L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Transportudvalget 2020-21
L 220 Bilag 15
Offentligt

Artikel 429

Hvis projekter skal tillades efter und-

tagelsen i habitatdirektivets art. 6, stk. 4,

for væsentlige samfundshensyn

– med omtale af dommen i C-411/19 om vejanlæg i et Natura 2000-område

Af professor, dr.jur. Peter Pagh

Artikel

Det er ingen nyhed, at anvendelsen af EU’s reg-

ler om beskyttelse af Natura-beskyttelse volder

danske myndigheder problemer. Der var og er

betydelig usikkerhed om, hvornår der kræves en

habitatvurdering, og hvad der kræves af en habi-

tatvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6,

stk. 2. Endnu større usikkerhed er der om myn-

digheders mulighed for at anvende undtagelsen

for bydende nødvendige samfundshensyn i habi-

tatbekendtgørelsens § 9, der udgør en del af den

danske gennemførelse af habitatdirektivets art.

6, stk. 4. Efter at Miljø- og Fødevareklagenævnet

i MAD 2019.161 Mfk standsede et halvfærdigt

kystbeskyttelsesanlæg, fordi projektet ikke kun-

ne tillades efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk.

2, men kun kunne tillades efter undtagelsen i ha-

bitatbekendtgørelsens § 9, er flere myndigheder

nok blevet klar over, at det i nogle tilfælde kan

blive nødvendigt at bruge undtagelsen i habitat-

bekendtgørelsens § 9, der både indeholder mate-

rielle og processuelle betingelser. Reglen skal for-

tolkes i overensstemmelse med habitatdirektivets

art. 6, stk. 4, jf. senest EU-Domstolens sag C-

411/19, hvor der bl.a. blev taget stilling til frem-

gangsmåden og muligheden for at ændre projek-

tet efter den første habitatvurdering efter habi-

tatdirektivets art. 6, stk. 3. Dommen i C-411/19

har derfor ikke alene betydning, når undtagelsen

skal anvendes. Dommen indebærer tillige, at der

ikke efter en habitatvurdering kan tilføjes vilkår

om afværgeforanstaltninger, hvilket også be-

grænser danske klagenævns mulighed for at

»reparere« mangler i tilladelser. For danske

myndigheder kompliceres forholdet yderligere

af, at habitatvurdering og en eventuel brug af

undtagelsen i mange tilfælde kræver forskellige

myndigheders beslutning efter forskellige lovreg-

ler og med forskellige klagenævn. Dette er emnet

for denne artikel, der efter en kort omtale af ha-

bitatdirektivets art. 6, stk. 2-4, belyser dommen i

C-411/19, der sammenholdes med den danske

gennemførelse af habitatdirektivets art. 6, stk. 3

og 4, med udgangspunkt i habitatbekendtgørel-

sen (2018/1595).

EU-rettens krav til at beskytte Natura 2000-om-

råder mod skadelige påvirkninger fremgår af habi-

tatdirektivets art. 6, stk. 2-4.

Art. 6, stk. 2, udgør

den generelle beskyttelse mod skadelige påvirk-

ning, mens art. 6, stk. 3, omfatter »alle

planer og

projekter«,

der kun kan vedtages af myndigheden,

når myndigheden efter en screening og ofte en ha-

bitatvurdering har videnskabelig vished for, at ved-

tagelsen af retsakten ikke kan medføre skadelig

virkning på områdets integritet, uden at der er mu-

lighed for at inddrage andre samfundshensyn. Er

betingelserne for at meddele tilladelse efter art. 6,

stk. 3, ikke opfyldt, kan projektet/planen kun ved-

Den positive beskyttelse i form af aktive bevaringsforan-

staltninger er reguleret i habitatdirektivets art. 6, stk. 1,

der i dansk ret er gennemført i de statslige Natura 2000-

planer og kommunale handleplaner, der vedtages på

grundlag af miljømålsloven. Da bevaringsforanstaltnin-

ger for en naturtype/beskyttet art kan have negative

virkninger for en anden beskyttet art eller naturtype, skal

der i Natura 2000-planen tages stilling til afvejningen

mellem de forskellige beskyttede naturtyper/arter, da en

bevaringsforanstaltning i modsat fald vil kræve habitat-

vurdering efter art. 6, stk. 3, jf. C-441/17

Kommissionen

mod Polen

og hertil

Pagh:

TfM 2018, s. 277.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

430 Artikel

tages efter de særlige betingelser og den særlige

fremgangsmåde, der fremgår af art. 6, stk. 4.

Der er tale om en kompliceret ordning, der ind-

til nu har ført til knap 100 domme ved EU-Dom-

stolen, hvoraf bl.a. fremgår, at art. 6, stk. 2-4, har

direkte effekt og forpligter de nationale myndighe-

der direkte, uanset mangler i den nationale lovgiv-

ning.

Undtagelsen i art. 6, stk. 4, der i dansk ret bl.a.

er gennemført i habitatbekendtgørelsens § 9, har af

danske myndigheder kun været anvendt i meget få

tilfælde.

Hos myndigheder og projektherrer er der

derfor usikkerhed om, hvornår og hvordan undta-

gelsen kan anvendes, så et projekt kan tillades efter

undtagelsen, selv om projektet ikke kan tillades ef-

ter habitatdirektivets art. 6, stk. 3.

En del af denne usikkerhed er blevet besvaret

med dommen i C-411/19. Men EU-Domstolens

svar viser samtidig, at dette ikke alene har betyd-

ning for undtagelsen, men også for den frem-

gangsmåde, som danske myndigheder skal anvende

ved screening, henholdsvis habitatvurdering af pro-

jekter efter den danske habitatbekendtgørelses § 6,

og de andre danske gennemførelsesbestemmelser af

habitatdirektivets art. 6, stk. 3, som det belyses i

denne artikel.

1. Sag C-411/19, WWF Italia Onlus m.fl.

Baggrunden for C-411/19 var, at de italienske myn-

digheder havde godkendt det foreløbige projekt

med anlæg af en 18 km vejstrækning, som skulle

forbinde to mindre italienske byer med henblik på

at forbedre vejforbindelsen mellem Milano og Na-

poli samt andre vejforbindelser. I 2004 havde de

italienske miljømyndigheder givet en positiv udta-

lelse til en såkaldt violet rute, men grundet omkost-

ningerne ved denne vejforbindelse blev der i 2015

udarbejdet et projekt for en mindre omkostnings-

krævende grøn forbindelse, der bl.a. vil passere

gennem et Natura 2000-område. De italienske mil-

jømyndigheder mente ikke, at dette projekt kunne

godkendes efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3.

Den italienske regering bad derfor de italienske

miljømyndigheder om at fremsende forslag til kom-

penserende foranstaltninger med henblik på god-

kendelse af den grønne rute efter habitatdirektivets

art. 6, stk. 3. De italienske miljømyndigheder vur-

derede imidlertid, at det ikke var muligt at udforme

projektet for den grønne rute, uden at dette medfør-

te skadelige virkninger på Natura 2000-områder, og

anbefalede derfor den violette rute.

Uanset denne indstilling besluttede den italien-

ske regering den 1. december 2017, at det foreløbi-

ge projekt for den grønne rute var i overensstem-

melse med miljøkravene. Afgørelsen blev begrun-

det med hensyn til væsentlige samfundsinteresser,

nemlig færdiggørelse af en strategisk rute, som ind-

går i det transeuropæiske transportnet. Ministerrå-

det krævede imidlertid, at undersøgelsen af den på-

gældende rutes virkninger på miljøet blev færdig-

gjort ved udfærdigelsen af det endelige projekt, og

at projektet overholdt de landskabs- og miljømæs-

sige krav, henstillinger og anbefalinger fra et tvær-

ministerielt møde. Den 28. februar 2018 godkendte

Italiens tværministerielle udvalg for økonomisk

planlægning det foreløbige projekt vedrørende den

grønne rute på visse vilkår og anmodede det italien-

ske vejdirektorat om at udarbejde det endelige pro-

jekt og en miljøundersøgelse, som regionen Lazio

skulle efterprøve for at identificere eventuelt af-

hjælpende og kompenserende foranstaltninger.

