Erhvervsudvalget 2020-21
L 116 Bilag 5
Offentligt
2305952_0001.png
L 116 Forslag til lov om ændring af
konkurrenceloven og straffeloven.
Bemærkninger fra Justitia til elementer i Erhvervsministeriets
høringsnotat af 26. november 2020.
Til Folketingets Erhvervsudvalg.
Justitia har gennemgået Erhvervsministeriets høringsnotat og har fundet det nødvendigt at
fremkomme med en række bemærkninger til notatet.
I høringsnotatets pkt. 3.2
behandles spørgsmålet om civile bøder.
Justitia, Danske Advokater , Advokatrådet og Apotekerforeningen har alle i deres
høringssvar fremhævet, at det bør sikres, at konkurrencemyndighedernes påstand om bøde
undergives fuld prøvelse under en civil sag ved domstolene.
Justitia er enig i, at der i tilfælde, hvor en materiel afgørelse fra konkurrencemyndighederne,
som fastslår at en virksomhed har overtrådt konkurrenceloven efter behandling i
Konkurrenceankenævnet indbringes for Sø- og Handelsretten, og der under denne sag
nedlægges påstand om en civil bøde, skal foretages en fuld prøvelse at det retlige grundlag
for bødepåstanden.
Hvis en virksomhed vælger ikke at anfægte en afgørelse fra konkurrencemyndighederne om,
at der er sket en overtrædelse af konkurrenceloven, kan virksomheden vælge alene at
anfægte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bødepåstand under den civile sag i Sø- og
Handelsretten. Her synes Erhvervsministeriets udtalelser i sidste store afsnit i
høringsnotatets side 7 at måtte opfattes således, at rettens opgave i sådanne tilfælde alene
er at udmåle bøden, men derimod ikke at efterprøve om der overhovedet er tale om en
overtrædelse der kan begrunde et krav om bøde. Erhvervsministeriets udtalelse må derfor
opfattes som en afvisning af de ovennævnte organisationers opfattelse af, at hensynet til
virksomhedernes retssikkerhed tilsiger, at der også i sådanne tilfælde foretages en
fuldstændig judiciel prøvelse af såvel grundlaget for bødekravet som af bødens størrelse.
I høringsnotatets pkt. 3.4
behandles spørgsmålet om horvidt simpel uagtsomhed skal kunne
udløse et bødekrav..
Justitia har i sit høringssvar anført, at udvidelsen af uagtsomhedsbegrebet til også at
omfatte simpel uagtsomhed kan føre til, at området for børdepålæg udvides ganske
væsentligt i forhold til gældende ret. Justitia har derfor efterlyst en redegørelser for de
praktiske konsekvenser for erhvervsvirksomhederne af denne lovændring. Dette spørgsmål
ses overhovedet ikke belyst i høringsnotatet.
 L 116 - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 15/12-20 fra Justitia om bemærkninger til Erhvervsministeriets høringsnotat af 26/11-20
I høringsnotatet pkt 3.8
behandles spørgsmålet om kontrolundersøgelser i virksomheder og
private hjem.
Justitia har i sit høringssvar, i lighed med Danske advokater og Advokatrådet, fremhævet
betydningen af, at domstolene foretager en realitetsprøvelse af
konkurrencemyndighedernes anmodning om en retskendelse til brug for
kontrolundersøgelser. Det samme gælder selvsagt for en anmodning fra SØIK om en rettet
mod en person, som mistænkes for forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af
konkurrenceloven.
Det er retssikkerhedsmæssigt af afgørende betydning at der kun anmodes om en
retskendelse, hvis der er et rimeligt mistankegrundlag og indgrebet er proportionalt. Dette
gælder både når konkurrencemyndighederne og SØIK fremsætter begæring om
retskendelse. Det bør i bemærkningerne til lovforslaget fremhæves, at en begæring om
retskendelse skal indeholde en udførlig beskrivelse af de faktiske omstændigheder som
begrunder mistanken og begæringen bør også forholde sig til om et indgreb må anses for at
være proportionalt. Det bør også fremhæves, at en retskendelse skal være så tilpas udførlig
og præcis, at der ikke efterfølgende kan opstå tvivl om kendelsens rækkevidde.
