KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

Kulturudvalget 2021-22
KUU Alm.del
Offentligt

Kulturudvalget 2021-22

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

Notat om visse spørgsmål i

forbindelse med udbud af

programtilladelse til digital

public service-radiokanal

INDLEDNING OG KONKLUSIONER

I en artikel i Berlingske anfører lektor Carina Risvig Hamer, at det kan være i strid med gennemsigtig-

hedsprincippet, at hældningsgraden på pointmodellen i relation til underkriteriet pris ikke er fastsat og

oplyst på forhånd i udbudsmaterialet. Det anføres videre, at Klagenævnet for Udbud kan påse, om gen-

nemsigtighedsprincippet er overholdt.

På den baggrund har Radio- og tv-nævnet anmodet om vores vurdering af, om det forhold, at den endelige

hældningsgrad i pointmodellen først er fastlagt på et møde den 22. oktober 2019 i Radio- og tv-nævnet og

dermed ikke fremgår af udbudsmaterialet, kan udgøre en væsentlig fejl, som kan føre til, at programtil-

ladelsen kan eller skal tilbagekaldes, jf. vores notat af 30. oktober 2019 til Kulturministeriet. Radio- og

tv-nævnet ønsker endvidere spørgsmålet om klageadgang belyst.

Det er sammenfattende vores vurdering, at det forhold, at hældningsgraden på pointmodellen i relation

til underkriteriet pris ikke er fastsat og oplyst på forhånd i udbudsmaterialet, men er endeligt fastlagt

på et møde i Radio- og tv-nævnet den 22. oktober 2019, ikke ud fra de foreliggende oplysninger i sig selv

kan anses for en væsentlig retlig fejl, der kan begrunde, at den udstedte programtilladelse tilbagekaldes.

Som anført i vores notat af 30. oktober 2019 er det endvidere vores vurdering, at Klagenævnet for Udbud

ikke er kompetent til at behandle klager over det af Radio- og tv-nævnet gennemførte udbud, idet dette i

stedet hører under de almindelige domstole. Klagenævnet for Udbud er dog berettiget til selv at vurdere,

om en klage henhører under klagenævnets kompetence. Klagenævnets afgørelse heraf kan efterprøves af

de almindelige domstole.

I det følgende redegør vi nærmere for baggrunden for disse vurderinger. Henset til de snævre tidsmæssige

rammer for udarbejdelsen af notatet er vores beskrivelse af de retlige rammer for udbuddet og for rets-

praksis ikke udtømmende.

KØBENHAVN

VESTER FARIMAGSGADE 23

DK-1606 KØBENHAVN V

AARHUS

ÅBOULEVARDEN 49

DK-8000 AARHUS C

+45 33 15 20 10

[email protected]

WWW.KAMMERADVOKATEN.DK

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

GRUNDLAGET FOR UDBUDDET MV.

Ifølge radio- og fjernsynsloven har Radio- og tv-nævnet til opgave på grundlag af tilladelse eller registre-

ring at træffe afgørelse om tilladelse til programvirksomhed, udstede sådanne tilladelser og føre tilsyn

med programvirksomheden, jf. §§ 42 og 45.

Efter § 45, stk. 5, kan kulturministeren fastsætte regler om sådanne udbudsforretninger og tilladelser.

Kulturministeren kan endvidere fastsætte, at Radio- og tv-nævnet i forbindelse med udstedelse af tilla-

delser til programvirksomhed - efter regler fastsat af kulturministeren - kan fastsætte vilkår for pro-

gramvirksomheden m.v.

Med hjemmel i radio- og fjernsynslovens § 45, stk. 5, har Kulturministeriet udstedt bekendtgørelse nr.

719 af 9. juli 2019 om udbud af digital public service-radiokanal med fokus på kultur. Af bekendtgørelsens

§ 1 fremgår, at Radio- og tv-nævnet skal udbyde den omhandlede radiokanal. Med henvisning til denne

bekendtgørelse offentliggjorde Radio og tv-nævnet den 26. juli 2019 udbudsmateriale vedrørende

”Radio-

og tv-nævnets udbud af digital public service-radiokanal med fokus på kultur”.