WWF Italien og flere andre miljøorganisationer

anlagde herefter sag med påstand om annullation af

regeringens beslutning fra december 2017 og be-

I sag C-127/02

Waddenzee

fastslog EU-Domstolen, at

art. 6, stk. 3, har direkte virkning, hvilket senest er be-

kræftet i C-461/17

Holohan m.fl.

og i C-254/19

Friends

of the Irish Environment.

Betingelserne for at anvende

undtagelsen i art. 6, stk. 4, er ligeledes tillagt direkte ef-

fekt, jf. senest C-411/19

WWF Italia Onlus m.fl.

Tilsva-

rende har den generelle beskyttelse i art. 6, stk. 2 direkte

effekt, jf. sag C-399/14

Grüne Liga Sachsen.

For en

samlet oversigt over de mange EU-domme frem til 2019

om habitatdirektivets art. 6, se

Pagh:

UfR 2019B.139.

Dette er i mindst tre tilfælde sket, efter at tilladelse blev

underkendt, hvor den efterfølgende tilladelse efter und-

tagelsen i art. 6, stk. 4, ikke blev påklaget i to af sagerne,

nemlig MAD 2016.430 Nmk om underjordisk gaslager

og MAD 2019.161 Mfk om kystbeskyttelsesanlæg,

mens tilladelse efter undtagelsen blev påklaget i MAD

2018.400 Mfk om Fynsværket, hvor Miljø- og Fødeva-

reklagenævnet ændrede vilkår for tilladelsen – se hertil

Pagh TfM 2019, s. 157.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Artikel 431

slutningen af 28. februar 2018. WWF henviste til,

at beslutningerne var i modstrid med habitatdirekti-

vets art. 6, hvilket gav anledning til præjudicielle

spørgsmålsmål til EU-Domstolen, der drejede sig

om betingelserne for at meddele tilladelse efter ha-

bitatdirektivets art. 6, stk. 4.

om denne dybdegående vurdering kunne udsættes

til den endelige fastlæggelse af det endelige projekt.

Spørgsmålet var med andre ord, om den kompe-

tente myndighed kan beslutte at anvende art. 6, stk.

4, på et tidspunkt, hvor der endnu ikke er gennem-

ført en habitatvurdering efter art. 6, stk. 3, men det

forventes, at denne vurdering vil være negativ. EU-

Domstolen bemærkede hertil, at art. 6, stk. 4, kun

kan finde anvendelse, når der er gennemført en ha-

bitatvurdering af projektet i overensstemmelse med

art. 6, stk. 3, fordi det ellers ikke er muligt at fore-

tage den afvejning, som art. 6, stk. 4, forudsætter

(præmis 52). Habitatdirektivets art. 6 er endvidere

til hinder for en lovgivning, som gør det muligt at

udskyde fastsættelse af afhjælpende foranstaltnin-

ger til et stadium, der ligger tidsmæssigt efter den i

art. 6, stk. 3, krævede vurdering (præmis 57). Der-

imod skal kompensationsforanstaltninger først en-

deligt fastsættes

efter

den i art. 6, stk. 3, anførte ha-

bitatvurdering, hvis undtagelsen i art. 6, stk. 4, be-

nyttes.

Habitatdirektivets art. 6, stk. 3 og 4, er derfor til

hinder for en national lovgivning, som gør det mu-

ligt at supplere projektet med foranstaltninger til

afhjælpning af virkningerne på dette område og

fortsætte vurderingen af disse virkninger,

efter

projektet er blevet vurderet negativt i henhold til

denne art. 6, stk. 3, og

før

projektet er blevet ende-

ligt vedtaget i henhold til art. 6, stk. 4. EU-Dom-

stolen fastslog herefter, at selv om habitatdirekti-

vets art. 6, stk. 3, er til hinder for, at projektherren

foretager

vurdering

af projektets påvirkning på Na-

tura 2000-området, jf. C-461/17, er art. 6, stk. 3,

ikke til hinder for, at projektherren pålægges at

gennemføre

undersøgelser

af projektets påvirkning

af Natura 2000-områder, men projektet må ikke

ændres, efter at den kompetente myndighed har

gennemført en habitatvurdering efter art. 6, stk. 3.

2013.816 V fandt var i overensstemmelse med habitatdi-

rektivets art. 6, stk. 3, efter at Højesteret i U 2012.2572

HK havde afvist at tillægge søgsmålet opsættende virk-

ning, uden at landsret eller Højesteret fandt anledning til

at rejse præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen efter

TEUF art. 267. Som det fremgår af denne artikel, er

denne fremgangsmåde nu direkte underkendt af EU-

Domstolen i den præjudicielle dom i C.411/19.

1.1. Dommen i C-411/19, WWF Italia Onlus

m.fl.

EU-Domstolen lagde indledningsvis til grund, at

undtagelsen i art. 6, stk. 4, for bydende nødvendige

hensyn kun kan anvendes, når der er gennemført en

habitatvurdering efter art. 6, stk. 3, som fastslået i

bl.a. C-258/11

Sweetmann

og C-461/17

Holohan

m.fl.,

og at art. 6, stk. 3, skal fortolkes strengt, jf. C-

441/17

Kommissionen mod Polen.

Der kan derfor

ikke meddeles tilladelse til et projekt eller en plan,

som risikerer at skade et Natura 2000 områdes inte-

gritet, medmindre undtagelsen i art. 6, stk. 4, for

bydende nødvendige samfundshensyn kan anven-

des.

I dette tilfælde var fravalget af den violette rute

begrundet i væsentligt lavere anlægsomkostninger,

hvilket kan tages i betragtning, men ikke alene kan

begrunde, at alternativer fravælges. EU-Domstolen

konkluderede herefter, at habitatdirektivets art. 6

ikke er til hinder for en lovgivning, der giver mu-

lighed for at fortsætte tilladelsesproceduren, selv

om den kompetente nationale myndighed har vur-

deret, at projektet har skadelig virkning på Natura

2000-områder, som ikke kan afhjælpes, medmindre

der findes en alternativ løsning, der medfører færre

ulemper for det berørte Natura 2000- områdes inte-

gritet.

Herefter tog EU-Domstolen stilling til, om art.

6, stk. 3 og 4, i en sådan situation er til hinder for en

national lovgivning, som gør det muligt at udskyde

mere dybdegående vurderinger og undersøgelser af

et projekts virkninger på et Natura 2000-område og

fastsætte passende kompenserende og afhjælpende

foranstaltninger.

Mere konkret var spørgsmålet,

Denne udsættelse af en præcis stillingtagen til afværge-

foranstaltningernes nærmere indhold i forhold til Natura

2000-områder var den fremgangsmåde, som lovgiver

anvendte ved vedtagelsen af lov om testcenter for vind-

møller ved Østerild, hvilket Vestre Landsret i MAD

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

432 Artikel

Efter at der er gennemført en habitatvurdering

efter art. 6, stk. 3, kan projektherren derfor ikke på-

lægges at gennemføre ændringer af projektet for at

begrænse de skadelige virkninger, medmindre den

kompetente myndighed herefter gennemfører en ny

habitatvurdering efter art. 6, stk. 3, af det ændrede

projekt. Dette omfatter dog ikke projektændringer,

som er uden betydning for Natura 2000-området.

Afslutningsvis fastslog EU-Domstolen, at habitatdi-

rektivets art. 6 sammenholdt med princippet om

medlemsstaternes institutionelle autonomi overla-

der det til medlemsstaterne at udpege den eller de

kompetente myndigheder, men direktivet er til hin-

der for, at en myndighed fortsætter eller supplerer

en habitatvurdering efter art. 6, stk. 3, når denne

vurdering først er foretaget.

bortset fra projektændringer, der er uden betydning

for påvirkning af Natura 2000-området. Dette inde-

bærer, at efter at habitatvurderingen er gennemført,

kan der ikke pålægges eller vedtages afværgeforan-

staltninger, uden at der gennemføres en ny habitat-

vurdering.

Som det fremgår af habitatdirektivets art. 6, stk.

