L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Erhvervsudvalget 2020-21
L 116 Bilag 2
Offentligt

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Østre Landsret

Præsidenten

Den

26/10-2020

J.nr. 40A-ØL-80-20

Init: cr

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Sendt pr. mail til lipo@domstolsstyrelsen,

[email protected], [email protected] og [email protected]

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved brev af 24. september 2020 (Sagsnr. KJUR-

19/06599-168) anmodet om eventuelle bemærkninger til høring over udkast til forslag til lov om

ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews, kontrolundersøgelser

i private hjem m.v.).

I den anledning skal jeg meddele, at landsretten ikke ønsker at udtale sig om udkastet.

Bredgade 59, 1260 København K.

Tlf. 99 68 62 00

Mail: [email protected]

Hjemmeside: www.oestrelandsret.dk

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Sendt pr. mail:

[email protected]

cc:

[email protected]

Ændring af konkurrenceloven

Resumé

Lovforslaget har til formål at implementere ECN+-direktivet, der skal styrke de na-

tionale myndigheders muligheder for at håndhæve konkurrencereglerne. Finans

Danmark ønsker i det daglige arbejde at medvirke til at fremme den frie konkur-

rence og en fortsat liberalisering af den finansielle sektor såvel nationalt som in-

ternationalt. Vi støtter i forlængelse heraf overordnet, at de nationale myndighe-

der har mulighed for effektivt at håndhæve konkurrencereguleringen i de en-

kelte medlemsstater i EU. Den implementering af direktivet, der lægges op til

med det foreliggende lovforslag, rummer imidlertid en række principielle pro-

blemstillinger, hvorfor vi desværre er betænkelige ved lovforslaget særligt i for-

hold til retssikkerheden.

26. oktober 2020

Dok: FIDA-1826564804-690910-v1

Kontakt Jens Kasper Rasmussen

Høringssvar

Finans Danmark

|

Amaliegade 7

|

1256 København K

|

www.finansdanmark.dk

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Forslag til lov om ændring af konkurren-

celoven (implementering af ECN+-direk-

tivet)

Finans Danmark takker for muligheden for at give bemærkninger til udkast til lov-

forslag om ændring af konkurrenceloven.

Lovforslaget har til formål at implementere ECN+-direktivet, der skal styrke de na-

tionale myndigheders muligheder for at håndhæve konkurrencereglerne. Finans

Danmark ønsker i det daglige arbejde at medvirke til at fremme den frie konkur-

rence og en fortsat liberalisering af den finansielle sektor såvel nationalt som in-

ternationalt. Vi støtter i forlængelse heraf overordnet, at de nationale myndighe-

der har mulighed for effektivt at håndhæve konkurrencereguleringen i de en-

kelte medlemsstater i EU. Den implementering af direktivet, der lægges op til

med det foreliggende lovforslag, rummer imidlertid en række principielle pro-

blemstillinger, hvorfor vi desværre er betænkelige ved lovforslaget særligt i for-

hold til retssikkerheden.

26. oktober 2020

Dok. nr.:

FIDA-1826564804-690910-v1

Høringssvar

Overimplementering

ECN+-direktivet gælder for sager efter konkurrencereglerne i EUF-traktatens arti-

kel 101 og 102. Med lovforslaget lægges der imidlertid op til, at konkurrencemyn-

dighederne får de samme beføjelser ved nationale overtrædelser af konkurren-

celovens §§ 6 og 11 uden samhandelspåvirkning. Henset til at der er tale om en

række meget vidtgående beføjelser, herunder indførelse af et civilretligt bødesy-

stem, der ikke er tradition for i dansk ret, bør der være meget tungtvejende

grunde til, at man i lovforslaget går videre end direktivets anvendelsesområde.

De anførte bemærkninger i lovforslaget om, at det vil kunne have en positiv ef-

fekt for erhvervslivet at foretage en sådan overimplementering, synes i den hen-

seende ikke særligt underbyggede.

Vidtgående beføjelser til konkurrencemyndighederne

Som nævnt ovenfor er et særligt vidtgående element i forslaget indførelsen af et

civilt system for bøder til virksomheder i konkurrencesager til erstatning for det ek-

sisterende strafferetlige system.

De normale retsgarantier, der er forbundet med efterforskning og førelse af sag i

strafferetsplejens former, foreslås hermed ændret og i stedet erstattet af efter-

forskning og førelse af sag om bødestraf i den civile retsplejes former, som ikke er

forbundet med samme retsgarantier, som man kender på strafferettens område.

Finans Danmark

|

Amaliegade 7

|

1256 København K

|

www.finansdanmark.dk

2

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Ved at overlade hele den administrative proces i forbindelse med strafforfølg-

ning i form af bøder til konkurrencemyndighederne og den efterfølgende pro-

cessuelle retsforfølgelse kan man frygte, at en række retsbeskyttelses- og sikker-

hedsmekanismer går tabt. Det gælder blandt andet i forhold til det samspil, der

ellers normalt vil være mellem konkurrencemyndighederne og anklagemyndig-

heden, hvor sidstnævnte er underlagt en særlig objektivitetspligt og har kompe-

tencen til at vurdere, om der er grundlag for at rejse en straffesag. Denne ekstra

”kontrol”

udgør en vigtig retssikkerhedsgaranti i og med, at anklagemyndighe-

den har stor ekspertise og er vant til at føre sådanne sager ved retterne, og dertil

er en uafhængig instans, der selvstændigt vurderer, om en straffesag i det kon-

krete tilfælde skal forfølges.

Høringssvar

Derudover udvides håndhævelsesmulighederne til blandt andet også at omfatte

interviews (uden retskendelse) og kontrolundersøgelser i private hjem. Desuden

udvides pligten til aktivt at medvirke til sagens opklaring og svare på spørgsmål

betragteligt, idet en række bestemmelser i retssikkerhedsloven sættes ud af kraft.

Selvinkrimineringsforbuddet indsnævres hermed til skade for den virksomhed (in-

klusive medarbejderne i virksomheden), som måtte blive genstand for undersø-

gelser og lignende fra konkurrencemyndighederne.

26. oktober 2020

Dok. nr.:

FIDA-1826564804-690910-v1

Endelig skal det fremhæves, at forslaget lægger op til en fravigelse af det almin-

delige udgangspunkt om, at bødestraf kræver forsæt eller grov uagtsomhed.

Fremadrettet vil bødeansvar således kunne udløses selv ved simpelt uagtsomme

overtrædelser, hvilket er meget vidtgående.

Vi vil derfor opfordre til, at der i behandlingen af lovforslaget er et stort fokus på

de retssikkerhedsmæssige problemstillinger, der er knyttet til de enkelte elemen-

ter i forslaget. Dertil vil vi opfordre til, at man i den danske implementering ikke

går længere end nødvendigt i forhold til ECN+-direktivet.

Hæftelsesansvar for overtrædelser begået af tredjeparter

Ud over de ovenfor nævnte principielle problemstillinger er der elementer i lov-

forslaget, hvor vi ser et behov for større klarhed.

Dette gælder særligt i forhold til lovforslagets bestemmelser, hvorefter en virksom-

hed vil kunne hæfte for en tredjeparts overtrædelse af konkurrencelovgivningen.

Dette vil selvsagt være meget indgribende for den enkelte virksomhed, hvorfor

der er behov for klarhed i lovgivningen, så virksomhederne er i stand til på for-

hånd at vurdere, i hvilke tilfælde/samarbejder der vil være risiko for et hæftelses-

ansvar.

Finans Danmark

|

Amaliegade 7

|

1256 København K

|

www.finansdanmark.dk

3

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Lovforslagets § 2, nr. 32, indeholder forslag til en ny § 23 a, stk. 1, hvor det foreslås,

at en virksomhed inden for en økonomisk enhed er ansvarlig for en anden virk-

somheds overtrædelser. I lovbemærkningerne gives der som eksempel herpå et

moderselskabs hæftelse for datterselskab(er)s overtrædelser. Ligeledes nævnes

det, at en erhverver (nyt moderselskab) under visse betingelser kan risikere at

hæfte for et erhvervet selskab, uanset at overtrædelsen i datterselskabet ligger

før overdragelsen. Men det er uklart, om der vil være andre tilfælde, hvor to for-

skellige juridiske enheder kan anses som værende en del af samme økonomiske

enhed.

Af den nye § 23 a, stk. 2, følger endvidere et solidarisk hæftelsesansvar for med-

lemmer af virksomhedssammenslutninger for overtrædelser begået i regi af virk-

somhedssammenslutningen.

”Virksomhedssammenslutning”

præciseres umiddel-

bart ikke nærmere i lovforslaget og giver derfor anledning til tvivl. I den finansielle

sektor vil det til eksempel være uklart, om bankernes samarbejde i de fælles da-

tacentraler vil være omfattet af en virksomhedssammenslutning.

26. oktober 2020

Dok. nr.:

FIDA-1826564804-690910-v1

Høringssvar

I og med at hæftelse for en tredjeparts overtrædelser som nævnt er meget ind-

gribende for en virksomhed, er der behov for en mere klar afgrænsning af

”øko-

nomisk enhed” og ”virksomhedssammenslutning”,

der sikrer, at begreberne ikke

udstrækkes mere end nødvendigt i forhold til det bagvedliggende direktiv.

Finans Danmark står naturligvis til rådighed for yderligere dialog, hvis bemærknin-

gerne ovenfor giver anledning til spørgsmål eller kommentarer.

Med venlig hilsen

Jens Kasper Rasmussen

Direkte: +45 3016 1070

Mail: [email protected]

Finans Danmark

|

Amaliegade 7

|

1256 København K

|

www.finansdanmark.dk

4

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Sø- og Handelsretten

Præsidenten

Den

29.

oktober 2020

J.nr.

H-l-20

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Pr. mai!: [email protected] med kopi til [email protected]

Kopi til Domstolsstyrelsen

Pr. mai!: lipo(domsto!sstyrelsen.dk

Kopi til Justitsministeriet

Pr. mai!: [email protected]

Horing over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

(implementering af ECN+-direktivet) (sag KJUR- 19/06599-1 6$)

Sø- og Handelsretten har modtaget Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens høring om ovennævnte

af 24. september 2020 via Domstolsstyrelsen pr. mai! den 22. oktober 2020 med en svarfrist, som

samtidig blev forlænget fra den 22. oktober 2020 til den

5.

november 2020.

Sø- og Handelsretten er tid!igere blevet hørt over Justitsministeriets udkast til bidrag til samme

lovudkast, hvilket skete den 21. august 2020 med svarfrist den 26. august 2020.

Som anført i Sø- og Hande!srettens svar af

25.

august 2020 til Justitsministeriet om den tidligere

høring kan retten tilslutte sig forslaget om, at de nye konkurrenceretlige sager om civile bøder

skal følge de almindeligt gældende regler i retsplejeloven om retternes saglige kompetence, her

under at Sø- og Handelsretten efter retsplejelovens

§

225, stk. 2, nr.

5,

har kompetence i sager,

hvor anvendelsen af konkurrenceloven har væsentlig betydning. Sø- og Handelsretten har såle

des allerede i dag den fornødne saglige kompetence og erfaring inden for konkurrenceretten i

rettens dommerpanel og blandt rettens sagkyndige medlemmer.

Sø- og Handelsretten bemærker herudover, at lovudkastet og herunder det nye civile system for

bøder til virksomheder i konkurrencesager i alt væsentligt er bestemt afECN+-direktivet. Sø- og

Handelsretten ønsker derfor ikke at kommentere nærmere på indholdet af lovudkastet, men vil

dog fremhæve særligt et element i lovudkastet: Den foreslåede bestemmelse i

§

25,

stk. 3, om, at

retten ikke er bundet af parternes påstande om størrelsen af den civile bøde, men også skal kunne

idømme højere bøder end påstået, udgør en fravigelse af det grundlæggende forhandlingsprincip

i civile sager og er en nyskabelse, som ikke findes i bestemmelserne om civile bøder i hverken

markedsføringsloven eller varemærkeloven.

Amaliegade 35, 1256 København K.

Tlf. 99 6$ 46 00

www. soeoghandelsretten.dk

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

-2-

Sø- og Handelsretten finder desuden grund til at bemærke, at indførelsen af de nye lovregler og

nye civile bødesager må forventes at have økonomiske konsekvenser for domstolene og navnlig

Sø- og Handelsretten, der skal behandle de nye sager i første instans. Bemærkningen på side 144

i lovudkastet om, at “der kan ligeledes være økonomiske konsekvenser for domstolene.

er

således ikke dækkende.

.

.“,

Domstolsstyrelsen og Justitsministeriet modtager kopi af dette brev.

Med enlig hil n

Lotte Wette ling

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

26. oktober 2020

HSZ/MQF

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

E-post:

[email protected]

og

[email protected]

Høring over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

(implementering af ECN+ direktivet)

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 24. september 2020 sendt udkast til

ændring af konkurrenceloven i høring med høringsfrist den 26. oktober 2020. Det

fremgår af udkastet, at lovændringerne vil træde i kraft den 4. februar 2021.

Danske Arkitektvirksomheder, Dansk Erhverv, Danske Rederier, DI, Foreningen af

Rådgivende Ingeniører, Forsikring & Pension, Landbrug & Fødevarer, SMVdanmark,

TEKNIQ Arbejdsgiverne

(”organisationerne”) har

følgende bemærkninger til høringen.

Erhvervslivet i Danmark støtter op om effektive konkurrenceregler og en effektiv

håndhævelse af disse. Det har erhvervslivet en klar egeninteresse i, da erhvervslivet er sin

egen største kunde. Organisationerne finder, at den gældende konkurrencelov både

indeholder effektive regler og tillige fuldt ud sikrer en effektiv håndhævelse af disse.

Erhvervslivet har ligeledes en klar interesse i, at reglerne og håndhævelsen af disse

tilgodeser virksomhedernes retssikkerhed. Organisationerne finder imidlertid, at dette

ikke er tilfældet, hvis udkastet til lovforslag gennemføres.

Det foreliggende udkast til lovforslag har til formål at implementere Europa-Parlamentets

og Rådets direktiv (EU) 2019/1 af 11. december 2018

–

det såkaldte ECN+ direktiv.

Baggrunden for direktivet, som EU-Kommissionen fremsatte forslag om den 22. marts

2017, er, at det fra EU-Kommissionens side vurderes, at det gældende decentrale system

for håndhævelse af EU's konkurrenceregler i TEUF art. 101 og art. 102 er mangelfuldt. Det

decentrale system, der blev indført i 2003 via forordning 1/2003, både bemyndiger og

forpligter de nationale konkurrencemyndigheder i EU til at håndhæve art. 101 og 102

parallelt med EU-Kommissionen i de sager, hvor en aftale eller en adfærd kan påvirke

samhandlen mellem medlemslandene.

EU-Kommissionen vurderer, at flere nationale konkurrencemyndigheder i EU ikke har de

nødvendige redskaber og systemer til at kunne håndhæve art. 101 og 102 både ensartet og

effektivt. Forordning 1/2003 fastsætter således ikke, hvilke håndhævelsesredskaber de

nationale konkurrencemyndigheder skal have til rådighed. EU-Kommissionen fremhæver

således, at flere konkurrencemyndigheder ikke har effektive beføjelser til at indsamle

beviser eller til at pålægge mærkbare bøder. Endvidere er der forskelle i de nationale

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ordninger for straflempelse, ligesom nogle myndigheder mangler de nødvendige

ressourcer eller ikke er beskyttet imod politisk indblanding i deres afgørelser.

For at løse de ovenfor beskrevne

problemer har man fra EU’s side –

i stedet for at løse

problemerne i de lande, hvor disse ganske rigtigt eksisterer

–

insisteret på at få

gennemført et direktiv, som måske nok løser nogle af de omtalte problemer i visse lande,

men som til gengæld underminerer meget velfungerende systemer i andre lande

–

herunder Danmark. Resultatet heraf er, at Danmark nu er nødt til at implementere et

yderst problematisk direktiv, som fremadrettet vil forringe danske virksomheders

retssikkerhed. Det siger sig selv, at når man implementerer et problematisk direktiv, så

bliver implementeringslovgivningen tilsvarende problematisk. Når man så oven i købet

vælger at overimplementere et sådant direktiv, så bliver implementeringslovgivningen så

meget desto mere problematisk/retssikkerhedsmæssigt betænkelig.

Henset til at direktivet blev vedtaget for knap to år siden og de dermed forbundne meget

vidtrækkende konsekvenser, finder organisationerne det meget kritisabelt, at man fra

lovgivers side har valgt ikke - som normalt - at nedsætte et lovforberedende udvalg med

en bred inddragelse af berørte eksterne interessenter. I stedet har man blot nedsat en

tværministeriel arbejdsgruppe samt en snæver sammensat følgegruppe, hvor sidstnævnte

kun i et meget beskedent omfang blev inddraget i implementeringsarbejdet.

Implementeringsprocessen sammenholdt med den meget korte høringsfrist finder

organisationerne uacceptabel, da det netop er af afgørende betydning i et retssamfund

som det danske, at lovgivningen er af høj kvalitet. Organisationerne skal endvidere

henlede

opmærksomheden

på

kritikken

af

implementeringsarbejdet

og

interessentinddragelsen, som Erhvervslivets EU- og Regelforum rejser i sit

anbefalingskatalog fra den 30. september 2020, der er videresendt til

Erhvervsministeren.

Organisationerne finder det bekymrende, at der er tale om overimplementering, idet der

lægges op til, at også sager om nationale overtrædelser af konkurrencereglerne

(konkurrencelovens § 6 og § 11) vil blive behandlet efter samme regler som sager med

samhandelspåvirkning (TEUF art. 101 og art. 102). Erhvervslivets EU- og Regelforum

bemærker også i sit anbefalingskatalog fra den 30. september 2020, at der er tale om

overimplementering.

I afsnit 7.1 i lovudkastet fremføres det, at

overimplementeringen kan ”have

en positiv

konsekvens for erhvervslivet, idet de samme regler vil gælde for danske virksomheder,

uanset om samhandelen kan anses for påvirket eller ej”.

