L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Transportudvalget 2020-21
L 220 Bilag 15
Offentligt

387

189

VVM-direktivets undtagelse for anlægsloven og Århus-

konventionens krav til prøvelsesadgang

• med kommentar til EU-Domstolens

dom i de forenede sager C-128/09 m.fl.

Af professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

Da EU for 30 år siden forhandlede Kommissi-

onens forslag til det såkaldte VVM-direktiv

var det en mærkesag for den danske regering

og Folketinget, at VVM-reglerne ikke skulle

gælde for anlægslove, hvilket bl.a. var begrun-

det med grundloven. De danske synspunkter

førte til, at der i VVM-direktivets art. 1(5) blev

optaget en særlig undtagelse for projekter

vedtaget ved en særlig national lov. Undtagel-

sen blev brugt ved etablering af den faste for-

bindelse over Øresund, hvilket gav anledning

til et sagsanlæg fra Greenpeace, som anlagde

en snævre fortolkning af undtagelsen. Forlø-

bet førte til en række kendelser med delvist

forskellige fortolkninger af undtagelsen for

anlægsloven, men endte med, at Trafikmini-

steriet blev frifundet af Højesteret i UfR

1999.367 H, hvor Højesteret dog anlagde en

lidt anden fortolkning, end Folketinget oprin-

deligt havde lagt til grund. Begge fortolknin-

ger af VVM-direktivets undtagelse for an-

lægslove blev knap et år efter Højesterets dom

indirekte underkendt af EU-Domstolen i sag

C-435/97 WWF, men fortolkningen af undta-

gelsen blev efterfølgende nuanceret af EU-

Domstolens plenum i sag C-287/98 Linster. I

den verserende sag om testcenter for kæmpe-

vindmøller i Østerild er der på ny uenighed

om fortolkningen af undtagelsen for anlægslo-

ve. Senest har EU-Domstolens Store afdeling i

dom af 18/10 2011 i de forenede sager C-

128/09, Boxus og Roua m.fl. præciseret undta-

gelsens rækkevidde sammenholdt med Århus-

konventionens regler om søgsmålsadgang i

forbindelse med seks præjudicielle forelæg-

gelser fra den belgiske forfatningsdomstol i

forbindelse med tilladelser til lufthavns- og

jernbaneprojekter.

1. VVM-direktivets undtagelse for

anlægslove

Med henblik på at inddrage borgerne indeholder

VVM-direktivet

regler for fremgangsmåden

ved tilladelse til projekter, som væsentligt kan

påvirke miljøet, men direktivet indeholder ikke

regler for den acceptable miljøpåvirkning. Kra-

vene til fremgangsmåde kan groft deles i fire ho-

vedpunkter.

(1)For VVM-pligtige projekter gælder, at byg-

herren skal indsende en ansøgning, der skal

omfatte en miljøvurdering, som omfylder

kravene i VVM-direktivets art. 3 og 5.

(2)Når den kompetente nationale myndighed

har sikret, at ansøgningen opfylder mindste-

kravene, skal myndigheden efter art. 6 gen-

nemføre en høring af den berørte offentlighed

og relevante myndigheder.

(3)Myndigheden skal herefter træffe en begrun-

det afgørelse, og hvis denne afgørelse mun-

der ud i en tilladelse, har bygherren et rets-

krav på at gennemføre projektet, jf. definitio-

nen af tilladelse i art. 1(2).

(4)Som led i gennemførelsen af Århus-konven-

tionen har den berørte offentlighed (herunder

miljøorganisationer) efter VVM-direktivets

art. 10a krav på “ved en domstol eller et andet

uafhængigt og upartisk ved lov nedsat organ

at få prøvet den materielle og processuelle

lovlighed af enhver afgørelse, handling eller

undladelse, der er omfattet af dette direktivs

bestemmelser om offentlig deltagelse”.

De projekter, som falder under direktivets an-

vendelsesområde, fremgår af direktivets bilag I

og II. For bilag I projekter er VVM-proceduren

med miljøvurdering og offentlig høring obliga-

torisk, mens der for bilag II-projekter først skal

TfM 2011, 189

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

388

ske en screening, hvor det afgøres, om VVM-

proceduren er påkrævet. Selv om et projekt fal-

der under bilag I eller bilag II, kan projektet dog

være undtaget fra VVM-direktivets regler i kraft

af undtagelsen i VVM-direktivets art. 1(5), der

lyder:

“Dette direktiv finder ikke anvendelse på pro-

jekter, der vedtages i enkeltheder ved en særlig

national lov, idet de mål, der forfølges ved dette

direktiv, herunder at stille oplysninger til rådig-

hed, nås gennem lovgivningsprocessen.”

Undtagelsen kom som nævnt ind på dansk for-

anledning og uenighed om bl.a. denne undtagel-

se var medvirkende til, at Kommissionens for-

slag til VVM-direktiv var fem år under vejs, før

direktivet blev vedtaget.

Den principielle be-

grundelse for at den danske regering krævede en

undtagelse for anlægslove blev sammenfattet i

et notat fra Miljøministeriet til markedsudval-

gets møde den 1/3 1985, hvori bl.a. anføres:

“Danmark har krævet, at anlæg som gennemfø-

res ved lov, ikke omfattes af direktivet. Der er

for Danmark tale om et principielt statsretligt

problem. Den danske grundlov angiver udtøm-

mende de formelle betingelser for loves gyldig-

hed. Forskrifterne i direktivforslaget, f.eks. om

hvilke oplysninger, der skal foreligge før et pro-

jekt kan vedtages, harmonerer dårligt med de re-

lativt få formelle krav, som den danske grundlov

stillinger til lovgivningsproceduren. Danmark

kan derfor kun acceptere direktivet, hvis det sik-

res, at direktivet ikke pålægger Folketinget for-

melle krav i de tilfælde, hvor et anlæg gennem-

føres ved lov.

