ERU, Alm.del - 2021-22 - Bilag 63: Materiale fra Bygherreforeningen til brug ved foretræde for udvalget torsdag den 18. november 2021 vedr. revision af udbudsloven

Erhvervsudvalget 2021-22
ERU Alm.del Bilag 63
Offentligt

København den 15. november 2021/mkf/hlb

Udbudslovens udfordringer i forhold til gældende EU-ret

Notat udarbejdet ifm. foretræde for Erhvervsudvalget den 18. november 2021

Følgende er en juridisk introduktion til udbudsloven, og de juridiske udfordringer loven har i forhold til

EU-retten.

Udbudsloven blev vedtaget i 2016, mens Lovforslag L 125 om ændringer til udbudsloven blev fremsat

12. december 2018 og vedtaget den 5. marts 2019. Lovforslaget indeholdt tre ændringer til udbudslo-

ven, hvoraf to af ændringerne efter Bygherreforeningens opfattelse formentlig er i strid med EU-retten

men under alle omstændigheder uhensigtsmæssige.

Med lovforslaget foreslog Erhvervsministeriet følgende to ændringer i udbudsloven, som vil blive be-

handlet her.

§ 159 stk. 8 (tvungent to-kuvert system)

Stk. 8. Ved offentligt eller begrænset udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en anslået

værdi på mere end 350 mio. kr. eksklusive moms, hvor ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste

forhold mellem pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evalueringen af de kvali-

tative kriterier uden kendskab til evalueringen af priskriteriet, jf. dog stk. 9. Ved gennemførelse af ud-

bud omfattet af 1. pkt. finder § 7 i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren ikke anven-

delse

§ 160 (tvungen fremlæggelse af samtlige evalueringsmodeller)

Stk. 1. En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalue-

ringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men

det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene

i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers

valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene

Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1,

kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehand-

lingsprincippet.

Tvungent to-kuvert system

Om begrundelsen for indførelsen af § 159 stk. 8 fremgår følgende af forarbejderne:

Hvis ordregiver i de tilfælde, hvor tildelingskriteriet er bedste forhold mellem pris og kvalitet, kender

prisen i tilbuddet på det tidspunkt, hvor tilbuddets kvalitet skal vurderes, kan der således være risiko

for, at dette får en utilsigtet, afsmittende effekt på vurderingen af kvaliteten.

Pligten indføres kun for offentligt eller begrænset udbud af større bygge- og anlægskontrakter, da det

er Erhvervsministeriets vurdering, at risikoen som forslaget har til formål at fjerne, er størst på denne

type kontrakter.

For en god ordens skyld bemærkes det, 1) at en under- eller overvurdering af kvaliteten i forhold til pri-

sen allerede er i strid med udbudsdirektivet, og 2) at der er ikke skyggen af dokumentation for, at ulov-

lig sammenblanding af pris- og kvalitetskriterier skulle være et særligt problem i bygge- og anlægssek-

torens store projekter.

Tvungen fremlæggelse af samtlige evalueringsmodeller

Om begrundelsen for ændringen af § 160 stk.1 fremgår følgende af lovforslagets forarbejder:

ERU, Alm.del - 2021-22 - Bilag 63: Materiale fra Bygherreforeningen til brug ved foretræde for udvalget torsdag den 18. november 2021 vedr. revision af udbudsloven

Erhvervsministeriet finder det i denne forbindelse hensigtsmæssigt at indføre et tydeligt krav om, at

alle dele af evalueringsmodellen skal fremgå af udbudsmaterialet. Formålet med den foreslåede be-

stemmelse er at styrke den forudgående gennemsigtighed, herunder tilbudsgiveres mulighed for at

optimere tilbud.

Lovforslaget indeholder ingen analyse af følgende indsigelser mod lovforslaget:

•

Det øger risikoen for en priskoordinering mellem tilbudsgivere (en såkaldt mestergris)

Det bliver nemmere at placere sit bud, så evalueringsmodellen er uegnet til en fair bedøm-

melse, hvilket betyder annullation af udbuddet (hacking af modellen).

Det animerer til snævert fokus på at vinde konkurrencen frem for at tilbyde den ønskede

ydelse til en konkurrencedygtig pris (gamification).

Det kan tvinge ordregiver til at fremlægge en række af successive evalueringsmodeller for at

være sikker på at have en brugbar men fremlagt evalueringsmodel, hvilket giver det modsatte

af gennemsigtighed.

Samlet set et ganske kontroversielt forslag som af Danske Regioner, KL, Moderniseringsstyrelsen

m.fl. i høringssvar også blev kaldt for uden reelt grundlag, overimplementering og omkostningstungt

for alle parter.