Organisationerne finder, at dette

argument for overimplementering hverken er validt eller retvisende, hvilket er

bekymrende i forhold til Folketingets videre behandling af lovforslaget. Organisationerne

kan på danske virksomheders vegne afvise, at der i dette tilfælde samlet set vil være tale

om en lettelse for virksomhederne, at de ikke skal forholde sig til to regelsæt. Derimod vil

en overimplementering utvivlsomt være bebyrdende for virksomheder, da der udover

bødeansvar for simpelt uagtsomme overtrædelser og indførelse af moderselskabsansvar

tillige foreslås indført hæftelsesansvar for medlemmer af brancheforeninger, mulighed for

udstedelse af strukturelle påbud, lempede forældelsesregler, udvidede muligheder for

kontrolundersøgelser, udvidet pligt til fremlæggelse af oplysninger, indførelse af pligt til

2

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

deltagelse i interviews, begrænsning af forbuddet mod selvinkriminering og forhøjelse af

tvangsbøder.

Organisationerne finder det påfaldende, at lovforslaget, i forhold til punktet vedrørende

foreløbige påbud i § 16 b, går videre end direktivet. I henhold til direktivets artikel 11, stk.

1 skal medlemsstaterne sikre, at ”de

nationale konkurrencemyndigheder som minimum

i hastetilfælde, hvor der er risiko for alvorlig og uoprettelig skade på konkurrencen, og

på grundlag af en umiddelbar konstatering af en overtrædelse af artikel 101 eller 102

TEUF, har beføjelse til på eget initiativ at træffe afgørelse om at pålægge virksomheder

og virksomhedssammenslutninger foreløbige forholdsregler

[vores fremhævning]”. I

forslagets til § 16 b refereres der imidlertid kun til det første af disse to krav ”risiko for

alvorlig skade på konkurrencen”, hvorimod det andet krav fra direktivet om ”uoprettelig

skade” ikke er medtaget. Organisationer finder det bekymrende, at der

på dette punkt

lægges op til implementering af artikel 11, stk. 1, der stiller virksomhederne ringere end

direktivet.

Organisationerne finder det krænkende, at der tilsyneladende lægges op til, at

virksomhedernes beskyttelse i henhold til retssikkerhedsloven sættes ud kraft i

forbindelse med implementeringen af direktivet. Organisationerne skal derfor opfordre

til, at de retssikkerhedsmæssige konsekvenser for virksomheder analyseres indgående, og

at der nøje bliver redegjort for denne analyse i høringsnotatet.

Endvidere finder organisationerne det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, at det hidtil

gældende tilregnelseskrav om fortsæt eller grov uagtsomhed skærpes, idet civile bøder

fremover vil kunne pålægges, selvom der kun er tale om simpel uagtsomhed. Ændringen

af tilregnelseskravet vil ganske givet medføre, at der i kølvandet på alle afgørelser om

overtrædelser af konkurrencereglerne

–

herunder i sager uden samhandelspåvirkning -

vil blive rejst civil retssag med krav om idømmelse af en civil bøde. En yderligere

konsekvens af lovudkastet er, at de civile sager for domstolene nu skal føres af samme

myndighed, som også har forberedt sagen for Konkurrencerådet. SØIK har ført de

strafferetlige sanktionssager for domstolene hidtil, og der har herved været en klar

adskillelse mellem konkurrencemyndighedernes behandling af sagen og den strafferetlige

håndtering efter objektivitetsprincippet i strafferetsplejen.

Af hensyn til retssikkerheden er det ligeledes vigtigt, at der klart og tydeligt indføres

principper i lovforslaget mod, at konkurrencemyndighederne kan foretage såkaldte

”fishing expeditions”,

dvs. hvor konkurrencemyndighederne finder og benytter

oplysninger, der ligger uden for kontrolundersøgelsens formål, som den er defineret i

retskendelsen.

Ifølge direktivets artikel 8 skal nationale konkurrencemyndigheder kunne pålægge

virksomheder og virksomhedssammenslutninger (dvs. juridiske personer) at stille alle

nødvendige oplysninger med henblik på anvendelsen af artikel 101 og 102 til rådighed.

Det er i den forbindelse vigtigt at notere sig, at EU-Kommissionen kun har adgang til at

idømme juridiske personer bøder for overtrædelsen af konkurrencereglerne, hvorimod de

danske konkurrencemyndigheder tillige kan sanktionere fysiske personer med bøder samt

i grovere tilfælde fængselsstraf. Denne forskel i sanktionskredsen skaber

retssikkerhedsmæssige udfordringer i forbindelse med artikel 8, hvilket næppe kan have

3

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

været EU-Kommissionens ønske med bestemmelsen. Organisationerne finder det meget

problematisk, at fysiske personer fremover kan risikere selvinkriminering og ifalde straf,

såfremt de danske konkurrencemyndigheder har pålagt den juridiske person at fremsende

oplysninger

typisk

via

henvendelse

til

virksomhedens

direktør,

som

konkurrencemyndighederne efterfølgende benytter i en straffesag mod selvsamme

direktør. Organisationerne skal opfordre til, at denne problemstilling bliver adresseret i

det endelige lovforslag.

Retssikkerhedsmæssigt finder organisationerne, at overtrædelser, der har fundet sted før

lovens ikrafttrædelse (4. februar 2021), skal behandles efter de regler, der var gældende

på tidspunktet for overtrædelsen.

Supplerende bemærkninger

I Kommissionens regi har der siden 1982 været en hearing-officer på

konkurrenceområdet, der skal sikre, at berørte virksomheder kan udøve deres

processuelle rettigheder på effektiv vis. Det kan undre, at denne sikkerhedsgaranti kun

gælder, når EU-Kommissionen behandler sager i henhold til TEUF artikel 101 og 102, men

at denne sikkerhedsgaranti ikke tilsvarende gælder, når de nationale

konkurrencemyndigheder i stigende grad anvender artikel 101 og 102.

Da ECN+ direktivet netop giver de nationale konkurrencemyndigheder en række

skærpede håndhævelsesredskaber i forhold til anvendelse af artikel 101 og 102, skal

organisationerne opfordre til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som minimum

forpligtes til at oprette en tilsvarende uafhængig hearing-officer funktion, der kan beskytte

virksomhedernes proceduremæssige rettigheder og sikre, at alt går rigtigt og retfærdigt til

under forløbet af en konkurrencesag. For at sikre løbende politisk fokus på

virksomhedernes retssikkerhed i konkurrencesager, bør den udpegede hearing-officer

være forpligtet til en gang årligt at sende en redegørelse til Folketinget.

Organisationerne står naturligvis til rådighed, hvis dette høringssvar giver anledning til

spørgsmål eller bemærkninger.

Med venlig hilsen

Preben Dahl

Danske Arkitektvirksomheder

Kim Haggren

DI

Charlotte Bigum Lynæs

Landbrug & Fødevarer

Sven Petersen

Dansk Erhverv

Ulla Sassarsson

Foreningen af Rådgivende Ingeniører

Jeppe Rosenmeier

SMVdanmark

Henriette Ingvardsen

Danske Rederier

Claus Tønnesen

Forsikring & Pension

Jan Eske Schmidt

TEKNIQ Arbejdsgiverne

4

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Att.: Chefkonsulent Kirsten Levinsen

e-mail:

[email protected]: [email protected]

Vesterbrogade 32

1620 København V

1620København

Telefon 33 43 70 00

[email protected]

www.danskeadvokater.dk

Dok.nr. D-2020-066274

Den 26. oktober 2020

Høring vedr. udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

1. Baggrund

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 24. september 2020 offentliggjort

udkast til lovforslag om ændring af konkurrenceloven (herefter ”Lovudkastet”) med

anmodning om eventuelle bemærkninger.

Lovudkastet har til formål at implementere Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv

(EU) 2019/1 af 11. december 2018 om styrkelse af de nationale

konkurrencemyndigheders forudsætninger for at håndhæve konkurrencereglerne

effektivt og sikring af et velfungerende indre marked (herefter

”ECN+”), der skal

styrke de danske konkurrencemyndigheders muligheder for at håndhæve

konkurrencereglerne effektivt.

I forbindelse med udarbejdelsen af Lovudkastet blev der nedsat en følgegruppe med

bl.a. deltagelse af Danske Advokater. Lovudkastet har været behandlet i Danske

Advokaters fagudvalg for konkurrenceret.

Danske Advokater anser det for kritisabelt, at den nedsatte følgegruppe ikke er blevet

hørt løbende i processen med udarbejdelsen af Lovudkastet.

Implementeringen af ECN+ indebærer en række væsentlige ændringer af

konkurrenceloven, som får stor betydning for retssikkerheden for de involverede. Det

er derfor afgørende, at implementeringen i videst muligt omfang tager højde for

grundlæggende danske retstraditioner og de dertil hørende retssikkerhedsmæssige

garantier. Det er også af denne årsag beklageligt, at følgegruppen

–

hvis medlemmer

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

er praktikere med fokus på netop retssikkerhed

–

ikke løbende er blevet hørt. Dette

er heller ikke i overensstemmelse med den proces, der blev stillet i udsigt i

forbindelse med bl.a. udkast til implementeringsplan samt et møde afholdt i

september 2019 i følgegruppen. Det forhold, at der

–

ifølge Danske Advokaters

forståelse

–

har været uenighed blandt de relevante myndigheder om den nærmere

implementering af dele af direktivet, kan ikke begrunde, at følgegruppen ikke er

blevet hørt om sin holdning til spørgsmålet, og kan endnu mindre begrunde, at

følgegruppen ikke løbende er blevet hørt om de mange andre ændringer, som

Lovudkastet indebærer, og som er uafhængige af spørgsmålet om implementeringen

af ECN+, herunder artikel 13, stk. 1.

Særligt i betragtning af omfanget af Lovudkastet, som er over 400 sider, er det

derudover beklageligt, at høringsfristen er på blot fire uger, og hen over uge 42, hvori

der erfaringsmæssigt afholdes efterårsferie af mange. Uanset om ovennævnte

uenighed blandt de relevante myndigheder om implementeringen af ECN+, herunder

artikel 13, stk. 1, skulle have gjort, at det samlede lovudkast ikke kunne sendes i

høring tidligere, kan det ikke begrunde, at udkastet til de mange andre ændringer,

som er uafhængige af spørgsmålet om implementeringen af ECN+ artikel 13, stk. 1,

ikke tidligere blev sendt i høring. I denne forbindelse kan blandt andet nævnes, at

Finanstilsynet sidste år valgte at gennemføre høring over forslag til lov om ændring

af hvidvaskloven, lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love (Styrkelse af

indsatsen mod finansiel kriminalitet) i to dele.

Som følge af den begrænsede tid, der har været til rådighed, har Danske Advokater

valgt primært at fokusere på en række af de temaer, som Danske Advokater anser for

at give anledning til betænkeligheder eller særlig opmærksomhed. Danske Advokater

har dog også som en hjælp til det videre arbejde med lovforslaget anført

bemærkninger vedrørende nogle mindre fejl og uhensigtsmæssigheder i Lovudkastet.

Høringssvaret kan ikke ses som udtryk for en udtømmende opregning af vores

bemærkninger til lovforslaget. Bemærkningerne er angivet i samme rækkefølge som

de ændringer, som de knytter sig til, er behandlet i Lovudkastet.

Danske Advokater forstår, at implementeringen af ECN+ nødvendigvis medfører

ændringer af konkurrenceloven, og at de danske konkurrencemyndigheder ud fra et

forenklings- og håndhævelsessynspunkt ønsker samme processuelle regler for sager,

der alene vedrører overtrædelse af de danske konkurrenceregler, som sager, der også

vedrører overtrædelsen af EU-konkurrencereglerne. Samtidigt ønsker Danske

Advokater at understrege, at man derved gennemfører en meget væsentlig

overimplementering. Set i lyset heraf, og idet implementeringen af ECN+ generelt vil

indebære væsentlige indskrænkninger i centrale retsgarantier, såsom fravigelsen af

retssikkerhedslovens § 10, er det af afgørende betydning, at disse indskrænkninger

ikke får et videre omfang end nødvendigt. Som det vil fremgå nedenfor, giver

Lovudkastet efter Danske Advokaters opfattelse på en række centrale punkter

anledning til ganske betydelige retssikkerhedsmæssige betænkeligheder

–

betænkeligheder, der selvsagt forstærkes af den valgte lovgivningsmodel, hvor

reglerne (og således også omfanget af de hermed forbundne retssikkerhedsmæssige

bekymringer) foreslås et videre anvendelsesområde, end hvad Danmark er forpligtet

til efter direktivet.

2. Økonomiske og administrative konsekvenser for erhvervslivet

2/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Det angives i Lovudkastet, at lovforslaget som sådan ikke indebærer "hverken

økonomiske eller administrative konsekvenser for erhvervslivet"

(Lovudkastet, side

144f.), og at det også gælder specifikt for det forhold, at mange af de af ECN+

nødvendiggjorte ændringer udstrækkes til at gælde for sager uden

samhandelspåvirkning (Lovudkastet, side 34 og 145). Herom anføres endda, at dette

ligefrem "kan

have en positiv konsekvens for erhvervslivet"

(Lovudkastet, side 145).

Under den lovtekniske gennemgang af Lovudkastet, som blev afholdt den 1. oktober

2020, forklarede en repræsentant for myndighederne som svar på et spørgsmål om

ovenstående, at bemærkningerne om fraværet af økonomiske og administrative

konsekvenser for erhvervslivet var skrevet ud fra den forudsætning, at virksomheder

overholder konkurrencereglerne, og at lovforslaget derfor vurderes ikke at have

konsekvenser for virksomheder, der overholder konkurrencereglerne.

Hertil bemærkes

for det første,

at lovforslaget indebærer en række ændringer, der er

til skade for virksomheder, der har eller er mistænkt for at have overtrådt

konkurrencereglerne, herunder bødeansvar for simpelt uagtsomme overtrædelser,

mulighed for strukturelle påbud, lempede forældelsesregler, udvidede muligheder for

kontrolundersøgelser, udvidet pligt til fremlæggelse af oplysninger, indførelse af pligt

til deltagelse i interviews, begrænsning af forbuddet mod selvinkriminering og

forhøjelse af tvangsbøder. For så vidt angår sager med samhandelspåvirkning er

dette nødvendiggjort af ECN+, men med henblik på, at politikerne på et oplyst

grundlag kan tage stilling til, hvorvidt disse ændringer også skal udstrækkes til at

gælde for sager uden samhandelspåvirkning, bør det klart fremgå, at lovforslaget

indebærer væsentlige ændringer til skade for virksomheder, der har overtrådt

konkurrencereglerne

–

dvs. også i de tilfælde, hvor dette ikke er en nødvendig følge

af implementeringen af ECN+. Alternativt bør det i det mindste præciseres, at

bemærkningerne om fraværet af økonomiske og administrative konsekvenser for

erhvervslivet er skrevet ud fra den forudsætning, at virksomheder overholder

konkurrencereglerne.

For det andet

bemærkes, at en række af ændringerne faktisk også er til skade for

virksomheder, der

ikke

har overtrådt konkurrencereglerne. Eksempelvis indebærer

den foreslåede nye § 23 a, stk. 1, at et moderselskab kan holdes ansvarligt for et

datterselskabs overtrædelse af konkurrencereglerne uden selv at have handlet

uagtsomt. Den foreslåede § 23 a, stk. 3, indebærer, at virksomheder, hvis

repræsentanter

var

medlemmer

af

det

ledende

organ

af

en

virksomhedssammenslutning, som har overtrådt konkurrencereglerne, kan hæfte for

virksomhedssammenslutningens bøde, selv om medlemsvirksomheden ikke selv har

gennemført virksomhedssammenslutningens beslutning om overtrædelsen eller

overhovedet været bekendt hermed (idet undtagelserne for ansvar i henhold til den

foreslåede § 23 a, stk. 4, kun gælder for andre medlemmer af

virksomhedssammenslutningen), jf. også afsnit 14 nedenfor. De foreslåede

muligheder for foreløbige påbud, herunder strukturelle påbud, udvidede muligheder

for kontrolundersøgelser, udvidet pligt til fremlæggelse af oplysninger samt pligt til

deltagelse i interviews kan også ramme virksomheder, der ikke har overtrådt

konkurrencereglerne, navnlig hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens mistanke

mod virksomheden viser sig at være ubegrundet. Det bør på den baggrund klart

fremgå, at lovforslaget indebærer ændringer til skade for også virksomheder, som

end ikke har overtrådt konkurrencereglerne.

3. Definitionen af et kartel

3/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Begrebet

"kartel"

har

hidtil

været

forbeholdt

særligt

alvorlige

konkurrencebegrænsende aftaler og samordnet praksis mellem konkurrenter.

Eksempelvis angiver Kirsten Levinsen m.fl., Konkurrenceloven med kommentarer, 4.

udgave (2018), s. 261, følgende:

"Et kartel er et samarbejde, som i sig selv og udelukkende har til formål at

begrænse konkurrencen uden, at det på nogen måde medfører fordele for fx

forbrugerne. Et kartel vil således aldrig kunne have så positive virkninger, at det i

medfør af § 8 vil kunne undtages fra forbuddet i § 6."

Imidlertid defineres et "kartel" i henhold til Lovudkastets § 1, nr. 3, som "En

aftale

eller samordnet praksis mellem to eller flere konkurrenter om at samordne deres

konkurrencemæssige adfærd på markedet eller påvirke de relevante

konkurrenceparametre gennem forskellige former for praksis, f.eks., men ikke

udelukkende, fastsættelse eller koordinering af købs- eller salgspriser eller af andre

forretningsbetingelser, herunder i forbindelse med immaterielle rettigheder,

tildeling af produktions- eller salgskvoter, markedsdeling og fordeling af kunder,

herunder tilbuds-koordinering, import- eller eksportbegrænsninger eller

konkurrencebegrænsende foranstaltninger over for andre konkurrenter"

(Lovudkastet, side 2).

