L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Transportudvalget 2020-21
L 220 Bilag 15
Offentligt

EU-rettens forrang: miljøvurdering

og gyldighed af bekendtgørelser og

tilladelser

– efter dom i C-24/19 om Flanderns vindmøllebekendtgørelse og cirkulære

Af professor, dr.jur. Peter Pagh, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

Artiklen belyser, hvordan Domstolen i flere nye domme

har fortolket rækkevidden og retsvirkningen af SMV-

direktivet om miljøvurdering af planer og programmer på

en måde, der kan rejse tvivl om gyldigheden af flere dan-

ske bekendtgørelser og enkelte love. Senest har Domsto-

lens Store Afdeling i C-24/19 fastslået, at Flanderns

vindmøllecirkulære og vindmøllebekendtgørelse er ugyl-

dige, fordi de blev vedtaget uden at følge SMV-direktivets

regler. Naboer til en kommende vindmøllepark havde der-

for krav på at få ophævet byggetilladelsen til vindmølle-

parken, medmindre der undtagelsesvis var grundlag for

midlertidigt at opretholde byggetilladelsen af hensyn til

forsyningssikkerhed med elektricitet. Derimod kunne

hensyn til klima og miljø ikke begrunde en midlertidig op-

retholdelse af tilladelsen. Dommen underkender dermed

definitivt Miljøministeriets fortolkning af SMV-direktivet i

notater til Folketinget, men dommen er tillige en under-

kendelse af danske klagenævns og domstoles hidtidige

fortolkning af SMV-direktivets betydning i verserende sa-

ger om bl.a. vindmølleparker, som det belyses i det føl-

gende, der indledes med en indføring i SMV-direktivet,

som det er fortolket i tidligere EU-domme, og en kort om-

tale af de danske myndigheders og klagenævns reaktion

på disse domme.

1. SMV-direktivet

Forpligtelserne efter SMV‐direktivet

fra

2001 om miljø‐

vurdering af planer er grundlæggende de samme som i

VVM‐direktivet fra 1985

om miljøvurdering af projekter.

Begge direktiver stiller krav om, at der gennemføres en

miljøvurdering og høring af offentligheden, før en retsakt

omfattet af reglerne kan vedtages. I begge direktiver er

der krav om, at der i retsakten tages begrundet stilling til

Direktiv 2001/42 om vurdering af bestemte planer og program‐

mers virkning på miljøet. SMV er forkortelse for Strategisk Mil‐

jøVurdering.

Direktiv 2011/92 om vurdering af visse offentlige og private pro‐

jekters indvirkning på miljøet, som ændret ved direktiv 2014/52,

der afløste det oprindelige direktiv 85/337 fra 1985.

retsaktens miljøvirkninger, og begge direktiver indehol‐

der regler om, at det i nogle tilfælde er tilstrækkelig med

en screening af væsentlighedens af retsaktens miljøvirk‐

ning. Begge direktiver har alene karakter af processuelle

regler, der angår sagens oplysning, høring af offentlighe‐

den og begrundelsespligt, og som på disse områder ud‐

bygger de almindelige forvaltningsretlige krav. De to di‐

rektiver hindrer således ikke vedtagelsen af retsakter, der

medfører alvorlig miljøskade, når fremgangsmåden føl‐

ges, men sådanne begrænsninger kan følge af anden lov‐

givning, hvilket dog ikke fritager fra, at de to direktivers

regler skal overholdes.

Forskellen mellem de to direktiver er

retsakten,

således

at VVM‐direktivets processuelle regler gælder forud for

tilladelse til et projekt,

mens SMV‐direktivet gælder forud

for vedtagelse af plan/program, som dette begreb er define‐

ret i SMV‐direktivet Herudover er der den forskel, at

SMV‐direktivet har et bredere sagligt anvendelsesområde

mht. obligatorisk miljøvurdering og mht. retsakter, som

kræver screening, og at det efter SMV‐direktivet er myn‐

digheden, der skal udarbejde miljøvurderingen, mens det

efter VVM‐direktivet er projektherren, der skal udarbejde

miljøvurderingen, jf. C‐461/17.

Når EU med SMV‐direktivet indførte regler om miljø‐

vurdering af planer og ikke fandt det tilstrækkeligt med

miljøvurdering af projekter efter VVM‐direktivet, var det‐

te begrundet med erfaringerne med VVM‐direktivet. Er‐

Til forskel fra SMV‐direktivet og VVM‐direktivet er habitatdirek‐

tivets art. 6, stk. 3, om habitatvurdering af projekters og planers

påvirkning af Natura 2000‐områder ikke begrænset til processu‐

elle krav, men indeholder også materielle krav, så myndigheden

kun kan vedtage planen eller tillade projektet, når der er viden‐

skabelig vished for, at retsaktens vedtagelse ikke skader et Natu‐

ra 2000‐område, medmindre betingelserne for undtagelsen i art.

6, stk. 4, er opfyldt. Overtrædelse af disse betingelser medfører

ugyldighed, jf. C‐127/02, der har direkte effekt og dermed gælder

uanset mangler i national lovgivning. En miljøvurdering efter

VVM‐direktivet eller SMV‐direktivet kan derfor ikke erstatte en

habitatvurdering, jf. bl.a. C‐418/04. Se uddybende Pagh: U 2019

B, s. 139, Pagh: TfM 2019, s. 157 og Pagh: TfM 2019.293.

Om de forskelle pligtsubjekter efter VVM‐direktivet, SMV‐

direktivet og habitatdirektivet, se Pagh: TfM 2020, s. 3.

Juristen nr. 5 2020

Side 206

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

faringerne viste, at overordnede rammer for bestemte pro‐

jekter i en række tilfælde begrænsede miljøvurderingen

og offentlighedens mulighed for at påvirke beslutnings‐

processen under VVM‐proceduren, fordi der i de over‐

ordnede rammer var taget stilling til, hvilke miljøvirknin‐

ger der er acceptable. I konsekvens heraf kan en miljø‐

vurdering efter VVM‐direktivet ikke erstatte en miljøvur‐

dering efter SMV‐direktivet eller omvendt, som det bl.a.

fremgår af dommen i C‐295/10, hvor afvist, at VVM‐

procedure af miljøgodkendelse af svinefarm, kunne er‐

statte krav om SMV‐procedure af den lokalplan, som også

skulle vedtages for svinefarmen.

Domstolens domme om fortolkning af SMV‐direktivet

har som ved VVM‐direktivet primært drejet sig om, hvil‐

ke retsakter SMV‐direktivets regler omfatter, om scree‐

ning er tilstrækkelig, og hvilken retsvirkning det har, at

SMV‐direktivets regler er overtrådt.

det følgende gives

først en oversigt over SMV‐direktivets bestemmelser om

reglernes anvendelsesområde, og hvordan disse er fortol‐

ket af Domstolen samt af Domstolens fortolkning af rets‐

virkning af overtrædelse af reglerne.

2. Domstolens fortolkning af SMV-direktivets anvendel-

sesområde

SMV‐direktivets afgrænsning af reglernes anvendelses‐

område er delt i to. Den ene er,

hvilke retsakter

SMV‐

direktivet omfatter, hvilket fremgår af definitionen af

»planer og programmer« i art. 2(a), og den anden er den

saglige afgrænsning,

som fremgår af art. 3. Efter SMV‐

direktivets art. 2(a) er ’planer og projekter’ defineret som

»planer og programmer […] samt ændringer deri

– som udarbejdes og/eller vedtages af en national, regional eller lo‐

kal myndighed, eller som udarbejdes af en myndighed med hen‐

blik på vedtagelse af parlament eller regering via en lovgivnings‐

procedure, og

–

som kræves

ifølge love og administrative bestemmelser.« (min

fremhævelse).

b) for hvilke det på grund af den sandsynlige indvirkning på lo‐

kaliteter er besluttet, at der kræves en vurdering i medfør af

artikel 6 eller 7 i [habitatdirektivet].

3. For planer og programmer som omhandlet i stk. 2, der fastlægger

anvendelsen af mindre områder på lokalt plan eller angiver min‐

dre ændringer i de pågældende planer og programmer, skal der

kun gennemføres en miljøvurdering, hvis medlemsstaten fastslår,

at de kan få væsentlig indvirkning på miljøet.

4. Medlemsstaterne afgør, om planer og programmer, som ikke fal‐

der ind under stk. 2, men som fastlægger rammerne for fremtidige

anlægstilladelser til projekter, kan forventes at få væsentlig ind‐

virkning på miljøet.

Alle retsakter, der opfylder de ovennævnte betingelser, er

omfattet af SMV‐direktivet.

Dette gælder også, hvis rets‐

akten består i at ophæve en plan, der opfylder de oven‐

nævnte betingelser, jf. C‐567/10, hvor ophævelse af en lo‐

kalplan fandtes omfattet af SMV‐direktivet.

2.1. Den saglige afgrænsning af SMV-direktivet

Den saglige afgrænsning i art. 3, stk. 2, litra a, indebærer,

at alle retsakter, der fastsætter rammer for projekter om‐

fattet af VVM‐direktivets bilag I eller II, altid er omfattet

af SMV‐direktivet.