I høringsnotatets pkt. 3.10
behandles spørgsmålet om foreløbige påbud.
Foreløbige påbud kan efter omstændighederne have meget alvorlige konsekvenser for den
virksomhed der rammes af påbuddet. Det er derfor af afgørende betydning for
virksomhedernes retssikkerhed, at det en adgang til hurtig og effektiv prøvelse af påbuddet
ved en uafhængig domstol, således som det også er foreskrevet i EU Charterets art 47. som
foreskriver at enhver ( også en erhvervsvirksomhed ) har ret til en retfærdig og offentlig
rettergang
indenfor en rimelig frist
for en uafhængig og upartisk domstol.
I Danmark har vi den i Europæisk sammenhæng særprægede regel, at en virksomhed ikke
kan indbringe en afgørelse truffet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller
Konkurrencerådet for Sø- og Handelsretten før Konkurrenceankenævnet har behandlet
sagen. Dette system er foreslået opretholdt også for så vidt angår foreløbige påbud. Det er
tilkendegivet, at der vi blive indført en særlig hasteprocedure for sådanne sager, men der er
intet oplyst om hvor hurtigt sådanne sager vil kunne behandles i konkurrenceankenævnet.
Dette er baggrunden for, at Justitia har foreslået, at afgørelser om foreløbige påbud skal
kunne indbringes direkte for Sø- og Handelsretten uanset om Justitias forslag om at
nedlægge Konkurrenceankenævnet nedlægges følges eller ej.
Justitia anfører herom i sit høringssvar:
Særligt for så idt a går forelø ige på ud he ledes
opmærksomheden på markedsføringslovens § 36 om foreløbige forbud nedlagt af
Forbrugerombudsmanden. Bestemmelsen foreskriver, at sag til stadfæstelse af forbuddet
skal anlægges senest næste hverdag, og at såfremt en sag til stadfæstelse af forbuddet ikke
kan afgøres ved dom senest 5 hverdage efter sagens anlæg, kan retten under sagens videre
forberedelse inden udløbet af 5-dagesfristen bestemme, at forbuddet fortsat skal stå ved
magt. Retten giver forinden en sådan afgørelse træffes parterne adgang til at udtale sig.
Stadfæstes et forbud ikke inden fristens udløb, bortfalder det. Denne fremgangsmåde i
 L 116 - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 15/12-20 fra Justitia om bemærkninger til Erhvervsministeriets høringsnotat af 26/11-20
markedsføringsloven sikrer en meget effektiv og hurtig behandling af foreløbige forbud,
som på Forbrugerombudsmandens område kan være af samme komplekse karakter som
forelø ige for ud efter ko kurre elo e .
Foreløbige påbud efter konkurrenceloven kan være mindst lige så indgribende som forbud
efter markedsføringsloven. Erhvervsministeriet forbigår i sit høringsnotat dette væsentlige
argument for en direkte og meget hurtig domstolskontrol. Justitia må fastholde, at
retssikkerhedsmæssige betragtninger bør føre til at der gives virksomheder der rammes af
et foreløbigt påbud adgang til en hurtig og direkte domstolsprøvelse af det foreløbige
påbud.
I høringsnotatets pkt. 3.19
behandles spørgsmålet om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens
uafhængighed.
Erhvervsministeriet refererer hovedpunkterne i Justitias forslag om at styrke
konkurrencemyndighedernes uafhængighed og konkluderer, at anbefalingerne rækker langt
ud over hvad der kræves efter direktivet og ikke giver anledning til at ændre lovforslaget.
Justitia skal hertil bemærke, at direktivet er et såkaldt minimumsdirekiv. Justitia kan
konstatere, at lovforslaget alene indeholder nogle få forslag som må anses for at være
absolut påkrævede for at leve op til direktivets minimumskrav om uafhængighed.