3 og 4, er det den kompetente myndighed efter na-

tional ret, der meddeler tilladelsen og foretager ha-

bitatvurdering efter art. 6, stk. 3, henholdsvis afgår

om undtagelsen i art. 6, stk. 4, skal anvendes. På

grundlag af princippet om institutionel autonomi er

det hver medlemsstat, der bestemmer, hvilke(n)

myndighed(er) der har kompetencen, men EU-ret-

ten kræver, at denne myndighed ikke fortsætter el-

ler supplerer en habitatvurdering efter art. 6, stk. 3.

Er der behov for sådanne ændringer, må processen

starte forfra.

Dommen tager ikke direkte stilling til, hvordan

art. 6, stk. 3 og 4, skal anvendes, hvis der efter nati-

onal ret er flere myndigheder, som har kompeten-

cen til at gennemføre habitatvurdering og meddele

tilladelse til samme projekt. Men dommens præ-

misser tyder på, at hver af myndighederne i dette

tilfælde skal anvende fremgangsmåden i art. 6, stk.

3, og at dette skal prøves af de nationale domstole,

hvilket i denne sammenhæng i Danmark må omfat-

te bl.a. Planklagenævnet og Miljø- og Fødevarekla-

genævnet.

I forhold til de to klagenævns prøvelse af tilla-

delser og planer omfattet af habitatbekendtgørel-

sens (2018/1595) § 6 og planhabitatbekendtgørel-

sens (2016/1383) §§ 3 og 4, har dommen i C-

411/19 dermed den umiddelbare betydning, at det

ikke er muligt at stadfæste en retsakt på ændrede

vilkår om afværgeforanstaltninger af hensyn til Na-

tura 2000-områder, uden at der gennemføres en ny

habitatvurdering efter art. 6, stk. 3. Men dommen i

C-411/19 har også betydning, hvor de to klagenævn

behandler klager over forskellige retsakter omfattet

af samme projekt. Dette kan f.eks. være et større

anlæg tæt ved kysten, der ofte både kræver tilladel-

se efter naturbeskyttelseslovens § 15 fra Kystdirek-

toratet, og at kommunen meddeler landzonetilladel-

se eller planloven, hvilket kan ske som en bonuslo-

kalplan, der erstatter landzonetilladelse. I disse til-

fælde vil Kystdirektoratets dispensation fra natur-

1.2. Bemærkninger til dommen

Foreløbigt sammenfattende fastslår dommen i C-

411/19, at hvis der skal meddeles tilladelse af den

kompetente myndighed til et projekt efter undtagel-

sen i habitatdirektivets art. 6, stk. 4, skal myndig-

heden forudgående have gennemført en habitatvur-

dering efter art. 6, stk. 3, af det samme projekt. Det-

te var fastslået i tidligere domme som bl.a. C-

304/05, C-404/09 og C-399/14. I forhold til betin-

gelserne for at anvende undtagelsen for »bydende

nødvendige hensyn« viser dommen, at dette i bety-

delig udstrækning er overladt til medlemsstaternes

skøn, og at det også kan omfatte bedre trafikforbin-

delser, men at der i relation til alternativer ikke ale-

ne kan lægges vægt på økonomiske hensyn, hvilket

ligeledes var fastslået i C-399/14.

Det nye i C-411/19 er, at dommen udtrykkeligt

udelukker, at der kan meddeles tilladelse efter und-

tagelsen i art. 6, stk. 4, hvis projektet ændres efter

den kompetente myndigheds vurdering efter art. 6,

stk. 3. I så fald skal der nemlig først gennemføres

en ny habitatvurdering af ændringerne efter art. 6,

stk. 3. Dommen fastslår endvidere udtrykkeligt, at

det ikke er muligt at udsætte en habitatvurdering

efter art. 6, stk. 3, af projektet, til de kompenseren-

de foranstaltninger er fastlagt, da dette vil hindre

den afvejning, som forudsættes efter art. 6, stk. 4.

Så mens der i forbindelse med tilladelsen efter art.

6, stk. 4, kan og skal fastlægges kompenserende

foranstaltninger, kan selve projektet ikke ændres,

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Artikel 433

beskyttelsesloven kunne påklages til Miljø- og Fø-

devareklagenævnet, mens bonuslokalplanen kan

påklages til Planklagenævnet. Hvis den ene myn-

dighed har vurderet, at retsakten kræver habitatvur-

dering til det konkrete projekt, må det samme gæl-

de for den retsakt, som den anden myndighed be-

handler, da der er tale om samme projekt.

I forhold til habitatdirektivets art. 6, stk. 3, er det

således uden betydning, efter hvilken lov myndig-

heden vedtager retsakten, da habitatdirektivets art.

6, stk. 3, gælder for alle retsakter, der giver tilladel-

se til projektet eller planen. Dette rejser en række

udfordringer i forhold til den danske gennemførelse

af habitatdirektivets art. 6, stk. 3 og 4, da de danske

regler skal fortolkes i overensstemmelse med EU-

Domstolens fortolkning af art. 6, stk. 3 og 4, som

det uddybes i det følgende.

til muslingefiskeri, jf. C-127/02. Men reglen omfat-

ter også tilbagevendende gødskning og græsning i

og i nærheden af Natura 2000-områder jf. de for-

enede sager C-293-294/17. Projektbegrebet er såle-

des endnu mere omfattende end VVM-direktivets

definition, jf. senest C-254/19. Begrebet »planer«

må derimod formentlig fortolkes som omfattende

alle retsakter, der er omfattet af SMV-direktivet,

hvilket også omfatter de administrationsgrundlag,

en myndighed vedtager for at administrere tilladel-

ser til projekter, selv om sådanne retsakter alene er

rettet mod forvaltningen, jf. senest C-24/19.

I C-

254/19 er det yderligere fastslået, at hvis en tilladel-

se er meddelt med frist, og tilladelsen ikke er ud-

nyttet inden fristen, anses en forlængelse af fristen

også som et projekt omfattet af habitatdirektivets

art. 6, stk. 3.

I forhold til de danske regler er udfordringen

yderligere at

alle

retsakter, der er omfattet af begre-

berne

projekt

eller

plan,

som disse fortolkes af EU-

Domstolen, skal være omfattet af de nationale reg-

ler om habitatvurdering. Dette svarer nemlig ikke

til den danske implementering, hvor man i stedet

har valgt en vertikal løsning, så habitatvurdering

gælder for bestemte retsakter, der vedtages i hen-

hold til bestemte lovregler. Efter den danske gen-

nemførelse af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, er det

således den myndighed, der har kompetencen til at

vedtage retsakten efter den pågældende lovbe-

stemmelse, som samtidig er den kompetente myn-

dighed efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3.

Denne løsning kan begrundes med legalitets-

hensyn, men kan føre til, at der opstår »huller« i

implementeringen, hvor der ikke er regler om habi-

tatvurdering, før en retsakt vedtages. Samtidig in-

debærer den danske gennemførelse, at der er flere

myndigheder, der skal gennemføre den samme ha-

bitatvurdering af det samme projekt og/eller plan.

Problemstillingen kan illustreres med habitatbe-

kendtgørelsen (2018/1595), der udgør en del af den

2. Habitatvurdering af planer og

projekter

Habitatdirektivets art. 6, stk. 3, om vurdering af

planer og projekter lyder:

Alle planer eller projekter, der ikke er direkte forbundet med

eller nødvendige for lokalitetens forvaltning, men som i sig

selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kan på-

virke en sådan lokalitet væsentligt, vurderes med hensyn til

deres virkninger på lokaliteten under hensyn til bevarings-

målsætningerne for denne. På baggrund af konklusionerne af

vurderingen af virkningerne på lokaliteten, og med forbehold

af stk. 4, giver de kompetente nationale myndigheder først

deres tilslutning til en plan eller et projekt, når de har sikret

sig, at den/det ikke skader lokalitetens integritet, og når de –

hvis det anses for nødvendigt – har hørt offentligheden.