Det

gør ingen forskel, at retsaktens

formål og indhold alene må anses for en forbedret beskyt‐

telse af miljø og natur. Kravet om miljøvurdering kan der‐

for ikke fraviges, fordi dette vil forsinke eller vanskeliggø‐

re miljøbeskyttelse.

Dette betyder ikke, at SMV‐direktivets regler om miljø‐

vurdering altid skal følges i fuld udstrækning. For retsak‐

ter, der er omfattet af art. 3, stk. 3 om planer for »mindre

områder på lokalt plan« eller indeholder »mindre æn‐

dringer i de pågældende planer«, er det i nogle tilfælde

tilstrækkeligt med en screening af, om forslaget til retsakt

har væsentlig miljøvirkning, medmindre retsakten kræver

en habitatvurdering efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, jf.

C‐177/11.

Undtagelsen for screening af retsakter om arealanven‐

delsen for mindre arealer i art. 3, stk. 3, har dog et snævert

område. Det fremgår således af C‐444/15 om byfornyel‐

sesplan for ø i Venedigs lagune, at undtagelsen for lokale

»projekter«. Dette betyder med andre ord, at SMV‐direktivets art.

3, stk. 2(a) omfatter projekter, som dette begreb er defineret i

VVM‐direktivet, hvilket omfatter mere end anlægstilladelser.

Der ses herved bort fra, at SMV‐direktivets art. 3, stk. 8 udtrykke‐

ligt undtager planer vedrørende det nationale forsvar og finan‐

sielle og budgetmæssige planer, og at art. 3, stk. 9 undtager be‐

stemte samfinansierede planer.

Tilsvarende er der efter SMV‐direktivets art. 3, stk. 2, litra b, obli‐

gatorisk krav om SMV‐procedure for planer, der kræver habitat‐

vurdering efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, jf. C‐177/11.

Se C‐473/14 om skærpede krav i en fredningsplan for et natur‐

område uden for Athen, C‐41/11 om planer for nedbringelse af

landbrugets kvælstofforurening efter nitratdirektivet, C‐43/18 om

en plan for et Natura 2000‐område ved Bruxelles og C‐305/18 om

italiensk regeringsdekret om affaldsforbrændingsanlæg. Dette

synes overset af Højesteret i U 2019.2943 H og U 2019.2960 H,

hvor Højesteret bl.a. afviste, at manglende miljøvurdering af æl‐

dre gødningsnormer fastsat efter gødningsanvendelsesloven

havde betydning for reglerne gyldighed med henvisning til, at

der var tale om minimumsharmonisering. Se uddybende Pagh:

TfM 2019.293.

Denne afgrænsning af SMV‐direktivets anvendelsesom‐

råde suppleres af den saglige afgrænsning i art. 3, stk. 2‐4,

der lyder:

2. Med forbehold af stk. 3 gennemføres der en miljøvurdering for

alle planer og programmer:

a) som udarbejdes inden for landbrug, skovbrug, fiskeri, energi,

industri, transport, affaldshåndtering, vandforvaltning, tele‐

kommunikation, turisme, fysisk planlægning og arealanven‐

delse, og som fastlægger rammerne for fremtidige anlægstil‐

ladelser

til

de projekter, der er omhandlet i bilag I og II til

[VVM‐direktivet], eller

Sag C‐474/10 Seaport drejede sig dog om den i SMV‐direktivets

art. 6, stk. 3 fastsatte pligt til at høre andre myndigheder forud for

vedtagelsen af planer og programmer. Dommen fastslog, at for at

undgå myndighedsinhabilitet skal medlemsstaterne sikre, at hø‐

ringsmyndigheden er forskellig fra den myndighed, som har ud‐

arbejdet planforslaget.

Begrebet »anlægstilladelser« fremgår alene af den danske version

af SMV‐direktivet, mens de øvrige versioner bruger begrebet

Juristen nr. 5 2020

Side 207

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

områder kun omfatter planer, der vedtages af en lokal

myndighed. Undtagelsen for mindre lokale områder kan

derfor ikke anvendes af statslige myndigheder eller regi‐

onale myndigheder. Dommen i C‐444/15 fastslår tillige, at

undtagelsen for mindre områder kun gælder, når planen

regulerer et areal, der er mindre end den lokale myndig‐

heds stedlige kompetence. Undtagelsen kan derfor ikke

anvendes for en kommunal spildevandsplan, da denne

gælder for hele kommunens område, og spildevandsan‐

læg er omfattet af VVM‐direktivet og dermed af SMV‐

direktivets art. 3, stk. 2(a).

Undtagelsen i art. 3, stk. 3, for »mindre ændringer i de på‐

gældende planer«, hvor screening af retsakten er tilstrække‐

lig, vedrører alle retsakter, der fastsætter rammer for pro‐

jekter omfattet af VVM‐direktivets bilag I eller II. Dette

indebærer modsætningsvis, at hvis en retsakt omfattet af

SMV‐direktivets art. 2(a) fastsætter rammer for bilag II‐

projekter, og retsakten ikke har karakter af en ændring af

en eksisterende retsakt, er miljøvurdering efter SMV‐

direktivet obligatorisk og screening ikke tilstrækkelig.

SMV‐direktivet adskiller sig således på dette punkt fra

VVM‐direktivet, hvor en screening af bilag II‐projekter

kan være tilstrækkelig. Denne mulighed foreligger ikke

for retsakter, der må klassificeres som plan eller program

efter SMV‐direktivets art. 2(a). Det fremgår videre af C‐

473/14, hvor en græsk fredningsplan var ændret med

skærpede krav til naturbeskyttelse, at undtagelsen for

mindre ændring af eksisterende planer ikke kan anven‐

des, hvis den oprindelige plan blev vedtaget uden forud‐

gående SMV‐procedure. I disse tilfælde er en screening

derfor aldrig tilstrækkelig, hvilket bl.a. kan have betyd‐

ning ved fredning efter naturbeskyttelsesloven.

Selv om det som udgangspunkt er SMV‐direktivets art.

3, stk. 2, der afgrænser reglernes anvendelsesområde, in‐

deholder SMV‐direktivets art. 3, stk. 4, den yderligere ud‐

videlse, at SMV‐direktivet også omfatter

andre retsakter,

hvis retsakten har væsentlige miljømæssige virkninger,

hvor der ligeledes er krav om screening. Denne screening

af »andre planer« må ikke forveksles med muligheden for

screening af ændringer af planer. Som det fremgår af de

forenede sager C‐105/09 og C‐110/09, er art. 3, stk. 4, sub‐

sidiær i forhold til art. 3, stk. 2. Dette betød i denne sag, at

den bekendtgørelse for nedbringelse af landbrugets kvæl‐

stofforurening, som Vallonien havde vedtaget til opfyl‐

delse af nitratdirektivets krav om nationale handlingspro‐

10. Da fredningskendelser indeholder forbud og begrænsninger for

et eller flere af de projekter, der er anført på VVM‐direktivets bi‐

lag I eller II, tyder dette på, at SMV‐procedure er obligatorisk for

alle fredningskendelser. Miljø‐ og Fødevareklagenævnet har

imidlertid antaget, at en screening er tilstrækkelig, jf. MAD

2020.205 Mfk samt MFK afgørelse af 16. juni 2020 (j.nr. 19/07113)

og MFK afgørelse af 30. september 2020 (j.nr. 20/07653). Afgørel‐

serne er ikke afstemt med dommene i C‐473/14 og C‐444/15, der

burde have været overvejet og tyder på det modsatte resultat. En

afklaring må forventes i en verserende præjudiciel sag fra en tysk

domstol (C‐300/20), der bl.a. drejer sig om, hvorvidt generelle

forbud i beskyttede naturområder er omfattet af SMV‐direktivets

art. 3, stk. 2, a, hvor SMV‐procedure er obligatorisk for statslige

myndigheder.

grammer, »skal anses for at fastlægge rammerne for frem‐

tidige anlægstilladelser til de projekter, der er opregnet i

bilag I og II til direktiv 85/337, som omhandlet i artikel 3,

stk. 2, litra a)« (præmis 54). Dette blev begrundet med, at

nitrathandlingsplanen også angik forurening fra intensivt

husdyrbrug, og intensivt husdyrbrug er anført i VVM‐

direktivets bilag II (præmis 49). Tilsvarende følger af

dommen i C‐290/15, at da vindmølleparker i forhold til

VVM‐direktivet er omfattet af bilag II, er en retsakt, der

fastsætter miljømæssige rammer for vindmølleparker,

omfattet af krav om obligatorisk miljøvurdering. Scree‐

ning er derfor ikke tilstrækkelig, medmindre det drejer sig

om en mindre ændring af en oprindelig retsakt, og forud‐

sat at denne retsakt tidligere har været genstand for en

miljøvurdering i overensstemmelse med SMV‐direktivets

regler. Det har derfor betydning om en retsakt klassifice‐

res som omfattet af SMV‐direktivets art. 3, stk. 2(a) eller

art. 3, stk. 4, og de modsvarende danske regler i miljøvur‐

deringslovens § 8, stk. 1, nr. 1 eller § 8, stk. 1, nr. 3.