Den foreslåede definition er ikke begrænset til den type ulovlige aftaler og samordnet

praksis, der hidtil er blevet betegnet som karteller, men omfatter efter sin ordlyd

også helt lovlige samarbejder mellem konkurrenter. Det gælder ikke kun sådanne

typer af aftaler, som er omtalt i definitionen

–

eksempelvis tilbudskoordinering

–

og

som måtte findes at opfylde betingelserne for individuel fritagelse. Det gælder også

andre former for samarbejde mellem konkurrenter, der som udgangspunkt anses for

helt uproblematiske og i mange tilfælde er gruppefritaget, såsom

indkøbssamarbejder, forsknings- og udviklingssamarbejder og specialiseringsaftaler,

idet disse indebærer en samordning af parternes konkurrencemæssige adfærd på

markedet.

Idet den forslåede definition fremover vil have betydning for, hvilke typer af aftaler

og samordnet praksis virksomheder kan søge om bødelempelse for, i medfør af de

foreslåede nye bestemmelser § 23 d-i, jf. § 23 d, stk. 1, er det som udgangspunkt i

virksomhedernes interesse, at definitionen er så bred som muligt. Danske Advokater

anser det imidlertid for problematisk, at der ved brug af en sådan bred definition

rejses tvivl om, hvorvidt helt lovlige former for samarbejder mellem konkurrenter

fremover skal betragtes og omtales som "karteller".

Det foreslås derfor, at den foreslåede definition udgår, og at den foreslåede § 23 d,

stk. 1, i stedet ændres eksempelvis således, at formuleringen "et

kartel"

ændres til "en

aftale eller samordnet praksis mellem konkurrenter",

og at formuleringen

"kartellet" ændres til "den

pågældende aftale eller samordnede praksis".

Danske

Advokater er bekendt med, at den foreslåede definition er en ordret gengivelse af

definitionen fra ECN+, artikel 2, stk. 1, nr. 11, men det ses ikke at være nødvendigt af

hensyn til den korrekte implementering af direktivet, at konkurrenceloven anvender

samme brede definition.

Alternativt bør det klart angives i bemærkningerne til definitionen, at den alene har

til formål at sikre, at det er muligt for virksomheder at søge om bødelempelse for

4/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

enhver aftale eller samordnet praksis mellem konkurrenter, og at definitionen ikke er

udtryk for en ændret holdning til, hvilke typer af samarbejder mellem konkurrenter

der anses for at være problematiske.

Til støtte for, at den foreslåede definition af et kartel bør udgå, taler endvidere, at det

derved kan undgås, at konkurrenceloven fremover vil have to indholdsmæssigt

forskellige definitioner af henholdsvis et ”kartel” i § 5 b, nr. 6, og en ”kartelaftale” i §

23, stk. 4, jf. Lovudkastets § 1, nr. 3, og § 1, nr. 31.

4. Uafhængighed

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 4 og 5, præciseres konkurrencemyndighedernes

uafhængighed.

Danske Advokater anser det som positivt, at det understreges, at

konkurrencemyndighederne er uafhængige, da der har været en række sager i

praksis, hvor der er opstået tvivl om, hvorvidt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

samt Konkurrencerådet fuldt ud lever op til de forvaltningsretlige habilitetskrav.

5. Strukturelle påbud

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 8-10, udvides Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens muligheder for at udstede påbud til fremadrettet at omfatte også

strukturelle påbud.

Strukturelle påbud, såsom påbud om at afhænde aktiver eller aktieposter, er

vidtgående og vil ofte virke mere byrdefulde for virksomheder end adfærdsmæssige

påbud. Der er således tale om en væsentlig ændring til byrde for virksomhederne.

Retsstillingen for adfærdsmæssige påbud er i dag sådan, at påbud som udgangspunkt

skal overholdes fra den dato, hvor de meddeles adressaten, og at påklage ikke har

opsættende virkning, jf. § 19, stk. 4. Hvor en klager gør gældende, at et udstedt påbud

må tillægges opsættende virkning, idet det vil medføre alvorlige skadevirkninger for

klageren at skulle efterkomme påbuddet, indtil ankenævnets afgørelse foreligger, har

Konkurrenceankenævnet i den overvejende del af sine kendelser fundet, at der ikke

var grundlag for opsættende virkning, jf. Kirsten Levinsen m.fl., Konkurrenceloven

med kommentarer, 4. udgave (2018), s. 1201.

Strukturelle påbud kan som nævnt have vidtgående og byrdefulde virkninger for en

virksomhed. Det er som udgangspunkt i typetilfældet meget vanskeligt

–

eller endog

umuligt

– at ”tilbagerulle” virkningerne i tilfælde af underkendelse af påbuddet fra

ankenævnet. Der er med andre ord væsentlig større risiko for, at et strukturelt påbud

kan have en utilsigtet slagside og få en negativ indvirkning på markedet, der reelt vil

være uoprettelig. Af denne grund bør udgangspunktet for strukturelle påbud derfor

omvendt være, at disse skal tillægges opsættende virkning, indtil der foreligger en

retskraftig og endelig afgørelse. Det gælder særligt under hensyn til, at Lovudkastet

lægger op til, at foreløbige påbud, jf. nedenfor, også fremover skal kunne pålægges,

blot der foreligger "risiko

for alvorlig skade på konkurrencen",

og ikke kun

–

som i

henhold til EU-retten

–

hvis der foreligger "risiko

for alvorlig og uoprettelig skade

på konkurrencen"

(vores understregning) (Lovudkastet, side 180, sidste afsnit).

Det foreslås på den baggrund, at det i bemærkningerne til § 16 anføres, at klage over

afgørelser om strukturelle påbud automatisk tillægges opsættende virkning.

5/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

6. Foreløbige påbud

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 15, indsættes en ny bestemmelse som § 16 b, der

giver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen beføjelse til at pålægge foreløbige påbud.

Det har hidtil været muligt at pålægge foreløbige påbud efter konkurrencelovens § 18

b, men bestemmelsen har, så vidt Danske Advokater er bekendt, endnu ikke været

bragt i anvendelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, ligesom Kommissionen

også generelt har været yderst tilbageholdende med at udnytte sin tilsvarende

hjemmel.

Én blandt flere årsager hertil er formentlig, at en afgørelse om et foreløbigt påbud

ifølge den nugældende § 18 b skal stadfæstes af Konkurrenceankenævnet, jf. stk. 2,

før den kan få effekt. Konsekvensen heraf er, at processen har været meget tung,

hvilket i praksis kan have virket som en barriere i forhold til at få Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen til at anvende instrumentet.

Ifølge den foreslåede § 16 b skal en afgørelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

om et foreløbigt påbud ikke stadfæstes af Konkurrenceankenævnet for at træde i

kraft. I stedet er fastsat en hurtig procedure for anke af et foreløbigt påbud, jf.

Lovudkastets § 1, nr. 27.

Den foreslåede ændring må alt andet lige antages at indebære, at foreløbige påbud i

højere grad fremadrettet vil kunne bringes i anvendelse. Danske Advokater anser

som udgangspunkt dette for positivt, idet foreløbige påbud kan være et væsentligt

instrument til hurtigt at standse en virksomheds overtrædelser af

konkurrencereglerne, der medfører alvorlig skade for konkurrerende virksomheder,

hvis ikke der foretages et hurtigt indgreb. Det vil således være gavnligt med et

velfungerende administrativt system til foreløbige påbud ved siden af det

civilprocesretlige system.

Danske Advokater bemærker dog, at det i bemærkningerne til § 16 b fremgår, at den

nye hjemmel til at udstede strukturelle påbud i § 16, stk. 1 også kan udnyttes inden

for rammerne af muligheden for udstedelse af foreløbige påbud afhængig af, om en

afgørelse herom vil stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen.

Det vil være højst betænkeligt at anvende strukturelle, foreløbige påbud. Det er

endvidere Danske Advokaters opfattelse, at en sådan model ikke følger af ECN+

(artikel 10-11), hvorfor der er tale om en unødig overimplementering. Henset til

strukturelle påbuds indgribende, og i nogle tilfælde uoprettelige, karakter, er det

Danske Advokaters opfattelse, at strukturelle påbud ikke bør kunne pålægges

foreløbigt. Den foreløbige karakter vil herved reelt gå tabt, idet der gennem et

strukturelt påbud påføres permanente ændringer på markedet, frem for "kun" at

foretage foranstaltninger af "sikrende

karakter",

jf. EU-Domstolens kendelse i sag

792/79 R, Camera Care. Det bemærkes endvidere, at Kommissionen, Danske

Advokater bekendt, da heller aldrig har anvendt Rådsforordning 1/2003 i en sådan

retning.

7. Oplysningspligt

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 16 og 17, ændres konkurrencelovens § 17, stk. 1, om

indhentelse af oplysninger.

6/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Om bemærkninger til oplysningspligten set i sammenhæng med Lovudkastet § 1, nr.

20, vedrørende retssikkerhedslovens § 10, henvises til afsnit 9 nedenfor.

I

bemærkningerne til § 17 fremgår, at pligten til at udlevere oplysninger, ”som

den

pågældende har adgang til”,

f.eks. vil indebære, at et moderselskab kan være

forpligtet til at indhente oplysninger fra et datterselskab. Dette er i overensstemmelse

med EU-Domstolens praksis.

Det fremgår imidlertid endvidere, at "Hvis

oplysningskravet rettes mod et

datterselskab, vil det ligeledes kunne være forpligtet til at indhente oplysninger fra

moderselskabet uanset dettes beliggenhed"

(Lovudkastet, side 184). Der er Danske

Advokater bekendt ikke nogen støtte i EU-Domstolens praksis for, at et datterselskab

kan forpligtes til at indhente oplysninger fra et moderselskab, og der ses heller ikke

at være noget grundlag for at mene, at et datterselskab altid kan anses for at have

adgang til oplysninger hos et moderselskab. Det vil kun være tilfældet under særlige

omstændigheder, eksempelvis hvis der foreligger en aftale mellem datterselskabet og

moderselskabet om datterselskabets adgang til oplysninger hos moderselskabet.

Særligt under hensyn til, at manglende opfyldelse af anmodninger om oplysninger

fremover både kan medføre tvangsbøder og bøder, jf. de foreslåede nye § 22, stk. 1,

nr. 1, og § 23, stk. 1, nr. 8, forekommer en ubetinget forpligtelse for datterselskaber til

at fremlægge oplysninger, som alene besiddes af et moderselskab, at være

retssikkerhedsmæssigt stærkt problematisk. Det foreslås derfor, at det præciseres, at

et datterselskab ikke uden videre kan anses for at være i besiddelse af

–

og derfor i

medfør af § 17 være forpligtet til at fremlægge

–

oplysninger hos et moderselskab.

I tillæg til ovenstående præciseres det i § 17, stk. 1, at "Konkurrence-

og

Forbrugerstyrelsens krav om oplysninger skal stå i et rimeligt forhold til formålet".

Det uddybes ikke i bemærkningerne, hvad der skal forstås ved et "rimeligt

forhold",

idet det blot anføres, at "der

kan stilles krav om oplysninger fra en virksomhed eller

en virksomhedssammenslutning, hvis kravet står i et rimeligt forhold til behovet for

de pågældende oplysninger"

(Lovudkastet, side 61), og at "der

kan stilles krav til en

virksomhed eller en virksomhedssammenslutning, der står i et rimeligt forhold til

undersøgelsens behov"

(Lovudkastet, side 185). Ifølge Danske Advokaters opfattelse

har der i løbet af de senere år været eksempler på, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen i henhold til konkurrencelovens § 17 har sendt anmodninger om

oplysninger til virksomheder

–

både i konkurrenceundersøgelser og i

sektorundersøgelser, hvor de adspurgte ikke er mistænkt for at have overtrådt

konkurrencereglerne

–

som det ville kræve meget store ressourcer at besvare. På

denne baggrund foreslås det, at det i bemærkningerne præciseres, under hvilke

omstændigheder en anmodning anses for at stå i et rimeligt forhold til formålet. Det

vil gøre virksomheder i stand til at gøre Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

opmærksom herpå, hvis en anmodning om oplysninger ikke måtte stå i et rimeligt

forhold til formålet, eksempelvis fordi besvarelse af anmodningen måtte kræve et

langt større arbejde end forudsat af styrelsen.

Det bemærkes yderligere, at i henhold til Lovudkastets § 1, nr. 18, indsættes et nyt

stykke til § 17, hvorefter personkredsen, som er omfattet af oplysningspligten,

specificeres. Det følger af Lovudkastets punkt 2.6.1.1., at den nugældende

bestemmelse indeholder hjemmel til, at der kan indhentes oplysninger fra offentlige

og private virksomheder, sammenslutninger og offentlige myndigheder, jf.

7/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Folketingstidende 1996-97, tillæg A, side 3674, og at en fysisk person efter gældende

praksis også er omfattet af oplysningspligten. Det fremgår herefter i afsnit 2.6.2., at

det foreslås udtrykkeligt angivet, at oplysningspligten påhviler en virksomhed, en

virksomhedssammenslutning samt enhver anden juridisk eller fysisk person.

Offentlige myndigheder er ikke nævnt i det nye stykke, på trods af at offentlige

myndigheder er omfattet af oplysningspligten efter den nugældende bestemmelse.

Selvom offentlige myndigheder i nogle henseender kan opfattes som juridiske

personer, kan den foreslåede formulering give anledning til tvivl. Idet formålet med

bestemmelsen er udtrykkeligt at angive personkredsen, som er omfattet af

oplysningspligten, foreslås det derfor, at Lovudkastets § 1, nr. 18, ændres til at nævne

også offentlige myndigheder.

8. Kontrolbesøg

Efter de gældende regler kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretage

kontrolundersøgelser (dawn raids) i virksomheders lokaler efter indhentelse af en

retskendelse, mens SØIK har mulighed for at foretage ransagninger i private hjem

efter retsplejelovens regler. Hvis der foreligger en rimelig grund til mistanke om et

strafbart forhold, kan styrelsen ikke foretage en kontrolundersøgelse, men skal i

stedet oversende sagen til SØIK jf. retssikkerhedslovens § 9, og SØIK kan herefter

foretage en ransagning hos virksomheden efter retsplejelovens regler.

Med Lovudkastets § 1, nr. 24, foreslås en ny bestemmelse indsat som § 18 a, der

udvider Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens adgang til at foretage

kontrolundersøgelser, således at der også kan foretage kontrolundersøgelser i private

hjem efter indhentelse af en retskendelse. Dette er påkrævet efter ECN+ artikel 7. Det

fremgår desuden af Lovudkastets § 1, nr. 21, om den foreslåede § 18, stk. 1, at selv

hvor der foreligger en rimelig grund til mistanke om et strafbart forhold, kan

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretage en kontrolundersøgelse hos en

virksomhed. Retssikkerhedslovens § 9 vil derfor ikke fremover gælde for styrelsens

kontrolundersøgelser hos virksomheder. Retssikkerhedslovens § 9 skal dog gælde

ved kontrolundersøgelse i private hjem, og i dette tilfælde vil styrelsen således skulle

afstå fra at foretage en kontrolundersøgelse, hvis der foreligger en rimelig grund til

mistanke om et strafbart forhold, da det i dette tilfælde (fortsat) vil være SØIK, som

skal foretage en ransagelse efter retsplejelovens regler.

Danske Advokater bemærker, at med disse ændringer er det fremover afgørende, at

domstolene foretager en indgående realitetsprøvelse af Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens

anmodninger

om

retskendelse

til

at

foretage

kontrolundersøgelser, da der ikke senere vil komme en anmodning om ransagning

fra SØIK efter straffeprocessens rammer, ligesom det er tilfældet under den

nugældende retsstilling. Der bør desuden indføres faste regler for, hvordan

undersøgelsens genstand skal afgrænses, således at der ikke kan forekomme

"fiskeekspeditioner", hvor undersøgelsen starter ét sted, men ender et andet. I dag er

styrelsens formulering af undersøgelsesbeslutninger i praksis så brede, at det oftest

ikke er muligt at fastlægge fra undersøgelsens start, hvad der reelt kan omfattes af

denne, hvilket ofte giver anledning til praktiske og retssikkerhedsmæssige

udfordringer.

Det skal erindres, at formålet med kontrolundersøgelsen i de situationer, hvor

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan foretage kontrolundersøgelse i private

hjem, er at bevise virksomhedens overtrædelse. Hvis formålet er at bevise personens

8/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

medvirken til virksomhedens overtrædelse, kan styrelsen ikke foretage

kontrolundersøgelsen, da den så forsat skal foretages som en ransagning af SØIK

efter retsplejelovens regler. Dette giver unægtelig anledning til vanskelige situationer

for styrelsen i fremtiden, og det anføres også i Lovudkastet, s. 205, at styrelsen "med

henblik på at sikre en mistænkt fysisk persons retsstilling bedst muligt i praksis så

vidt muligt koordinere en kontrolundersøgelse i vedkommendes private hjem m.v.

med Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og international Kriminalitet".

Det

angives herefter, at undersøgelsen bør gennemføres af SØIK efter retsplejelovens

regler, men såfremt SØIK "ikke

ønsker eller har mulighed for at gennemføre en

ransagning hos den pågældende, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen dog

under alle omstændigheder have mulighed for at gennemføre en

kontrolundersøgelse hos den mistænkte fysiske person, hvis betingelserne i den

foreslåede bestemmelse er opfyldt".

Danske Advokater anbefaler som en mulig løsning herpå, at det bør fremgå direkte af

loven, at styrelsen ved et ønske om kontrolundersøgelse i et privat hjem skal anmode

SØIK om at indhente en retskendelse efter retsplejelovens regler om ransagning. Kun

hvor domstolene nægter en sådan, kan styrelsen selv anmode om at foretage en

kontrolundersøgelse direkte efter den foreslåede hjemmel i konkurrenceloven, dog

mod en sædvanlig domstolsprøvelse af en sådan anmodning, hvor styrelsen altså vil

skulle sandsynliggøre behovet og rimeligheden i et sådant indgribende retsskridt.

Dette vil sikre, at SØIK faktisk inddrages, og

–

såfremt der er en mulig mistanke mod

fysiske personer

–

at ransagningen vil blive foretaget af SØIK og efter retsplejelovens

regler. En sådan model ses ikke at være i strid med ECN+ artikel 7.