”

Ifølge Miljøministeriets daværende grundlovs-

fortolkning ville det således være uforeneligt

med grundloven, hvis EU-retten stiller formelle

krav til Folketinget ved vedtagelse af anlægslo-

ve. Regeringen og markedsudvalget fandt imid-

lertid, at den ovenfor citerede regel i VVM-di-

rektivets art. 1(5) imødegik disse problemer,

hvorfor Danmark på det efterfølgende møde i

Rådet den 7/3 1985 stemte for VVM-direktivet,

hvis vedtagelse på daværende tidspunkt kræve-

de enstemmighed.

TfM 2011, 189

Som det vil fremgå af det følgende, har EU-

Domstolen fortolket undtagelsen for anlægslove

betydeligt mere indskrænkende end regering og

Folketing i sin tid antog. Og hvis det som anført

af Miljøministeriet er i modstrid med grundlo-

ven, at et EU-direktiv stiller formelle krav til

Folketingets oplysning af en sag, før en lov kan

vedtages gyldigt, er der et grundlovsproblem.

Først er det dog fundet hensigtsmæssigt at

omtale den danske gennemførelse af VVM-di-

rektivets undtagelse for anlægslove og belyse,

hvordan undtagelsen blev fortolket i sagen om

den faste forbindelse over Øresund. Dette er

bl.a. begrundet med, at flere miljøretlige frem-

stillinger fortsat fremstiller den formelle danske

implementering af VVM-direktivets art. 1(5) og

Højesterets dom i UfR 1999.367 H og andre

kendelser i forbindelse med Øresundssagen som

udtryk for gældende ret,

uanset det forekommer

ganske oplagt, at denne ældre danske fortolk-

ning er underkendt af EU-Domstolen.

2. Den danske implementering

Der er ikke gennemført en samlet implemente-

ring af VVM-direktivet i én dansk lov, men for

landterritoriet er det som udgangspunkt planlo-

vens § 11 g-11 i, der nu udgør den formelle ram-

me for den danske gennemførelse af VVM-di-

rektivet. Undtagelsen for fremgår af bemyndi-

gelsesreglen i planlovens § 11 h, stk. 1, hvis re-

levante del lyder:

“Miljøministeren kan fastsætte nærmere regler

om, hvilke anlæg der er omfattet af § 11 g. An-

læg, der vedtages i enkeltheder ved særlig lov, er

dog altid undtaget.”

Planlovens formulering af undtagelsen for an-

lægslove er identisk med den oprindelige imple-

mentering af VVM-direktivet i lands- og regi-

onsplanelovens § 18 b, hvor undtagelsen for an-

lægslove blev forklaret således:

“Anlæg, der vedtages i enkeltheder ved lov, er

direkte undtaget. Når det i det konkrete tilfælde

besluttes, at anlægget skal fremmes gennem en

fastlæggelse i enkeltheder ved særlig lov, fast-

slås det i den foreslåede § 18 b, at anlægget ikke

skal omfattes af den i lovforslaget angivne pro-

cedure.

”

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

389

Den i lovforslaget angivne procedure sigter til

regionplantillæg med VVM-redegørelse, hvilket

blev videreført under planlovens § 6 c og med

kommunalreformen fik form af kommuneplan-

tillægsprocedure. Efter motiverne skal undtagel-

sen for anlægslove i planlovens § 11 h forstås så-

ledes, at anlægslove, der vedtages i enkeltheder

ved særlig lov, altid er undtaget. Optagelsen af

en regel herom i planloven har efter motiverne

til lands- og regionplanloven den særskilte virk-

ning, at anlægget “ikke skal omfattes” af proce-

duren med kommuneplantillæg.

Uanset formulering “ikke

skal”

kan fortolkes

som om anlæg vedtaget ved særlig anlægslov ef-

terfølgende ikke kan undergives procedure med

VVM og kommuneplantillæg efter planlovens §

11 g, anlagde landsretten i MAD 2000.139 Ø om

Ørestadsloven en noget anden fortolkning. I det-

te tilfælde var det ved vedtagelse af lov om Øre-

staden forudsat, at VVM-proceduren først skulle

gennemføres efterfølgende under den nærmere

konkretisering af projektet, og motiverne inde-

holder ingen angivelse af, at loven skulle være

omfattet af undtagelsen i VVM-direktivets art.

1(5). Uanset dette gjorde en borgergruppe gæl-

dende, at da Ørestadsloven har karakter af en en-

delig beslutning, skulle der forud være gennem-

ført en miljøvurdering. Synspunktet blev med

rette afvist af landsretten, der henholdt sig til, at

endelig VVM-tilladelse til Ørestaden først fore-

lå ved det efterfølgende kommuneplantillæg, og

en prøvelse af dette var afskåret, da søgsmålsfri-

sten på 6 måneder var overskredet.

3. Lov om den faste forbindelse over

Øresund

Den så vidt vides første gang VVM-direktivets

undtagelse for anlægslove blev benyttet i Dan-

mark var ved beslutningen om at etablere en fast

forbindelse over Øresund.

Baggrunden for be-

slutningen var den danske regerings aftale med

den svenske regering om at bygge en bro over

Øresund. Aftalen blev fulgt op af en ekstraordi-

nær indkaldelse af Folketinget i 1991, hvor et

bredt politisk flertals besluttede at bygge broen

ved vedtagelsen af lov 591/1991 om den faste

forbindelse over Øresund. Loven havde karakter

af en bemyndigelseslov til trafikministeren. Ef-

ter lovens § 15 “fastsætter [trafikministeren] (1)

den endelige linjeføring af Øresundsforbindel-

sen på dansk søterritorium, og (2) afgrænsnin-

gen af tilslutningsanlæg for jernbane- og vejtra-

fik”. Supplerende bestemmer § 4, at:

“den

endelige udformning af Øresundsforbin-

delsen og tilslutningsanlæg [..] skal foretages

under hensyn til, hvad der er økologisk motive-

ret, teknisk muligt og økonomisk rimeligt, såle-

des at skadelige virkninger på miljøet forebyg-

ges. Der opstilles en kvalitetsmålsætning for an-

læggenes miljøeffekter i Østersøen og Øresund

samt på land, der tillige med et overvågnings-

og kontrolprogram skal godkendes af trafikmi-

nisteren efter samråd med miljøministeren in-

den igangsættelse af anlægsarbejderne.”