Lovforslagets ulovlige indhold

Der er i lovforslagets forarbejder ikke lavet analyser af lovforslagets overensstemmelse med EU-ret-

ten. Der er kun standardteksten om, at lovforslaget ikke indeholder EU-retlige aspekter. Det er under

alle omstændigheder forkert.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse

Gennemgangen af regelændringerne er til gengæld beskrevet i kapitel 11 i Konkurrence- og Forbru-

gerstyrelsens evalueringsrapport af udbudsloven af maj 2021. Vedrørende lovligheden af lovændrin-

gerne har rapporten (s. 183) denne kortfattede bemærkning:

Da udbudsdirektivet ikke er udtryk for totalharmonisering af området for offentlige kontrakter, og da

bestemmelsen ikke er i strid med de øvrige bestemmelser i direktivet eller EU-principperne, er en så-

dan mere vidtgående regel ikke i strid med EU-retten.

Efter arbejdsgruppens arbejde med evalueringsrapporten har Bygherreforeningen foretaget en nær-

mere vurdering af de to gennemgåede lovændringer i L 125, og er af den opfattelse, at ændringerne i

§ 159 stk. 8 og § 160 stk. 1 er i strid med EU-retten.

Af TEUF art. 2 stk. 2 fremgår det, at medlemsstaterne udøver deres kompetence i det omfang Unio-

nen ikke har udøvet sin. Det betyder, at medlemsstaterne alene bevarer deres ret til at vedtage alter-

native regler til et direktiv, hvis direktivet enten er udtryk for en minimumsharmonisering, eller hvis di-

rektivet udelader delemner indenfor direktivets generelle hovedemne.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forståelse omkring totalharmonisering som det afgørende para-

meter for afvigelser til direktivet bygger derfor på en forældet opfattelse af EU-rettens principper for

implementering af direktiver og særligt udbudsdirektivet.

Udbudsdirektivet er generelt kendetegnet ved en stor detaljegrad i reguleringen af kompetencetildelin-

ger og udbudsreglernes forskellige pligter og rettigheder indenfor direktivets område. Dette for at sikre

udførelsen af EU-lovgivers vilje med hensyn til balancen mellem direktivets mangeartede hensyn og

principper i en overvejende ensartet samordning af de nationale udbudsprocedurer. Udbudsdirektivet

kan på den baggrund ikke anses for at være et udtryk for minimumsharmonisering, hvorfor udbudsdi-

rektivet alene giver den nationale lovgiver en særlig mulighed for at regulere på udbudsdirektivets

Se EU-Karnovs note til TEUF art. 2 stk. 2

For en større gennemgang af EU-rettens muligheder for national særregulering se Det nationale rå-

derum ved gennemførelse af EU-regler v/ Jens Blom-Hansen m.fl., Djøf Forlag, 2021.

ERU, Alm.del - 2021-22 - Bilag 63: Materiale fra Bygherreforeningen til brug ved foretræde for udvalget torsdag den 18. november 2021 vedr. revision af udbudsloven

område, i det omfang direktivet giver specifik hjemmel til det.

En oversigt over national lovgivers

hjemler findes i bilagene til Udbudslovsudvalgets rapport (s. 833ff), der i øvrigt ikke ses at have be-

handlet emnet nærmere.

Ingen af de oplistede hjemler giver imidlertid den nationale lovgiver mulighed for særligt at regulere

ordregivende myndigheders offentliggørelse af evalueringsmodel eller valg af evalueringsproces. Det

skyldes, at udbudsdirektivet tildeler den ordregivende myndighed kompetencen til dels at sikre pas-

sende gennemsigtighed i udbuddet og dels forestå fastsættelsen af tildelingskriterier til brug for sam-

menligning af tilbud.

EU-Domstolen har i dommen C-6/15 TNS Dimarso blot genbekræftet den forståelse i dommens præ-

misser 28-30 med henvisning til det bagvedliggende hensyn, nemlig at

et bedømmelsesudvalg skal

råde over en vis frihed ved opfyldelsen af dets opgave, og det kan således uden at ændre de i ud-

budsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen fastsatte tildelingskriterier strukturere sit arbejde med

at undersøge og analysere de afgivne tilbud (jf. dom af 21.7.2011, Evropaïki Dynamiki mod EMSA, C-

252/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:512, præmis 35).

Det betyder ifølge EU-Domstolen, at

Den ordregivende myndighed skal kunne tilpasse den bedøm-

melsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til

den konkrete sags omstændigheder,

jf. samme doms præmis 30 (vores understregninger).

Opsummering

Samlet set er det Bygherreforeningens klare opfattelse, at direktivet i dets generelle afbalancering af

de bagvedliggende hensyn entydigt har tildelt kompetencen til at vurdere relevansen af offentliggø-

relse af evalueringsmodeller samt kompetencen til at tilrettelægge selve evalueringsprocessen til den

ordregivende myndighed og ikke en national lovgiver. Enhver lovgivning der flytter den kompetence

væk fra den ordregivende myndighed, er således i strid med EU-retten. Også af den årsag opfordrer

Bygherreforeningen til en revision af udbudsloven med fokus på nyeste retspraksis.

Se eksempelvis generaladvokatens forslag til C-178/16 præmis 51

Se udbudsdirektivets betragtninger 90 og 92