9. Retssikkerhedslovens § 10

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 20-24, får Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en

række yderligere undersøgelsesbeføjelser. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal

bl.a. kunne indkalde repræsentanter for en virksomhed og fysiske personer til

interviews, jf. § 17 a, kunne afkræve mundtlige forklaringer fra virksomheders

repræsentanter og ansatte under kontrolundersøgelser, jf. § 18, stk. 1, 3. pkt., og

kunne gennemføre kontrolundersøgelser i private hjem, jf. § 18 a.

Samtidigt foreslås indsat en ny bestemmelse som § 17 b, hvorefter

retssikkerhedslovens § 10 (det danske forbud mod selvinkriminering) ikke skal finde

anvendelse på krav til virksomheder eller virksomhedssammenslutninger om

oplysninger efter konkurrencelovens § 17, § 17 a eller § 18, stk. 1.

Ifølge Lovudkastets almindelige bemærkninger pkt. 2.7.2., skyldes denne ændring, at

det efter ECN+ ikke er muligt at operere med en højere grad af beskyttelse mod

selvinkriminering i national procesret, end den, der følger af EU-retten, da dette vil

kunne hindre den effektive håndhævelse af EU-konkurrencereglerne. Det er dog

uomtvisteligt en forudsætning, at den EU-retlige beskyttelse mod selvinkriminering

fortsat skal finde anvendelse, både i den situation, hvor en person udtaler sig på egne

vegne, og i den situation, hvor personen udtaler sig på en virksomheds vegne.

Den foreslåede ordning vil forringe såvel virksomheders som fysiske personers

retssikkerhed væsentligt i forhold til, hvad der i dag gælder efter dansk ret. En

fravigelse af retssikkerhedslovens § 10 vil medføre, at virksomheder og fysiske

personer ikke længere kan nægte at udtale sig om faktuelle forhold, hvor der

foreligger en konkret mistanke om en overtrædelse. De er derved tvunget til at

9/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

medvirke til at oplyse en sag, der potentielt kan resultere i en bøde eller, for fysiske

personers vedkommende, fængselsstraf i op til 6 år. Dette skaber en uhensigtsmæssig

sammenblanding mellem den situation, hvor en person udtaler sig på egne vegne, og

den situation, hvor personen udtaler sig på vegne af virksomheden. Dette selvom den

foreslåede § 17 b alene gælder for virksomheder og virksomhedssammenslutninger.

Som eksempel kan forestilles en situation, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

afkræver oplysninger fra direktøren i den virksomhed, som Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen konkret mistænker for at have begået en overtrædelse af

konkurrencereglerne, jf. den foreslåede § 17. I dette tilfælde vil direktøren

–

i strid

med sine grundlæggende rettigheder, også efter EU-retten

–

reelt have mistet retten

til ikke aktivt at bidrage med belastende faktuelle oplysninger, der ultimativt kan give

anledning til, at SØIK indleder en personlig straffesag mod den pågældende.

Retssikkerhedslovens § 10 gælder fortsat for fysiske personer, når der er en konkret

mistanke om den fysiske persons medvirken til en overtrædelse af

konkurrencereglerne, men denne beskyttelse udhules væsentligt i tilfælde som det

ovenfor beskrevne.

Det fremgår i bemærkningerne i relation til den foreslåede § 18, stk. 1, 3. pkt., om

beføjelsen til at afkræve mundtlige forklaringer fra virksomheders repræsentanter

eller ansatte, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen så vidt muligt vil forsøge at

undlade at stille spørgsmål til en person under personlig mistanke, og i stedet vil

stille spørgsmål til andre ansatte, som ikke er under mistanke. Dette løser dog ikke

det retssikkerhedsmæssige problem i, at fysiske personer kan risikere fængsel i op til

6 år uden at være beskyttet af retssikkerhedslovens § 10. Det i bemærkningerne

opstillede eksempel gælder da også kun, hvor den mistænkte ikke er den eneste, som

kan svare på styrelsens spørgsmål.

Danske Advokater opfordrer til, at ovenstående retssikkerhedsmæssige problem

anerkendes og løses, eksempelvis ved at indsætte en regel om, at oplysninger om en

virksomhed, der er opnået efter §§ 17, 17 a eller 18, stk. 1, ikke må anvendes i en

eventuel senere straffesag mod en fysisk person tilknyttet virksomheden. En sådan

regel vil ikke være i strid med ECN+ og vil sikre, at grundlæggende danske

retssikkerhedsprincipper ikke begrænses mere end nødvendigt.

I det hele taget efterspørger Danske Advokater retningslinjer for, hvorledes et

tilstrækkeligt niveau af retssikkerhed påtænkes sikret for fysiske personer og

virksomheder i lyset af § 17 b sammenholdt med §§ 17, 17 a og 18, stk. 1. Principperne

for sådanne retningslinjer bør fastlægges i lovforarbejderne, således at loven ikke

bliver vedtaget uden behørige overvejelser herom.

10. Påklage til Konkurrenceankenævnet

I de specifikke bemærkninger til Lovudkastets § 1, nr. 25, angives det, at "Det

understreges, at det er afgørelser, der anvender EUF-Traktatens artikel 101 eller

102 alene eller sammen med § 6 eller § 11, der kan påklages; det er ikke et

synspunkt om, at samhandelen ikke kan anses for påvirket, der kan påklages"

(vores understregning) (Lovudkastet, side 213). Hensigten med det understregede er

antageligt at tilkendegive, at det ikke er muligt særskilt af påklage en

delkonklusion/præmis i en afgørelse fra Konkurrencerådet eller Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen i øvrigt om, at der ikke er samhandelspåvirkning. Dette synes dog

10/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ikke at kunne betragtes som et "synspunkt", og formuleringen er i øvrigt uklar. Det

foreslås derfor, at det understregede i citatet præciseres.

11. Tvangsbøder

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 30, foreslås konkurrencelovens § 22 om

tvangsbøder ændret, hvorefter adgangen til at pålægge tvangsbøder udvides.

I den foreslåede § 22, stk. 3, fremgår, hvordan størrelsen af en tvangsbøde til en

virksomhed skal beregnes. I overensstemmelse med art. 16 i ECN+ skal størrelsen

fastsættes i forhold til en virksomheds gennemsnitlige samlede daglige omsætning på

verdensplan i det foregående regnskabsår og beregnes fra den dato, der er angivet i

beslutningen om at pålægge tvangsbøder.

Det bemærkes for det første, at den foreslåede bestemmelse tillige bør fastsætte et

maksimum for tvangsbøder i lighed med Kommissionens beføjelse til at fastsætte

tvangsbøder efter art. 24 i rådsforordning 1/2003, hvorefter Kommissionen kan

pålægge tvangsbøder på maksimalt 5 pct. af den gennemsnitlige daglige omsætning i

det forudgående regnskabsår. Af hensyn til virksomheders mulighed for at forudsige

deres eventuelle eksponering over for konkurrencereglerne, forekommer det gavnligt

at fastsætte en maksimumgrænse for tvangsbøder. Der ses ikke at være hindringer i

art. 16 i ECN+ for at fastsætte en sådan maksimalbegrænsning.

For det andet bemærkes, at den foreslåede bestemmelse ikke ses at fastsætte en

fremgangsmåde for, hvordan tvangsbøder til fysiske personer skal beregnes. Af

hensyn til forudsigelighed kan det derfor overvejes at fastlægge kriterierne, som en

tvangsbøde til en fysisk person vil skulle fastsættes på baggrund af, og/eller at give

vejledning om fastsættelsen af tvangsbøder til fysiske personer i bemærkningerne.

12. Lempelse af krav til beviser og tilregnelse

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 31, foreslås strafbestemmelsen i § 23 ændret, så der

i fremtiden kan pålægges bøder, hvis virksomheder har handlet "forsætligt

eller

uagtsomt",

og dermed kan også "simpel uagtsomhed" medføre, at virksomheder

pålægges bøder.

Efter de hidtidige danske regler kræves, at virksomheder har handlet "forsætligt

eller

groft uagtsomt",

for at der kan pålægges bøder. Det fremgår af ECN+, at begreberne

"uagtsomhed" og "forsæt" ikke skal tolkes i overensstemmelse med strafferetlig

praksis, og at det også skal være muligt at pålægge virksomheder bøder for

overtrædelser begået ved "simpel uagtsomhed". Ikke desto mindre er der tale om en

væsentlig ændring af de gældende regler.

Sammenholdes dette lempede tilregnelseskrav med den lempede bevisbyrde, der vil

gælde for retssager efter den borgerlige retsplejes former, fremfor straffesager (jf.

Lovudkastets almindelige bemærkninger, afsnit 2.20.2.1), er virkningen en betydelig

udvidelse af det område, inden for hvilket virksomheder kan bødesanktioneres for

overtrædelser af konkurrencereglerne.

Når sagerne i fremtiden skal føres efter reglerne for den borgerlige retspleje, jf. afsnit

20 nedenfor, vil det skærpede beviskrav, som det hidtil har påhvilet SØIK at løfte

som led i straffesagen, blive afløst af den ligefremme bevisbyrde, der gælder i civile

sager. Det angives direkte i Lovudkastet, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i

11/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

fremtiden vil kunne løfte bevisbyrden ved "indicier,

forudsat at de er objektive og

samstemmende",

og at det herefter vil påhvile virksomheden "ikke

alene at

fremlægge et sandsynligt alternativ til modpartens opfattelse, men tillige at påvise,

at de anvendte beviser er utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen af

konkurrencereglerne. Når modparten lægger direkte beviselementer til grund,

tilkommer det virksomheden at godtgøre, at de påberåbte beviselementer er

utilstrækkelige. En sådan vending af bevisbyrden tilsidesætter ikke princippet om

uskyldsformodning"

(Lovudkastets almindelige bemærkninger, pkt. 7.3).

Det forhold, at graden af tilregnelse for virksomheders ansvar lempes fra "grov

uagtsomhed" til "simpel uagtsomhed", samtidig med at kravene til beviserne for en

overtrædelse lempes, indebærer efter Danske Advokaters opfattelse en betydelig

udvidelse af handlinger, der kan medføre bøder i fremtiden. Fremover vil således kun

tilfælde, hvor virksomhedens handlinger kan karakteriseres som hændelige, være

undtaget strafbestemmelsen. Det er uklart, hvor grænsen for denne udvidelse vil

blive trukket i praksis, hvilket ud fra et retssikkerhedsmæssigt perspektiv er stærkt

betænkeligt og vanskeligt foreneligt med et grundlæggende princip om tydelig

afgrænsning af de sanktionerede handlinger/undladelser, således at fysiske og

juridiske personer i videst muligt omfang kan forudberegne deres retsstilling. Danske

Advokater efterspørger derfor retningslinjer for den nærmere afgrænsning af

tilfælde, som vil falde under den foreslåede § 23 og tilfælde, som ikke vil falde under

§ 23.

13. Bødeansvar for koncernforbundne selskabers overtrædelser

Med Lovudkastets § 1, nr. 32, foreslås indsættelse af en ny konkurrencelovens § 23 a,

stk. 1, hvorefter det gælder, at "Inden

for en økonomisk enhed er en virksomhed

ansvarlig for en anden virksomheds overtrædelser af § 6, § 11 eller EUF-Traktatens

artikel 101 eller 102".

Bestemmelsen har til formål at implementere ECN+ artikel 13(5), i henhold til

hvilken "Medlemsstaterne

sikrer, at virksomhedsbegrebet anvendes i forbindelse

med pålæggelse af bøder til modervirksomheder og retlige og økonomiske

efterfølgere til virksomheder",

og både de generelle og specifikke bemærkninger til

forslaget giver indtryk af, at bestemmelsen også er tiltænkt at håndtere netop

bødeansvar for (i) moderselskaber og (ii) retlige og økonomiske efterfølgere.

Sådan som bestemmelsen er formuleret, vil den imidlertid også gøre det muligt at

pålægge et

datterselskab

ansvar for en overtrædelse af konkurrencereglerne begået

af et

moderselskab,

der har udøvet bestemmende indflydelse over datterselskabet,

idet datterselskabet udgør "en

virksomhed"

og moderselskabet "en

anden

virksomhed",

der er "Inden

for en økonomisk enhed".

Selvom dette antageligt ikke

har været tiltænkt, og heller ikke har nogen udtrykkelig støtte i bemærkningerne, er

fortolkningen heller ikke udelukket af bemærkningerne. Således angiver Lovudkastet

på side 215, at "Virkningen

af den foreslåede bestemmelse vil være, at hvis der

foreligger en økonomisk enhed, vil f.eks. et moderselskab under visse betingelser

kunne gøres ansvarlig for et datterselskabs overtrædelse af § 6, § 11 eller EUF-

Traktatens artikel 101 eller 102"

(vores understregning). Det foreslås, at ordlyden af

den foreslåede bestemmelse samt bemærkningerne hertil korrigeres, så det gøres

klart, at det i henhold til EU-Domstolens praksis alene er moderselskaber, der kan

holdes ansvarlige for datterselskaber, og ikke omvendt.

12/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

I bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse (Lovudkastet, side 253) angives

endvidere følgende:

"Indledningsvis understreges det, at hvis aktierne i et aktieselskab sælges, sker der

alene ændringer i selskabets ejerkreds, og spørgsmålet om succession opstår ikke i

et sådant tilfælde. Den pågældende virksomhed med den nye ejerkreds vil fortsat

være ansvarlig for en overtrædelse af konkurrencereglerne begået før aktiesalget.

[…]

Sker der derimod et helt eller delvist frasalg af en virksomheds aktiviteter, efter at

den har overtrådt konkurrencereglerne, vil erhververen af aktiviteterne som

hovedregel ikke indtræde i ansvaret for overtrædelsen, der forbliver hos den

virksomhed, der begik overtrædelsen, dvs. sælgeren. Eksisterer den juridiske

person, der har begået en overtrædelse af konkurrencereglerne, stadigvæk, vil

afgørelsen fortsat kunne rettes til denne. Hvis det selskab, der har begået en

overtrædelse, senere opkøbes af et andet selskab, er udgangspunktet således, at det

opkøbende selskab (det nye moderselskab) ikke vil kunne gøres ansvarlig for

overtrædelser

begået

inden

overdragelsen.

Her

vil

et

eventuelt

moderselskabsansvar kun kunne påhvile den fysiske eller juridiske person, der ledte

selskabet på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, jf. EU-Domstolens dom

af 16. november 2000 i sag C-279/98, Cascades, præmis 78. Det betyder, at den nye

køber (det nye moderselskab) som udgangspunkt ikke vil ifalde ansvar."

Hertil bemærkes

for det første,

at bemærkningerne i andet afsnit citeret ovenfor

synes at blande sammen på spørgsmålet om ansvar i tilfælde af køb af aktier i et

selskab, hvilket er håndteret i det første afsnit citeret ovenfor, og spørgsmålet om

ansvar i tilfælde af køb af en virksomheds aktiviteter (succession). Nærmere bestemt

synes den del af afsnittet, der starter med "Hvis

det selskab, der har begået

overtrædelsen, senere opkøbes af et andet selskab…",

rettelig at høre til spørgsmålet

om ansvar i tilfælde af køb af aktier. For at undgå misforståelser foreslås det derfor,

at bemærkningerne på dette punkt korrigeres.

For det andet

bemærkes, at det citerede udsagn om, at "Den

pågældende

virksomhed med den nye ejerkreds vil fortsat være ansvarlig for en overtrædelse af

konkurrencereglerne begået før aktiesalget",

kan misforstås således, at også den nye

ejerkreds

–

der jo sammen med det ejede selskab vil anses for udgøre én økonomisk

enhed og dermed én samlet virksomhed i konkurrenceretlig forstand

–

kan holdes

ansvarlig for overtrædelsen begået af det selskab, hvis aktier er blevet solgt. Dette har

ikke støtte i EU-Domstolens praksis. Det foreslås derfor, at bemærkningerne også på

dette punkt korrigeres.

For det tredje

er det ifølge Danske Advokaters opfattelse ukorrekt, når det i det andet

afsnit citeret ovenfor gives udtryk for, at det i situationer, hvor den juridiske person,

der har begået en overtrædelse af konkurrencereglerne, stadigvæk eksisterer, kun er

udgangspunktet,

at en ny køber af selskabets aktier ikke kan holdes ansvarlig for

overtrædelsen. Bortset fra den situation, at et selskab, der har deltaget i en

overtrædelse, er ophørt med at eksistere, eksempelvis som følge af en lodret fusion

med det nye moderselskab, eller fordi selskabet er blevet opløst i forbindelse med, at

dets aktiviteter er blevet overført til og videreført af det nye moderselskab, i hvilke

tilfælde det nye moderselskab i henhold til praksis kan ifalde ansvar som følge af

succession, er der ifølge EU-Domstolens intet grundlag for at holde et moderselskab

ansvarlig for en overtrædelse begået af et datterselskab inden moderselskabets køb af

13/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

datterselskabet. Det foreslås derfor, at bemærkningerne også på dette punkt

korrigeres.

I bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse (Lovudkastet, side 254) angives

endvidere følgende:

"Hvis den virksomhed, der begik overtrædelsen, er ophørt med at eksistere, inden

der træffes afgørelse, vil den fysiske eller juridiske person, som måtte have

overtaget ansvaret for virksomhedens drift, indtræde i ansvaret, jf. Domstolens

dom af 8. juli 1999 i sag C-49/92 P, Anic, præmis 145ff. Det vil for eksempel være

tilfældet, hvis en virksomhed har solgt sin produktion af et bestemt produkt til en

anden virksomhed og efterfølgende er blevet opløst. Her vil den virksomhed, der

reelt har overtaget driften og fortsat virksomheden, kunne gøres ansvarlig for

overtrædelsen, hvis der er en økonomisk og funktionel kontinuitet mellem de to

virksomheder."

(vores understregning)

Hertil bemærkes

for det første,

at det i citatet understregede udsagn ikke har støtte i

den angivne dom. Det eneste af relevans for ovenstående spørgsmål, som fremgår af

de relevante præmisser i dommen, er således det forhold, som fastslået af EU-

Domstolen, at "kriteriet

om »økonomisk succession« kun kan finde anvendelse, hvis

den juridiske person, der var ansvarlig for virksomhedens drift, er ophørt med at

eksistere i retlig forstand, efter at overtrædelsen er blevet begået".