Hvis der for et bestemt område vedtages flere retsakter,

som hver især må klassificeres som en plan efter SMV‐

direktivets art. 2 a og omfattet af SMV‐direktivets art. 3,

stk. 2(a), er det ikke tilstrækkeligt, at den ene af retsakter‐

ne er blevet undergivet en SMV‐procedure. Efter dommen

fra juni 2018 i C‐671/16 er begge retsakter omfattet af

SMV‐direktivets regler, og en miljøvurderingsprocedure

efter SMV‐direktivet af den ene retsakt kan ikke erstatte

kravet om en miljøvurderingsprocedure af den anden

retsakt.

2.2. Hvilke retsakter er omfattet af SMV-direktivet

SMV‐direktivet vedrører ’planer og programmer’, men

hvad der skal forstås herved, er noget mere omfattende

end, hvad de fleste danske jurister nok vil forvente, da det

også omfatter generelle retsakter som love og bekendtgø‐

relser, når retsakten har de kendetegn, der ifølge Domsto‐

len følger af art. 2 a og art. 3, stk. 2‐4.

Dette blev første gang fastslået i C‐105/09 og C‐110/09

om en vallonsk bekendtgørelse, der gennemførte nitratdi‐

rektivets handlingsprogram, men blev yderligere uddybet

i C‐290/15 Patrice D’Oultremont. Dommen var foranlediget

af præjudicielle spørgsmål fra den belgiske forfatnings‐

domstol i en sag om gyldigheden af den vallonske be‐

kendtgørelse om vindmølleparker, der fastsætter nærme‐

re regler for vindmøller mht. skyggegener, grænseværdier

11. Domstolen fastslog således i C‐671/16, at en forordning om by‐

planlægning af et byområde i Bruxelles var omfattet af SMV‐

direktivet, uanset at der var gennemført miljøvurdering og of‐

fentlig høring af bekendtgørelse om arealanvendelse for samme

byområde, og at de to retsakter var udstedt samme dag. Dom‐

men underkendt dermed den fortolkning, som den danske rege‐

ring fremlagde i sagen. Se uddybende Pagh: TfM 2018, s. 429.

12. Det fremgår direkte af SMV‐direktivets art. 2(a), at SMV‐

direktivet omfatter lovgiver, og Domstolen havde i C‐43/10 i sag

om græsk anlægslov om omlægning af flod fastslået, at SMV‐

direktivet omfatter love, men ikke denne lov, der derimod var

omfattet af VVM‐direktivet. Se uddybende: Pagh: TfM 2012.165,

hvor dommen i C‐43/10 sammenholdes med Højesterets dom i U

2012.3527 H.

Juristen nr. 5 2020

Side 208

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

for støj, afstandskrav til magnetfelt, lysmarkering mv.

Nogle borgere gjorde gældende, at bekendtgørelsen var

ugyldig, fordi den var vedtaget uden SMV‐procedure.

Dette blev afvist af den vallonske regering med støtte fra

foreningen til fremme af vedvarende energi, der afviste, at

bekendtgørelsen var omfattet af SMV‐direktivet og henvi‐

ste til, at der var tale om en generel sektorspecifik regule‐

ring. Domstolen tog udgangspunkt i, at fortolkning af de‐

finitionen i SMV‐direktivet art. 2 a må tage udgangspunkt

i direktivets formål, og at det direkte fremgår af art. 2 a, at

reglerne også omfatter retsakter vedtaget ved en lovgiv‐

ningsprocedure. Efter at have understreget, at begrebet

’planer og programmer’ skal fortolkes bredt og ikke er

begrænset til planlægning af et bestemt geografisk områ‐

de, lagde Domstolen til grund, at den vallonske vindmøl‐

lebekendtgørelse bidrager til at definere rammerne for

gennemførelsen af vindmølleparker, der er blandt de pro‐

jekter, der er anført i VVM‐direktivets bilag II. Herefter

udtalte dommen i præmis 49‐50:

»at begrebet ’planer og programmer’ vedrører enhver retsakt, der,

idet den definerer de regler og kontrolprocedurer, der skal finde an‐

vendelse på den pågældende sektor, fastlægger en betydningsfuld

helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og iværksættelse

af et eller flere projekter, der kan have væsentlige indvirkninger på

miljøet […]. I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at [vind‐

møllebekendtgørelsen] navnlig vedrører tekniske regler, nærmere

bestemmelser for driften (herunder de stroboskopiske skygger), fore‐

byggelse mod ulykker og brand (herunder standsning af vindmøllen),

regler for støjniveauet, reetablering og sikkerhedsstillelse for vindmøl‐

lerne. Sådanne regler har en betydning og rækkevidde, der er tilstrækkeligt

væsentlig for fastlæggelsen af de betingelser, der skal gælde for den pågæl‐

dende sektor, og de valg, navnlig af miljømæssig art, der kan træffes i henhold

til de nævnte regler, skal afgøre de betingelser, hvorunder de konkrete projek‐

ter vedrørende opførelse og drift af vindmøllelokaliteter kan tillades i fremti‐

den.« (min fremhævelse).

og ikke kvantitativt«,

for at imødegå omgåelse af SMV‐

direktivets krav.

Foreløbigt sammenfattende viser Domstolens tidligere

domme om fortolkning af SMV‐direktivets anvendelse en

meget udvidende fortolkning. Det var bl.a. denne udvi‐

dende fortolkning, som blev søgt anfægtet i C‐24/19, hvor

Domstolen blev bedt om at genoverveje holdbarheden af

de tidligere domme.

3. Retsvirkning af overtrædelse af SMV-direktivet

I de fleste af de ovennævnte sager var der tilsyneladende

enighed om, at hvis SMV‐direktivet var tilsidesat, måtte

retsakten anses for ugyldig. Domstolen havde derfor ikke

anledning til at tage direkte stilling til, om overtrædelse af

SMV‐direktivet medførte, at den pågældende nationale

retsakt var ugyldig, men forudsatte i dommenes præmis‐

ser, at SMV‐direktivets regler har direkte effekt på linje

med, hvad der gælder for VVM‐direktivet, jf. fx C‐201/02

Wells.

Spørgsmålet om retsvirkning af overtrædelse af SMV‐

direktivet var derimod centralt i C‐41/11 Terre Wallonne II.

Dommen var en udløber af C‐105/09 og 110/09 Terre Wal‐

lonne I,

hvor Domstolen fastslog, at en vallonsk bekendt‐

gørelse til gennemførelse af nitratdirektivets krav om

handlingsplan var omfattet af SMV‐direktivet. I C‐41/11

var spørgsmålet, om det var muligt midlertidigt at opret‐

holde bekendtgørelsen, indtil der efter en forudgående

SMV‐procedure med miljøvurdering var vedtaget en ny

bekendtgørelse. Problemet var yderligere, at mens sagen

verserede for Domstolen, var der efter en SMV‐procedure

udstedt en ny bekendtgørelse med samme indhold, som

den ophævede bekendtgørelse. Kommissionen mente der‐

for, at sagen skulle afvises som hypotetisk. Dette blev af‐

vist af Domstolens Store Afdeling, der modsat fastslog:

»at når der i henhold til national ret er indbragt en sag for en national

ret med påstand om annullation af en national retsakt, som udgør en

»plan« eller et »program« i den forstand, hvori udtrykkene er anvendt

i direktiv 2001/42, og når den har fastslået, at der ved vedtagelsen af

en sådan »plan« […] er sket tilsidesættelse af forpligtelsen i direktivet

til at foretage en forudgående miljøvurdering, skal denne ret træffe

alle almindelige eller særlige foranstaltninger fastsat i national ret for

at afhjælpe undladelsen af en sådan vurdering, herunder eventuelt

udsættelse eller annullation af den anfægtede »plan« […]. Henset til

de særlige omstændigheder i hovedsagen kan den forelæggende ret undtagel‐

sesvist gøre brug af den nationale bestemmelse, der giver den mulig‐

hed for at opretholde virkningerne af en annulleret national retsakt,

for så vidt som:

– denne nationale retsakt udgør en foranstaltning til korrekt gen‐

nemførelse af direktiv 91/676

– vedtagelsen og ikrafttrædelsen af den nye nationale retsakt, som

indeholder handlingsprogrammet – i henhold til dette direktivs

artikel 5, ikke gør det muligt at undgå skadelige virkninger på

miljøet, som følger af annullationen af den anfægtede retsakt

14. Domstolen underkendte dermed den indskrænkende fortolkning

af dommen i C‐290/15, som Miljøministeriet havde fremlagt over

for Folketinget, og som den danske regering gjorde gældende i

de to sager. Se uddybende Pagh: TfM 2018, s. 429: Vindmølle‐

bekendtgørelsen – miljøvurdering og gyldighed: Fra juridiske ar‐

tisteri til stilhed.