Forenklet udtrykt kræver art. 6, stk. 3, at »alle

pla-

ner og projekter«,

som kan påvirke et Natura 2000-

områdes udpegningsgrundlag væsentligt, af »de

kompetente nationale myndigheder«

skal habitat-

vurderes, før en myndighed kan vedtage planen el-

ler give tilladelse til projektet. Og kun hvis denne

vurdering viser, at planen eller projektet ikke ska-

der, Natura 2000-området, kan retsakten vedtages.

2.1. Alle planer og projekter – kompetente

myndighed

Allerede her opstår det første problem, fordi »pro-

jekter« og »planer« skal fortolkes udvidende. Dette

indebærer, at reglen omfatter fornyelse af tilladelse

Om rækkevidden af EU-Domstolens dom fra juni i C-

24/19, se

Pagh:

Juristen, 2020, s. ____.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

434 Artikel

danske implementering af habitatdirektivets art. 6,

stk. 3 og 4.

og love, ændrer dette ikke ved, at der opstår »hul-

ler«, hvor der mangler regler om habitatvurdering,

og hvor retsgrundlaget for myndighedens pligt til at

gennemføre habitatvurdering må udledes af den di-

rekte effekt af habitatdirektivets art. 6, stk. 3.

Herudover opstår det selvstændige problem, at

mange projekter kræver, at der meddeles tilladelser

efter flere forskellige lovbestemmelser samt lokal-

plan efter planloven. Hvert af disse forslag til rets-

akter er omfattet af habitatbekendtgørelsen eller

planhabitatbekendtgørelsens regler om habitatvur-

dering. Efter den danske gennemførelse af habitat-

direktivets art. 6, stk. 3, er hver af de myndigheder,

der behandler en ansøgning om et projekt efter en

lovbestemmelse, henholdsvis udkast til forslag til

lokalplan, forpligtet til at overholde kravene i habi-

tatdirektivets art. 6, stk. 3. De danske regler giver

ikke den kompetente myndighed hjemmel til at de-

legere forpligtelsen til at gennemføre en habitatvur-

dering til en anden myndighed, der skal træffe af-

gørelse vedrørende samme projekt efter en anden

lovbestemmelse. Hver af myndighederne skal såle-

des ledsage afgørelsen efter den pågældende love-

bestemmelse af en screening eller en habitatvurde-

ring efter habitatbekendtgørelsens § 6 og planhabi-

tatbekendtgørelsens §§ 3 eller 4, uanset at afgørel-

serne vedrører samme projekt. I praksis har myn-

dighederne betydelige problemer med at overholde

dette.

Hverken habitatdirektivet eller de danske

regler er imidlertid til hinder for, at de forskellige

kompetente myndigheder udarbejder en habitatvur-

dering i fællesskab, og at den samme habitatvurde-

ring ledsager alle de tilladelser og andre retsakter,

som det pågældende projekt kræver.

2.2. Habitatbekendtgørelse 2018/1595

Habitatbekendtgørelsen er udstedt med henvisning

til en række miljølove, og hvor den modsvarende

regel til habitatdirektivets art. 6, stk. 3, er bekendt-

gørelsens § 6, der lyder:

»Før der træffes afgørelse i medfør af de bestemmelser, der er

nævnt i § 7, skal der foretages en vurdering af, om projektet i

sig selv, eller i forbindelse med andre planer og projekter, kan

påvirke et Natura 2000-område væsentligt. De projekter, der

omfattes af kravet om vurdering, er projekter som ikke direk-

te er forbundet med eller nødvendige for Natura 2000-

områdets forvaltning.

Stk. 2.

Hvis myndigheden vurderer, at projektet kan på-

virke et Natura 2000-område væsentligt, skal der foretages en

nærmere konsekvensvurdering af projektets virkninger på

Natura 2000-området under hensyn til bevaringsmålsætnin-

gen for det pågældende område. Viser vurderingen, at projek-

tet vil skade det internationale naturbeskyttelsesområde, kan

der ikke meddeles tilladelse, dispensation eller godkendelse

til det ansøgte.

Stk. 3.

Bestemmelserne i stk. 1 og 2 gælder også for

myndighedernes administration af bestemmelserne i § 8.

Stk. 4.

Vurderinger efter stk. 1-3 skal fremgå af afgørel-

sen.

[…]

Stk. 6.

Hvis myndigheden vurderer, at inddragelse af of-

fentligheden kan tilføre sagen nye oplysninger, skal offentlig-

heden høres, inden der træffes endelig afgørelse i sagen.«

Problemet ved habitatbekendtgørelsens § 6 er, at

§ 6 kun gælder for de retsakter, der vedtages med

hjemmel i en af de mange lovbestemmelser under

Miljø- og Fødevareministeriets ressort, der er opli-

stet i bekendtgørelsens §§ 7 og 8. Selv om be-

kendtgørelsen suppleres af andre bekendtgørelser

Habitatbekendtgørelse 2018/1595 suppleres af bl.a.

planhabitatbekendtgørelse 2016/1383 samt en række

yderligere bekendtgørelser for love under andre ressort-

ministerier og en særlig anmeldelsesordning for bl.a.

græsning og gødskning i naturbeskyttelseslovens § 19 b.

Som følge af den direkte virkning af habitatdirektivets

art. 6, stk. 3, må det antages, at hvis klagenævnet har

kompetence til at behandle en klage efter en lovbestem-

melse, kan og skal klagenævnet sikre, at habitatdirekti-

vets art. 6, stk. 3, overholdes, uanset om den pågældende

afgørelse er anført i habitatbekendtgørelsens §§ 7 og 8,

jf. MAD 2016.286 Nmk.

Som eksempel kan nævnes KFE 2019.706 Mfk om for-

søgsvindmøller nær et Natura 2000-område, hvor Miljø-

og Fødevareklagenævnet stadfæstede Esbjerg Kommu-

nes dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 16, og

Planklagenævnet få dage inden havde stadfæstet landzo-

netilladelse og dispensation fra lokalplanplan, og hvor

det bl.a. blev anført, at habitatvurderingen var noget

kortfattet, men problemet blev afvist med, at der i tidli-

gere upåklagede afgørelser fra Miljøstyrelsen og Natur-

styrelsen havde været en mere grundig habitatvurdering.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Artikel 435

2.3. Habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1:

Screening og væsentlighedsvurdering

Det fremgår af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, at der

skal ske en vurdering af alle planer og projekter,

der kan påvirke et Natura 2000-område væsentligt.

Reglen betyder i forhold til habitatbekendtgørelsens

§ 6, stk. 1, at før der træffes en afgørelse efter en af

de bestemmelser, der er nævnt i §§ 8 og 9, skal

myndigheden vurdere, om retsaktens vedtagelse

kræver en habitatvurdering. I C-127/02 om muslin-

gefiskeri i fuglebeskyttelsesområde blev det fast-

slået, at en habitatvurdering kun kan undlades, »så-

fremt det på baggrund af objektive kriterier [..] kan

udelukkes, at planen eller projektet i sig selv eller i

forbindelse med andre planer og projekter kan på-

virke den pågældende lokalitet væsentligt«. Væ-

sentligheden af virkningen bestemmes ud fra Natu-

ra 2000-områdets »særlige kendetegn og miljø-

mæssige vilkår«.

Dommen i C-127/02 viser, at habitatvurdering

af projekter og planer ikke er begrænset til tilfælde,

hvor myndighederne har oplysninger om en skade-

lig virkning fra en ansøgt aktivitet. I stedet gælder

den omvendte formodning, hvorefter myndighe-

derne skal gennemføre en habitatvurdering, med-

mindre myndighederne på forhånd ud fra objektive

kriterier kan udelukke, at det ansøgte vil påvirke

Natura 2000-området væsentligt. Når det i habitat-

bekendtgørelsens § 6, stk. 2, anføres, at en habitat-

vurdering kun kræves, når myndigheden vurderer,

at projektet kan påvirke et Natura 2000-område væ-

sentligt, skal det derfor forstås på den måde, at

myndigheden skal begrunde, hvorfor der ikke er en

væsentlig påvirkning, jf. senest C-254/19. Denne

forståelse må anses for udfyldende for begrundel-

seskravet i habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 4.