Det foreslås

derfor, at bemærkningerne også på dette punkt korrigeres.

For det andet

bemærkes, at det i henhold til praksis ikke er tilstrækkeligt, for at en

erhverver af samtlige eller en del af aktiviteterne fra en virksomhed, der har overtrådt

konkurrencereglerne, kan ifalde ansvar for overtrædelsen, at den virksomhed, der

begik overtrædelsen, er ophørt med at eksistere. Der skal være tale om, at

erhververen er den retlige og økonomiske efterfølger til virksomheden. Det er ikke

nødvendigvis opfyldt, blot fordi der er sket et salg produktionsfaciliteter, således som

det citerede kan give indtryk af. Det foreslås derfor, at bemærkningerne på dette

punkt præciseres.

14. Hæftelsesansvar for medlemmer af virksomhedssammenslutninger

Med Lovudkastets § 1, nr. 32, foreslås indsættelse af nye bestemmelser i

konkurrencelovens § 23 a, stk. 2-4, hvorefter (i) en insolvent

virksomhedssammenslutning, der er pålagt en bøde for overtrædelse af

konkurrencereglerne, kan pålægges inden for en af Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen fastsat frist at indkalde bidrag fra sine medlemmer til betaling af

bøden, (ii) at styrelsen efter fristens udløb kan opkræve restbeløbet direkte hos

enhver af de virksomheder, hvis repræsentanter var medlemmer af

virksomhedssammenslutningens besluttende organer, da overtrædelsen blev begået,

og (iii) at styrelsen også, hvor det er nødvendigt for at sikre fuld betaling af bøden,

kan kræve betaling af udestående bødebeløb hos ethvert medlem af

virksomhedssammenslutningen, der var aktiv på det marked, hvor overtrædelsen

fandt sted, medmindre medlemmet påviser, at det ikke har gennemført

virksomhedssammenslutningens beslutning om en overtrædelse, og at medlemmet

enten ikke har haft kendskab til dennes eksistens eller aktivt har taget afstand fra

den, inden styrelsens undersøgelse blev indledt.

14/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Hertil bemærkes

for det første,

at der er tale om en betydelig skærpelse i forhold til

de gældende regler. I situationen, hvor en bøde ikke kan betales, kan dette således

medføre kollektivt ansvar selv for medlemsvirksomheder, som intet har haft af gøre

med den konstaterede overtrædelse. Yderligere medfører den foreslåede § 23 a, stk.

4, 2. pkt., reelt en omvendt bevisbyrde, idet det er medlemsvirksomhedens ansvar at

bevise, at denne ikke har gennemført beslutningen, eller at denne tog aktivt afstand

fra beslutningen. Den foreslåede bestemmelse kan således få alvorlige negative

konsekvenser for virksomheder, som end ikke har overtrådt konkurrencereglerne.

For det andet

bemærkes, at Lovudkastet ikke giver nogen vejledning i, i henhold til

hvilken proces opkrævningen af en ubetalt del af bøden direkte fra medlemmer af

virksomhedssammenslutningen i henhold til de foreslåede nye bestemmelser i § 23 a,

stk. 3 og 4, herunder (i) hvorvidt bødebeløbet kan opkræves umiddelbart på

baggrund af en afgørelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (eventuelt nærmere

bestemt Konkurrencerådet) eller vil kræve domstolsprøvelse i henhold til reglerne i

det foreslåede nye kapitel 9; (ii) hvorledes der skal ske prøvelse af et eventuelt

anbringende fra et medlem om, at det ikke har gennemført sammenslutningens

beslutning om en overtrædelse, og at det enten ikke har haft kendskab til dennes

eksistens eller aktivt har taget afstand fra den, inden styrelsens undersøgelse blev

indledt, jf. den foreslåede § 23 a, stk. 4, 2. pkt., og (iii) hvorvidt en del af bøden

opkrævet i medfør af § 23 a, stk. 3 eller 4, skal betales til Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen (således som formuleringerne "kan

Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen opkræve restbeløbet"

og "kan

styrelsen også […] kræve

betaling",

kunne indikere) eller til statskassen. Det foreslås, at bestemmelserne og

bemærkningerne hertil på dette punkt udbygges.

For det tredje

bemærkes, at Lovforslaget ikke giver nogen vejledning i, hvorvidt

medlemmer af en virksomhedssammenslutning, der har betalt en del af en bøde

pålagt virksomhedssammenslutningen

–

enten som følge af en indkaldelse fra

virksomhedssammenslutningen i henhold til den foreslåede § 23 a, stk. 2, eller som

følge af et styrelsens direkte opkrævning i henhold til de foreslåede § 23 a, stk. 3 og 4

–

kan kræve helt eller delvis regres fra andre medlemmer af

virksomhedssammenslutningen og i givet fald i henhold til hvilke principper. Det

foreslås, at bestemmelserne og bemærkningerne hertil også på dette punkt udbygges.

15. Maksimering af bøder til virksomhedssammenslutninger

I henhold til Lovudkastets § 1 nr. 32, foreslås indsættelse af en ny § 23 b, stk. 5, i

henhold til hvilken en overtrædelse begået af en virksomhedssammenslutning, der

vedrører medlemmernes aktiviteter, maksimalt kan medføre en bøde på 10 % af

summen af den samlede koncernomsætning på verdensplan for hvert af de

medlemmer, der er aktive på det marked, der er berørt af den overtrædelse. Stk. 5, 3.

pkt., angiver, at "Den

enkelte virksomheds økonomiske ansvar i forbindelse med

betaling af bøden må dog ikke overstige det maksimale beløb, der er fastsat efter

stk. 2".

Hertil bemærkes

for det første,

at henvisningen rettelig burde være til stk. 4, der

indeholder reglen om, at en bøde til en virksomhed ikke kan overstige 10 % af en

virksomheds, virksomhedssammenslutnings eller anden juridisk persons samlede

koncernomsætning på verdensplan. Det støttes også af Lovudkastet, s. 263, hvorefter

"Det

foreslås dog samtidig med 3. pkt., at den enkelte virksomheds økonomiske

15/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ansvar i forbindelse med betaling af bøden ikke må overstige 10 pct. af

virksomhedens samlede koncernomsætning på verdensplan".

For det andet

bemærkes, at det ikke er klart, hvordan den foreslåede stk. 5, 3. pkt.,

nærmere skal forstås, herunder hvorvidt bestemmelsen vedrører (i) den maksimale

bøde til virksomhedssammenslutningen, og i så fald hvad forskellen er mellem den

foreslåede stk. 5 og den foreslåede stk. 4, eller (ii) hæftelsesansvaret for medlemmer

af en virksomhedssammenslutning i henhold til den foreslåede § 23 a, stk. 2-4. Det

foreslås derfor, at dette præciseres i bestemmelsen og/eller bemærkningerne hertil.

16. Forældelse

I henhold til Lovudkastets § 1, nr. 32, foreslås det, at der i konkurrencelovens § 23 c

indsættes regler om forældelsesfrister for det civilretlige bødeansvar i henhold til

konkurrenceloven. Der er tale om en implementering af ECN+ artikel 29.

Lovudkastet må forstås således, at den nuværende forældelsesregel i

konkurrencelovens § 23, stk. 6, foreslås ophævet, og at reglerne for forældelse af

civile bøder efter konkurrenceloven derfor udelukkende vil være at finde i den

foreslåede bestemmelse i § 23 c. Forældelsesreglerne i straffeloven har ingen

virkning for civile bøder, da disse bøder netop ikke udgør en strafferetlig sanktion.

Den absolutte frist og afbrydelse

Efter ECN+ artikel 29, stk. 1, sidste pkt., berører de regler om suspension eller

afbrydelse, som nødvendigvis skal implementeres i national ret i henhold til

direktivet, ikke de absolutte forældelsesfrister, der måtte gælde efter national ret.

Danske Advokater hilser det i den forbindelse velkomment, at der i den foreslåede §

23 c, stk. 1, 3. pkt., er taget initiativ til at indføre en absolut forældelsesfrist for civile

bøder i dansk ret.

Det er imidlertid uklart, hvorledes sammenspillet skal forstås mellem den absolutte

10-årige frist i den foreslåede § 23 c, stk. 1, 3. pkt. og henholdsvis den foreslåede regel

i § 23 c, stk. 1, 2. pkt.,

om ”genstart” af forældelsesfristen ved afbrydelse, samt den

foreslåede regel i § 23 c, stk. 3, om afbrydelse ved underretning om det første

formelle efterforskningsskridt.

Uklarheden relaterer sig hovedsageligt til spørgsmålet om, hvorvidt den absolutte 10-

årige frist afbrydes af et afbrydelsesskridt som nævnt i § 23 c, stk. 3, og i så fald om

den 10-årige

frist herved ”genstartes” i henhold til § 23 c, stk. 1, 2. pkt. Ud fra

ordlyden i § 23 c og Lovudkastets bemærkninger til denne må dette spørgsmål

besvares benægtende. Den absolutte 10-årige frist ville da også være helt indholdsløs,

hvis den afbrydes i alle de tilfælde, hvor den almindelige 5-årige frist afbrydes. Det

må imidlertid tilrådes, at det afklares udtrykkeligt i loven eller i det mindste i

lovbemærkningerne, hvordan sammenspillet mellem den absolutte 10-årige frist og

afbrydelsesreglerne skal forstås.

Bemærkningerne i Lovudkastet synes i den forbindelse uklare, jf. f.eks. s. 266:

”Et tænkt eksempel […]: Kommissionen –

eller en anden national

konkurrencemyndighed i Den Europæiske Union

–

har undersøgt en virksomheds

mulige misbrug af en dominerende stilling i ét år. Sagen overgår herefter til

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvorefter der vil løbe en ny forældelsesfrist

16/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

på fem år; det år, hvor Kommissionen har undersøgt sagen, ses der bort fra. Hvis

der ikke inden 10 år er truffet en endelig afgørelse om virksomhedens overtrædelse

af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling, kan den ikke pålægges en bøde.”

Det er uklart, hvorfor ”der

vil løbe en ny forældelsesfrist på fem år”,

når sagen i det

tænkte eksempel overgår fra Kommissionen til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Forældelsesfristen løber fra den dag, hvor overtrædelsen er ophørt, jf. stk. 2, og kan

kun genstartes (efter stk. 1, 2. pkt.), hvis der sker afbrydelse efter stk. 3, dvs. når

virksomheden modtager underretning om det første formelle efterforskningsskridt.

Den nye forældelsesfrist vil dog antageligvis først begynde at løbe, når afbrydelsen er

ophørt ved en endelig afgørelse, jf. stk. 4.

Det er derfor også uklart, hvad der menes i det tænkte eksempel

med, at ”det

år, hvor

Kommissionen har undersøgt sagen, ses der bort fra”.

Hvis Kommissionen i det

tænkte eksempel allerede har foretaget en underretning som omtalt i stk. 3, vil der

allerede være sket afbrydelse på dette tidspunkt, og den nye frist vil antageligvis først

begynde at løbe, når der er truffet endelig afgørelse, jf. stk. 4. Hvis Kommissionen i

det tænkte eksempel derimod ikke har foretaget en underretning som omtalt i stk. 3,

skal der ikke blot ses bort fra det år, hvor Kommissionen har behandlet sagen, men

derimod medregnes hele perioden fra overtrædelsens ophør, jf. stk. 2, og indtil det

tidspunkt, hvor virksomhederne modtager underretningen fra Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, jf. stk. 3

–

i hvert fald hvad angår den 5-årige forældelsesfrist.

Afbrydelse af forældelse for alle deltagende virksomheder

Efter den foreslåede § 23 c, stk. 3, 1. pkt., i konkurrenceloven, afbrydes

forældelsesfristen den dag, hvor mindst én virksomhed i en håndhævelsessag får

underretning om det første formelle efterforskningsskridt fra Kommissionen,

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller en anden national konkurrencemyndighed.

Afbrydelsen gælder for alle virksomheder m.v., der har deltaget i overtrædelsen, jf.

stk. 3, 2. pkt. Der er tale om en implementering af artikel 29, stk. 1, i ECN+.

Reglen i artikel 29, stk. 1, må efter Danske Advokaters opfattelse anses som et

væsentligt brud på retssikkerheden og i strid med selve formålet med

forældelsesregler i almindelighed. Det skyldes navnlig, at forældelsesfristen også kan

afbrydes overfor virksomheder, som ikke er gjort bekendt med, at der verserer en

efterforskning om en overtrædelse, som de har deltaget i. Det må imidlertid

medgives, at den foreslåede implementering i konkurrencelovens § 23 c, stk. 3, ikke

umiddelbart kan anses for en overimplementering af artikel 29.

For at afbøde det brud på retssikkerheden, som den foreslåede regel i § 23 c, stk. 3,

indebærer, bør der efter Danske Advokaters opfattelse i det mindste indføres regler,

der forpligter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til i videst muligt omfang at

underrette de virksomheder, der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

opfattelse har deltaget i en overtrædelse, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

efterforsker eller i øvrigt har foretaget afbrydelsesskridt overfor, om det pågældende

afbrydelsesskridt.

Ophør af afbrydelse af forældelse

Efter den foreslåede § 23 c, stk. 4, ophører afbrydelsen af forældelsen den dag, hvor

håndhævelsessagen er afsluttet ved en endelig afgørelse, eller hvor det er besluttet

ikke at forfølge sagen yderligere. I de specifikke bemærkninger angives fire

17/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

forskellige situationer, hvor dette anses at være tilfældet. I hvert tilfælde bruges

fejlagtigt formuleringen "og

forældelsen dermed ophører"

henholdsvis "at

forældelsen anses for ophørt",

idet der i stedet for "forældelsen" rettelig skulle have

stået "afbrydelsen

af forældelsen".

Dette bør korrigeres.

17. Ødelæggelse m.v. af beviser

Efter den foreslåede § 23 d, stk. 3, litra 3, kan bødefritagelse kun opnås, såfremt

ansøgeren "ikke

under planlægningen af sin indgivelse af en ansøgning om

bødelempelse til Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen […] har ødelagt, forfalsket

eller skjult beviser vedrørende kartellet".

Heraf fremgår altså klart, at det kun vil

være hindrende for opnåelse af bødelempelse, hvis ansøgeren har ødelagt, forfalsket

eller skjult beviser under planlægningen af sin ansøgning om bødelempelse.

Imidlertid angiver de specifikke bemærkninger til bestemmelsen i Lovudkastets s.

275 følgende:

"Det foreslås med nr. 3, litra a, at ansøgeren allerede fra det tidspunkt, hvor

vedkommende planlægger indgivelsen af en ansøgning om bødelempelse, ikke må

have ødelagt, forfalsket eller skjult beviser vedrørende kartellet. Den foreslåede

bestemmelse vil gennemføre artikel 19, litra c, nr. i.

Virkningen af den foreslåede bestemmelse vil være, at det vil blive anset for et brud

på den loyale samarbejdsforpligtelse, hvis ansøgeren allerede inden indgivelse af

ansøgningen om bødelempelse har ødelagt eller skjult dokumentation for kartellet."

(vores understregninger)

De understregede formuleringer kan rent sprogligt forstås således, at det også vil

være hindrende for opnåelse af bødelempelse, hvis ansøgeren har ødelagt, forfalsket

eller skjult beviser tidligere end det tidspunkt, hvor ansøgeren begynder at planlægge

indgivelsen af en ansøgning om bødelempelse, uanset at ansøgeren ikke har gjort det

(igen) efter dette tidspunkt. Det foreslås derfor, at bemærkningerne til bestemmelsen

på dette punkt korrigeres.

18. Civilt bødesystem

Med Lovudkastets § 1, nr. 34, foreslås indsættelse af kap. 9 a i konkurrenceloven

indeholdende regler for behandlingen af sager om pålæggelse af civile bøder.

Reglerne skal sammenholdes med Lovudkastets § 1, nr. 31, hvorved det foreslås at

indsætte ny affattelse af konkurrencelovens § 23, stk. 1-3, indeholdende regler om

pålæggelse af civile bøder.

Generelt

Efter den foreslåede affattelse af § 25, stk. 2, i konkurrenceloven skal sager om

pålæggelse af civile bøder behandles i den borgerlige retsplejes former.

Danske Advokater skal i denne henseende bemærke, at en sådan omvæltning af det

konkurrenceretlige bødesystem uundgåeligt vil indebære, at en lang række af de

retssikkerhedsgarantier, som udgør grundlaget for den danske retsstat, ikke længere

vil kunne påberåbes af virksomheder, der ifølge myndighederne har overtrådt

konkurrencelovgivningen.

Disse

retssikkerhedsgarantier

omfatter

bl.a.

objektivitetsprincippet, jf. retsplejelovens § 96, stk. 2, og anklageprincippet, jf.

retsplejelovens §§ 718 og 883, stk. 3-4.

18/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Selvom det medgives, at det efter ECN+ artikel 13, stk. 1, er påkrævet, at der indføres

regler, der som minimum indebærer, at myndighederne i ”ikke-strafferetlige”

retssager kan anmode om pålæggelse af bøder til virksomheder, der forsætligt eller

uagtsomt har overtrådt artikel 101 eller 102 i TEUF, er det ikke ensbetydende med, at

virksomheder, som myndighederne vælger at retsforfølge for overtrædelser af

konkurrenceloven, ikke bør kunne påberåbe sig visse retssikkerhedsgarantier. Det er

efter Danske Advokaters opfattelse stærkt betænkeligt, at der med Lovudkastet ikke

er gjort grundige overvejelser om, hvilke retssikkerhedsgarantier fra straffeprocessen

der bør videreføres i dette nye konkurrenceretlige civile bødesystem.

Fravigelse af forhandlingsprincippet

Efter den foreslåede affattelse af § 25, stk. 3, i konkurrenceloven vil retten ikke være

bundet af parternes påstande om størrelsen af den civile bøde. Der er her tale om en

fravigelse af forhandlings- og dispositionsprincippet uden grundlag i ECN+, jf.

nærmere lovudkastets s. 135. Det er efter Danske Advokaters opfattelse betænkeligt,

at de almindelige forhandlings- og dispositionsprincipper her fraviges til ulempe for

den sagsøgte virksomhed, samtidig med at den sagsøgte virksomhed ikke kan

påberåbe sig f.eks. anklageprincippet, jf. retsplejelovens §§ 718 og 883, stk. 3-4. Hvis

man ønsker at anvende reglerne fra den civile retspleje, bør det naturligvis ikke gøres

med undtagelse for lige netop de tilfælde, hvor den civile retsplejes principper

kommer den sagsøgte virksomhed til gode.