Domstolen konkluderede på denne baggrund, at SMV‐

direktivet også omfatter den vallonske vindmøllebe‐

kendtgørelse, »der indeholder forskellige bestemmelser

vedrørende opstilling af vindmøller, som skal overholdes

i forbindelse med udstedelse af administrative godken‐

delser til opførelse og drift af sådanne anlæg, henhører

under begrebet ’planer og programmer’ i dette direktivs

forstand«. SMV‐direktivet omfatter dermed også generelle

retsakter for hele landet, når den generelle retsakt har karak‐

ter af sektorspecifik planlægning af arealanvendelsen, og

når den pågældende generelle retsakt samtidigt fastlæg‐

ger en betydningsfuld helhed af kriterier og fremgangs‐

måder for tilladelse og iværksættelse af et eller flere pro‐

jekter, der kan have væsentlig indvirkning på miljøet.

Efterfølgende understregede Domstolen i C‐671/16 og

C‐160/17, at »begrebet ’en betydningsfuld helhed af krite‐

rier og fremgangsmåder’, [skal] dermed forstås kvalitativt

13. Om dommen i C‐290/15, se Pagh: TfM 2016, s. 411, Pagh: TfM

2017, s. 365 og Pagh: Fast Ejendom – regulering og køb (3. udg.)

2017, s. 385 ff.

Juristen nr. 5 2020

Side 209

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

– annullationen af den anfægtede retsakt skal medføre, at der ska‐

bes et retligt tomrum for så vidt angår gennemførelsen af direktiv

91/676, som ville være mere skadelig for miljøet i den forstand, at

annullationen ville betyde ringere beskyttelse af vand mod foru‐

rening forårsaget af nitrater, der stammer fra landbruget, og ville

således modvirke selve dette direktivs væsentligste formål, og

– en opretholdelse af virkningerne af en sådan retsakt omfatter ale‐

ne en tidsperiode,som er begrænset til det strengt nødvendige til

vedtagelse af foranstaltninger, der kan afhjælpe den konstaterede

uregelmæssighed

267, stk. 3, medmindre den nationale domstol på detalje‐

ret vis redegør for, at det utvivlsomt kan lægges til grund,

at betingelserne fra at fravige ugyldighedsvirkning er op‐

fyldt.

4. Mellemspil om den danske vindmøllebekendtgørelses

gyldighed

Den dagældende danske vindmøllebekendtgørelse om

støj fra vindmøller

bekendtgørelse om planlægning

for vindmøller

var

begge vedtaget uden forudgående

miljøvurdering efter SMV‐direktivet. Efter dommen i C‐

290/15 af 30. oktober 2016 og dommen i C‐379/15 fra juli

2016, var det herefter nærliggende at antage, at de to

domme måtte have direkte betydning for de danske

myndigheders behandling af ansøgninger om vindmølle‐

parker og for verserende klagesager og retssager om

VVM‐tilladelse, mens det i forhold til afsluttede sager kan

anføres, at Domstolens fortolkning afveg fra mange med‐

lemsstaters hidtidige forståelse af SMV‐direktivet.

Selv om det i forhold til de danske sager kunne anføres,

at den manglende miljøvurdering af støjbekendtgørelsen

blev »repareret« efterfølgende med SMV‐ og VVM‐

procedure af plangrundlaget for vindmølleparken, havde

Domstolen allerede på daværende tidspunkt i flere dom‐

me afvist, at en VVM‐procedure kan erstatte en SMV‐

procedure. Hertil kom, at netop støjproblemer og skygge‐

gener var et tilbagevendende klagetema i de mange kla‐

gesager over vindmølleparker, og at disse indsigelser fast

var afvist af Natur‐ og Miljøklagenævnet med, at støjkrav

og områdets klassificering overholdt kravene i vindmøl‐

lebekendtgørelsen. Klagenævnet afviste derfor at tage stil‐

ling til, om støjkravene var tilstrækkelige, som det f.eks.

skete i MAD 2014.91 Nmk. Efter dommene i C‐379/15 og

C‐290/15 måtte dette føre til, at de meddele VVM‐

tilladelser til vindmølleparker var ugyldige, da tilladel‐

serne var meddelt på grundlag af to bekendtgørelsers mil‐

jøkrav, som var fastsat uden forudgående miljøvurdering.

Men da dommenes fortolkning af SMV‐direktivet kom

bag på mange medlemsstater, var det nærliggende at be‐

grænse ugyldighedsvirkningen til de VVM‐tilladelser, der

ultimo oktober 2016 verserede som klagesager, eller hvor

klage‐ og søgsmålsfrist ikke var udløbet,

som jeg

uddy‐

bede i TfM 2016.411.

Miljøministeriet mente derimod (efter knap et års be‐

tænkningstid), at dommene ikke havde betydning for

gyldighed af den daværende vindmøllebekendtgørelse,

som det fremgik af ministeriets to notater til Folketinget

fra oktober 2017 og februar 2018. Ministeriet anførte her,

16. Se uddybende om C‐379/15 Pagh: TfM 2016, s. 411, Pagh: TfM

2017, s. 365 og Pagh: TfM 2019, s. 293.

17. Bekendtgørelse nr. 1736 af 21. december 2015 om støj fra vind‐

møller. Nu afløst af bekendtgørelse nr. 923 af 6. september 2019,

der er vedtaget efter forudgående miljøvurdering.

18. Bekendtgørelse nr. 1590 af 10. december 2014 om planlægning for

vindmøller. Nu afløst af bekendtgørelse nr. 135 af 7. februar 2019,

der er vedtaget efter forudgående miljøvurdering.

19. Se Fenger: UfR 2011B.313 samt Fenger og Kristiansen: Festskrift

til Jens Peter Christensen, 2016, s. 840 f samt Pagh: UfR 2020B.161.

Det følger således af dommen, at når bekendtgørelsen om

gennemførelse af nitratdirektivet var vedtaget uden at

overholde SMV‐direktivet, er bekendtgørelsen som ud‐

gangspunkt ugyldig og ophævelsen kan ikke udsættes.

Dette kan undtagelsesvis fraviges midlertidigt, hvis øje‐

blikkelig ophævelse af planen vil have skadelig virkning

på miljøet, og disse skadelige virkninger ikke kan be‐

grænses på anden måde, forudsat planen er i overens‐

stemmelse med nitratdirektivet, og fravigelsen ikke sker

for en længere periode end strengt nødvendigt.

Disse fire kumulerede betingelser for undtagelsesvis at

tillægge en retsakt midlertidig gyldighed blev efterføl‐

gende gentaget og generaliseret i C‐379/15

France Nature

Environnement,

hvor Domstolen tillige fastslog, at ugyl‐

dighedsvirkning af overtrædelse af SMV‐direktivet er ik‐

ke begrænset til den overordnede plan. Ugyldighedsvirk‐

ninger gælder således alle afgørelser, der træffes på

grundlag af den SMV‐stridige nationale retsakt, og ugyl‐

dighedsvirkningen kan ikke ophæves generelt, men må

afgøres i hvert enkelt tilfælde. Spørgsmålet i C‐379/15 var

endvidere, om den nationale domstol har kompetence til

at fravige ugyldighedsvirkningen, eller om dette kræver

en præjudiciel forelæggelse efter TEUF art. 267, stk. 3.

Domstolen tog udgangspunkt i CILFIT‐dommen (sag

283/81), hvorefter der er forelæggelsespligt, når en dom

ikke kan appelleres, hvis der er den mindste tvivl om den

korrekte fortolkning af EU‐retten, men anførte herefter

yderligere,

»at eftersom udøvelsen af denne mulighed [for at fravige ugyldig‐

hedsvirkning], der har karakter af en undtagelse, kan påvirke over‐

holdelsen af EU‐rettens forrang, kan den nationale ret kun undtages

fra pligten til at forelægge Domstolen en præjudiciel afgørelse, for så

vidt som retten er overbevist om, at udøvelsen af denne mulighed,

der har karakter af en undtagelse, ikke giver anledning til nogen rime‐

lig tvivl. Der skal desuden redegøres for fraværet af en sådan tvivl på

detaljeret vis.«

Dommen i C‐379/15 må forstås således, at retsakter omfat‐

tet af SMV‐direktivet som udgangspunkt er ugyldige,

hvis SMV‐direktivets regler ikke er fuldt ved vedtagelsen

af retsakten. Ugyldighedsvirkningen omfatter tillige de

afgørelser, der efterfølgende besluttes på grundlag af den

pågældende retsakt, hvilket fx kan omfatte tilladelser til

vindmølleparker. Dette kan kun fraviges undtagelsesvis

og midlertidigt, og det vil i en retssag uden appelmulig‐

hed kræve forelæggelse for Domstolen efter TEUF art.

15. Se uddybende om dommen i C‐41/11, Pagh: TfM 2012.62, Pagh:

MAD 2012.1049; TfM 2019, s. 293.