Allerede inden anlægslovens vedtagelse opstod

der imidlertid problemer. Efter flere klager over

beslutningsprocessen rettede EU-Kommissio-

nen henvendelse til den danske regering. Under

Folketingets ekstraordinære indkaldelse for at

vedtage loven i august 1991 meddelte Kommis-

sionen, at beslutningsprocessen ikke opfyldt

VVM-direktivets krav, ligesom Kommissionen

fandt det tvivlsomt, om Danmark kunne bruge

undtagelsen i art. 1(5). Den danske regering af-

viste klagen med henvisning til, at projektet var

omfattet af art. 1(5), da forarbejder til love efter

dansk ret er bindende. Kommissionen besluttede

i november 1992 at acceptere den danske be-

grundelse.

Dette gav anledning til, at Greenpeace i april

1993 indbragte sagen for landsretten med hen-

visning til, at anlægsloven ikke opfyldte betin-

gelserne i art. 1(5). Som i de seneste belgiske sa-

ger ved EU-Domstolen var det første spørgsmål,

om sagen kunne admitteres. Trafikministeriet

gjorde gældende, at Greenpeace ikke havde

søgsmålskompetence, da:

“Greenpeace Danmark savner den nødvendige,

aktuelle og konkrete interesse, fordi projektet

ikke er endeligt vedtaget i den forstand, at der

fortsat er valg mellem flere projekter, således at

indflydelsen på havmiljøet endnu ikke kan vur-

deres. Det er Øresundskonsortiet, der består af et

dansk og et svensk selskab, som skal fastlægge

den endelige linieføring i henhold til anlægslo-

ven. Først når der foreligger et af trafikministe-

ren godkendt projekt efter anlægslovens § 15,

TfM 2011, 189

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

390

kan anlægget betragtes som endeligt fastlagt.

Som følge af dette har Greenpeace Danmark

ikke for tiden retlig interesse i søgsmålet.”

Ministeriets indsigelse blev afvist i UfR

1994.780 ØLK. Landsretten fandt, at der forelå

“en aktuelt og konkret tvist, idet søgsmålet

navnlig angår spørgsmålet om proceduren forud

for anlægslovens vedtagelse. Den omstændig-

hed, at linieføringen fortsat ændres på projekt-

plan kan ikke føre til noget andet resultat.” Med

henvisning til at Greenpeace i andre miljølove

var tillagt klageret og ud fra en samlet bedøm-

melse anerkendte landsretten i juni 1994 Green-

peace’ søgsmålskompetence, men forudsatte

som det fremgår, at et endeligt projekt endnu

ikke forelå.

Efter at trafikministeren i juli 1994 gav tilla-

delse til projektet, begærede Greenpeace opsæt-

tende virkning af sagsanlæg. Anmodningen blev

afvist af landsretten med to begrundelser. Dels

fordi Kommissionen havde henlagt klagen “un-

der henvisning til, at undtagelsesbestemmelsen i

direktivets art. 1(5), skønnes at kunne påberåbes

af den danske regering”.

Dels fordi “en afvej-

ning af det offentliges interesse i, at gennemfø-

relsen af Øresundsforbindelsen ikke udsættes på

ubestemt tid over for sagsøgers interesse i at få

fastslået, om anlægsloven er i strid med VVM-

direktivet på grund af manglende overholdelse

af forskrifter, der i givet fald vil kunne afhjælpes

ved supplerende lovgivning, må føre til samme

resultat”. Kendelsen blev kæret til Højesteret,

der ligeledes afviste opsættende virkning. Dog

ikke med henvisning til art. 1(5), men i stedet

med henvisning til Trafikministeriets beslutning

var meddelt efter en procedure i overensstem-

melse med VVM-direktivet. Om art. 1(5) udtalte

seks af dommerne, at “det forhold, at regeringen

og Folketinget ved anlægslovens vedtagelse

henviste til direktivets art. 1(5) kan ikke bevirke,

at Trafikministeriet derefter er afskåret fra at

gøre gældende, at direktivets regler var iagtta-

get, da der senere blev meddelt tilladelse til pro-

jektets gennemførelse”. Den dissentierende

dommer tilsluttede sig synspunktet, men be-

mærkede supplerende, at betingelsen for anven-

delse af art. 1(5) ikke var opfyldt.

Samtidigt med Højesteretskendelsen søgte

Øresundsforbindelsen i 1995 om tilladelse efter

TfM 2011, 189

råstofloven til udgravning af flere millioner ku-

bikmeter i anlægstraceet. Miljøministeriet med-

delte en råstoftilladelse et halvt år efter uden for-

udgående VVM, hvilket formentlig skyldes, at

VVM-direktivet først blev implementeret i rå-

stofloven i 1996. Greenpeace begærede herefter

opsættende virkning af sagsanlæg for dette pro-

jekt, hvilket blev afvist af landsretten, der henvi-

ste til, at Højesteret i UfR 1995.634 havde for-

udsat, at afgravning af havbunden var en inte-

greret del af projektet.

I november 1995 meddelte Miljøstyrelsen

endvidere miljøgodkendelse til, at deponere fle-

re hundrede tusind kubikmeter lettere forurenet

jord på den kunstige halvø, der skulle etableres i

forbindelse med anlæg af broen. Godkendelsen

blev påklaget af bl.a. Greenpeace med henvis-

ning til, at godkendelsen var meddelt uden

VVM, men Naturklagenævnet afviste i MAD

1996.508, at der kunne kræves VVM. Nævnet

henviste dels til, at deponering af lettere forure-

net jord ikke kunne anses som bortskaffelse af

farligt affald omfattet af VVM-direktivets bilag

I, og dels til at deponiet heller ikke som et bilag

II-projekt krævede VVM, da “deponiet udgør en

del af en ved lov fastsat halvø, og Trafikministe-

ren har som myndighed givet tilladelse til halv-

øens etablering”.