Justitias udgangspunkt er et andet, nemlig at fremkomme med forslag, som sikrer, at såvel
Konkurrencerådet, som ledelsen af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sikres reel
uafhængighed fra politisk og anden uvedkommende indflydelse.
Uafhængighed er normalt karakteriseret ved, at de personer, som skal være i stand til at
agere uafhængigt og alene tage udgangspunkt i loven også er sikret mod utilbørlig
påvirkning gennem et ansættelsesværn. Det gælder for dommere, men inden for
Erhvervsministeriets område gælder det også for Forbrugerombudsmanden. Det er
vanskeligt at forstå, at behovet for at beskytte uafhængigheden for direktøren for
konkurrenccemyndigheden skulle være mindre betydningsfuldt end at beskytte
Forbrugerombudsmandens uafhængighed.
OECD foretog i 2015 et såkaldt peer review af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens
uafhængighed. Om dette anføres i Justitias høringssvar bilag 4, side 3:
the positio of the DCCA
( Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ) as single authority within one
Danish government Ministry, rather than as a fully independent authority separate from the
government, affects its ability to stand as an independent voice for competition and may result in
competition considerations being required to yield to other considerations within the political
operatio s of the Go er e t.
Rapporten hæfter sig således ved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens begrænsede uafhængighed
ved at være underlagt et ministerium og den politiske indflydelse, der eventuelt kan være en
konsekvens heraf. Det fremgår ligeledes, at mens styrelsens uafhængighed ifølge daværende
direktør ikke i praksis havde været udfordret i hendes tid, anerkendte styrelsen også, at
udstrækningen af respekten for styrelsens uafhængighed af regeringen og erhvervsministeren var
skrøbelig. Det fremgår af rapporten om styrelsens budgetmæssige uafhængighed, at
 L 116 - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 15/12-20 fra Justitia om bemærkninger til Erhvervsministeriets høringsnotat af 26/11-20
There are o for al statutor safeguards as to the le el DCCA resour es that shall e a aila le for
the DCCA’s statutor respo si ilities u der the Co petitio A t or
the extent to which the DCCA in
the future could be required to divert its resour
es to other a ti ities.
Justitia må derfor fastholde, at hensynet til erhvervsvirksomhedernes retssikkerhed tilsiger, at
konkurrencemyndighedernes uafhængighed af erhvervsministeren og erhvervsministeriet styrkes
som anbefalet af justitia.
I høringsnotatets pk.4.1
behandles anbefalingerne fra Justitia og erhvervsorganisationerne om at
der indføres en såkaldt høringskonsulent, som skal beskytte virksomhedernes proceduremæssige
rettigheder og sikre at alt gå rigtigt til. Sådanne høringskonsulenter findes i EU kommissionen.
Baggrunden for dette forslag er blandt andet den ganske markante kritik fra brugerne (
erhvervsvirksomheder og rådgivere ) som er kommet til udtryk i den spørgeskema undersøgelse
Justitia har gennemført, samt tilsvarende kritik i de årlige ratings af Konkurrence
–
og
Forbrugerstyrelsen i det anerkendte tidsskrift Global Competition Review. Der henvises til bilag 4
afsnit 1 og 4 i Justitias høringssvar.