Juristen nr. 5 2020

Side 210

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

at det var tvivlsomt, om den danske vindmøllebekendtgø‐

relse var omfattet af SMV‐direktivet, da den danske

vindmøllebekendtgørelse kun indeholder regler om støj,

hvilket den danske regering vil gøre gældende i de da to

verserende sager fra Belgien, C‐671/16 og C‐160/17, hvor

ministeriet vil fremlægge sin fortolkning over for EU‐

Domstolen.

Selv hvis den danske vindmøllebekendtgørelse måtte

være omfattet af SMV‐direktivet, mente ministeriet ikke,

at den manglende miljøvurdering af bekendtgørelsen

havde ugyldighedsvirkning for verserende sager om

VVM‐tilladelse til vindmølleparker. Ministeriet begrun‐

dede dette med, at der var gennemført en miljøvurdering

af plangrundlaget, hvor offentligheden var blevet hørt, og

at en ophævelse af vindmøllebekendtgørelsen vil medføre

»en nærliggende risiko for, at der i konkrete tilfælde kun‐

ne indtræde et lavere beskyttelsesniveau«, selv om mini‐

steriet vedgik, at der ikke vil opstå et tomrum, da støjkrav

til de enkelte vindmølleparker i stedet vil kunne påbydes

efter miljøbeskyttelseslovens § 42. Grundet retssikker‐

hedsmæssige og samfundsøkonomiske hensyn havde mi‐

nisteriet dog besluttet at gennemføre en miljøvurdering af

den gældende vindmøllebekendtgørelse.

Som det er anført ovenfor, blev Miljø‐ og Fødevaremini‐

steriets forståelse af SMV‐direktivets anvendelse afvist af

Domstolen i C‐671/16 og C‐160/17. Hvilke følger dette så

må have for de verserende sager, har ministeriet ikke

(indtil nu) forklaret offentligheden. Hvordan Folketinget

blev orienteret om de to domme, vides ikke, men der er

ingen oplysninger på Folketingets hjemmeside.

I de forholdsvis mange klagesager over VVM‐tilladelser

og plangrundlag til vindmølleparker ved Miljø‐ og Føde‐

vareklagenævnet henholdsvis Planklagenævnet har en

stor del af klagerne bl.a. henvist til, at vindmøllebekendt‐

gørelsen som følge af manglende SMV er ugyldig, og at

dette dermed også gælder VVM‐tilladelsen, ligesom de to

nævn også i mange tilfælde er blevet anmodet om at til‐

lægge klagen opsættende virkning. Efter oplysningerne

om afgørelser og delafgørelser i klagesager på de to kla‐

genævns hjemmesider valgte de to klagenævn imidlertid

at følge ministeriets forståelse af dommene i de indtil nu

13 delafgørelser fra Miljø‐ og Fødevareklagenævnet om

afslag på opsættende virkning og Planklagenævnets 7

delafgørelser om afslag på opsættende virkning.

Det er imidlertid påfaldende, at Miljø‐ og Fødevarekla‐

genævnet og Planklagenævnet kun har truffet endelig af‐

gørelse i to klagesager over to vindmølleparker i Odder,

hvor ugyldighedsindsigelsen over vindmøllebekendtgø‐

relsen havde betydning, hvilket skete i november 2017.

Man kan naturligvis kun gisne om forklaringen på, at de

øvrige klagersager over vindmølleparker, hvor dommene

i C‐290/15 og C‐379/15 er påberåbt af klager, fortsat ikke er

afgjort, men har ligget stille. En mulig forklaring kan væ‐

re, at ministeriets forståelse af SMV‐direktivet blev un‐

derkendt i C‐671/16 og C‐160/17, og at det vil have vidt‐

gående konsekvenser for de politiske ønsker om fremme

af vindenergi, hvis de to klagenævn underkendte ministe‐

riets forståelse og ophævede VVM‐tilladelser til vindmøl‐

leparker. Hertil kommer, at de to klagenævn kan have

valgt at afvente Domstolens dom i C‐24/19, fordi Domsto‐

len i denne sag direkte var blevet bedt om at genoverveje

fortolkningen af SMV‐direktivet i C‐290/15 om den val‐

lonske vindmøllebekendtgørelse.

I den så vidt ses eneste retssag mod de to klagenævn,

hvor en VVM‐tilladelse til vindmøllepark er anfægtet med

henvisning til manglende miljøvurdering af vindmøllebe‐

kendtgørelsen og Domstolens praksis, fik de to klage‐

nævn medhold i byretten. Landsretten afviste i MAD

2019.244 VLK, at forelægge præjudicielle spørgsmål for

Domstolen. Landsretten begrundede dette således:

»Kommunens VVM‐redegørelse og miljørapport indeholder oplys‐

ninger om støjpåvirkningen fra vindmølleprojektet. […] Det fremgår

af miljørapporten, at der er gennemført en beregning af normal støj og

lavfrekvent støj i driftsfasen ved beboelser udendørs, og det er anført,

at støjbelastningen ikke må overstige grænseværdierne i støjbekendt‐

gørelsen (bekendtgørelse nr. 1284 af 15. december 2011) […]

Det er ubestridt, at bekendtgørelse nr. 1284 af 15. december 2011

ikke var miljøvurderet. Den gældende støjbekendtgørelse, bekendtgø‐

relse nr. 135 af 7. februar 2019, er imidlertid miljøvurderet, og lands‐

retten kan konstatere, at de grænseværdier, som indgår i miljørappor‐

ten, er uændrede fra den tidligere støjbekendtgørelse til den nugæl‐

dende. Landsretten lægger derfor til grund, at den vurdering af

vindmøllernes støjmæssige konsekvenser, som Varde Kommune fore‐

tog, opfyldte kravene i miljøvurderingsloven, som implementerer

SMV‐direktivet. Under de anførte omstændigheder sammenholdt

med, at der i øvrigt er foretaget en strategisk miljøvurdering af det

plangrundlag, der ligger til grund for vindmølleprojektet i denne sag,

jf. den foreliggende miljørapport, er spørgsmål om den tidligere støj‐

bekendtgørelses gyldighed uden betydning for sagens afgørelse.«

Landsretten lagde således vægt på, at selv om støjbe‐

kendtgørelsens bestemmelser havde dannet grundlag for

kommunens miljøvurdering efter planloven, havde dette

ikke betydning for gyldigheden af VVM‐tilladelsen, da

der efterfølgende under overholdelse af SMV‐direktivet

var vedtaget en ny støjbekendtgørelse, som indeholdt de

samme krav til støj og afstand.

20. Miljøstyrelsens notat af 17. oktober 2017 og Miljø‐ og Fødevare‐

ministeriets notat fra februar 2018 Folketingets Europaudvalg, bi‐

lag 423 almindelig del: https://www.ft.dk/samling/20171/alm

del/EUU/bilag/423/1860620/index.htm. Den samme forståelse af

Domstolens fortolkning af SMV‐direktivet gentog Miljøstyrelsen

i det udkast til vejledning om miljøvurdering, som i februar 2018

blev sendt i høring. Se https://hoeringsportalen.dk/Hearing/

Details/61636.

21. Se MAD 2017.481 Mfk og Miljø‐ og Fødevareklagenævnets afgø‐

relse af 22. november 2017 (NMK‐34‐00616) samt MAD 2017.439

Pkn. Jeg har valgt at se bort fra de klager, der er afvist pga. mang‐

lende klageret, eller hvor klager har fået medhold på andet

grundlag som i MAD 2017.508 Mfk grundet manglende habitat‐

vurdering og senest Planklagenævnets afgørelse af 3. juli 2020,

hvor klage over lokalplan for vindmøller ved Vinge blev tillagt

opsættende virkning, fordi habitatvurdering af lokalplanens på‐

virkning af nærliggende Natura 2000‐område ved Tjele Langsø

konkluderede en tilbagegang i sædgæs på 20 % (j.nr. 20/06605).

Juristen nr. 5 2020

Side 211

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Landsrettens præmisser må forstås på den måde, at den

manglende miljøvurdering af støjbekendtgørelsen ikke

var konkret væsentlig, da den nye bekendtgørelse inde‐

holder de samme krav. Denne forståelse af den manglen‐

de SMV‐procedures betydning er på linje med almindelig

dansk forvaltningsret. Problemet er, at den ikke er i over‐

ensstemmelse med Domstolens fortolkning af SMV‐

direktivet, hvorefter den manglende miljøvurdering i sig

selv medfører ugyldighed af retsakten, medmindre dette

undtagelsesvis kan fraviges, som det illustreres af den

ovennævnte gennemgang af C‐41/11, hvor miljøvurderin‐

gen ikke medførte ændring af bekendtgørelsen, men den‐

ne alligevel som udgangspunkt fandtes ugyldig.

Selv om landsretten således i MAD 2019.244 VLK fulgte

almindelig forvaltningsretlig forståelse af mangler i det

formelle oplysningsgrundlag, forekommer den uforenelig

med Domstolens tidligere fortolkning af SMV‐direktivets

retsvirkning, hvilket senest og mere uddybende er be‐

kræftet i dommen fra Store Afdeling i C‐24/19.

