigspolitiet har også oplyst, at registrerede og opbeva-

rede oplysninger anvendes under efterforskningen i straffesager, men at op-

lysningerne ikke i praksis vil være eneste bevis til brug for f.eks. rettens

beslutning om varetægtsfængsling.

Det vil i sidste ende være retten, som afgør, hvilken bevismæssig vægt et

bevis i form af teledata skal tillægges i den enkelte sag, jf. princippet om

den fri bevisbedømmelse.

Herudover vil der i overensstemmelse med det såkaldte ”ligestillingsprin-

cip” være adgang til kontradiktion samt fuld transparens i processen.

Det følger således af ”det almindelige kontradiktionsprincip”, at forsvareren

under hovedforhandlingen på lige fod med anklageren vil kunne foretage

dokumentation af registrerede og opbevarede oplysninger fra udbydere og

stille spørgsmål til vidner mv. Retten vil endvidere være berettiget og for-

pligtet til at stille spørgsmål til vidner, som afhøres, når som helst der i sand-

hedens interesse er grund til dette.

I det omfang anklageren eller forsvareren under hovedforhandlingen finder,

at der er behov for at få registrerede og opbevarede oplysninger indhentet

hos udbydere yderligere belyst, vil såvel anklageren som forsvareren kunne

– og anklageren efter omstændighederne skulle – anmode om supplerende

bevisførelse, f.eks. indkaldelse af yderligere vidner. Retten vil også selv

kunne beslutte, at yderligere beviser skal føres, hvis retten anser det for nød-

vendigt for sagens fuldstændige oplysning.

Endvidere må det antages, at det ikke har betydning for bevisets værdi, hvis

oplysninger, der er registreret og opbevaret med henvisning til beskyttelse

af den nationale sikkerhed, udleves til brug for et formål, der har mindre

betydning i hierarkiet af mål af almen interesse end det, der har begrundet

registreringen og opbevaringen.

Under iagttagelse af disse principper er det Justitsministeriets opfattelse, at

oplysninger, der generelt og udifferentieret er blevet registreret og opbevaret

af udbyderne med henblik på beskyttelse af den nationale sikkerhed i med-

før af retsplejelovens § 786 e eller regler udstedt i medfør af denne bestem-

melse eller de hidtil gældende regler (bekendtgørelse nr. 988 af 28. septem-

ber 2006 med senere ændringer (logningsbekendtgørelsen), der bortfaldt

ved ikrafttrædelsen af lov nr. 291 af 8. marts 2022 den 30. marts 2022 kl.

12), men som måtte være blevet udleveret til politiet i verserende sager, der

ikke omfattes af straffelovens kapitel 12 og 13, fortsat vil kunne anvendes

som bevis i konkrete straffesager.