Danske Advokater finder således, at den foreslåede § 25, stk. 3, er en unødvendig

indskærpelse af almindelige retssikkerhedsprincipper. Reglen synes desuden at

kunne indebære en utilsigtet forskydning af forholdet mellem den udøvende og

dømmende magt, jf. grundlovens § 3. Det bør (fortsat) være myndighedernes

anliggende at indsamle oplysninger og på den baggrund vurdere, hvor stor en bøde,

der skal kunne pålægges, og herefter domstolenes anliggende at

efterprøve/kontrollere dette skøn.

Sikring af fuld judiciel prøvelse

Det bør sikres, at parterne i en konkurrenceretlig civil bødesag har "equality of

arms", og at Konkurrencerådets afgørelse bliver undergivet en fuld judiciel prøvelse i

en ligebyrdig retssag.

Det foreslås derfor, at der i Lovforslaget indføres en eksplicit bemærkning som

følger:

"Konkurrencerådets afgørelse vil under indbringelse for domstolene blive

undergivet en fuld judiciel prøvelse. En afgørelse fra Konkurrencerådet vil således

ikke præjudicere substansprøvelsen i en civil retssag og er således ikke endelig, og

det påhviler derfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at bevise den påståede

overtrædelse. Det påhviler ligeledes Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at

godtgøre ansvarsgrundlaget for en eventuel bødepåstand."

Tredjemands indtræden

Efter den foreslåede affattelse af § 25 b, stk. 1-2, i konkurrenceloven, kan en

tredjemand, der kan blive draget til ansvar for den overtrædelse, som sagen angår,

indtræde i sagen for at varetage sine interesser, uanset om den pågældende støtter en

19/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

af parterne i sagen. Tredjemanden kan tillige få beskikket en advokat mv., jf.

bestemmelsens stk. 2, 3-4. pkt.

Det er efter Danske Advokaters opfattelse tvivlsomt, om en sådan tredjemand herved

rent faktisk er sikret muligheden for at kunne varetage sine interesser i tilstrækkelig

grad. Det bør f.eks. overvejes at supplere de foreslåede regler med en regel, der

sikrer, at en tredjemand, der kan blive draget til ansvar for den overtrædelse, som

sagen angår, også nødvendigvis må underrettes om sagens eksistens og muligheden

for at indtræde. Hertil kommer, at det bør følge direkte af lovens ordlyd, at en sådan

tredjemand skal kunne indtræde i sagen på en sådan måde, at vedkommende er

sikret en rimelig adgang til at kunne varetage sine interesser.

For så vidt angår en tredjemand, der kan drages til

civilretligt

bødeansvar for den

overtrædelse, som sagen angår, bør loven også sikre denne en tilsvarende adgang til

at indtræde og varetage sine interesser.

Det kan eksempelvis være relevant, hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sager

om overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler vælger at

anlægge separate bødesager mod hver af de påståede deltagere i overtrædelsen. I

denne forbindelse bemærkes, at Lovudkastet ikke adresserer, hvorvidt det er

tiltænkt, at sager vedrørende overtrædelser med flere deltagere vil skulle anlægges

som én samlet eller flere separate sager. Idet en dom mod én deltager i en sådan

overtrædelse kan tænkes at blive tillagt præjudikatsværdi i forhold til andre deltagere

i overtrædelsen, bør de involverede virksomheder gives adgang til at varetage deres

interesser i relation til sagerne mod de andre deltagere i overtrædelsen.

Som

et

andet

eksempel

kan

nævnes,

at

medlemmerne

af

en

virksomhedssammenslutning i medfør af de foreslåede nye bestemmelser i § 23 a,

stk. 2-4, fremover vil kunne hæfte for bøder pålagt virksomhedssammenslutningen,

også

selvom

medlemmerne

ikke

selv

har

gennemført

virksomhedssammenslutningens beslutning om en overtrædelse eller overhovedet

været bekendt hermed (idet undtagelserne for ansvar i henhold til den foreslåede §

23 a, stk. 4, ikke gælder for medlemmer af virksomhedssammenslutningen, hvis

repræsentanter var medlemmer af sammenslutningens besluttende organer, da

overtrædelsen

blev

begået).

Derfor

bør

medlemmer

af

virksomhedssammenslutningen gives adgang til at varetage deres interesser i

relation til sagen mod virksomhedssammenslutningen.

Den foreslåede § 25 b, stk. 3, indebærer, at "Retten

beskikker efter anmodning en

advokat for den pågældende".

Dette må forstås således, at retten er forpligtet til at

beskikke en advokat, og at det således er en ret for den pågældende. Imidlertid

angives i de specifikke bemærkninger til bestemmelsen i Lovudkastet, s. 303, at "Med

3. pkt. foreslås det, at retten skal kunne beskikke en advokat for den pågældende,

såfremt retten modtager en anmodning herom"

(vores understregning). Dette

kunne misforstås således, at retten frit kan vælge, hvorvidt der skal beskikkes en

advokat. Det foreslås derfor, at ordet "kunne" udgår.

Inddrivelse af tvangsbøder

I forhold til lovudkastets § 1, nr. 31, om den foreslåede affattelse af § 23 i

konkurrenceloven, bemærker Danske Advokater, at der med § 23, stk. 3, foreslås

indført hjemmel til at pålægge virksomheder civile bøder for en eventuel ikke betalt

20/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

del af en pålagt tvangsbøde efter den foreslåede § 22 i konkurrenceloven, jf. hertil

lovudkastets § 1, nr. 30. Dette forslag indebærer et opgør med det nugældende

traditionelle udgangspunkt, hvorefter pålagte tvangsbøder ikke kan inddrives, hvis

det forhold, som tvangsbøden udspringer af, er bragt til ophør, jf. hertil lovudkastets

s. 90 og 239.

Artikel 16 i ECN+ stiller krav om indførelse af regler, der giver mulighed for at

pålægge virksomheder tvangsbøder, som er effektive, og som står i et rimeligt forhold

til overtrædelsen og har afskrækkende virkning. Dette synes efter Danske Advokaters

opfattelse ikke at indebære en pligt for medlemsstaterne til at fravige det traditionelle

udgangspunkt om, at pligten til at betale en tvangsbøde bortfalder, når det forhold,

tvangsbøden udsprang af, er opfyldt. Der vil således være tale om unødvendig

overimplementering af ECN+. Dette skal navnlig sammenholdes med det faktum, at

en tvangsbøde efter ordlyden af den foreslående § 22 i konkurrenceloven kan

pålægges, uden at overtrædelsen er sket med forsæt eller uagtsomhed.

19. Forholdet mellem Konkurrencerådet og Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen

Siden 2014 har Konkurrencerådet skullet anses for en del af

–

nærmere bestemt

bestyrelsen for

–

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og ikke som tidligere en

separat myndighed. Således angiver forarbejderne (Lovforslag nr. 18 af 8. oktober

2014) til de nuværende bestemmelser i konkurrenceloven om Konkurrencerådet

følgende:

"På denne baggrund foreslås det, at Konkurrencerådet omlægges til en mindre og

professionel bestyrelse for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens håndhævelse af og

vejledning om konkurrenceloven. Lige som for mange virksomheder skal

konkurrencemyndigheden efter forslaget bestå af en organisation med en direktion,

medarbejdere og en bestyrelse, som samlet udgør Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen."

I overensstemmelse hermed angiver § 1, stk. 2, 2. pkt., i bekendtgørelse nr. 1438 af 2.

oktober 2020 om forretningsorden for Konkurrencerådet, at "Konkurrencerådet

er

en del af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen".

Det er i overensstemmelse hermed, at det i afsnit 2.21 af Lovudkastet, s. 140, om

konkurrencemyndighedens

rolle

ved

domstolene

angives,

at

"Konkurrencemyndigheden

i Danmark udgøres af Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, hvor Konkurrencerådet er at betragte som en bestyrelse med

det overordnede ansvar for styrelsens administration af konkurrenceloven,

herunder anvendelsen af EUF-Traktatens artikel 101 og 102".

Derimod kan det give anledning til misforståelser, når det senere i samme afsnit (s.

140) angives følgende:

"Ifølge bemærkningerne til § 20, stk. 3, er det Konkurrencerådet, der indstævnes,

mens retssagens genstand er Konkurrenceankenævnets kendelse, hvilket dog ikke

udelukker, at Konkurrenceankenævnet i givet fald kan indstævnes

(Folketingstidende 1996-97, tillæg A, side 3676). Desuden vil styrelsen også kunne

indstævnes ved styrelsesafgørelser om f.eks. aktindsigt. Selvom det er rådet, der

21/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

indstævnes, er det i praksis styrelsen, der står for skriftvekslingen og den mundtlige

forhandling i en sag for domstolene"

(vores understregning).

Det foreslås derfor, at det præciseres

–

i loven og/eller i bemærkningerne hertil

–

at

det (også) fremover er

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen,

og ikke

Konkurrencerådet, der skal indstævnes, hvis enten en afgørelse fra

Konkurrenceankenævnet,

Konkurrencerådet

eller

Konkurrence-

og

Forbrugerstyrelsen i øvrigt indbringes for domstolene.

Dette er i øvrigt også bekræftet andetsteds i Lovudkastet, jf. s. 142:

"Som anført i afsnit 2.20.1.1 [sic] ovenfor kan Konkurrenceankenævnets afgørelser

indbringes for domstolene. Hvis sagen alene drejer sig om en efterprøvelse af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens og Konkurrenceankenævnets afgørelse, vil

styrelsen som i dag være part i sagen som indstævnte."

(vores understregning)

20. Overgangsbestemmelser

I henhold til Lovudkastets § 2 foreslås det, at loven ikke finder anvendelse på sager,

hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen inden lovens ikrafttræden i medfør af § 15

a, stk. 2, har udsendt en klagepunktsmeddelelse, eller hvor SØIK inden lovens

ikrafttræden har rejst sigtelse.

I Lovudkastet, s. 303, angives det, at "Virkningen

af den foreslåede bestemmelse vil

være, at for sådanne sager vil de hidtil gældende regler finde anvendelse. Har

Statsadvokaten ikke inden lovens ikrafttræden rejst sigtelse, vil sagen skulle

tilbagesendes til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen".

Det må dog være sådan, at

hvis en sag inden lovens ikrafttræden er anmeldt til SØIK, efter at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen inden lovens ikrafttræden i medfør af § 15 a, stk. 2, har udsendt

en klagepunktsmeddelelse, så vil sagen fortsat skulle behandles af SØIK efter de

hidtidige regler, uanset at SØIK ikke har rejst sigtelse inden lovens ikrafttræden. Det

foreslås derfor, at bemærkningerne til bestemmelsen på dette punkt korrigeres.

Med venlig hilsen

Jeanie Sølager Bigler

Retschef

[email protected]

22/

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Sendt til

[email protected]

og

[email protected]

26. oktober 2020

J.nr. 2020-11-0476

Dok.nr. 271624

Sagsbehandler

Susanne Richter

Høring over forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

Ved e-mail af 28. september 2020 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anmodet om Da-

tatilsynets eventuelle bemærkninger til udkast til forslag om lov om ændring af konkurrence-

loven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.).

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har henvist til lovudkastets § 1, nr. 24, vedrørende § 18

c i konkurrenceloven.

Af den foreslåede § 18 c, fremgår følgende:

”Udveksling af oplysninger indhentet i medfør af § 18 b, stk. 1, kan ske i medfør af artikel 12 i

Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrence-

reglerne i traktatens artikel 81 og 82 og skal opfylde sikkerhedsbetingelserne herfor.

Stk. 2. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udveksling af modtagne ansøgninger om bøde-

lempelse eller om sanktionslempelse med en anden national konkurrencemyndighed i Den

Europæiske Union kan kun ske

1) med ansøgerens samtykke, eller

2) når den anden nationale konkurrencemyndighed fra den samme ansøger også har modta-

get en ansøgning om bødelempelse eller om sanktionslempelse i forbindelse med den samme

overtrædelse, forudsat at det på det tidspunkt, hvor ansøgningen videregives, ikke er muligt

for ansøgeren at trække de oplysninger tilbage, som den pågældende har givet den anden na-

tionale konkurrencemyndighed i forbindelse med den pågældende ansøgning.

Stk. 3. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan til andre konkurrencemyndigheder end natio-

nale konkurrencemyndigheder i Den Europæiske Union under forbehold om gensidighed vi-

deregive oplysninger, som er omfattet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens tavshedspligt,

og som er nødvendige for at fremme håndhævelsen af disse myndigheders konkurrencelov-

givning, herunder med henblik på at opfylde Danmarks bilaterale eller multilaterale forpligtel-

ser.

Stk. 4. Erhvervsministeren kan fastsætte nærmere regler om Konkurrence- og Forbrugersty-

relsens videregivelse til udenlandske myndigheder af oplysninger, der er omfattet af styrel-

sens tavshedspligt.

Af bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse (lovforslagets side 210-211) fremgår end-

videre:

”Efter databeskyttelsesforordningen gælder der særlige regler for overførsel, dvs. videregi-

velse af, personoplysninger, til tredjelande, jf. kapitel V i Europa-Parlamentets og Rådets for-

Datatilsynet

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

T 3319 3200

[email protected]

datatilsynet.dk

CVR 11883729

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

ordning (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med

behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophæ-

velse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse).

Overførsel af personoplysninger til et tredjeland kan kun finde sted, hvis Kommissionen har

fastslået, at tredjelandet har et tilstrækkeligt beskyttelsesniveau, eller den

Færøerne og Grønland betragtes i denne sammenhæng som tredjelande, mens det ikke er til-

fældet for EØS-landene Norge og Island.

Kommissionen har efter det nu ophævede direktiv 96/46/EF godkendt, at Færøerne har et til-

strækkeligt beskyttelsesniveau. Efter artikel 45, stk. 9, i databeskyttelsesforordningen gælder

afgørelser m.v., der er vedtaget af Kommissionen på grundlag direktiv 95/46/EF, fortsat. Over-

førsel af personoplysninger kan derfor ske til Færøerne.

Kommissionen har ikke tilsvarende godkendt Grønland, hvorfor overførsel af personoplysnin-

ger hertil alene kan ske under visse betingelser. I mangel af en afgørelse om tilstrækkelighe-

den af beskyttelsesniveauet må en overførsel til et tredjeland kun finde sted på betingelse af

bl.a., at overførslen er nødvendig af hensyn til vigtige samfundsinteresser, jf. artikel 49, stk. 1,

litra d, i databeskyttelsesforordningen. Udveksling af oplysninger med henblik på opklaring af

overtrædelser af konkurrencereglerne må anses for at være nødvendig af hensyn til vigtige

samfundsinteresser, hvorfor det på ad hoc basis vil være muligt at udveksle personoplysnin-

ger mellem Danmark og Grønland.

Med stk. 4 bemyndiges erhvervsministeren til at fastsætte nærmere regler om Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens videregivelse til udenlandske myndigheder af oplysninger, der er om-

fattet af styrelsens tavshedspligt. Der er tale om en videreførelse af gældende ret.

Bemyndigelsen har indtil videre ikke været udnyttet.”

Indledningsvist skal det bemærkes, at overførsel af personoplysninger til tredjelande, der ikke

er omfattet af en tilstrækkelighedsafgørelse fra EU-Kommissionen, som udgangspunkt kun må

gennemføres, hvis myndigheden har et såkaldt overførselsgrundlag omfattet af Databeskyt-

telsesforordningens artikel 46. Formålet med kravet om tilstedeværelsen af et overførsels-

grundlag er at sikre, at personoplysninger kun overføres til usikre tredjelande under omstæn-

digheder, hvorved de sikres et beskyttelsesniveau, der svarer til forordningens.

Derudover skal Datatilsynet gøre opmærksom på, at det i lyset af EU-domstolens dom i sag

C-311/18, den såkaldte ”Schrems II-sag”, ved overførsler til usikre tredjelande - udover kravet

om overførselsgrundlag - påhviler dataeksportøren at foretage en mere generel vurdering af

forholdene i tredjelandet, herunder tredjelandets lovgivning, myndigheders mulighed for at få

adgang til personoplysningerne, kontrollen hermed og de registreredes klagemuligheder. Det

kan i lyset heraf blive relevant at træffe supplerende foranstaltninger, der afhjælper forholdene,

for lovligt at kunne gennemføre overførslen.

I relation til henvisningen til Kommissionens tilstrækkelighedsafgørelse, hvorved Færøerne

godkendes som et sikkert tredjeland

1

, skal det for god ordens skyld bemærkes, at afgørelsen

har et begrænset anvendelsesområde, idet den kun finder anvendelse på overførsler, hvor

modtageren er omfattet af den færøske databeskyttelseslov.

Side 2 af 3

1

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DA/TXT/PDF/?uri=CELEX:32010D0146&from=en

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

I forhold til anvendelsen af undtagelsen i artikel 49, stk. 1, litra d (vigtige samfundsinteresser)

i relation til Grønland, bemærkes det endvidere, at undtagelsesbestemmelserne i Databeskyt-

telsesforordningens artikel 49 har et meget snævert anvendelsesområde, og således ikke kan

anvendes som overførselsgrundlag ved et mere regelmæssigt samarbejde med myndighe-

derne i et usikkert tredjeland.

Datatilsynet henviser i den forbindelse til Det Europæiske Databeskyttelsesråds retningslinjer

2/2018 vedrørende undtagelser i artikel 49 i forordning 2016/679

2

, hvoraf følgende fremgår på

side 11:

”Det angives i betragtning 111 og 112, at denne undtagelse ikke er begrænset til overførsler

af personoplysninger, der er "lejlighedsvise". Dette betyder imidlertid ikke, at overførsler af

personoplysninger i henhold til undtagelsen vedrørende vigtige samfundsinteresser i artikel

49, stk. 1, litra d), kan finde sted i stor skala og på en systematisk måde. Tværtimod skal det

generelle princip om, at undtagelserne som fastsat i artikel 49 ikke må blive "reglen" i praksis,

overholdes, idet de skal begrænses til særlige situationer, og hver dataeksportør skal sikre, at

overførslen opfylder den strenge nødvendighedstest.”