I landsretten endte sagen med frifindelse af

Trafikministeriet med henvisning til, at ministe-

riets tilladelse var meddelt efter en procedure,

der opfyldte VVM-direktivet. Supplerende ud-

talte landsretten, at undtagelsen i art. 1(5) ikke

kunne fortolkes sådan, “at offentlige projekter,

der skal vedtages ved lov, skal foreligge i sådan-

ne enkeltheder, inden lovgivningsmagten ind-

drages, at miljøkonsekvensvurderingen kan

foretages allerede som led i lovgivningsproces-

sen”. Landsretten fandt derfor ikke grund til at

undersøge om betingelserne for anvendelse af

art. 1(5) var opfyldt. Landsrettens udsagn kan

sammenholdes med, at Danmark forud for lo-

vens vedtagelse meddelte Kommissionen, at

man anså projektet undtaget efter direktivets art.

1(5), og at motivudtalelser efter dansk ret er bin-

dende.

Dommen blev anket til Højesteret, der i U

1999.367 H frifandt ministeriet. I betragtning af

det forudgående forløb kom dette næppe som en

overraskelse. Det samme kan ikke siges om be-

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

391

grundelsen. Forskellig fra U 1995.634 HK,

fandt Højesteret nu, at det ved anlægsloven

“vedtagne projekt må [..] anses for omfattet af

undtagelsesbestemmelsen i direktivets art.

1(5)”, da:

“projektet [..] allerede ved lovforslagets frem-

sættelse [forelå] i en så konkret udformning og

var ledsaget af sådanne oplysninger, at der i for-

bindelse med lovgivningsprocessen kunne fore-

tages en vurdering af anlæggets indvirkning på

miljøet i overensstemmelse med VVM-direkti-

vets mål, herunder målsætningen om at vurde-

ringen foretages på et så tidligt stadium i beslut-

ningsprocessen som muligt. Vedtagelsen af pro-

jektet skete således med fastlæggelse af de grun-

delementer, som var nødvendige og tilstrækkeli-

ge for en vurdering af anlæggets indvirkning på

miljøet, og på grundlag af et særdeles omfatten-

de undersøgelses- og dokumentationsmateria-

le.”

Om de “ændringer og præciseringer” af projek-

tet, der skete efter anlægslovens vedtagelse, be-

mærkede Højesteret, at disse var omfattet af

VVM-direktivet. Men da der var gennemført to

høringer i 1993, fandt Højesteret ændringerne

besluttet i overensstemmelse med VVM-direkti-

vet, uden der herved blev taget stilling til konse-

kvenserne af, at høringerne var gennemført in-

den miljøvurdering og det endelige projekt fore-

lå.

Som det fremgår af ovenstående, anlagde de

danske myndigheder og domstole under Øre-

sundssagens langstrakte forløb en række for-

skellige indbyrdes modstridende udlægninger

VVM-direktivets undtagelse for anlægslove i

art. 1(5). Først antog Trafikministeriet, at an-

lægslove nærmest automatisk var undtaget, og

at prøvelse ligeledes var afskåret, indtil projek-

tet var konkretiseret. Landsretten afviste i UfR

1994.780 det sidste, men tog ikke stilling til det

første. Efterfølgende anførte Landsretten i UfR

1995.634 HK, at eventuelle mangler i forhold til

art. 1(5) kunne afhjælpes ved efterfølgende lov-

givning, hvorfor opsættende virkning blev af-

vist. Højesteret nåede samme resultat, men med

den begrundelse, at undtagelsen i art. 1(5) ikke

hindrede, at direktivet blev opfyldt ved en efter-

følgende høring og miljøvurdering, før ministe-

ren gav tilladelse. I den efterfølgende kendelse

om råstofafgravningen lagde Landsretten ander-

ledes til grund, at når råstofafgravning var nævnt

i anlægsloven, var projektet automatisk omfattet

af undtagelsen i art. 1(5), men i den endelige

dom i UfR 1999.367 H lagde Landsretten til

grund, at det slet ikke var nødvendigt at tage stil-

ling til art. 1(5)’s anvendelse. Højesteret antog

anderledes, at loven om den faste Øresundsfor-

bindelse opfyldte betingelserne i art. 1(5), men

at de efterfølgende ændringer og præciseringer

var omfattet af VVM-direktivet, men da der var

gennemført to høringer, før ministeren meddelte

tilladelse i 1994, fandtes direktivets krav op-

fyldt, uden Højesteret herved tog stilling til kon-

sekvensen af, at miljøvurderingen af påvirkning

af vandgennemstrømning forelå efter den of-

fentlige høring.

Når de mange forskellige udlægninger ikke

førte til en præjudiciel forelæggelse for EU-

Domstolen, kan det derfor vanskeligt forklares

med, at der ikke var uklarhed om fortolkning af

art. 1(5). I bakspejlets klare lys kan det konstate-

res, at alle de forskellige fortolkninger, der blev

anført af myndigheder og domstole, må anses

for underkendt af EU-Domstolen.