Radio- og tv-nævnets udbudsproces vedrørende programtilladelsen er således ikke omfattet af de almin-

delige udbudsregler i udbudsloven (lov nr. 1564 af 15. december 2015) eller af EU-udbudsreglerne i ud-

budsdirektivet (direktiv 2014/24/EU), forsyningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2014/25/EU), koncessi-

onsdirektivet (direktiv 2014/23/EU) og forsvars- og sikkerhedsdirektivet (direktiv 2009/81/EF), idet der

ikke er tale om en ”offentlig kontrakt”, men derimod om udstedelse af en forvaltningsafgørelse i form af

tildeling af en programtilladelse omfattet af den særlige regulering i radio- og fjernsynsloven.

Som anført i vores notat af 30. oktober 2019 skal Radio- og tv-nævnets gennemførelse af udbudsprocessen

dog overholde de EU-retlige principper om gennemsigtighed og proportionalitet samt forbuddet mod dis-

krimination (ligebehandlingsprincippet).

Derudover skal nævnet overholde dansk rets almindelige for-

valtningsretlige principper.

På baggrund af det retlige grundlag for udbuddet er det vores vurdering, at det ikke er muligt at tilbage-

kalde den meddelte programtilladelse, medmindre der foreligger væsentlige fejl i forbindelse med gen-

nemførelsen af udbudsprocessen og/eller evalueringen af de indkomne bud, som medfører en risiko for, at

den ansøger, der har fået tildelt programtilladelsen, ikke burde have fået den tildelt.

Det er herved forudsat, at udbuddet har grænseoverskridende interesse. Hvis ikke dette er tilfældet, gælder kun dansk ret.

Side 2 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

OM HÆLDNINGSGRADEN I POINTMODELLEN

Den gældende udbudslov indeholder i § 160 en bestemmelse om forudgående offentliggørelse af evalue-

ringsmetoden, men som nævnt ovenfor finder udbudsloven (i hvert fald udbudslovens afsnit II, som den

nævnte bestemmelse er en del af) ikke anvendelse på det her omhandlede udbud.

Der gælder ikke som følge af de generelle EU-udbudsretlige principper en pligt til på forhånd at offent-

liggøre evalueringsmetoden, da udbudslovens § 160 er en særskilt dansk regel, der ikke implementerer

en bestemmelse i udbudsdirektivet.

Dette fremgår også af EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams

Gewest, hvor Domstolen udtalte følgende:

”27

Hverken artikel 53, stk. 2, i direktiv 2004/18 eller nogen anden bestemmelse heri

pålægger imidlertid en forpligtelse for den ordregivende myndighed til gennem offentliggø-

relse i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne at oplyse eventuelle tilbudsgivere

om den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed har anvendt med henblik på

at vurdere og konkret klassificere tilbuddene i forhold til tildelingskriterierne og den relative

vægtning heraf, der forud blev fastsat i dokumenterne vedrørende den pågældende kontrakt.

En sådan generel forpligtelse fremgår heller ikke af Domstolens praksis.

Domstolen har således fastslået, at et bedømmelsesudvalg skal råde over en vis frihed

ved opfyldelsen af dets opgave, og det kan således uden at ændre de i udbudsbetingelserne

eller udbudsbekendtgørelsen fastsatte tildelingskriterier strukturere sit arbejde med at un-

dersøge og analysere de afgivne tilbud (jf. dom af 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mod

EMSA, C-252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, præmis 35).

Denne frihed er ligeledes begrundet i praktiske hensyn. Den ordregivende myndighed

skal kunne tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere

og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder.

Selv hvis det måtte antages, at programtilladelsen er en kontrakt i udbudsreglernes forstand, er en sådan kontrakt i givet fald

omfattet af udbudslovens § 21, nr. 2, hvorefter kontrakter om programudbud mv. ikke er undergivet de specifikke regler i udbuds-

lovens afsnit II og III, men muligvis de almindelige principper i afsnit IV og V. Kontrakter om denne type af ydelser er slet ikke

omfattet af udbudsdirektivets regler, jf. artikel 10, litra b.