Datatilsynet skal opfordre til, at der tages højde for de ovennævnte bemærkninger i lovforsla-

get. Datatilsynet forudsætter desuden, at tilsynet bliver hørt over eventuelle bekendtgørelser,

der forventes udstedt i medfør af § 18 c, stk. 4.

Side 3 af 3

Med venlig hilsen

Susanne Richter

2

https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/directrices/guidelines-22018-derogations-article-49-under-regula-

tion_en

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

DANMARKS UAFHÆNGIGE

JURIDISKE TÆNKETANK

Høringssvar

FORSLAG TIL LOV OM ÆNDRING AF

KONKURRENCELOVEN

Af Henrik Rothe, Stine Brøsted Jensen og Christian Liborius

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Indhold

Høringssvaret

1.

Konkurrencemyndighedernes uafhængighed

1.1.

1.1.1.

1.1.2.

4

5

5

6

Den personelle uafhængighed

Sikring af uafhængighed for Konkurrencerådets medlemmer

Sikring af uafhængighed for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktør og medarbejdere

1.2.

1.3.

Den budgetmæssige uafhængighed

Mulige administrative konsekvenser af Justitias anbefalinger om uafhængighed

Sagsbehandlingstid

Retten til at blive hørt

Retten til effektivt forsvar

8

10

2.

Om sikkerhedsgarantier

2.1.

2.2.

2.3.

11

11

12

13

3.

4.

5.

Virksomheders og personers oplysningspligt

Kontrolundersøgelser

Civile bøder

5.1.

5.2.

Skyldsspørgsmålet

Behandlingen af civile bødesager

15

16

17

17

18

Bilag 1: Den EU-retlige regulering af de danske konkurrencemyndigheder

1. Indledning

2. DG Competition og konkurrencekommisærens uafhængighed

3. Hearing Officers

4. Internationale organisationers syn på konkurrencemyndigheders uafhængighed m.v.

4.1

4.2

UNCTAD (FNs konference for handel og udvikling)

OECD (Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling)

1

1

5

6

7

8

8

5.

6.

7.

DG Competition og Kommissionens forarbejde til et nyt direktiv

Forslag til ECN+ direktivet

ECN+ direktivet

11

13

18

1

1

1

1

2

4

Bilag 2: Notat om konkurrencemyndighedernes sammensætning og uafhængighed

1. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

1.1.

1.1.1.

1.1.2.

1.1.3.

Styrelsens uafhængighed

Institutionel uafhængighed

Personel uafhængighed

Budgetmæssig uafhængighed

1.2.

Sammenlægningen til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i 2010

Konkurrencerådets kompetencer og opgaver

Konkurrencerådets sammensætning

5

2.

Konkurrencerådet

2.1.

2.2.

6

6

7

1

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

2.3.

2.4.

Konkurrencerådets sammensætning før 2014

Uafhængighed

9

11

3.

Sø- og Handelsretten

12

1

1

1

3

5

12

14

1

1

2

4

5

5

6

21

21

22

Bilag 3: Konkurrenceankenævnet

1. Konkurrenceankenævnets kompetence

2. Konkurrenceankenævnets sammensætning

3.

Er Ko kurre cea ke æ et e ”ret”?

4. Proces og prøvelse ved Konkurrenceankenævnet

5. Domstolenes prøvelse af Konkurrenceankenævnets afgørelser

6. Nedlæggelse eller nytænkning af Konkurrenceankenævnet

Bilag 4: Ekstern bedømmelse af de danske konkurrence-myndigheder

1. Global Competition Review

2.

OECD Peer Re ie : ”Co petitio La a d Policy i De ark”

3. Rigsrevisionens beretning om behandlingen af konkurrencesager

4. Spørgeskemaundersøgelse

4.1.

4.2.

4.3.

4.3.1

4.3.2

Om spørgeskemaundersøgelsen

Resultaterne af spørgeskemaundersøgelsen

Opsamling på spørgeskemaundersøgelsen

Konkurrencemyndighederne

Konkurrenceankenævnet

2

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af

konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Ved brev af 24. september 2020 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anmodet en række

organisationer om at fremkomme med et høringssvar over forslag til lov om ændring af

konkurrenceloven. Høringsfristen er angivet til den 22. oktober kl. 12, men da forslaget blev lagt op

på høringsportalen, blev høringsfristen fastsat til den 26. oktober.

Lovforslaget med bilag er på ikke mindre end 415 sider og indebærer den mest gennemgribende

ændring af dansk konkurrencelovgivning i nyere tid. Lovforslaget implementerer EU direktiv 2019/1

af 11. december 2018 om styrkelse af de nationale konkurrencemyndigheders forudsætninger for at

håndhæve konkurrencereglerne effektivt og sikring af et velfungerende indre marked.

I betragtning af lovforslagets omfang og kompleksitet og den omstændighed at lovforslaget har

betydelig indflydelse på retssikkerheden for danske erhvervsvirksomheder, finder Justitia, at

høringsfristen er alt for kort til, at høringsparterne har de nødvendige muligheder for en grundig og

reflekteret gennemgang af lovforslaget.

Justitia havde allerede inden lovforslaget blev fremsat iværksat en analyse af, hvilke krav der måtte

stilles til en optimal implementering af direktivets art. 4 og 5 om konkurrencemyndighedernes

uafhængighed og ressourcer samt art 3 om retssikkerhedsmæssige garantier i sagsbehandlingen.

Baggrunden herfor er, at disse aspekter af de nationale konkurrencemyndighedernes virke hidtil har

været overladt til national lovgivning. Både sikringen af konkurrencemyndighedernes fuldstændige

uafhængighed af politisk og anden uvedkommende indflydelse og retssikkerhedsgarantier i

sagsbehandlingen er af helt afgørende betydning for virksomhedernes retssikkerhed. Justitia har

derfor valgt at koncentrere sit høringssvar om disse forhold samt andre emner i lovforslaget, som

Justitia skønner er af særlig stor betydning for virksomhedernes retssikkerhed. Den korte høringsfrist

har bevirket, at det ikke har været muligt af foretage en udtømmende gennemgang af alle

lovforslagets bestemmelser. Justitia forbeholder sig derfor også efter høringsfristens udløb at

fremkomme med betragtninger som kan supplere dette høringssvar.

Med høringssvaret følger fire bilag, som Justitia har udarbejdet som led i det ovennævnte

analysearbejde:

Bilag 1, som er en gennemgang af problemstillingerne vedrørende konkurrencemyndighedernes

uafhængighed belyst bl.a. ved at inddrage synspunkter herom fra internationale

organisationer,

Bilag 2, som gengiver gældende dansk ret og baggrunden for de nuværende regler om bl.a.

konkurrencemyndighedernes uafhængighed,

3

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Bilag 3, som belyser Konkurrenceankenævnets virke og de problemer der knytter sig hertil samt

Bilag 4, som gengiver udvalgte eksterne bedømmelser af kvaliteten af konkurrencemyndig-

hedernes arbejde og uafhængighed. I bilaget gengives en rating foretaget af tidsskriftet

Global Competition Review, et af regeringen bestilt peer review fra 2015 udarbejdet af

OECD og Rigsrevisionens beretning fra september 2018 om behandlingen af

konkurrencesager.

høringssvar.

Alle bilag og betragtningerne heri er en integreret del af selve høringssvaret, og der vil løbende blive

henvist til bilagene.

Høringssvaret er opdelt i en række emner, som Justitia har fundet det relevant at udtale sig om. Først

behandles

i

afsnit

1

de

dele

af

lovforslaget

og

direktivet,

der

relaterer

sig

til

konkurrencemyndighedernes uafhængighed. Særligt behandles den personelle uafhængighed for

så vidt angår både Konkurrencerådets medlemmer og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

direktion og ansatte (afsnit 1.1.) og den budgetmæssige uafhængighed (afsnit 1.2.). Afsnit 2 vedrører

sikkerhedsgarantier, herunder sagsbehandlingstid (afsnit 2.1.), retten til at blive hørt (afsnit 2.2.) og

retten til effektivt forsvar (afsnit 2.3.). I afsnit 3 og 4 behandles henholdsvis virksomheder og

personers oplysningspligt og kontrolundersøgelser. Endelig behandles i afsnit 5 civile bøder,

herunder både skyldsspørgsmålet (afsnit 5.1.) og spørgsmål om behandlingen af de civile bødesager

(afsnit 5.2.).

Endelig

indeholder

bilaget

resultaterne

af

en

spørgeskemaundersøgelse, som Justitia har gennemført som led i udarbejdelsen af dette

1. Konkurrencemyndighedernes uafhængighed

Det er af afgørende betydning for retssikkerheden for de virksomheder, der bliver genstand for

konkurrencemyndighedernes undersøgelser og afgørelser, at konkurrencemyndighederne af

fuldstændig uafhængige af regeringen og anden politisk indflydelse samt af andre interessenter,

som kan have interesse i udfaldet af en given konkurrencesag. Dette er almindeligt anerkendt i både

den konkurrenceretlige litteratur, i de i bilag 1 gengivne synspunkter fra UNCTAD og OECD og i

præambelbetragtningerne til direktiv 2019/1. Direktivet indeholder derfor også i art. 4 regler som

har til hensigt at sikre, at nationale konkurrencemyndigheder er fuldstændig uafhængige, når de

anvender TEUF art. 101 og 102.

Direktivet er når bortses fra regler om straflempelse et såkaldt minimumsdirektiv, hvilket indebærer,

at medlemsstaterne som minimum skal leve op til de krav om uafhængighed, som er opstillet i

direktivets art. 4 som uddybet ved præambelbetragtninger 19-23. Disse bestemmelser er i

lovforslaget søgt gennemført ved lovforslagets nr. 4, som introducerer et nyt stk. 5 i § 14, der

fastsætter kriterierne for udpegningen af medlemmer af Konkurrencerådet og deres suppleanter.

Derudover er bestemmelserne søgt gennemført i lovforslagets nr. 5, der introducerer en ny § 14 a,

4

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

som i stk. 1 fastlægger, at både medlemmer af Konkurrencerådet, deres suppleanter og direktøren

for og de ansatte i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal være uafhængige af politisk eller anden

udefrakommende indblanding og ikke må modtage instruktioner fra regeringen eller nogen offentlig

eller privat enhed, når de håndhæver TEUF art 101 og 102 samt konkurrenceloven og bestemmelser

udstedt i medfør heraf.

Lovforslaget og dets bemærkninger beskæftiger sig ikke med Konkurrence

–og

Forbrugerstyrelsens

strukturelle uafhængighed som sådan af Erhvervsministeriet og politisk indflydelse. Dette er

bemærkelsesværdigt ikke mindst i lyset af, at OECD i det af Konkurrence

–

og Forbrugerstyrelsen i

2015 bestilte peer review, som er omtalt i bilag 4, afsnit 2 (s. 2-3), udtalte, at styrelsen kun har

begrænset uafhængighed, ligesom det fremgår, at den daværende direktør anerkendte, at

udstrækningen af respekten for styrelsens uafhængighed af regeringen og Erhvervsministeren var

skrøbelig. OECD bemærkede endvidere, at der ikke findes en formel sikring af styrelsens

budgetmæssige uafhængighed.

I dette afsnit følger Justitias bemærkninger til, hvordan der sker optimal sikring af uafhængigheden

for Konkurrencerådets medlemmer (afsnit 1.1.1.) samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

direktion og ansatte (afsnit 1.1.2.). Herefter følger Justitias bemærkninger om sikring af

konkurrencemyndighedernes budgetmæssige uafhængighed (afsnit 1.2.) og mulige administrative

konsekvenser af Justitias anbefalinger om uafhængighed (afsnit 1.3.).

1.1. Den personelle uafhængighed

1.1.1. Sikring af uafhængighed for Konkurrencerådets medlemmer

For så vidt angår selve Konkurrencerådet, er dette efter loven bestyrelse for den del af Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsens aktiviteter, som angår håndhævelse af TEUF art. 101 og 102 og

konkurrenceloven samt udarbejdelse af analyser afgivet af Konkurrencerådet eller styrelsen på rådets

ansvar. Rådsmedlemmerne udpeges allerede i dag på grundlag af deres personlige og faglige

kvalifikationer, og Justitia finder det rigtigt og hensigtsmæssigt, at disse kvalifikationskrav nu

understreges i lovforslagets § 14, stk. 5.

Det er imidlertid Justitias opfattelse, at Konkurrencerådets uafhængighed kunne styrkes ved at

ændre reglen om, at medlemmerne udpeges for fire år ad gangen med mulighed for genudpegelse.

Dette skyldes, at denne udpegningsmodel indebærer en ikke helt fjerntliggende risiko for, at det

medlem af rådet, som ønsker genudpegning, vil være utilbøjelig til at træffe afgørelser eller komme

med anbefalinger i analyser, som kommer på tværs af politiske ønsker hos den erhvervsminister, som

skal genudpege det pågældende medlem. Der kan i denne forbindelse henvises til UNCTADs

betragtninger gengivet i bilag 1, afsnit 4.1 (s. 8, 3. afsnit) og OECDs synspunkter gengivet i samme

bilag, afsnit 4.2 (s. 10, 2. afsnit).

5

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Hertil kommer, at muligheden for at genudpege de samme medlemmer gang på gang indebærer

en nærliggende risiko for, at medlemmerne i den grad identificerer sig med den styrelse, som

betjener dem. Dette kan have den konsekvens, at de mister den nødvendige kritiske distance, som

enhver bestyrelse må have til det administrative apparat, der betjener dem.

Det er derfor Justitias anbefaling, at konkurrencelovens § 14, stk. 3 ændres således, at

Konkurrencerådets medlemmer udpeges for en periode på 8 år uden mulighed for genudpegning.

Herved sikres, at medlemmerne vil få den fornødne indsigt gennem erfaring, men samtidig vil

risikoen for at muligheden for genudpegningen spiller en rolle i enkeltafgørelser og redegørelser

blive elimineret. Såfremt dette forslag følges, vil det ved første udnævnelse til et nyt konkurrenceråd

være nødvendigt, at halvdelen først udnævnes i fire år for at sikre den fornødne kontinuitet i rådets

arbejde.

Med lovforslaget søges meget betydelige ændringer af konkurrenceloven gennemført, herunder

ikke mindst hjemlen til at konkurrencemyndighederne kan anlægge retssag med påstand om

såkaldte civile bøder, de foreslåede regler til ændring af konkurrencelovens § 16, stk. 2 samt forslaget

til ny § 16 b om hastende påbud. Under hensyntagen til dette og til de nye og vidtgående regler om

oplysning af konkurrencesager finder Justitia, at det ved sammensætningen af Konkurrencerådet bør

sikres, at formanden med sikkerhed har den fornødne juridiske indsigt til at bedømme, om lovens

betingelser for en given disposition er opfyldt, herunder også om proportionalitetsbetragtninger bør

føre til det ene eller det andet resultat. Det er derfor Justitias anbefaling, at formanden for

Konkurrencerådet bør være en udnævnt landsdommer, som ligeledes bør have en funktionsperiode

på 8 år, hvilket vil sikre, at formanden alene kan afskediges ved dom i Den Særlige Klageret. Dette

indebærer en særlig grad af sikring af formandens uafhængighed. Ved ændringen af

konkurrenceloven i 2014 foreslog erhvervslivets organisationer da også, at formanden for

Konkurrencerådet burde være landsdommer, jf. bilag 2, afsnit 2.2 (s. 8, 2. afsnit).

Justitia anerkender, at konkurrenceøkonomiske betragtninger gennem årene har fået stadigt større

betydning også ved afgørelse af enkeltsager, ligesom udarbejdelse af konkurrenceanalyser kræver

en betydelig fagøkonomisk indsigt. Med den sammensætning som Konkurrencerådet i øvrigt har,

finder Justitia, at det er tilstrækkeligt sikret, at også konkurrenceøkonomiske betragtninger ved den

ændrede sammensætning vil få den fornødne vægt i rådets arbejde. Såfremt forslaget om at

formanden skal være landsdommer følges, kunne det i loven fastsættes, at næstformanden skal være

et medlem med økonomisk indsigt.

1.1.2. Sikring af uafhængighed for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktør og

medarbejdere

For så vidt angår uafhængigheden af direktøren for og ansatte i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen,

finder Justitia, at den foreslåede bestemmelse til ny § 14 a for disse personers vedkommende i vidt

6

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

omfang har karakter af en hensigtserklæring uden de fornødne garantier for, at deres uafhængighed

navnlig af minister og departement reelt sikres.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er karakteriseret ved at være en styrelse, hvor dele af

virksomheden, nemlig forvaltningen af konkurrencelovgivningen og TEUF art. 101 og 102 er

omgærdet af et uafhængighedskrav. Det er dog således, at styrelsen og dens direktion og

medarbejdere arbejder under minister- og departementsinstruktion også på konkurrencelovens

område, når de udfører lovforberedende arbejde og udfører ministerbetjening. På alle andre

områder af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens virke er direktionen og medarbejdere undergivet

samme instruktionsbeføjelser som alle andre styrelser i erhvervsministeriets koncern. Meget

betydelige dele af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens arbejde angår helt andre retsområder end

konkurrencelovgivningen. Dette følger bl.a. af bilag 4, afsnit 3 (s. 4, 3. afsnit), hvoraf fremgår, at

styrelsen ifølge Rigsrevisionen i 2017 havde 245,3 årsværk totalt, hvoraf ca. 1/3 (dvs. 80-90 årsværk)

blev anvendt på konkurrenceområdet. Heri er indbefattet de områder, som f.eks ministerbetjening

og lovforberedende arbejde, som ikke er omfattet af lovens uafhængighedskrav. Hertil kommer, at

medarbejdere i styrelsen af direktøren frit kan flyttes fra et arbejdsområde til et andet. Dette

indebærer, at man administrativt kan flytte en medarbejder, hvis synspunkter på et givent

konkurrencemæssigt problem ikke falder i tråd med ledelsens ønsker til et helt andet arbejdsområde

i styrelsen.