4. EU-Domstolens tidligere fortolk-

ning

Første gang EU-Domstolen tog stilling til undta-

gelsen i art. 1(5) for anlægslove var i sag C-

435/97 WWF mod Borzen, der vedrørte udvi-

delse af en mindre lufthavn, hvilket WWF men-

te var en overtrædelse af VVM-direktivet. Et af

spørgsmålene i sagen var, om tilladelsen faldt

uden for VVM-direktivet, fordi projektet var

vedtaget ved en anlægslov. EU-Domstolen be-

mærkede hertil, at undtagelsen i art. 1(5) kræver,

at to betingelser er opfyldt. For det første skal

projektet “vedtages i enkeltheder ved særlig na-

tional lov”, og for det andet skal direktivets for-

mål nås gennem lovgivningsprocessen. De to

betingelser indebærer, at loven skal have de

samme kendetegn, som 'tilladelser' efter VVM-

direktivets art. 1(2). Dette forudsætter, at loven:

“giver

bygherren en ret til at gennemføre pro-

jektet [..], [og at loven er] tilstrækkeligt præcis

og endelig, således at den i lighed med en tilla-

delse indeholder alle de elementer i projektet,

TfM 2011, 189

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

392

som er relevante for vurderingen af dettes ind-

virkning på miljøet, efter at lovgiver har taget

disse i betragtning. [..] Hvis den særlige natio-

nale lov [..] ikke indeholder de elementer i det

pågældende projekt, som har relevans ved vur-

deringen af dets indvirkning på miljøet, vil di-

rektivets formål blive tilsidesat, da et projekt i så

fald vil kunne godkendes uden en forudgående

vurdering af dets indvirkning på miljøet, selv om

denne kan være væsentlig.”

Efter dommen kan et projekt vedtaget ved lov

ikke anses for omfattet af art. 1(5), medmindre

loven indeholder de nødvendige elementer til

vurderingen af projektets indvirkning på miljø-

et, men foreskriver, at der skal foretages en un-

dersøgelse heraf, som må iværksættes efterføl-

gende, eller når loven gør det nødvendigt at træf-

fe andre foranstaltninger for at give bygherren

ret til at gennemføre projektet. Dommen i sag C-

435/97 betyder derfor, at lovgiver ikke kan und-

drage sig fra VVM-direktivets fremgangsmåde,

medmindre lovgiver forud for vedtagelsen af an-

lægsloven har de informationer om miljøvirk-

ning, som kræves efter VVM-direktivets art. 5.

For det andet afskærer dommen muligheden for

at anvende art. 1(5), hvis beslutning om projekt

udskydes, f.eks. ved at delegere kompetencen

om gennemførelse af projektet til en minister.

Samtidigt fastslog EU-Domstolen, at VVM-di-

rektivets regler om screening har direkte effekt.

Den anden betingelse om

endelig beslutning

af projektets udformning

blev efterfølgende mo-

dificeret af EU-Domstolens plenum i sag C-

287/98,

Linster,

der vedrørte gyldigheden af

ekspropriation på grundlag af en anlægslov om

motorvej. Efter at have tilsluttet sig første del af

dommen i sag C-435/97,

WWF mod Borzen,

modificerede dommen kravet om endelig afgø-

relse, således at art. 1(5) også kan anvendes, hvis

lovgiver åbner mulighed for to forskellige ud-

formninger af projektet, men forudsat begge

muligheder var vurderet for miljøvirkninger før

lovens vedtagelse. På denne baggrund sammen-

fattede EU-Domstolen betingelserne for at be-

nytte undtagelsen i art. 1(5) således, at den om-

fatter:

“en

retsakt, der er vedtaget af et parlament efter

offentlige parlamentariske forhandlinger [..],

TfM 2011, 189

når direktivets mål, herunder at der stilles op-

lysninger til rådighed for offentligheden, har

kunnet nås gennem lovgivningsprocessen, og

når de oplysninger, som parlamentet rådede

over på det tidspunkt, da det vedtog projektet i

enkeltheder, svarede til dem, som skulle have

været forelagt den kompetente myndighed under

en almindelig procedure for godkendelse af pro-

jektet.”

Efter Linster-dommen kan Folketinget kun be-

nytte undtagelsen i art. 1(5), hvis Folketinget

forud for lovens vedtagelse har de samme oplys-

ninger, som kræves efter VVM-direktivets art.

5. Vælger Folketinget at delegere den nærmere

fastlæggelse af projektet til en minister, kan

undtagelsen i art. 1(5) ikke anvendes, medmin-

dre Folketingets delegation er begrænset til et

valg mellem helt bestemte udformninger af pro-

jektet, og disse bestemte udformninger af pro-

jektet var belyst forud for lovens vedtagelse. Så-

fremt Folketingets vedtagelse af anlægsloven

ikke opfylder disse betingelser, vil det anlæg,

som anlægsloven sigter mod, kun kunne gen-

nemføres efter en forudgående VVM-procedu-

re.

5. Dommen af 18/10 2011 i Boxus og

Roua

Den seneste dom fra EU-Domstolen i de forene-

de sager C-128-131/09 og C-134-135/09,

Boxus

og Roua m.fl.,

var foranlediget af seks præjudi-

cielle forelæggelser fra Belgien i forbindelse

med tilladelser til projekter i to lufthavne og ved

en jernbane. Den nærmere karakter af projekter-

ne fremgår ikke af dommen, men det fremgår, at

tilladelserne blev indbragt for det belgiske Con-

seil d'État (forvaltningsdomstol) af utilfredse

borgere, og mens sagen verserede for Conseil

d’État, besluttede det vallonske parlament at

stadfæste tilladelserne ved lov, hvilket blev be-

grundet med “tvingende almene hensyn”.

Dette førte til, at der blev anlagt flere annul-

lationssøgsmål ved den belgiske forfatnings-

domstol (Cour Constitutionelle) om, hvorvidt

det vallonske parlaments beslutning var forfat-

ningsmæssig. Samtidigt gjorde de sagsøgende

borgere over for den belgiske forvaltningsdom-

stol gældende, at det vallonske parlaments be-

slutning var forfatningsstridig, da det afskar en

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

393

fortsat prøvelse ved forvaltningsstolen af de ind-

bragte sager, og at det vallonske parlaments be-

slutning var i modstrid med VVM-direktivet og

Århus-konventionens art. 9. Dette førte til, at

den belgiske forvaltningsdomstol rejste en ræk-

ke præjudicielle spørgsmål over for EU-Dom-

stolen og den belgiske forfatningsdomstol.