Den kompetente myndighed efter habitatbe-

kendtgørelsens §§ 7 og 8 har derfor pligt til ved en

screening at identificere en foreslået retsakts for-

skellige påvirkninger (f.eks. støj, forstyrrelse, fysi-

ske ændringer) samt påvirkningernes geografiske

udstrækning og relevans for de arter og naturtyper,

der udgør udpegningsgrundlaget for Natura 2000-

området. Kan det udelukkes, at retsaktens påvirk-

ninger når ind i et Natura 2000-område, eller at på-

virkningerne er relevante, er påvirkningen ikke så

væsentlig, at der skal gennemføres habitatvurde-

ring, før retsakten vedtages. Det samme gælder

formentlig, hvis påvirkningen ikke går ud over må-

leusikkerhed og naturlige udsving.

Ved denne screening af behovet for en habitat-

vurdering skal den kompetente myndighed imidler-

tid også tage hensyn til, om et projekt placeret langt

væk fra et Natura 2000-område har barriereeffekt

på migrerende arter til Natura 2000-området. En

sådan barriereeffekt vil således i sig selv udgøre en

påvirkning, der kræver habitatvurdering, jf. C-

142/16, hvor tilladelse til et kraftværk ved Elben

krævede habitatvurdering af Natura 2000-områder-

ne 600 km opstrøms, fordi et gitter ved udledning

af kølevand havde barriereeffekt på migrerende fisk

og dermed kunne påvirke de beskyttede arters re-

produktionsevne i Natura 2000-området.

Hvis påvirkninger af Natura 2000-områdets ud-

pegningsgrundlag kun kan undgås ved

afværgefor-

anstaltninger,

har myndigheden også pligt til at

gennemføre en habitatvurdering, jf. dommen i C-

323/17. Dette vil kræve ændring af tidligere dansk

praksis, hvor der er flere eksempler på, at krav om

habitatvurdering er afvist med henvisning til afvær-

geforanstaltninger, som f.eks. MAD 2016.303

Nmk.

Habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, skal derfor

fortolkes på den måde, at for alle afgørelser efter de

lovbestemmelser, der er nævnt i bekendtgørelsens

§§ 7 og 8, skal den kompetente myndighed først

foretage en screening af, om projektet/planen kan

påvirke et Natura 2000-områdes udpegningsgrund-

lag. Dette gælder uanset beliggenhed af projek-

tet/planen. Kan skadelig virkning ikke udelukkes

uden afværgeforanstaltninger, kræves habitatvurde-

ring. Alle afgørelser efter de i §§ 8 og 9 listede be-

stemmelser skal efter bekendtgørelsens § 6, stk. 4,

indeholde en begrundelse for, hvorfor der ikke er

sket en habitatvurdering efter habitatbekendtgørel-

sens § 6, stk. 2.

Selv om screeningen efter habitatbekendtgørel-

sens § 6, stk. 1, skal begrundes, kan screeningen

Dette blev overset af landsretten i MAD 2013.816 V i

sag om gyldigheden af lov om testcenter for vindmøller

ved Østerild – og hertil

Pagh:

TfM 2017, s. 295 og

Brandt:

Miljøret (9. udg.) 2018, s. 235 og 240.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

436 Artikel

næppe anses for en afgørelse i forvaltningslovens

forstand, men afviser screeningen, at der skal ske

habitatvurdering efter § 6, stk. 2, kan og skal denne

retlige stilling prøves i tilfælde af, at afgørelsen på-

klages, og er ikke omfattet af en selvstændig klage-

frist. Screening efter habitatbekendtgørelsens § 6,

stk. 1, adskiller sig dermed fra screening af planer

og projekter efter miljøvurderingslovens § 10 (pla-

ner), henholdsvis efter § 21 (projekter), der må an-

ses for afgørelser i forvaltningslovens forstand, og

som på denne baggrund er undergivet en klagefrist,

der i nogle tilfælde udløber, før den retsakt, som

screeningen angår, er vedtaget.

de arter/levesteder, der udgør udpegningsgrundla-

get for Natura 2000-området (præmis 39).

I C-254/19

Friends of the Irish Environment

blev det endvidere understreget, at en tidligere vur-

dering af projektet forud for den oprindelige tilla-

delse kan kun udelukke risiko for påvirkning, hvis

den indeholder fuldstændige, præcise og endelige

konklusioner, der kan fjerne enhver rimelig viden-

skabelig tvivl for så vidt angår virkningerne af ar-

bejderne, og med forbehold af, at der ikke er sket

en udvikling af de relevante miljømæssige og vi-

denskabelige oplysninger, at projektet eventuelt er

blevet ændret, eller at der foreligger andre planer

eller projekter.

2.4. Kravene til en habitatvurdering efter ha-

bitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2

Det fremgår af habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2,

at en habitatvurdering efter denne bestemmelse om-

fatter »en nærmere konsekvensvurdering af projek-

tets virkninger på Natura 2000-området under hen-

syn til bevaringsmålsætningen for det pågældende

område«. Dette er i overensstemmelse med habitat-

direktivet.

Hvad dette nærmere indebærer af krav til oplys-

ninger, tog EU-Domstolen til i C-461/17

Holohan

m.fl.,

der drejede sig om irske myndigheders tilla-

delse til anlæg af 1,5 km kørebane med rundkørsel

samt anlæg af gangsti og cykelsti i Natura 2000-

området. Der var forudgående gennemført en

VVM-procedure og en habitatvurdering, men en

række lokale beboere mente, at habitatvurderingen

var utilstrækkelig, og at tilladelsen var ugyldig,

hvilket førte til en række præjudicielle spørgsmål

fra den irske domstol. EU-Domstolen lagde til

grund (præmis 33-38), at habitatvurderingen kræ-

ver, at

alle de levesteder og arter,

for hvilket områ-

det er beskyttet, er blevet identificeret, og hvor de

befinder sig. Hvis dette ikke er sket, foreligger der i

sig selv en overtrædelse af art. 6, stk. 3.

Det skal endvidere af habitatvurderingen frem-

gå, hvorfor de beskyttede levesteder og arter ikke

påvirkes. Vurderingen kan imidlertid ikke begræn-

ses til det udpegede område, men omfatter også

projektets påvirkning af arter og levesteder uden for

den beskyttede lokalitet. Dette omfatter også på-

virkning af arter, der ikke er en del af udpegnings-

grundlaget, hvis arterne er nødvendige for at bevare

TfM 2020

2.5. Er offentlig høring af habitatvurdering

obligatorisk – habitatbekendtgørelsens § 6,

stk. 6

Efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 6, skal of-

fentligheden høres, inden der træffes afgørelse,

»hvis myndigheden vurderer, at inddragelse af of-

fentligheden kan tilføre sagen nye oplysninger«.

Holder man sig til habitatbekendtgørelsen, er det

kun, hvis offentligheden må antages at kunne tilføre

sagen nye oplysninger, at myndigheden skal høre

offentligheden i forbindelse med habitatvurdering

af ansøgninger og andre forslag til retsakter omfat-

tet af habitatbekendtgørelsens §§ 7 og 8.

Det fremgår ikke af § 6, stk. 6, om høring af of-

fentligheden ske forud for habitatvurderingen, eller

om offentligheden skal have forelagt habitatvurde-

ringen, inden der meddeles tilladelse, men det er

mest nærliggende at forstå reglen således, at habi-

tatvurderingen sendes i offentlig høring, inden rets-

akten vedtages.

I alle tilfælde anfører ordlyden af § 6, stk. 6, at

der alene kræves offentlig høring af habitatvurde-

ringen, hvis den kompetente myndighed vurderer,

at offentligheden kan bidrage med nye oplysninger.

Denne begrænsning af pligten til at høre offentlig-

heden er imidlertid direkte underkendt i sag C-

243/15

LZ II,

der drejede sig om et hegn rundt om

en dyrefarm i et Natura 2000-område. EU-

Domstolen tog udgangspunkt i reglerne i Århus-

konventionens art. 6, stk. 1(b), hvorefter der skal

ske offentlig høring af projekter, der kan have væ-

sentlig indvirkning på miljøet, selv om projektet

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Artikel 437

ikke er omfattet af konventionens bilag I. På grund-

lag heraf fastslog dommen, at når et projekt udløser

krav om habitatvurdering efter habitatdirektivets

art. 6, stk. 3, er dette udtryk for, at projektet kan ha-

ve så væsentlig virkning, at den berørte offentlig-

hed skal høres. Og denne forpligtelse har direkte

virkning og gælder derfor på grundlag af EU-

rettens forrang, uanset de nationale regler. Dette

betød, at den slovakiske miljøorganisation, LZ, ik-

ke alene havde krav på høring af tilladelsen til dy-

rehegn, men at organisationen tillige havde krav på

prøvelse efter Århus-konventionens art. 9, stk. 2.