Side 3 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for ind-

gåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedøm-

melsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og

konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndig-

heds åbning af tilbuddene. I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste

grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført,

ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv

eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene.

Under alle omstændigheder kan en ordregivende myndigheds fastsættelse af bedøm-

melsesmetoden efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne i

overensstemmelse med principperne for indgåelsen af offentlige kontrakter og på baggrund

af det i denne doms præmis 24 og 25 anførte ikke føre til en ændring af tildelingskriterierne

eller en ændring af den relative vægtning heraf.”

(vores understregninger)

Som det fremgår af dommens præmis 30 og 31, kan ”bedømmelsesmetoden” også fastsættes efter åbnin-

gen af tilbuddene,

”hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden åbning”.

Klagenævnet for Udbud har i forlængelse heraf i kendelse af 26. april 2016, Bekey A/S mod Viborg Kom-

mune, som vedrørte et udbud før udbudslovens ikrafttræden (og dermed en fortolkning af rækkevidden

af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet), anført, at valget af evalueringsmodel kan træffes

efter modtagelsen af tilbuddene, når det af udbudsmaterialet fremgår, at den faktiske prisspredning skal

tages i betragtning:

”Ved ordregivers skønsmæssige fastlæggelse af en model til evaluering af et underkriterium

om pris/økonomi, herunder ved brug af en model som den foreliggende, skal der tages hen-

syn til det konkrete markeds og det konkrete udbuds karakteristika og til, hvilken spredning

der på den baggrund kan forventes i priserne på de indkomne tilbud. Ved fastlæggelsen af

evalueringsmodellen for et underkriterium om pris/økonomi vil ordregiveren normalt

kunne lægge vægt på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som den prisspred-

ning, der på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter samt

det pågældende marked.

[…]

Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan

ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurde-

ring er den sagligt set mest velegnede til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige

Side 4 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

tilbud”. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at or-

dregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, æn-

drer ikke herpå, men kravene til ordregiverens begrundelse for modelvalget vil imidlertid

som udgangspunkt blive forøget.”

(vores understregninger)

Tilsvarende fremgår det af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. juli 2016, Holmris.Designbrokers

A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S, der også vedrørte et udbud før udbudslovens

ikrafttræden, at det ikke er en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet,

at den præcise model ikke var offentliggjort på forhånd. Klagenævnet henviste i den forbindelse til, at

modellen ikke kunne anses for usædvanlig eller uforudsigelig for den type udbud:

”Efter det oplyste i udbudsmaterialet og de afgivne priser under om

[sic]

det senest afholdte

udbud i 2012, kan den anvendte prisevalueringsmodel ikke anses for at have ændret den

offentliggjorte indbyrdes vægtning af underkriterierne til tildelingskriteriet ”det økonomisk

mest fordelagtige tilbud”, jf. dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod

Vlaams Gewest, præmis 36. Der er dermed foreløbigt vurderet ikke grundlag for at antage,

at brugen af prisevalueringsmodellen har været i strid med ligebehandlingsprincippet og

gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og udbudsdirektivets artikel 53.

[…]

Det bemærkes tillige, at modellen på den nævnte baggrund og efter de af Holmris fremlagte

oplysninger om andre møbeludbud heller ikke kan anses for usædvanlig eller uforudsigelig

for de tilbudsgivere, som blev prækvalificeret og afgav tilbud. Den omstændighed, at den

præcise model ikke var offentliggjort på forhånd, kan dermed heller ikke anses for en over-

trædelse af ligebehandlingsprincippet og/eller gennemsigtighedsprincippet, jf. i så hen-

seende tillige den ovennævnte dom i sag C-6/15.”