I forhold til EU-Domstolen var problemet for

det første, om det er foreneligt med VVM-direk-

tivets art. 1(5), at projekter omfattet af VVM-di-

rektivet besluttes på den måde, som det vallon-

ske parlament havde brugt. For det andet var

problemet, om anvendelsen af en sådan frem-

gangsmåde kan bruges til at afskære en fuld prø-

velse af, om beslutningen af et projekt er sket i

overensstemmelse med VVM-direktivet, eller

om dette vil være i modstrid med VVM-direkti-

vets art. 10a om prøvelsesadgang og Århus-kon-

ventionens art. 9, hvor EU-Domstolen bl.a. måt-

te tage stilling til, om Århus-konventionens reg-

ler finder anvendelse på projekter vedtaget ved

lov.

5.1 Undtagelsen for anlægslove

Ved besvarelsen af det første spørgsmål tog EU-

Domstolen på linje med den tidligere praksis ud-

gangspunkt i, de to sætninger art. 1(5) skal for-

tolkes som to selvstændige betingelser, der beg-

ge skal opfyldes, før undtagelsen kan anvendes.

Den ene betingelse er, at projektet skal være

vedtaget i enkeltheder ved en særlig lov. Den an-

den betingelse er, at direktivets formål, herunder

det formål, som består i at stille oplysninger til

rådighed, nås gennem lovgivningsprocessen.

Kravet om at et projekt skal være vedtaget i

enkeltheder ved en særlig national lov uddybede

EU-Domstolen i præmis 38-40, hvorefter dette

forudsætter, at loven skal:

“være særlig og frembyde samme kendetegn

som en tilladelse. Den skal bl.a. give bygherren

ret til at gennemføre projektet [..] Projektet skal

desuden være vedtaget i enkeltheder, dvs. til-

strækkeligt præcist og endeligt, således at den

lov, hvorved projektet vedtages, i lighed med en

tilladelse indeholder alle de elementer i projek-

tet, som er relevante for vurderingen af dettes

indvirkning på miljøet, efter at lovgiver har taget

disse i betragtning [..] Det skal således fremgå af

loven, at formålet med direktiv 85/337 er nået

med hensyn til det pågældende projekt [..] Det

følger heraf, at et projekt ikke kan anses for at

være vedtaget i enkeltheder ved en lov i den for-

stand, hvori udtrykket er anvendt i art. 1, stk. 5,

i direktiv 85/337, når loven ikke indeholder de

nødvendige elementer til vurdering af projektets

indvirkning på miljøet, eller gør det nødvendigt

at træffe andre foranstaltninger for at give byg-

herren ret til at gennemføre projektet [..]”

Efter dommen skal der således opfyldes tre be-

tingelser, før en lov opfylder første led af art.

1(5). For det første skal loven alene angå det på-

gældende projekt og have samme kendetegn

som en tilladelse og indeholde en stillingtagen

til alle de elementer i projektet, som kan have

væsentlige miljømæssige virkninger. For det an-

det skal det fremgå af loven, at formålet med

VVM-direktivet er opfyldt ved loven, hvilket

formentlig må betyde, at der også med loven er

taget stilling til de miljøvirkninger, som projek-

tet må antages at have på grundlag af miljøvur-

deringen af projektet. For det tredje skal der med

loven være taget endelig stilling til projektet.

Det er derfor næppe muligt at anvende art. 1(5),

hvis loven forudsætter, at der efterfølgende skal

tages stilling til andre foranstaltninger, som kan

have væsentlig miljømæssig virkning, før byg-

herren har ret til at gennemføre projektet.

I forhold til den anden betingelse, om at di-

rektivets formål skal opfyldes gennem lovgiv-

ningsprocessen, lagde EU-Domstolen på linje

med tidligere domme til grund, at dette kræver,

at lovgiver har

tilstrækkelige oplysninger

projektets miljøvirkninger, før projektets vedta-

gelse. Dette betyder, at lovgiver forud for vedta-

gelse af loven skal havde de oplysninger, der

fremgår af VVM-direktivets art. 5(3) og bilag

IV, hvilket efter præmis 43 som minimum om-

fatter en beskrivelse af projektet med oplysnin-

ger om placering, art og dimensioner, en beskri-

velse af påtænkte foranstaltninger med henblik

på at undgå, nedbringe og om muligt neutralise-

re betydelige skadelige virkninger, og de data,

der er nødvendige for at konstatere og vurdere,

hvilke væsentlige virkninger projektet vil kunne

få for miljøet.

I de belgiske sager var der imidlertid det

yderligere aspekt, at loven var vedtaget efter en

forudgående administrativ procedure. EU-Dom-

TfM 2011, 189

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

394

stolen fandt ikke, at art. 1(5) var til hinder for

lovgiver inddrog de oplysninger, der var indgået

under den administrative procedure. Dette bety-

der imidlertid ikke, at den forudgående admini-

strative procedurer kan erstatte de krav, der stil-

les efter sidste led af art. 1(5) til lovgivningspro-

cessen. EU-Domstolen afviste derfor, at betin-

gelserne for at anvende art. 1(5) var opfuldt ved

“en

lov, som ene og alene “stadfæster” en eksi-

sterende administrativ foranstaltning, og som

blot henviser til tvingende almene hensyn, uden

at der i materiel henseende gennemføres en for-

udgående lovgivningsprocedure, hvorunder

nævnte betingelser kan iagttages”.

Kun hvis

lovgiver forud for lovens vedtagelse har haft ad-

gang til de i dommens præmis 43 anførte oplys-

ninger, kan undtagelsen i art. 1(5) anvendes.

5.2 Prøvelsesadgang af anlægslove

Sagens andet spørgsmål må ses i lyset af, at

VVM-direktivets art. 10a om den berørte offent-

ligheds prøvelsesadgang ved domstole og uaf-

hængige nævn. Reglen er nødvendigvis begræn-

set til projekter omfattet af VVM-direktivet.

Spørgsmålet fra den belgiske domstol var, om

den i art. 10a krævede prøvelse kunne afskæres

eller begrænses, når projektet var vedtaget ved

lov.