5. Dommen i C-24/19 om Flanderns vindmøllebekendt-

gørelse og vindmøllecirkulære

Baggrunden for C‐24/19 var, at en regional myndighed i

Flandern den 30. november 2016 havde meddelt byggetil‐

ladelse til en vindmøllepark i Østflandern med vilkår om,

at bestemte krav i Flanderns vindmøllebekendtgørelse og

i vindmøllecirkulæret blev overholdt.

række naboer

anlagde herefter sag ved en flamsk forvaltningsstol med

påstand om annullation af tilladelsen og gjorde til støtte

herfor bl.a. gældende, at vindmøllebekendtgørelsen og

vindmøllecirkulæret var ugyldige, da disse retsakter var

vedtaget uden forudgående SMV‐procedure og henviste

herved til dommen i C‐290/15. Dette førte til en præjudici‐

el forelæggelse for Domstolen, der samtidigt blev anmo‐

det om at genoverveje Domstolens udvidende fortolkning

af SMV‐direktivet i tidligere domme som C‐671/16, C‐

305/18, C‐43/18 og C‐290/15. Konkret var spørgsmålet, om

indholdet af den flamske vindmøllebekendtgørelse

‐cirkulære

betød, at vedtagelsen af disse retsakter er

omfattet af SMV‐direktivet. Hvis dette var tilfældet, var

spørgsmålet herefter, om den flamske forvaltningsdom‐

stol midlertidigt kunne opretholde de to retsakter, så det

ikke var nødvendigt at annullere den i sagen omtvistede

tilladelse, og hvilke betingelser der efter EU‐retten stilles

for en sådan midlertidig opretholdelse af en retsakt ved‐

taget i modstrid med SMV‐direktivet. Herunder var

spørgsmålet, om det havde betydning, at vindmøllecirku‐

læret alene var retningslinjer, som forvaltningen havde

vedtaget for at begrænse sit egen skøn, men ikke er bin‐

dende for borgerne og kan ændres af forvaltningen, så der

22. Om denne forskel mellem dansk forvaltningsret og Domstolens

fortolkning af SMV‐direktivet ogf VVM‐direktivet, se uddybende

Pagh: Festskrift til Karsten Revsbech (red. Hansen Jensen m.fl.),

2020, s. 309.

23. Dvs. at byggetilladelsen blev meddelt, to dage efter at Domstolen

havde afsagt dom i C‐290/15 og konkluderet, at den vallonske

vindmøllebekendtgørelse var omfattet af SMV‐direktivet.

alene var tale om en af forvaltningen selvvalgt begræns‐

ning af forvaltningens skøn. Spørgsmålet var med andre

ord, om den anden betingelse i SMV‐direktivets art. 2(a),

om at retsakten »kræves ifølge love og administrative be‐

stemmelser«, var opfyldt for cirkulæret og bekendtgørel‐

sen, når der ikke er pligt til at vedtage sådanne generelle

regler.

Domstolen tog udgangspunkt i, at det i tidligere domme

var fastslået, at når en myndighed eller lovgiver har befø‐

jelse til at vedtage en retsakt, der opfylder den første be‐

tingelse i art 2(a) og den saglige afgrænsning i art. 3, er

retsakten omfattet af SMV‐direktivet. I forhold til anmod‐

ningen om at genoverveje denne praksis afviste Domsto‐

len, at der i SMV‐direktivets tilblivelseshistorie var grund‐

lag for at antage, at EU‐lovgiver ønskede at begrænse

SMV‐direktivets anvendelse til retsakter, hvis vedtagelse

er obligatorisk. En sådan begrænsning vil tillige stride

mod direktivets formål, da vedtagelsen af planer generelt

er frivillig, og en sådan begrænsning vil samtidig give

medlemsstaterne mulighed for nemt at omgå forpligtel‐

sen, ligesom det vil være i modstrid med Espoo‐kon‐

ventionens art. 2, stk. 7.

den forbindelse bemærkede

Domstolen i præmis 55‐61:

»Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at 2006‐cirku‐

læret, der ganske som [bekendtgørelsen] bidragede til gennemførel‐

sen af formålene og af de standarder, der skulle opfyldes, som […]

direktiv 2009/289 om fremme af anvendelsen af energi fra vedvarende

energikilder […], har retsgrundlag i de forvaltningskompetencer og

skønsbeføjelser, som myndighederne har i medfør af den relevante

nationale lovgivning, med henblik på at udstede de såkaldte »miljø‐

godkendelser« i denne lovgivnings forstand.

2006‐cirkulærets eksistensberettigelse findes således i denne fødera‐

le enheds ministerielle myndigheders valg af at begrænse deres egen

skønsbeføjelse ved at forpligte sig til at følge de regler, som de herved

fastlægger for dem selv. Det ses således, at vedtagelsen af 2006‐

cirkulæret er en del af de beføjelser, som sådanne ministerielle myn‐

digheder har i medfør af belgisk ret, med forbehold for den efterprø‐

velse, der i denne sag skal foretages af den forelæggende ret hvad an‐

går den præcise juridiske art af et sådant cirkulære i denne medlems‐

stats retsorden.

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at begrebet »planer og pro‐

grammer« ikke alene omfatter udarbejdelsen heraf, men ligeledes de‐

res ændring (jf. i denne retning dom i C 43/18, præmis 71 og den deri

nævnte retspraksis).

Domstolen har navnlig allerede fastslået, at selv om en retsakt ikke

indeholder og ikke kan indeholde positive krav, ændrer den beføjelse,

som denne retsakt indfører til lettere at foretage fravigelser af de gæl‐

dende byplanlægningskrav, det juridiske system og bevirker, at en

sådan retsakt henhører under anvendelsesområdet for artikel 2(a) i

direktiv 2001/42. […]

Det skal desuden bemærkes, at bekendtgørelsen og 2006‐cirku‐

lærets generelle karakter ikke er til hinder for, at disse retsakter kvali‐

ficeres som »planer og programmer« som omhandlet i artikel 2(a)

24. Det må undre, at Domstolen ikke henviste til Kiev‐protokollen

under Espoo‐konventionen, der ligeledes er tiltrådt af EU (Rådets

afgørelse 2008/871) og omhandler strategisk miljøvurdering, og

som i art. 2, stk. 5 definerer planer og programmer som: »planer

og programmer og alle ændringer af planer og programmer: (a)

der kræves i love og administrative bestemmelser, og (b) der skal

udarbejdes og/eller vedtages af en myndighed, eller som udar‐

bejdes af en myndighed med henblik på vedtagelse af et parla‐

ment eller en regering gennem en formel procedure«.

Juristen nr. 5 2020

Side 212

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

[…]. Selv om det fremgår af selve ordlyden af denne bestemmelse, at

begrebet »planer og programmer« kan omfatte normative retsakter,

der er vedtaget ved lov eller administrativt, indeholder dette direktiv

nemlig netop ikke særlige bestemmelser vedrørende politikker eller

generel lovgivning, der for disse ville kræve en afgrænsning i forhold

til planer og programmer som omhandlet i det nævnte direktiv. Den

omstændighed, at en national retsakt har et vist abstraktionsniveau og

forfølger et formål om omdannelse af et geografisk område, illustrerer

i øvrigt dennes program‐ eller planmæssige dimension og er ikke til

hinder for, at den er omfattet af begrebet »planer og programmer«

Spørgsmålet var herefter, om vindmøllebekendtgørelsen

og cirkulæret er omfattet af den saglige afgrænsning i art.

3. Domstolen lagde til grund, at bekendtgørelsen og cirku‐

læret er omfattet af art. 3, stk. 2(a), da vindmølleparker er

omfattet af VVM‐direktivets bilag II(3)(i), og de to retsak‐

ter fastsætter rammer for fremtidige tilladelser til vind‐

mølleparker. Selv om disse rammer ikke er udtømmende,

er de dog tilstrækkeligt betydningsfulde til at fastlægge

betingelser for tilladelser til vindmølleparker i Flandern.

Dommen fastslog således, at SMV‐direktivet omfatter

generelle retsakter for hele det nationale område, og at

dette også gælder cirkulærer, uden hensyn til, om vedta‐

gelsen af retsakten er obligatorisk eller direkte bindende

for borgerne, når retsakten opfylder betingelserne i SMV

direktivets art. 2(a) første led og art 3. Spørgsmålet var

herefter, om den flamske forvaltningsdomstol havde mu‐

lighed for midlertidigt at opretholde retsakten. Efter at

have bekræftet dommen i C‐379/15, udtalte Domstolen

hertil bl.a.:

»I henhold til det princip om loyalt samarbejde, der er fastsat i artikel

4, stk. 3, TEU, skal medlemsstaterne bringe ulovlige følgevirkninger af

en tilsidesættelse af EU‐retten til ophør. Det følger heraf, at de kompe‐

tente nationale myndigheder, herunder de nationale retsinstanser,

som er forelagt et søgsmål til prøvelse af en retsakt, der er vedtaget i

strid med EU‐retten, har pligt til som led i deres kompetencer at træffe

samtlige foranstaltninger, der er nødvendige, for at råde bod på, at

der ikke er blevet foretaget en miljøvurdering. Dette kan f.eks. bestå i,

at der for en »plan« eller et »program«, som er blevet vedtaget i strid

med forpligtelsen til at foretage en miljøvurdering, vedtages foran‐

staltninger med henblik på udsættelse eller annullation af denne plan

eller dette program […], samt i at tilbagekalde eller udsætte en tilla‐

delse, der allerede er givet, med henblik på at gennemføre en sådan

vurdering […].