(vores understregninger)

Klagenævnet for Udbud har endvidere fastslået, at den udformning, som udbudslovens § 160 havde på

tidspunktet for udbudslovens ikrafttræden (og som altså gik videre end Domstolens praksis i forhold til

forudgående offentliggørelse af evalueringsmetoden, jf. ovenfor), ikke indebar, at hældningsgraden på en

lineær pointmodel skulle offentliggøres på forhånd, jf. kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og For-

brugerstyrelsen mod Region Midtjylland, hvor klagenævnet udtalte følgende:

”Ved vurderingen af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens påstande tager klagenævnet ud-

gangspunkt i, at Region Midtjylland i udbudsbetingelserne om evalueringen efter underkri-

teriet ”Den samlede økonomiske konsekvens/økonomi” som beskrevet ovenfor havde fastsat

og oplyst, at der ville blive benyttet en lineær pointmodel, at maksimumpoint ville blive givet

til tilbuddet med den laveste pris, og at 0 point ville blive givet til det tilbud, der lå ”xx %”

Side 5 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

over tilbuddet med den laveste pris. Det var samtidig oplyst, at der ved fastlæggelsen af den

procentsats, som ville blive benyttet til at beregne nulpunktet, ville blive taget højde for det

prisniveau, der forventedes forud for tilbudsfristen, samt for spredningen i de faktisk ind-

komne priser justeret for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser.

Det følger heraf, at hældningsgraden på den lineære pointmodel ikke med mening har kun-

net fastlægges forud for, at de indkomne tilbuds indhold var kendt, herunder hvorledes til-

buddene fordelte sig.

Bestemmelsen i udbudslovens § 160, stk. 1, om, at ordregiveren i udbudsmaterialet skal

beskrive evalueringsmetoden, indebærer ifølge bemærkningerne som nævnt, at ordregiveren

skal beskrive den benyttede systematik, og at formålet med en på forhånd fastlagt evalue-

ringsmetode navnlig er at sikre, at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalue-

ringen.

Den evalueringsmetode, som regionen har fastsat og beskrevet, efterlader ikke regionen med

et ubetinget frit valg ved evalueringen.

[…]

I lovbemærkningerne til udbudslovens § 160, stk. 1, er tilkendegivet, at formålet med be-

stemmelsen desuden er at sikre, at tilbudsgiverne har et bedre grundlag ved udarbejdelsen

af deres tilbud. Det er imidlertid ikke oplagt, hvorledes en oplyst hældningsgrad (eventuelt

oplyst som en sekundær eller tertiær hældningsgrad) i en lineær evalueringsmodel i sig selv

skulle give potentielle tilbudsgivere med kendskab til markedet et bedre grundlag for at vur-

dere, om man ville afgive tilbud, eller for at optimere et sådant tilbud, end den beskrivelse

af evalueringsmetoden, som regionen har oplyst, og hvor prisen vægtede 35 %. Ved økono-

miske underkriterier må udgangspunktet for enhver tilbudsgiver i øvrigt utvivlsomt være,

at det er afgørende ikke at afgive for dyrt et tilbud.

I relation til den del af formålet med udbudslovens § 160, stk.1, der angår at sikre, at til-

budsgiverne får bedre mulighed for at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering, bemær-

kes, at tilbudsgiverne i det foreliggende tilfælde fuldt ud har kunnet kontrollere, at regionen

har overholdt den evalueringsmetode, som var fastsat i udbudsbetingelserne.

Der følger heraf, at der ikke i udbudslovens § 160, stk. 1, er hjemmel til i et udbud som det

foreliggende at stille krav som anført i påstand 1 om, at hældningsgraden på den lineære

pointmodel, der skulle anvendes ved evalueringen af tilbuddene for så vidt angår det øko-

nomiske underkriterium, angives i udbudsmaterialet.

(vores understregninger)

Side 6 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

Det fremgår af ovennævnte praksis, at der ikke efter generelle EU-udbudsretlige principper følger en

generel pligt til på forhånd at offentliggøre hældningsgraden i en pointmodel. Dette bestyrkes af, at der

heller ikke efter den tidligere gældende § 160 (der som nævnt ikke finder anvendelse på det her omhand-

lede udbud) gjaldt en sådan pligt. En sådan pligt er først indført i dansk ret ved ændringen af udbudslo-

vens § 160, der ikke finder anvendelse på det her omhandlede udbud, men kun på udbud omfattet af den

fulde udbudspligt.