I alle de tilfælde, hvor et projekt er omfattet af

miljøvurderingslovens bilag 1 og 2 om VVM, giver

den i C-243/15 fastslåede pligt til offentlig høring

af habitatvurdering ikke problemer i dansk ret. Mil-

jø-. og Fødevareklagenævnet følger således den fa-

ste praksis, at alle projekter, der kræver habitatvur-

dering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, og-

så kræver VVM-procedure med offentlig høring, jf.

f.eks. MAD 2017.508 Mfk. Problemerne med, at

habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 6, ikke modsvarer

dommen i C-243/15, begrænser sig dermed til de

tilfælde, hvor en habitatvurdering vedrører et pro-

jekt eller en plan, der ikke er omfattet af miljøvur-

deringslovens bilag 1 og 2.

Konsekvenserne af den i C-243/15 fastsatte for-

pligtelse til at sende en habitatvurdering efter habi-

tatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, i offentlig høring,

må imidlertid tillige sammenholdes med dommen i

C-411/19, hvorefter ændringer af projektet efter

habitatvurderingen er udelukket uden en ny habi-

tatvurdering. Konsekvenserne kan illustreres, hvor

en kommune meddeler tilladelse til et kystbeskyt-

telsesanlæg efter kystbeskyttelseslovens § 3, og

hvor tilladelsen med lovændring i 2018 i § 3 a er

tillagt bonusvirkning for dispensationer fra bl.a. na-

turbeskyttelseslovens § 3 og § 15 for at forenkle

processen, så der kun er en kompetent myndighed.

Etablering af større kystbeskyttelsesanlæg vil som

minimum kræve lokalplan og VVM-tilladelse. Er

anlægget helt eller delvist placeret inden for et Na-

tura 2000-område, vil der i de fleste tilfælde være

Se uddybende om dommens konsekvenser,

Pagh:

TfM.2017, s. 3.

krav om habitatvurdering efter habitatbekendtgørel-

sens § 6, stk. 2, og planhabitatbekendtgørelsens § 3.

Denne habitatvurdering skal imidlertid foreligge,

før lokalplanforslag kan sendes i høring, ligesom

den skal sendes i offentlig, høring, før der kan

meddeles VVM-tilladelse og tilladelse efter kystbe-

skyttelseslovens § 3. Sammenholdes dette med

dommen i C-411/19, vil ændringer efter den offent-

lige høring i lokalplan eller i projektet af hensyn til

Natura 2000-beskyttelsen kræve en ny procedure

efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, og planha-

bitatbekendtgørelsen § 3 og dermed også en ny of-

fentlig høring.

2.6. Betingelserne for at meddele tilladelse ef-

ter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2

Det følger direkte af ordlyden af habitatdirektivets

art. 6, stk. 3, at myndigheden kun kan vedtage rets-

akten, når den på grundlag af habitatvurderingen

har sikkerhed for, at vedtagelsen af retsakten ikke

vil skade Natura 2000-området. Hvilken sikkerhed

myndigheden skal have for, at der ikke sker skade,

fremgår ikke af ordlyden af art. 6, stk. 3, men i C-

127/02 blev det udtrykkeligt fastslået, at der efter

art. 6, stk. 3, ikke kan meddeles tilladelse til projek-

ter eller planer, medmindre myndighederne ud fra

et videnskabeligt synspunkt uden rimelig tvivl kan

fastslå, at projektet eller planen ikke har skadelige

virkninger for et Natura 2000-områdes udpeg-

ningsgrundlag.

Det er derfor lidt misvisende, når habitatbe-

kendtgørelsen § 6, stk. 2, anfører: »Viser vurderin-

gen, at projektet vil skade det internationale natur-

beskyttelsesområde, kan der ikke meddeles tilladel-

se, dispensation eller godkendelse til det ansøgte.«

Problemet er, at reglen giver indtryk af, at det kun

er, hvis vurderingen viser en skadevirkning på Na-

tura 2000-området, at tilladelse kan afslås, men

ifølge EU-Domstolen skal vurderingen afkræfte ri-

sikoen for en skadelig påvirkning.

Hvad der i den sammenhæng forstås ved en

skadelig påvirkning, er præciseret i bl.a. C-258/11

Sweetmann, hvor det blev fastslået, at varigt tab af

0,5 % af et Natura 2000-område udelukker tilladel-

se efter art. 6, stk. 3. Dette førte sammen med

dommen i sag C-441/17

Kommissionen mod Polen

til, at Miljø- og Fødevareklagenævnet i MAD

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

438 Artikel

2019.161 Mfk ophævede en VVM-tilladelse til

kysbeskyttelsesanlæg ved det oversvømmelsestrue-

de, fordi anlægget varigt inddrog 0,09 % af Natura

2000-områdets strandeng, der udgør en del af ud-

pegningsgrundlaget for dette Natura 2000-område.

Hvis habitatvurderingen viser, at der med af-

værgeforanstaltninger er sikkerhed for at undgå

skadevirkning på Natura-området, vil der derimod

kunne meddeles tillades efter habitatdirektivets art.

6, stk. 3. Så mens en screening af afværgeforan-

staltninger ikke er tilstrækkelig til at kunne meddele

tilladelse, jf. C-323/17, vil tilladelse kunne medde-

les, hvis habitatvurderingen godtgør, at afværgefor-

anstaltningerne effektivt hindrer skadevirkning.

Her skal man være opmærksom på, at afværge-

foranstaltninger ikke omfatter kompenserende for-

anstaltninger, hvilket de danske myndigheder først

blev opmærksom på efter EU-Domstolens dom i

2014 i C-521/12

Briels m.fl.

Indtil da var fast prak-

sis, at der kunne meddeles tilladelse efter habitatbe-

kendtgørelsens § 6, stk. 2, hvis den skadelige virk-

ning på en beskyttet arts levested eller en beskyttet

naturtype i et Natura 2000-område blev imødegået

med en erstatningsbiotop. Se f.eks. MAD 2009.2111

Nkn om tilladelse til forhøjet dige på Vestamager

gennem en rørsump i et fuglebeskyttelsesområde,

hvor skadelig virkning blev imødegået ved at etable-

re rørsump andre steder i området.

Denne fortolkning af »afværgeforanstaltninger«

blev imidlertid underkendt i C-521/12

Briels m.fl.,

hvor hollandske myndigheder havde tilladt en mo-

torvej gennem en beskyttet eng i et Natura 2000-

område på vilkår af, at der blev etableret en væsent-

lig større eng et andet sted i Natura 2000-området.

EU-Domstolen fastslog, at hvis den skadelige virk-

ning imødegås ved en erstatningsbiotop, kan tilla-

delse kun meddeles efter den særlige undtagelse for

væsentlige samfundshensyn i art. 6, stk. 4. Det

gjorde ingen forskel, at erstatningsbiotopen var

større og bedre end den biotop, som blev ødelagt af

motorvejen.

Samme fortolkning blev bekræftet i

de forenede sager C-387-388/11/15

Orleans m.fl.,

og det gælder også, selv om erstatningsbiotopen var

10. Se uddybende

Pagh:

TfM 2014.84 og

Brandt:

Miljøret

(9. udg.) 2018, s. 239.

etableret, inden der blev meddelt tilladelse til hav-

neudvidelse. Dette er gentaget i C-164/17

Edel

Grace m.fl.

om et projekt for en vindmøllepark, der

var ledsaget af en forvaltningsplan for levesteder og

arter til afhjælpning af vindmølleparkens potentiel-

le virkninger på den blå kærhøgs fourageringsom-

råde, hvor EU-Domstolen afviste, at der kunne

meddeles tilladelse til vindmølleparken efter art. 6,

stk. 3.