Efter min opfattelse er svaret i forhold til

VVM-direktivets art. 10a relativt oplagt. Hensy-

net til den effektive virkning af EU-retten be-

grunder, at den berørte offentlighed har fuld ad-

gang til at få prøvet, om betingelserne for at an-

vende undtagelsen i VVM-direktivets art. 1(5)

er opfyldt. Dette synes ligeledes antaget af

Landsretten i UfR 1994.780 ØLK.

I de belgiske sager var forholdet imidlertid

kompliceret af den belgiske procesordning, hvor

den belgiske forvaltningsdomstol ikke har mu-

lighed for at prøve love, da denne kompetence

ligger hos den belgiske forfatningsdomstol, som

omvendt ikke har mulighed for at foretage sam-

me prøvelse af loves materielle og processuelle

lovlighed, som forvaltningsdomstolen kan fore-

tage af tilladelser.

EU-Domstolen tog udgangspunkt i, at det på

grundlag af princippet om processuelt og institu-

tionelt autonomi er op til medlemsstaterne at af-

gøre, hvilke domstole og upartiske organer der

har hvilke kompetencer, så længe dette ikke

TfM 2011, 189

kommer i modstrid med effektivitets- og ækvi-

valensprincippet. Men da VVM-direktivets art.

10a kræver, at den berørte offentlighed har fuld

adgang til en uafhængig prøvelse af materielle

og processuelle lovlighed af projekter omfattet

af VVM-direktivet, fandt EU-Domstolen, at

borgerne har krav på en tilsvarende prøvelse af,

om et projekt vedtaget ved lov opfylder de ma-

terielle og processuelle betingelser for at anven-

de undtagelsen i VVM-direktivets art. 1(5). Så-

fremt den belgiske procesordning måtte betyde,

at en fuld materiel og processuel prøvelse af, om

betingelserne for undtagelsen i art. 1(5) var op-

fyldt, var den belgiske forvaltningsdomstol for-

pligtet til at undlade at anvende den vallonske

lov.

Endelig var der fra de belgiske domstole rejst

spørgsmål, om Århus-konventionens regler om

prøvelsesadgang finder anvendelse på projekter

vedtaget ved lov, hvilket må ses i lyset af, at År-

hus-konventionen ikke indeholder en bestem-

melse svarende til VVM-direktivets art. 1(5).

Ganske vist fremgår det af Århus-konventio-

nens art. 2(2) in fine, at begrebet “offentlige

myndigheder” ikke omfatter “organer eller insti-

tutioner, der handler som dømmende eller lovgi-

vende myndighed”. Problemet er imidlertid, at

hverken konventionens art. 6 om inddragelse af

den berørte offentlighed før tilladelse af projek-

ter eller konventionens art. 9(2) om domstols-

prøvelse af projekter omfattet af art. 6 indehol-

der bestemmelser om, at reglerne ikke gælder

for projekter, der er vedtaget ved en særlig lov.

Uden nærmere begrundelse lagde EU-Dom-

stolen imidlertid i præmis 50 til grund, at:

“Det fremgår af Århus-konventionens art. 2(2),

sammenholdt med konventionens art. 6 og 9

samt art. 1(5) i direktiv 85/337, at hverken kon-

ventionen eller direktivet finder anvendelse på

projekter, der vedtages ved en lov, der opfylder

betingelserne i VVM-direktivets art. 1(5).”

Denne udlægning forekommer ikke utvivlsom.

Det kan ganske vist anføres, at der i Århus-kon-

ventionens art. 6 er spredte henvisninger til, at

de i art. 6 anførte pligter til at sikre miljøvurde-

ring og høre offentligheden før godkendelse af

projekter retter sig mod offentlige myndigheder.

EU-Domstolen går imidlertid videre i præmis

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

395

50, der taget bogstaveligt helt udelukker, at År-

hus-konventionen finder anvendelse på projek-

ter, der vedtages ved love, som opfylder betin-

gelserne i art. 1(5).

Dette er næppe korrekt, selv om det kan anfø-

res, at der i lovgivningsproceduren i EU’s med-

lemsstater er taget højde for de i art. 6 fastsatte

regler om inddragelse af offentligheden. Det er

nemlig langt fra givet, at det samme gælder alle

stater under Århus-konventionen, som også om-

fatter Hviderusland, Georgien, Ukraine og flere

andre tidligere sovjetrepublikker, hvor man

næppe altid kan være sikker på, at lovgivnings-

processen sikrer offentlighedens inddragelse.

For det andet synes EU-Domstolens fortolkning

ikke afstemt med EU-Domstolens dom i sag C-

240/09 Zoskupenie om fortolkning af Århus-

konventionens art. 9(3). I sag C-240/09 lagde

EU-Domstolen således til grund, at borgernes

adgang til at håndhæve overtrædelser af national

miljølovgivning efter art. 9(3) også omfatter

overtrædelser af EU's habitatdirektiv, uanset om

direktivet ikke er gennemført i national ret.

Samme udlægning er i øvrigt antaget af Compli-

ance Committee under Århus-konventionen i en

klagesag over danske miljømyndigheders over-

trædelse af fuglebeskyttelsesdirektivet (se MAD

2008.552 CC).

Jeg mener derfor det må afvises, at en med-

lemsstat ved i lovsform at tillade et projekt, som

f.eks. krænker EU’s habitatdirektiv, skulle kun-

ne unddrage sig prøvelse af, om habitatdirekti-

vet er overtrådt, blot fordi lovgiver forud for

projektets vedtagelse havde de fornødne oplys-

ninger om, at projektet ville medføre direktiv-

stridige skadevirkninger på et beskyttet Natura

2000-område. Præmis 50 kan dog på dette punkt

forsvares med, at de sidstnævnte spørgsmål ikke

var relevant i de belgiske sager, da EU-Domsto-

len med den krævede prøvelse af betingelserne

for undtagelsen i VVM-direktivets art. 1(5) reelt

sikrede den berørte offentlighed fuld prøvelses-

adgang. Det må derfor antages, at præmis 50

alene skal læses som en konkret direktivfortolk-

ning. EU-Domstolens almindelige fortolkning

af effektivitetsprincippet sammenholdt med År-

hus-konventionens art. 9(3) betyder, at den be-

rørte offentlighed har krav på ved domstolene at

kunne påtale overtrædelser af EU’s krav til na-

turbeskyttelse, uanset om den konkrete overtræ-

delse er begået af lovgiver.