Konkret fremgår det udtrykkeligt af Radio- og tv-nævnets udbudsmateriale, at laveste bud vil blive tildelt

8 point, ligesom det også fremgår, at bud, der ligger inden for den økonomiske ramme, gradueres på en

skala fra 0-8 point med udgangspunkt i laveste bud. Jo tættere ansøgernes bud er på den maksimale

tilskudssum, desto lavere antal point vil ansøgerne opnå på dette specifikke kriterium vedrørende pris-

elementet. Det fremgår endvidere, at hældningsgraden ville blive fastlagt under hensyn til både den for-

ventede spredning og den faktiske spredning i de indkomne ansøgninger. I den forbindelse bemærkes, at

der ikke under udbudsprocessen eller i den forudgående høring over udbudsmaterialet er stillet spørgs-

mål ved denne fremgangsmåde.

Det følger heraf (jf. tilsvarende klagenævnets udtalelse i kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland), at hældningsgraden ikke kunne fastsættes endeligt alle-

rede forud for ansøgningsfristen. Det er dermed i udgangspunktet ikke i strid med gennemsigtigheds-

princippet, at den endelige hældningsgrad ikke fremgår af udbudsmaterialet, men først er fastsat ende-

ligt senere.

Den forventede spredning er efter det oplyste fastsat ud fra nævnets vurdering af et realistisk mindste-

bud. Der er i den forbindelse lagt vægt på bekendtgørelsens og udbudsmaterialets detaljerede krav til

programvirksomheden og en formodning om, at ansøgerne i høj grad vil planlægge driftsbudgetteringen

i forhold til den tilgængelige tilskudssum, idet der er begrænsede supplerende indtægtsmuligheder. Der-

udover har nævnet efter det oplyste lagt vægt på, at priselementet er et konkurrenceparameter i udbud-

det.

Den endeligt fastlagte hældningsgrad på ca. 10 % må betegnes som en ganske stejl hældning. På bag-

grund af de foreliggende oplysninger fra nævnet om årsagen til den forventede spredning, herunder det

oplyste om udbuddets særlige karakter, hvad der er sædvanligt på dette marked og hvad tilbudsgiverne

burde kunne forudse, har vi dog ikke grundlag for at mene, at den fastlagte hældning har en sådan ka-

rakter, at der burde være sket offentliggørelse heraf allerede i udbudsmaterialet, jf. den ovenfor gengivne

praksis.

Se ovenfor ved note 2.

Side 7 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

Der er endvidere efter vores vurdering ikke på baggrund af det modtagne materiale grundlag for at kon-

kludere, at nævnets fastlæggelse af hældningsgraden ikke skulle være sagligt begrundet.

Vi lægger også vægt på, at den ovenfor gengivne praksis er udviklet i relation til kontrakter omfattet af

udbudsreglerne, hvorfor der alt andet lige er større muligheder for at tilrettelægge en fleksibel evalue-

ringsmetode på områder, der ikke er omfattet af de udførlige udbudsregler i udbudsloven.

Det forhold, at den endelige hældningsgrad i pointmodellen først er fastlagt på et møde den 22. oktober

2019 i Radio- og tv-nævnet og dermed ikke fremgår af udbudsmaterialet, er således efter vores vurdering

ikke i sig selv en væsentlig retlig fejl, som kan føre til, at programtilladelsen kan eller skal tilbagekaldes.

OM KLAGEADGANGEN

Lov om Klagenævnet for Udbud, § 1, har følgende ordlyd:

”Loven gælder for ordregivere ved indgåelsen af kontrakter inden for forsyningsvirksomhed.

Stk. 2. Loven finder endvidere anvendelse ved håndhævelsen af

1) udbudsloven og regler udstedt i medfør af denne lov, jf. dog stk. 4,

2) EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for for-

syningsvirksomhed (EU-udbudsreglerne) og

3) lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren.

Stk. 3. Loven finder endvidere anvendelse, når der i lov eller i henhold til lov er fastsat

bestemmelser om klageadgang i Klagenævnet for Udbud.

Stk. 4. Loven gælder ikke for klager over overtrædelse af udbudslovens § 1 og § 193.”

Det følger heraf, at klager over udbud af kontrakter omfattet af udbudsloven m.v. kan indgives til Klage-

nævnet for Udbud. Derudover kan klagenævnet behandle klager, hvis klagenævnet efter anden lovgiv-

ning er tillagt kompetence hertil.