Kan den skadelige virkning af et projekt kun

imødegås med erstatningsbiotoper, kan tilladelse

derfor kun meddeles efter den særlige procedure for

væsentlige samfundshensyn i art. 6, stk. 4.

2.7. Sammenfattende om art. 6, stk. 3,

og habitatbekendtgørelsens § 6

Som det fremgår, viser EU-Domstolens fortolkning

af habitatdirektivets art. 6, stk. 3, at når en dansk

myndighed har kompetence til at meddele tilladel-

ser eller vedtage andre retsakter, der må anses for

en »plan« eller et »projekt«, har den pågældende

myndighed pligt til at sikre, at der er vished for, at

vedtagelse af retsakten ikke medfører skade på Na-

tura 2000-områders udpegningsgrundlag. Som led i

denne forpligtelse skal hver enkelt myndighed fore-

tage en såkaldt væsentlighedsvurdering efter habi-

tatbekendtgørelsens § 6, stk. 1. Og hvis påvirkning

af Natura 2000-området herefter ikke kan udeluk-

kes som følge af retsaktens vedtagelse, skal myn-

digheden gennemføre en habitatvurdering, der også

omfatter den kumulative virkning i samspil med

andre projekter. Denne

vurderingsforpligtelse

kan

ikke overvæltes på ansøger. Dette udelukker dog

ikke, at der meddeles tilladelse til et projekt, selv

om fastlæggelse af byggepladsen og transportveje i

anlægsfasen endnu ikke er detaljeret fastlagt, når

tilladelsen er meddelt på vilkår, som sikrer, at der

ikke sker skade på Natura 2000-området i byggefa-

sen, fordi forpligtelsen i habitatdirektivets art. 6,

stk. 3, ikke påhviler bygherren, men den kompeten-

te myndighed, der vedtager retsakten.

Det følger yderligere af praksis, at varige øde-

læggelser af selv meget beskedne dele af en beskyt-

11. C-461/17

Holohan m.fl.

og hertil uddybende

Pagh:

TfM

2020, s. 3.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Artikel 439

tet naturtype ikke vil kunne tillades efter habitatbe-

kendtgørelsens § 6, stk. 2, hvilket blev illustreret i

MAD 2019.161 Mfk om Jyllinge Nordmark, hvor

VVM-tilladelse blev ophævet, fordi der ikke kunne

meddeles tilladelse efter habitatbekendtgørelsens

§ 6, stk. 2.

Forløbet i sagen om Jyllinge Nordmark illustrer

tillige problemerne med at anvende disse regler, når

et projekt kræver tilladelser fra forskellige myndig-

heder efter forskellige love, og forskellige klage-

nævn er involveret.

I 2017 ophævede Planklage-

nævnet i MAD 2017.139 Pkn lokalplanen grundet

mangler i habitatvurderingen. Efter en ny habitat-

vurdering af lokalplanforslaget vedtog Roskilde

Kommune i september 2018 igen lokalplanen, og i

november 2018 afviste Planklagenævnet i MAD

2018.328 Pkn klage over den bonuslokalplan, som

Roskilde Kommune havde vedtaget, idet Plankla-

genævnet henviste til, »at diget ønskes placeret, så

det så vidt muligt undgår at berøre og påvirke Natu-

ra 2000-området langs Roskilde Fjord«. I samme

sag havde Miljø- og Fødevareklagenævnet endvi-

dere i juni 2018 i MAD 2018.197 Mfk stadfæstet

Kystdirektoratets tilladelse til anlægget efter den

dagældende § 16 c i kystbeskyttelsesloven, idet

klagenævnet tog til efterretning, at Kystdirektoratet

havde foretaget en væsentlighedsvurdering efter

den dagældende habitatbekendtgørelse 2016/896

for søterritoriet § 4, og denne screening viste, at

projektet ikke vil medføre væsentlige påvirkninger

af Natura 2000-området. Ni måneder senere, i april

2019, blev VVM-tilladelsen til samme projekt op-

hævet med henvisning til habitatbekendtgørelsens

§ 6, stk. 2, fordi den gennemførte habitatvurdering

ikke godtgjorde, at kystbeskyttelsesanlægget ikke

ville have skadelig virkning på Natura 2000 områ-

det.

Selv om den kompetente myndighed efter habi-

tatdirektivets art. 6, stk. 3, ikke må meddele tilla-

delse uden at have sikret, at skadelig virkning på

forhånd kan udelukkes, kan det i denne sag konsta-

teres, at forpligtelsen udlægges meget forskelligt af

forskellige myndigheder og klagenævn. Kystdirek-

toratet mente ikke, at projektet krævede habitatvur-

dering for den tilladelse, der var nødvendig efter

kystbeskyttelsesloven, hvilket Miljø- og Fødevare-

klagenævnet tiltrådte. Roskilde Kommune mente,

at landzonetilladelse i form af bonuslokalplan til

samme projekt krævede habitatvurdering, men

kommunen mente, at habitatvurderingen godtgjor-

de, at tilladelse kunne meddeles efter planhabitat-

bekendtgørelsens § 4, stk. 2, der svarer til habitat-

bekendtgørelsens § 6, stk. 2. Dette blev tiltrådt af

Planklagenævnet. Derimod blev Kommunens

VVM-tilladelse til samme projekt ophævet af Mil-

jø- og Fødevareklagenævnet i MAD 2019.161 Mfk,

fordi der ikke kunne meddeles tilladelse til samme

projekt efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2.

Problemet i sagen om Jyllinge Nordmark var så-

ledes ikke alene de forskellige myndigheder i første

instans. Problemet var også, at Planklagenævnet i

relation til planloven og Miljø- og Fødevareklage-

nævnet i relation til kystbeskyttelsesloven accepte-

rede, at den kompetente myndighed kan meddele

tilladelse til et projekt, som Miljø- og Fødevarekla-

genævnet herefter afviste kunne tillades efter habi-

tatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Til dette kan føjes,

at dette kystbeskyttelsesprojekt på daværende tids-

punkt yderligere må have krævet Kystdirektoratets

dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 15, og

kommunens dispensation fra naturbeskyttelseslo-

vens § 3 samt kommunen tilladelse efter vandløbs-

lovens § 17, hvilket alle er afgørelser, som er om-

fattet af habitatbekendtgørelsens § 6. Hvordan

myndighederne håndterede disse afgørelser, ved jeg

ikke.

Hvis et projekt kun kan tillades efter undtagel-

sen i habitatdirektivets art. 6, stk. 4, og den mod-

svarende regel i habitatbekendtgørelsens § 9, kan

opstå yderligere problemer, som det belyses i det

følgende.

3. Undtagelsen i art. 6, stk. 4

Habitatdirektivets art. 6, stk. 4, lyder:

Hvis en plan eller et projekt, på trods af at virkningerne på

lokaliteten vurderes negativt, alligevel skal gennemføres af

bydende nødvendige hensyn til væsentlige samfundsinteres-

ser, herunder af social eller økonomisk art, fordi der ikke fin-

des nogen alternativ løsning, træffer medlemsstaten alle nød-

12. For en nærmere gennemgang af forløbet i sagen om Jyl-

linge Nordmarks kystbeskyttelse, se

Pagh:

TfM 2019, s.

157.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

440 Artikel

vendige kompensationsforanstaltninger for at sikre, at den

globale sammenhæng i Natura 2000 beskyttes. Medlemssta-

ten underretter Kommissionen om, hvilke kompensationsfor-

anstaltninger der træffes.

Hvis der er tale om en lokalitet med en prioriteret natur-

type og/eller en prioriteret art, kan der alene henvises til hen-

synet til menneskers sundhed og den offentlige sikkerhed

eller væsentlige gavnlige virkninger på miljøet, eller, efter

udtalelse fra Kommissionen, andre bydende nødvendige hen-

syn til væsentlige samfundsinteresser.

Det følger af EU-Domstolens praksis, at undtagel-

sen i art. 6, stk. 4, kun kan anvendes, når der er

gennemført en habitatvurdering i overensstemmelse

med art. 6, stk. 3.