6. Eftertanke

Anvendelsen af VVM-direktivets undtagelse for

anlægslove har tidligere voldt betydelige pro-

blemer for de danske myndigheder, som det er

fremgået af gennemgangen af den danske imple-

mentering og forløbet i sagen om Øresundsfor-

bindelsen. Så vidt vides har Miljøministeriet i de

senere år været opmærksom på, at der både er

processuelle og betingelser for at anvende

VVM-direktivets art. 1(5), og dette er forment-

lig også forklaringen på, at de fleste større of-

fentlige anlægsprojekter er undergivet VVM-

procedure, før de vedtages. I forbindelse med

testcentret i Østerild gjorde man imidlertid en

undtagelse og vedtog projektet som anlægslov.

Der var forud gennemført en miljøvurdering,

som forelå for Folketinget. I den verserende sag

om testcentret er det imidlertid bl.a. gjort gæl-

dende af de sagsøgende borgere, at betingelser-

ne for at anvende art. 1(5) ikke var opfyldt ved

anlægslovens vedtagelse. Da der i retssagen

bl.a. er fremlagt et notat, som jeg udarbejdede

efter anmodning fra den daværende opposition

forud for anlægslovens vedtagelse, og jeg i dette

notat bl.a. konkluderede, at betingelserne for at

bruge art. 1(5) var opfyldt, finder jeg anledning

til at bemærke, at jeg ikke er helt så sikker på, at

jeg vil nå til samme sikre konklusion efter den

seneste dom. Det er efter den seneste dom uklart

for mig, om det er foreneligt med art. 1(5), at den

nærmere fastlæggelse af en række tiltag om om-

fanget af skovrydning og forebyggende foran-

staltninger af hensyn til naturbeskyttelse ikke

blev afgjort med loven, men overladt til ministe-

ren. Om dette eventuelt kan løses ved, at der

gennemføres en efterfølgende VVM-procedure

for de enkelte delprojekter, kan ikke udelukkes,

men er i bedste fald usikkert, så vidt jeg kan be-

dømme. Hvis den danske domstol i denne sag

måtte have en tilsvarende tvivl om fortolknin-

gen, har den jo mulighed for at spørge EU-Dom-

stolen.

Noter

1) Med VVM-direktivet menes, direktiv 85/337 om vurde-

ring af visse offentlige og private projekters indvirkning

TfM 2011, 189

L 220 - 2020-21 - Bilag 15: Tre artikler vedrørende L 220 (Lynetteholm) fra professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

396

på miljøet (VVM) som ændret ved direktiv 97/11, direk-

tiv 2003/35 og direktiv 2009/31.

Se VVM-direktivets art. 10a, der blev indføjet ved

direktiv 2003/35 om offentlighedens deltagelse som led

i EU’s gennemførelse af Århus-konventionen om bor-

gernes rettigheder på miljøområdet.

I forbindelse med Maastricht-dommen (UfR 1998.800

H) udarbejdede jeg til brug for sagen en gennemgang af

de i sagen udleverede instrukser og interne referater,

hvoraf bl.a. fremgår, at betænkelighederne mod VVM-

procedure ved anlægslove nævnes første gang i referat

fra Regeringens Fællesmarkedsudvalgsmøde den 21/5

1981 og herefter gentages og uddybes i de følgende

knap fire år.

Se Miljøministeriets notat af 27/2 1985 (j.nr. 81-800/40-

10) til markedsudvalgets møde den 1/3 1985.

Se Revsbech & Puggard: Lærebog i miljøret (4. udg.

2008), s. 53, Boeck: Planlovskommentar (2. udg.),

2002, s. 124 og Moe: Miljøret, 2011 (7. udg.) s. 242 og

319. Se dog Anker: Miljøretten 2 (2. udg.) 2006, s. 165,

hvor det anføres, at Højesterets dom i UfR 1999.367 H

ikke harmonerer med EU-Domstolens praksis.

FT 1987/88, lovforslag L. 212.

7) Gennemgangen af Øresundssagen indeholder flere

utrykte kendelser, og selv om jeg har bestræbt mig på en

objektiv fremstilling skal læseren vide, at jeg rådgav

sagsøgerne i sagen.

8) Afvisning af præjudiciel forelæggelse med henvisning

til manglende sagsanlæg fra Kommissionen er et ulov-

ligt kriterium, jf. sag C-393/98 Gomes, hvor EU-Dom-

stolen udtalte, at Kommissionens undladelse af at

forfølge en medlemsstat "ikke har nogen indflydelse på

den forpligtelse, som påhviler en ret i den pågældende

medlemsstat, der træffer afgørelse i sidste instans, til at

forelægge et fællesskabsretligt spørgsmål" efter TEF art.

234. Se tillige Pagh: UfR 2004.B.305 samt Fenger &

Broberg: Præjudicielle forelæggelser for EF-domstolen,

2008, s. 189.

9) Utrykt Østre Landsrets kendelse af 25/1 1996, 13. afd.

B-0783-93.

10)Samme fortolkning af søgsmålskompetencen og prøvel-

sesadgang synes forudsat i Vestre Landsrets kendelse af

29/8 2011 (B-2938-10) i den verserende sag om testcen-

tret for kæmpevindmøller ved Østerild. Se hertil Pagh:

TfM 2011, 172.

11)Se uddybende om dommen i sag C-240/09, Pagh: TfM

2011.97.

TfM 2011, 189