Det skal desuden tilføjes, at det alene er Domstolen, der undtagel‐

sesvis og af tvingende retssikkerhedsmæssige hensyn kan træffe be‐

stemmelse om en midlertidig udsættelse af den fortrængende virk‐

ning, som en EU‐bestemmelse har i forhold til national ret, der er i

strid hermed. Hvis nationale retsinstanser havde beføjelse til at give

nationale bestemmelser forrang for EU‐retten, som disse bestemmel‐

ser strider mod, også selv om det blot er midlertidigt, ville det således

være til skade for den ensartede anvendelse af EU‐retten.

[…] det følger af sagens akter for Domstolen, at vindemølleparkpro‐

jektet ikke synes at være blevet afsluttet, og at gennemførelsen heraf

end ikke er påbegyndt. Såfremt det er korrekt, at gennemførelsen af

vindmølleparkprojektet ikke er påbegyndt, ses det under alle om‐

stændigheder ikke at være nødvendigt at opretholde virkningerne af

tilladelsen af 30. november 2016 under varigheden af de miljøvurde‐

ringer, der foreskrives ved bekendtgørelsen og 2006‐cirkulære […]

Det påhviler derfor den forelæggende ret at annullere den tilladelse,

der er vedtaget på grundlag af den »plan« eller det »program«, som i

sig selv er vedtaget i strid med forpligtelsen til at foretage en miljø‐

vurdering […] Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at

bekendtgørelsen og 2006‐cirkulæret bidrager til at gennemføre formå‐

let med direktiv 2009/28 [om fremme af vedvarende energi]. Selv om

en sådan produktion styres af betragtninger om miljøbeskyttelse og

udgør et centralt mål for Unionen på energiområdet, er enhver hin‐

dring for udviklingen heraf på en medlemsstats område, som den, der

kan følge af en annullation af en byggetilladelse til en elproducent og ‐

leverandør med henblik på opførelse af et begrænset antal vindmøl‐

ler, ikke tilstrækkelig til samlet set at skade gennemførelsen af nævnte

direktiv på dette område.

For det andet anerkendte Domstolen i [C‐411/17

], at den pågældende

medlemsstats forsyningssikkerhed med elektricitet ligeledes er et tvingende

hensyn. Domstolen har imidlertid samtidigt præciseret, at forsynings‐

sikkerhed med elektricitet kun kan begrunde en opretholdelse af

virkningerne af nationale foranstaltninger, der er vedtaget under til‐

sidesættelse af de forpligtelser, der følger af EU‐retten, hvis der i til‐

fælde af en annullation eller udsættelse af disse foranstaltningers

virkninger foreligger en reel og alvorlig trussel om afbrydelse af for‐

syningen med elektricitet i den pågældende medlemsstat, som ikke

kan imødegås med andre midler og alternativer, herunder navnlig

inden for rammerne af det indre marked. Som […] generaladvokaten

har fremhævet i punkt 132 i forslaget til afgørelse, er det usikkert, om

aktivitetsophøret på et begrænset antal vindmøller kan have betydeli‐

ge følgevirkninger for forsyningssikkerheden med elektricitet i hele

den pågældende medlemsstat.« (mine fremhævelser)

Det følger således af dommen i C‐24/19, at hensyn til

fremme af vedvarende energi ikke kan begrunde midler‐

tidig opretholdelse af tilladelsen, men at forsyningssik‐

kerhed i særlige tilfælde kan begrunde, at tilladelsen mid‐

lertidigt opretholdes. Dette er dog ikke muligt, hvis tilla‐

delsen ikke er blevet udnyttet. Domstolen tog ikke nær‐

mere stilling til, om miljøhensyn og forurening kan be‐

grunde en midlertidig opretholdelse, men dette må i givet

fald forudsætte, at det ikke er muligt på anden måde at

begrænse forureningsgener fra de tilladte vindmøller,

hvilket ikke er relevant for dansk ret, hvor der i alle til‐

fælde er hjemmel til at påbyde begrænsning af støj og an‐

dre forureningsgener i miljøbeskyttelseslovens § 42.

Samlet konkluderede Domstolen, at det kan lægges til

grund, at der skulle være gennemført en miljøvurdering

af den bekendtgørelse og det cirkulære, som er hjemlen

for tilladelse til en vindmøllepark. Anfægtes denne tilla‐

delse ved en national ret, kan den nationale ret kun opret‐

holde virkningerne af de ellers ugyldige retsakter, hvis

ophævelsen af denne tilladelse kan have betydelige følge‐

virkninger for forsyningssikkerheden med elektricitet i

hele den pågældende medlemsstat og alene i den tidspe‐

riode, som er strengt nødvendig for at afhjælpe denne

ulovlighed.

6. Dommen i C-24/19’s betydning for dansk ret

Store Afdelings dom i C‐24/19 bekræfter Domstolens tid‐

ligere domme om SMV‐direktivet, men indeholder yder‐

ligere præcisering, der må antages at få vidtgående kon‐

sekvenser for dansk ret og dansk lovgivning. Hidtil har

Miljø‐ og Fødevareministeriet antaget, at art. 2(a), hvoref‐

ter SMV‐direktivet omfatter retsakter »som

kræves

ifølge

love og administrative bestemmelser« ikke omfatter »lo‐

ve, der ikke følger af en EU‐retlig eller folkeretlig forplig‐

25. I C‐411/17 om forlængelse af driftstilladelse til kernekraftværk

uden forudgående VVM fastslog Domstolen, at hensyn til forsy‐

ningssikkerhed kan begrunde en midlertidig opretholdelse af til‐

ladelsen. Se hertil Pagh: MAD 2019.109.

Juristen nr. 5 2020

Side 213

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

telse, og som således er rene nationale anliggender, [da disse

love ikke vil indgå] i et normativt hierarki. Sådanne love vil

dermed efter Miljø‐ og Fødevareministeriets vurdering ikke op‐

fylde kravet om at være »krævet« og

vil følgelig falde uden

for plan‐ og programbegrebet. Dette gælder uanset lovens

nærmere karakter.«

Derimod

har ministeriet accepteret,

at bekendtgørelser opfylder betingelsen i direktivet om at

være »krævet« i henhold til den lov, de er udstedt med

hjemmel i. [uden det] er afgørende, om det konkret er

valgfrit for ministeren at udstede en bekendtgørelse.«

Mens det er korrekt, at bekendtgørelser omfattet af den

saglige afgrænsning i SMV‐direktivets art. 3, stk. 2‐4 er

omfattet af SMV‐direktivet, kan en særregel for love næp‐

pe opretholdes. Hverken i SMV‐direktivet eller i Domsto‐

lens domme er der støtte til, at love er undtaget, når plig‐

ten hertil ikke følger af EU‐regler. Hvis ministeriet efter

dommen i C‐24/19 vil fastholde sin forståelse, vil dette i en

eventuel tvist næppe kunne ske uden en præjudiciel fore‐

læggelse for Domstolen, hvis praksis tyder på et benæg‐

tende svar. Herudover vil cirkulære, der er bindende for

myndighederne, være omfattet af SMV‐direktivets regler

om miljøvurdering, når retsakten er omfattet af den sagli‐

ge afgrænsning i art. 3, stk. 2(a), medmindre der er tale

om en mindre ændring af en bestående retsakt. Det sam‐

me gælder, hvor statslige og kommunale myndigheder

vedtager et administrationsgrundlag, som begrænser

myndighedens skøn.

Det følger uden videre heraf, at ikke alene Miljø‐ og Fø‐

devareministeriet, men også andre ministerier og kom‐

muner bør overveje, om der er vedtaget administrations‐

grundlag og cirkulærer, som kræver miljøvurdering efter

miljøvurderingslovens regler.

Det må videre konkluderes, at Miljø‐ og Fødevaremini‐

steriets begrundelse for, at den tidligere vindmøllebe‐

kendtgørelse ikke var omfattet af SMV‐direktivet, nu de‐

finitivt er underkendt. Dette skete i det væsentlige allere‐

de i juni 2018 i dommene C‐ 671/16 og C‐160/17, men er

nu bekræftet af Domstolens Store Afdeling. Hvis dette

skal ændres, vil det kræve ny EU‐lovgivning.