I forhold til Radio- og tv-nævnets udbud af programtilladelsen er der som nævnt ikke tale om en kontrakt,

men om udstedelse af en begunstigende forvaltningsakt i form af en programtilladelse, der endvidere er

omfattet af særlige regler i radio- og fjernsynsloven og en bekendtgørelse udstedt af Kulturministeriet.

Klagenævnet for Udbud er ikke i radio- og fjernsynsloven eller Kulturministeriets bekendtgørelse tillagt

særskilt kompetence som klagemyndighed i forhold til Radio- og tv-nævnets udbud efter radio- og fjern-

synsloven.

Side 8 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

På den baggrund er det fortsat vores opfattelse, at Klagenævnet for Udbud ikke er kompetent til at be-

handle klager over det af Radio- og tv-nævnet gennemførte udbud, idet dette i stedet hører under de

almindelige domstole.

Klageadgang til Klagenævnet for Udbud vil forudsætte, at den udstedte programtilladelse anses for at

udgøre en kontrakt omfattet af udbudsloven, hvilket må anses for mindre sandsynligt, jf. ovenfor. En

sådan kontrakt vil i givet fald være omfattet af udbudslovens § 21, nr. 2, hvorefter kontrakter om pro-

gramudbud mv. ikke er undergivet de specifikke regler i udbudslovens afsnit II og III, men muligvis de

almindelige principper i afsnit IV og V.

Det vil endvidere være en forudsætning, at en sådan kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse,

hvis Klagenævnet for Udbud skal kunne påse, om principperne i udbudslovens afsnit IV er overholdt (og

dermed de ovenfor angivne EU-retlige principper om gennemsigtighed, proportionalitet og ligebehand-

ling). Klagenævnet er ikke kompetent til at bedømme kontrakter, der ikke har en klar grænseoverskri-

dende interesse og dermed kun er omfattet af udbudslovens afsnit V, jf. udbudslovens § 195, stk. 2.

Som anført i artiklen er det dog rigtigt, at Klagenævnet for Udbud er berettiget til selv at vurdere, om en

klage henhører under klagenævnets kompetence. Klagenævnets afgørelse heraf kan efterprøves af de

almindelige domstole.

AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER

Endelig bemærkes for en ordens skyld, at det i artiklen nævnes, at der er mulighed for at klage til Europa-

Kommissionen. Som nævnt ovenfor er det vores vurdering, at det er de danske domstole, der har kompe-

tence til at efterprøve og evt. annullere Radio- og tv-nævnets konkrete forvaltningsafgørelse om at tildele

programtilladelsen.

Der er korrekt, at der herudover generelt er mulighed for at klage over den danske stat til Europa-Kom-

missionen. Det er f.eks. muligt for interesserede parter at klage til Europa-kommissionen over den stats-

støtte, som den danske stat tildeler med nævnets afgørelse. Europa-Kommissionen vil i så fald foretage

en vurdering af, om tildelingen er i overensstemmelse med EU’s statsstøtteregler (en statsstøtteklage-

sag).

Der er endvidere generelt mulighed for at klage til Europa-Kommissionen over den danske stats konkrete

eller generelle overtrædelse af EU-regler (en traktatbrudssag), herunder overtrædelser af de EU-retlige

regler om fri bevægelighed i forbindelse med gennemførelsen af konkrete udbudsprocesser. Hverken en

Se også ovenfor ved note 2.

Side 9 / 10

KUU, Alm.del - 2021-22 - Endeligt svar på spørgsmål 24: Spm. om ministeren vil redegøre for, hvilke udbudsregler der var gældende for udbuddet, som Radio Loud vandt, til kulturministeren

5. NOVEMBER 2019

850000 RHO / PIN

statsstøtteklagesag eller en almindelige traktatbrudssag vil imidlertid i sig selv indebære, at nævnets

forvaltningsafgørelse, hvorved programtilladelsen meddeles, annulleres.

Rass Holdgaard

Partner, Advokat

Jacob Pinborg

Partner, Advokat

Side 10 / 10