Erhvervsministeriet afviser forslaget og henviser blandt andet til at en høringskonsulent er en slags
mægler. Dette udsagn er ikke korrekt. Jeg citerer fra Justitias høringssvar bilag 1, side 7:
Hearing officers er ikke en del af DG Competition, men er af administrative grunde knyttet til
konkurrencekommissæren, til hvem de også refererer direkte. De virker uafhængigt af DG
Competition, som forbereder konkurrencesagerne. Hearing officers involveres i sager som en
uafhængig person med myndighed til at afgøre uenigheder om udøvelsen af retten til et effektivt
forsvar mellem parter og DG Competition.Hovedopgaverne for hearing officers er på kommissionens
hjemmeside beskrevet således
• to orga ize a d o du t the oral heari gs;
• to e sure the effe ti e e er ise of pro edural rights throughout pro eedi gs i ludi g
commitments and cartel settlement procedures;
• to e sure the respe t of the right to e heard;
• to deal ith spe ifi issues raised duri g the i estigati e phase of Co
issio pro eedi gs,
including claims for legal professional privilege, the privilege against self-incrimination, deadlines for
replying to decisions requiring information and the right of undertakings and associations of
undertakings to be informed of their procedural status;
• to e sure that the right to a ess the file a d the u dertaki gs' legiti ate i terests
in
confidentiality are respected;
• to report o the out o e of the heari g a d o the respe t for the effe ti e e er ise of
procedural rights; and
• to prese t, here appropriate, o ser atio s to the Co petitio Co
arising out of
i di idual o petitio pro eedi gs.
issio er o a
atter
Hearing officers spiller således i behandlingen af konkurrencesager i EU-regi en helt central rolle i
relation til at sikre, at virksomheder som involveres i en konkurrencesag i EU bliver hørt og sikres
retten til et effektivt forsvar.
 L 116 - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 15/12-20 fra Justitia om bemærkninger til Erhvervsministeriets høringsnotat af 26/11-20
Erhvervsministeriet gør endvidere gældende, at den rolle som i EU kommissionen er tillagt
høringskonsulenterne i Danmark udfyldes af Konkurrenceankenævnet og Folketingets
Ombudsmand. Ovnnævnte redegørelse viser klart at der ikke er grundlag for denne sammenligning.
Det må fremhæves, at høringskonsulenter sikrer en korrekt sagsbehandling
under forløbet,
medens
både Konkurrenceankenævnet og Folketingets Ombudsmand har karakter af en
efterfølgende
kontrol.
I høringsnotatet pkt 4.2
behandles Justitias forslag om at nedlægge Konkurrenceankenævnet,
således at afgørelser fra Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan indbringes
direkte for Sø- og Handelsretten.
Baggrunden for Justitias anbefaling er dels en omhyggelig analyse i høringssvarets bilag 3, dels
justitias brugerundersøgelse gengivet i bilag 4, afsnit 4. Herfra fremhæves:
Et stort flertal af de brugere der har besvaret spørgeskemaet finder ikke processen for
Konkurrenceankenævnet tilfredsstillende, og et flertal finder ikke, at Konkurrenceankenævnet
foretager en grundig prøvelse af sagerne. En parts mulighed for at præsentere sin sag for
Konkurrenceankenævnet vurderes af et stort flertal som utilfredsstillende. De fleste finder ikke, at
en parts juridiske og økonomiske argumentation indgår i Konkurrenceankenævnets afgørelse.
Næsten alle brugere finder, at nævnsbehandlingen ikke tilfører en værdi, som ikke ville fremkomme,
hvis sagen blev indbragt direkte for Sø- og Handelsretten, og et stort flertal finder, at muligheden for
at indbringe sagen direkte for Sø- og Handelsretten ville reducere en parts omkostninger.
En nedlæggelse af Konkurrenceankenævnet vil afkorte sagsbehandlingstiden før en sag kan
indbringes for domstolene med 6-12 måneder, vil reducere statens udgifter til nævnsbehandling, vil
stærkt reducere en virksomheds ressourceforbrug til at anfægte en afgørelse fra
konkurrencemyndighederne.
Justitia fastholder derfor at det vil være bedst stemmende med hensynene til virksomhedernes
retssikkerhed at nedlægge Konkurrenceankenævnet og lade klager over afgørelser truffet af
konkurrencemyndighederne behandle direkte ved Sø- og Handelsretten.
København den 15. december 2020
Henrik Rothe
Projektleder i Justitia
Adjungeret professor, CBS.
 L 116 - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 15/12-20 fra Justitia om bemærkninger til Erhvervsministeriets høringsnotat af 26/11-20