Det er derfor ikke muligt at

springe stk. 3 over og gå direkte til art. 6, stk. 4, når

der foreligger tungtvejende samfundshensyn. Det

følger yderligere af denne praksis, at brugen af stk.

4 forudsætter, at der er sket habitatvurdering af de

mulige alternativer, som er afvist,

fordi afvejning

af hensyn under stk. 4 må ske under hensyn til de

mulige alternativers påvirkning af Natura 2000-

områder, som det fremgår af C-399/14

Grüne Liga

Sachsen.

Kravet om, at projektet eller planen skal været

begrundet i »bydende nødvendige hensyn til væ-

sentlige samfundsinteresser«, stiller et vist krav om

tyngden af hensyn. EU-Domstolen afviste derfor i

C-182/10, at placering af et virksomheds hoved-

kontor i et Natura 2000-område var tilstrækkeligt

tungtvejende. Men ellers efterlader bestemmelsen

medlemsstaternes kompetente myndigheder med et

betydeligt skøn, jf. bl.a. C-404/09 om minedrift og

senest C-311/19 om bedre trafikale forhold. Der er

endvidere et ubetinget krav om, at tilladelse efter

art. 6, stk. 4, skal gøres betinget af kompenserende

foranstaltninger. Hvis det samfundsmæssige hensyn

ikke angår sundhed, offentlig sikkerhed eller miljø-

et, og projektet påvirker en prioriteret naturtype el-

ler art (*-mærket), skal Kommissionen underrettes

og afgive udtalelse. I disse tilfælde må underretnin-

13. C-441/03

Kommissionen mod Holland

og C-304/05

Kommissionen mod Italien.

14. Dette blev overset af Energiklagenævnet i MAD

2009.585 om en vindmøllepark, hvor mulige skadevirk-

ninger på fuglebeskyttelsesområder blev afvist med væ-

sentlige samfundshensyn uden at følge art, 6, stk. 4 – se

hertil

Moe:

TfM 2013.90.

gen og udtalelsen formentlig anses for en gyldig-

hedsbetingelse, inden tilladelse kan meddeles efter

en analogi til stand-still proceduren i informations-

proceduredirektivet (2015/35).

I øvrige tilfælde er

der kun krav om underretning af Kommissionen.

Manglende underretning vil i sidstnævnte tilfælde

næppe påvirke gyldigheden af tilladelsen, men der

savnes domspraksis om denne underretningspligts

retsvirkning.

Undtagelsen i art. 6, stk. 4, er i dansk ret im-

plementeret i de samme love og bekendtgørelser,

som implementerer art. 6, stk. 3, men med en mere

kompliceret kompetencefordeling, hvilket kan illu-

streres med habitatbekendtgørelsens § 9, der lyder:

Myndigheden kan fravige § 6, stk. 2, 2. pkt., når der forelig-

ger bydende nødvendige hensyn til væsentlige samfundsinte-

resser, herunder af social eller økonomisk art, fordi der ikke

findes nogen alternativ løsning.

Stk. 2. I Natura 2000-områder, der indeholder prioritere-

de naturtyper eller dyre- eller plantearter, kan fravigelse efter

stk. 1 dog kun ske, når der foreligger bydende nødvendige

hensyn til menneskers sundhed og den offentlige sikkerhed

eller væsentlige gavnlige virkninger på miljøet, eller, efter

udtalelse fra Europa-Kommissionen, andre bydende nødven-

dige hensyn til væsentlige samfundsinteresser.

Stk. 3. Fravigelse efter stk. 1 forudsætter, at der træffes

alle nødvendige kompensationsforanstaltninger for at sikre, at

sammenhængen i Natura 2000 bevares. Europa-Kommissio-

nen skal underrettes om, hvilke kompensationsforanstaltnin-

ger, der træffes.

Stk. 4. Beslutning om fravigelse efter stk. 1 træffes af den

myndighed, som er tillagt kompetence til at træffe afgørelse

efter de almindelige regler i den lovgivning, der regulerer det

pågældende område.

Stk. 5. Før der træffes afgørelse, der kan indebære, at be-

skyttelsen fraviges, skal den pågældende myndighed indhente

en udtalelse fra miljø- og fødevareministeren.

Stk. 6. Miljø- og fødevareministeren forestår den i stk. 2

og 3 nævnte kontakt til Europa-Kommissionen.

Læses § 9 i sammenhæng med § 6, stk. 2, er det ef-

ter min opfattelse tydeliggjort, at undtagelsen i § 9

først kan anvendes, når der foreligger en habitat-

vurdering i overensstemmelse med § 6, stk. 2. Dette

er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis

og senest C-411/19, hvor sidstnævnte dom dog

15. Se f.eks. C-194/94, C-13/96 og senest C-727/17 – og

hertil

Pagh:

Miljøretten bd. 1 (red.

Basse),

2006, s. 215.

TfM 2020

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Artikel 441

præciserer, at hvis tilladelse meddeles efter § 9, kan

der ikke ske ændringer i det projekt, der er vurderet

efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, uden at

fortage en ny habitatvurdering efter samme be-

stemmelse.

De materielle betingelser for at meddele tilla-

delse til et projekt efter undtagelsen i habitatbe-

kendtgørelsens § 9 svarer i ordlyden til habitatdi-

rektivets art. 6, stk. 4, og omfatter tre betingelser:

projektet eller planen er begrundet i bydende nød-

vendige samfundshensyn, der er ikke alternative

løsninger, og der iværksættes kompenserende for-

anstaltninger.

Bestemmelsen adskiller sig dog ved en yderlige-

re procedure. Selv om det er den kompetente kom-

munale eller statslige myndighed, der efter § 9, stk.

afgør,

om der er grundlag for at anvende undta-

gelsen, kan en sådan afgørelse først træffes, når der

er indhentet udtalelse fra Miljø- og Fødevaremini-

steren. Udtalelsen fra ministeren må anses for en

gyldighedsbetingelse, men efter bekendtgørelsens

ordlyd, er den kompetente myndighed ikke retligt

bundet af udtalelsens indhold, men det er ministe-

ren, der har kompetencen til at underrette Kommis-

sionen. I praksis kan det derfor være vanskeligt for

en kommunal myndighed at anvende undtagelsen,

hvis ministeren modsætter sig, og i forhold til EU-

retten ses der ikke holdepunkt for, at der er retskrav

på at anvende undtagelsen i art. 6, stk. 4, da be-

stemmelsen efterlader medlemsstaterne med et me-

get bredt skøn over et projekts væsentlighed for

samfundsinteresser.

Sammenholdes proceduren efter habitatbekendt-

gørelsens § 9 med dommen i C-411/19, viser dom-

men på den ene side, at undtagelsen ikke udelukker,

at tilladelsesproceduren fortsætter, efter en habitat-

vurdering har vist, at projektet ikke kan tillades ef-

ter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Det samme

må gælde, hvis Miljø- og Fødevareklagenævnet

ophæver en tilladelse, fordi klagenævnet ikke fin-

der, at projektet kan tillades efter § 6, stk. 2, men i

øvrigt er enig i grundlaget for vurderingen. Hvis

tilladelsesprocessen skal fortsætte uden en ny habi-

tatvurdering efter en sådan underkendelse, kræver

det imidlertid, at projektet ikke ændres, og at den

kompetente myndighed godtgør, at der ikke er eg-

nede adækvate alternativer, at projektet er begrun-

det i tungtvejende samfundshensyn, og at det nær-

mere indhold af kompenserende foranstaltninger

fastlægges. Indføjes der i stedet afværgeforanstalt-

ninger for at begrænse skadevirkningen, vil proces-

sen med habitatvurdering efter § 6, stk. 2, skulle

starte forfra. Kræver projektet eller planen retsakter

efter flere lovbestemmelser og af flere myndigheder

efter den danske gennemførelse, rammer dette alle

retsakter.

Fortolkningen i C-411/19 af undtagelsen i habi-

tatdirektivets art. 6, stk. 4, understreger dermed på

sin egen måde vigtigheden af rettidig omhu af de

kompetente myndigheder.

TfM 2020