De mest vidtgående umiddelbare virkninger af dom‐

men i C‐24/19 vedrører imidlertid retsvirkningen af, at

SMV‐direktivets regler ikke er fulgt. Dette har bl.a. betyd‐

ning i de mange verserende klagesager over tilladelser til

vindmølleparker meddelt på grundlag af den tidligere

vindmøllebekendtgørelse, der var vedtaget uden forud‐

gående SMV‐procedure. Her må Planklagenævnet og Mil‐

jø‐ og Fødevareklagenævnet nu efter dommen i C‐24/19

26. Jf, Miljø‐ og Fødevareministeriets notat fra februar 2018 til Folke‐

tinget. Samme betragtning er gentaget i forarbejderne til lov

1057/2020 om ændring af reglerne for gødskning på lokaliteter

omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 (FT 2019/2020, Lovforslag

L 164, bemærkningerne pkt. 8).

27. Dette blev i øvrigt lagt til grund i MAD 2014.54 Nmk, hvor Na‐

tur‐ og Miljøklagenævnet med denne begrundelse ikke alene op‐

hævede Københavns Kommunes administrationsgrundlag for at

fastsætte støjvilkår for de enkelte byggepladser i byggeriet af Ci‐

tyringen, men også ophævede alle påbud meddelt på grundlag

heraf. Se Pagh: TfM 2014.112 og Basse: TfM 2014.154.

træffe afgørelse. Efter dommens præmisser synes det

nærmest umuligt at undgå at ophæve VVM‐tilladelserne.

De begrundelser, som de to klagenævn har anført for at

undlade opsættende virkning af klage, er således mere

omfattende afvist af Domstolens Store Afdeling. Dette

gælder ikke kun de sager, hvor klager har gjort gældende,

at vindmøllebekendtgørelsen er ugyldig pga. manglende

SMV, men det gælder også de øvrige verserende sager,

hvor der er meddelt tilladelse på grundlag af den tidligere

vindmøllebekendtgørelse, da det i forarbejderne til de to

klagenævnslove udtrykkeligt er anført, at klagenævnene

af egen drift skal påse, at der ikke træffes afgørelser i

modstrid med bindende EU‐regler, som har direkte ef‐

fekt.

Dommen i C‐24/19 efterlader dog to mere principielle

spørgsmål. Mens det må afvises, at hensyn til vedvarende

energi kan begrunde, at VVM‐tilladelserne midlertidigt

opretholdes, efterlader dommen dog en mulighed mht.

forsyningssikkerhed. Det kan således ikke fuldstændigt

afvises, at hvis der i alle verserende sager om tilladelser til

vindmølleparker meddelt på grundlag af den tidligere

vindmøllebekendtgørelse sker ophævelse af VVM‐til‐

ladelserne, vil dette samlet kunne påvirke forsyningssik‐

kerheden med elektricitet så alvorligt, at der er grundlag

for at anvende undtagelsen for midlertidigt at opretholde

VVM‐tilladelsens gyldighed, indtil der er meddelt en ny

VVM‐tilladelse på grundlag af den nye vindmøllebe‐

kendtgørelse, der trådte i kraft den 13. februar 2019 efter

en forudgående miljøvurdering. Men om Planklagenæv‐

net og Miljø‐ og Fødevareklagenævnet har en sådan kom‐

petence må anses for tvivlsomt. Dels vil klagenævnene

normalt ikke have kompetence til at underkende en be‐

kendtgørelses gyldighed, men kun at konstatere, at den er

vedtaget uden forudgående miljøvurdering. Dels vil kla‐

genævnene savne kompetence til midlertidigt at opret‐

holde en bekendtgørelse. Klagenævnene kan derfor alene

give medhold i, at en VVM‐tilladelse er ugyldig, fordi til‐

ladelsen er meddelt på grundlag af en bekendtgørelse, der

skulle have været miljøvurderet.

Det andet spørgsmål drejer sig om retsvirkningen af, at

VVM‐tilladelsen til en opført vindmøllepark annulleres og

muligheden for retlig lovliggørelse. Ophævelse af VVM‐

tilladelsen vil betyde, at fortsat drift er ulovlig, men hvis

tilladelsen er udnyttet, er det efter dansk ret herefter op til

tilsynsmyndigheden at afgøre, om der skal ske fysisk lov‐

liggørelse eller retlig lovliggørelse. Så længe myndighe‐

den ikke har meddelt påbud om fysisk lovliggørelse, vil

der ikke kunne rejses straffesag for at fortsætte driften.

Ved vurdering af, om der skal meddeles påbud om fy‐

sisk lovliggørelse og dermed stop for drift, må der tages

hensyn til, at den kommunale tilsynsmyndighed, hvis

VVM‐tilladelse er ophævet, ikke selv har kompetencen til

at gennemføre en retlig lovliggørelse af vindmøllebe‐

28. Denne pligt til at de to klagenævn af egen drift skal påse over‐

holdelse af EU‐lovgivning, fremgår af forarbejderne til § 12 a i

Natur‐ og Miljøklagenævnsloven efter forslag fra et eksternt ek‐

spertudvalg. Se herom Pagh: TfM 2011.148.

Juristen nr. 5 2020

Side 214

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

kendtgørelsen i forhold til miljøvurderingsloven. Men da

den nugældende vindmøllebekendtgørelse fra 2019 er

vedtaget efter en forudgående SMV‐procedure, vil den

kommunale tilsynsmyndighed på dette grundlag kunne

iværksætte en lovliggørende VVM‐procedure og herefter

vedtage en lovliggørende VVM‐tilladelse til erstatning af

den VVM‐tilladelse, som Miljø‐ og Fødevareklagenævnet

efter dommen i C‐24/19 må anses forpligtet til at ophæve.

Almindeligvis vil en retlig lovliggørelse af plangrundla‐

get føre til, at berørte naboer kan kræve erstatning for det

tab, som den ugyldige tilladelse har medført, når erstat‐

ningsbetingelserne i øvrigt er opfyldt.

Dette

må også

gælde i dette tilfælde, men da naboerne i mange tilfælde

vil have fået tilkendt værditabserstatning efter § 6 i lov

om vedvarende energi, har erstatningsspørgsmålet nok i

de fleste tilfælde beskeden betydning.

Det anførte gælder alene for de verserende klagesager ved

Miljø‐ og Fødevareklagenævnet og Planklagenævnet over

VVM‐tilladelser til vindmølleparker henholdsvis plan‐

grundlag samt verserende retssager, hvor tilladelsen er

meddelt på grundlag af den tidligere vindmøllebekendt‐

gørelse. Derimod mener jeg ikke, at EU‐retten stiller gene‐

relt krav om genoptagelse af afsluttede sager, når klage‐

frist og søgsmålsfrist er udløbet.

Uanset de mulige efterspil på en ophævelse af tilladelser

til vindmølleparker må ministeriets håndtering af usik‐

kerheden om SMV‐direktivets anvendelse og retsvirkning

efter min opfattelse anses for problematisk. Problemet er

ikke så meget, at ministeriet tog fejl i forståelsen af SMV‐

direktivet, og at dette skete i flere omgange. Problemet er

heller ikke, at ministeriet nødvendigvis måtte tage hensyn

til, at det kunne have haft uoverskuelige konsekvenser,

hvis alle vindmølleprojekter skulle standses, fordi der ik‐

ke var sket miljøvurdering af den dagældende vindmøl‐

lebekendtgørelse, hvilket kan undskylde, at ministeriet

søgte at begrænse konsekvenserne af de tidligere retlige

misforståelser. Problemet er efter min opfattelse, at mini‐

steriet trak sagen for langt ud, så det først var i februar

henholdsvis september 2019, at den manglende miljøvur‐

dering var lovliggjort med bekendtgørelsen om støj fra

vindmøller, henholdsvis bekendtgørelse om planlægning

for vindmøller, hvor overgangsreglerne i øvrigt betyder,

at de nye bekendtgørelser først gælder for vindmøllepro‐

jekter, der er anmeldt efter februar 2019.

Dette betød, at

kommunerne har administreret reglerne forkert og kan

muligvis forklare, at en del verserende klagesager hos

klagenævnene har ligget stille, uden at klager blev orien‐

teret om baggrunden. Selv om det som anført ovenfor er

muligt at gennemføre en retlig lovliggørelse, kan det efter‐

lade et uheldigt indtryk af, at det er nemmere for myn‐

dighederne at få tilgivelse end at have besværet med at

følge reglerne, indtil ministeriet har fået reglerne ændret.

Ministeriets håndtering af hele forløbet kunne derfor for‐

tjene en nærmere undersøgelse fra ombudsmanden.

29. Se Pagh m.fl.: Offentlige myndigheders erstatningsansvar, 2017,

s. 243.

30. Se uddybende Pagh: UfR 2020B.161 med kommentarer til Miljø‐

og Fødevareministeriets udlægning af Domstolens dom i C‐

261/18 Kommissionen mod Irland, hvor Irland pålagt bøder for

ikke at opfylde en tidligere dom i C‐215/06, hvor Irland blev

dømt for at tilladelse en vindmøllepark uden VVM‐procedure.

31. Bekendtgørelse nr. 923 af 6. september 2019 om støj fra vindmøl‐

ler og bekendtgørelse nr. 135 af 7. februar 2019 om planlægning

for vindmøller der er vedtaget efter forudgående miljøvurdering.

Juristen nr. 5 2020

Side 215