For direktørens vedkommende er denne som det fremgår af bilag 2, afsnit 1.1.2 ansat på åremål på

samme vilkår som gælder for alle andre styrelser i erhvervsministeriets koncern. Justitia bemærker,

at en direktør alene kan afskediges af saglige grunde, men dette indebærer ikke noget særskilt

retsværn i relation til direktørens uafhængighed. Beskyttelsen er allerede af den grund ringere end

den beskyttelse, som loven opstiller for Konkurrencerådets medlemmer og den, der af

markedsføringsloven følger for den uafhængige forbrugerombudsmand.

Direktørens ansættelseskontrakt indebærer, at direktøren årligt kan tillægges et engangsvederlag,

hvis størrelse afhænger af, at direktøren opfylder visse succeskriterier. Som påpeget i bilag 2, afsnit

1.1.2. har det ikke været muligt for Justitia gennem aktindsigt at få en detaljeret indsigt i, hvordan

det årlige vederlag fastsættes. Det fremgår dog af styrelsens hjemmeside, at der bl.a. indgår kriterier

som medvirken til opfyldelsen af strategiske mål forhandlet med departementet såsom eksempelvis

bidrag til regeringens økonomiske genopretningspakke som led i indsatsen mod Covid-19 og til at

leve op til fastsatte mål for sagsbehandlingstider på tværs af ministeriet.

Herudover er det åbenbart, at direktøren løbende deltager i alle møder i koncernen mellem

departementet og styrelsesdirektørerne og således indgår i Erhvervsministeriets koncern på lige fod

med andre direktører. Også dette er mulig baggrund for, at en række interessenter i Global

Competition Reviews evaluering af de danske konkurrencemyndigheder har peget på, at direktøren

synes mere optaget af policy matters end af håndhævelse af konkurrenceloven.

7

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Det kan på denne baggrund konstateres, at langt hovedparten af såvel direktørens som de øvrige

ansattes arbejde vedrører opgaver, som ikke er omgærdet af et krav om uafhængighed af minister

og departement, men tværtimod opgaver som forudsætter politisk lydhørhed og et meget nært

samarbejde mellem styrelse og minister/departement under disses instruktionsbeføjelse. Justitia kan

således tilslutte sig OECDs synspunkt om, at styrelsen kun har begrænset uafhængighed (se hertil

bilag 4, afsnit 2).

Det er Justitias vurdering, at vægtningen af de forskellige arbejdsopgaver, incitamentsstrukturen i

direktørens ansættelseskontrakt og den omstændighed, at styrelsens strategiske mål hvert år

forhandles med departementet medfører en ikke helt fjerntliggende risiko for, at den minister eller

departementschef, som måtte ønske at påvirke styrelsens afgørelser ved håndhævelsen af TEUF art.

101 og 102 samt konkurrenceloven ikke vil være udelukket herfra. Det er derfor Justitias opfattelse,

at det er en realistisk vurdering, når en tidligere direktør for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

karakteriserer den nuværende konstruktion, som ikke afgørende ændres med lovforslagets § 14a,

som skrøbelig.

For at styrke direktørens og de øvrige ansattes reelle uafhængighed finder Justitia, at

Konkurrencerådets virke som bestyrelse bør udvides således, at det er det utvivlsomt uafhængige

Konkurrenceråd, der ansætter og afskediger direktøren og løbende forhandler mulige årlige

reguleringer og tillæg til direktørens løn. Samtidig bør det selvsagt være direktøren, der herefter har

kompetencen til at ansætte og afskedige styrelsens øvrige medarbejdere.

For yderligere at sikre direktørens fuldstændige uafhængighed fra politisk indflydelse og anden

uvedkommende indflydelse foreslås det, at direktøren i lighed med de regler der gælder for

Forbrugerombudsmanden i markedsføringslovens § 25, stk. 3 udnævnes for et tidsrum på op til 6 år

med mulighed for forlængelse med op til 3 år. Derudover foreslås det, at udnævnelsen foretages af

Konkurrencerådet frem for erhvervsministeren, som det gælder i dag. Efter udløbet af de foreslåede

frister skal genudnævnelse alene kunne ske efter fornyet opslag. Det foreslås derudover, at

direktøren i lighed med Forbrugerombudsmanden alene skal kunne afskediges uden ansøgning,

såfremt afskeden er begrundet i helbredsmæssige årsager eller den pågældende som følge af

strafbart forhold, tjenesteforseelse eller mislighed er uegnet til at forblive i stillingen.

Under henseende til de meget betydelige beføjelser, der ved konkurrenceloven er tillagt direktøren,

kunne det af hensyn til retssikkerheden for de virksomheder, der involveres i en sag med

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om håndhævelse af TEUF art. 101 og 102 samt

konkurrenceloven overvejes, om direktøren for styrelsen i lighed med Forbrugerombudsmanden

burde opfylde de almindelige betingelser for at blive dommer.

1.2. Den budgetmæssige uafhængighed

Direktivets art. 5 foreskriver, at de nationale konkurrencemyndigheder skal råde over et tilstrækkelige

antal kvalificerede ansatte og tilstrækkelige finansielle, tekniske og teknologiske ressourcer for

8

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

effektivt at kunne håndhæve konkurrencereglerne. Det foreskrives i art. 5, stk. 3, at medlemsstaterne

skal sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder indrømmes uafhængighed i anvendelsen af

deres tildelte budget til varetagelse af deres opgaver med håndhævelsen af konkurrencereglerne.

Endelig foreskriver stk. 4, at medlemsstaterne skal sikre, at konkurrencemyndighederne indgiver

periodiske rapporter om deres aktiviteter og ressourcer til regeringen eller Folketinget.

Rapporterne skal indeholde oplysninger om udpegning og afskedigelse af medlemmer af

beslutningsorganet, omfanget af tildelte ressourcer i det relevante år samt enhver ændring af dette

beløb sammenlignet med tidligere år. Disse bestemmelser i direktivet er uddybet i

præambelbetragtningerne 24-27.

Direktivets bestemmelser om budgetmæssig uafhængighed er i det foreliggende lovforslag alene

søgt gennemført ved forslagets § 14 b, som foreskriver, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved

finansårets udløb skal udarbejde en beretning til erhvervsministeren om aktiviteterne i det forløbne

år, herunder udpegning og afgang af medlemmer af Konkurrencerådet og styrelsens direktør,

omfanget af tildelte ressourcer samt ændring heri sammenlignet med tidligere år. Art. 5 er endvidere

behandlet i de almindelige bemærkninger til lovforslaget, hvor Erhvervsministeriet anfører, at

tildelingen af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens budgetbevilling følger processen for

udarbejdelse af finansloven. Styrelsen indgår i en mål- og resultatplan med Erhvervsministeriet og

styrelsens direktør har inden for de givne bevillinger og den udarbejdede resultatplan beføjelser til

uafhængigt at prioritere og allokere de tildelte bevillinger. Det anføres endvidere, at Rigsrevisionen

kan efterprøve, om styrelsen har ressourcemangel i et omfang, som indebærer, at styrelsen ikke vil

kunne varetage opgaverne i art. 5, stk. 2. Erhvervsministeriet anser hermed kravene i direktivets art.

5, stk. 1-3 for at være opfyldt.

Justitia er ikke enig i denne vurdering og henleder i denne forbindelse opmærksomheden på, at

OECD i det peer review fra 2015 (bilag 4, afsnit 2) som var bestilt af Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen netop anfører, at der ikke eksisterer nogle formelle garantier, som sikrer de

ressourcer, som skal være til rådighed for styrelsen eller regler, der kan forhindre, at styrelsens

ressourcer omfordeles til andre formål. OECD har endvidere som gengivet i bilag 1, afsnit 4.2 (s. 10,

4. afsnit) udtalt, at budgetspørgsmål er en kritisk problemstilling og fremhævet, at upassende

pression kan udøves, og at der derfor bør opstilles passende garantier for budgetmæssig

uafhængighed. Der henvises endvidere til bilag 1, afsnit 5 (s. 12, sidste afsnit), hvor tre ledende

medarbejdere i DG Competition udtaler, at et separat budget med budgetmæssig autonomi for

konkurrencemyndigheden er et vigtigt led i at sikre konkurrencemyndighedens uafhængighed.

Der henvises endelig til præampelbetragtning nr. 25 som henstiller til, at de nationale

konkurrencemyndigheder bør styrkes ved, at de uafhængigt kan træffe afgørelser om udnyttelsen af

deres budgetbevillinger, hvilket lovforslaget efter Justitias opfattelse formentlig ikke fuldt ud lever

op til.

9

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Justitia finder, at det i væsentlig grad ville styrke konkurrencemyndighedens uafhængighed, såfremt

styrelsens årlige bevilling på finansloven blev udarbejdet på grundlag af budgetforslag udarbejdet

af Konkurrencerådet som bestyrelse for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og således at

departementet herefter ikke kan disponere over den tildelte bevilling, idet denne kompetence

eksklusiv henlægges til Konkurrencerådet.

At en sådan model i væsentlig grad kan være med til at sikre konkurrencemyndighedens

uafhængighed kan illustreres ved, at det er denne model, der er lagt til grund for så vidt angår den

bevillingsmæssige behandling af den uafhængige Domstolsstyrelse, jf. nærmere herom bilag 2, afsnit

1.1.3. Det er derfor Justitias forslag, at uafhængigheden af konkurrencemyndigheden styrkes ved

fuldt ud at implementere art. 5, stk. 1-3 i den kommende konkurrencelov med en model som svarer

til den model, der gælder for Domstolsstyrelsen.

1.3. Mulige administrative konsekvenser af Justitias

anbefalinger om uafhængighed

Som det fremgår af bilag 2, afsnit 1.2. blev der ved en sammenlægning af konkurrencestyrelsen og

forbrugerstyrelsen i 2010 ikke reflekteret over de problemstillinger, som kunne udspringe af, at man

i samme styrelse kombinerede opgaver, som var omgærdet af et uafhængighedskrav i

konkurrenceloven med en række andre opgaver, hvor dette krav ikke var gældende. Som det

fremgår, var baggrunden herfor, at konkurrencestyrelsen på daværende tidspunkt alene fungerede

som sekretariat for det uafhængige konkurrenceråd, og der blev ikke ved sammenlægningen ændret

på Konkurrencerådets status eller kompetence.

Ved en ændring af konkurrenceloven i 2014, som er beskrevet i bilag 2, afsnit 2, blev styrelsen tillagt

vidtgående selvstændige beslutningsbeføjelser, som skal udøves under iagttagelse af samme krav til

uafhængighed som de krav, der indtil da alene var stillet til Konkurrencerådet. Ved denne lovændring

blev der heller ikke reflekteret over, i hvilket omfang det kunne give anledning til problemer, at man

i samme styrelse kombinerede beføjelser hos direktionen som krævede fuldstændig uafhængighed

af politisk indflydelse med andre funktioner, hvor direktionen opererede under ministeransvar og

dermed ministerens og departementets instruktionsbeføjelse.

Som påpeget ovenfor giver denne sammenblanding af funktioner og vægtningen af disse funktioner

i styrelsens arbejde nu anledning til ikke helt ubetydelige retssikkerhedsmæssige betænkeligheder,

som efter Justitias opfattelse gør det nærmest illusorisk at antage, at direktionen og medarbejderne,

på trods af lovforslagets tekst, kan operere uafhængigt som krævet i direktivet.

Justitia erkender, at dette ideelt set kan føre til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen igen må

opsplittes, således at konkurrencestyrelsen genetableres som en selvstændig styrelse med de krav

til uafhængighed, der af direktivet følger til de besluttende organer

–

dvs. såvel rådet som styrelsens

direktion. Konkurrencestyrelsen bør herefter alene varetage opgaver med håndhævelse af

10

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

konkurrenceloven og TEUF art. 101 og 102 samt analyser på eget initiativ og ikke beskæftige sig med

ministerbetjening eller lovforberedende arbejde. Denne arbejdsdeling kendes i forvejen fra forholdet

mellem Domstolsstyrelsen og Justitsministeriets departement. Det kunne i den forbindelse overvejes

at overføre sektorregulering med stærke konkurrenceretlige elementer

–

f.eks. teleområdet

–

til

konkurrencestyrelsen, således at både den generelle regulering og sektorregulering blev samlet i

denne styrelse.

Justitia skal ikke forholde sig til hvorledes der i en sådan situation skal forholdes med den nuværende

styrelses øvrige opgaver.

2. Om sikkerhedsgarantier

2.1. Sagsbehandlingstid

I direktivets art. 3 opstilles en række krav til konkurrencemyndighedernes sagsbehandling, som skal

sikre, at virksomheder som involveres i en konkurrencesag har passende sikkerhedsgarantier for så

vidt angår deres ret til forsvar, retten til at blive hørt og adgangen til effektive retsmidler mod trufne

afgørelser.

Det foreskrives endvidere, at håndhævelsessager ved de nationale konkurrencemyndigheder skal

behandles inden rimelig tid.

Art. 3 er nærmere uddybet i præambel 14 til direktivet, som bl.a. foreskriver, at sikkerhedsgarantierne

skal udformes således, at der skabes balance mellem virksomhedernes grundlæggende rettigheder

og pligten til effektiv håndhævelse af konkurrencereglerne. Det fremhæves i præamblen, at

sikkerhedsgarantierne omfatter retten til god forvaltning og respekten for virksomhedernes ret til

forsvar, som er et afgørende aspekt af retten til at blive hørt.

Art. 3 har bl.a. givet sig udslag i lovforslaget til et nyt stk. 4 i konkurrencelovens § 14, hvor det fastslås,

at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet skal behandle håndhævelsessager

inden for rimelig tid. Når henses til de besvarelser, der er fremkommet i Justitias

spørgeskemaundersøgelse, som gengivet i bilag 4, afsnit 4, er der god grund til i selve lovteksten at

fremhæve pligten til at behandle sagerne inden for rimelig tid. Såvel de uddybende svar i

spørgeskemaundersøgelsen som gengivelsen af brugersynspunkter i Global Competition Reviews

årlige ranking af de danske konkurrencemyndigheder synes at indikere, at sagsbehandlingstiden i

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet ikke lever op til de standarder, som synes

forudsat ved direktivets udformning. Der kan ikke med udgangspunkt i direktivet opstilles bestemte

tidsrammer for gennemløbstiderne af sager i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, men når

Rigsrevisionens undersøgelse af dette spørgsmål (bilag 4, afsnit 3, s. 4) sammenholdes med

brugernes opfattelse af styrelsens sagsbehandlingstider (bilag 4, afsnit 4, navnlig s. 7-8 og 14-15) er

11

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

der indikationer for, at der er et reelt problem med sagsbehandlingstiderne, som kalder på en

løsning.

De lange sagsbehandlingstider kan være udtryk for, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke får

tilført de nødvendige ressourcer til at løse deres opgaver indenfor rimelig tid, hvilket kan understøtte

kravet om, at styrelsen får eget budget udarbejdet på grundlag af et forslag fra styrelsens bestyrelse

Konkurrencerådet.

2.2. Retten til at blive hørt

Svarene fra brugerne i spørgeskemaundersøgelsen synes at indikere ikke helt ubetydelige problemer

for så vidt angår retten til at blive hørt. Der henvises herved til de bemærkninger, der er fremkommet

om muligheden for at påvirke styrelsens opfattelse af en sag, som efterlader det indtryk, at styrelsen

synes tidligt at lægge sig fast på en bestemt opfattelse af sagen, som det er vanskeligt for involverede

parter at imødegå. Dette understøttes ligeledes af et udsagn fra en kilde i Global Competition

Reviews ranking af de danske konkurrencemyndigheder i 2018, der angiver, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen lader til at se bort fra faktiske og økonomiske beviser og har en tendens til at

foretage konklusionen for derefter at samle de beviser, der passer herpå (se nærmere herom bilag

4, afsnit 1).

Der henvises i denne forbindelse til spørgeskemaundersøgelsen i bilag 4, afsnit 4, navnlig svar nr. 1,

2, 6, 9, 11, 13, 15, 16, 17, 18 og 19 til spørgsmålet om bemærkninger om muligheden for at påvirke

styrelsens opfattelse af en sag.

Disse synspunkter fra brugerne synes at indikere et betydeligt behov for at gentænke proceduren

for sagsbehandling i styrelsen og Konkurrencerådet, herunder navnlig at der tages hensyn til behovet

for at sikre, at de synspunkter de involverede virksomheder fremkommer med under

sagsbehandlingen også adresseres i den endelige afgørelse. Justitia finder derfor, at det bør

overvejes i lovteksten at indsætte en bestemmelse, der sikrer, at dette rent faktisk sker, når henses

til den vægt der i direktivets art. 3 og præambel 14 lægges på retten til at blive hørt.

Herudover er det Justitias opfattelse, at det kunne øge gennemsigtigheden om styrelsens

sagsbehandling og dermed tilliden til denne, hvis informationsniveauet om styrelsens aktiviteter blev

øget i form af flere statistiske oplysninger og udbyggede oplysninger om styrelsens sagsbehandling.

En anden anbefaling, der kan forbedre virksomhedernes oplevelse af at blive hørt, er at det overvejes,

om der med fordel i dansk ret kunne indføres såkaldte høringskonsulenter.

Som det fremgår af bilag 1, afsnit 3, har EU-Kommissionen siden 1982 opereret med en særlig

institution kaldet

hearing officers

(på dansk ”høringskonsulenter”). Deres fornemmeste opgave er at

sikre, at virksomheder som er involveret i en sag, der behandles af DG Competition (Europa-

Kommissionens generaldirektorat for Konkurrence) og afgøres af Kommissionen, får lejlighed til

12

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

effektivt at præsentere deres synspunkter, ligesom hearing officers sikrer, at disse synspunkter tages

i betragtning ved sagens afgørelse.

I forbindelse med forberedelsen af den danske implementering af direktivet var der som gengivet i

bilag 1, s. 17 en høring af erhvervslivets organisationer, som i enighed anbefalede, at der i dansk ret

blev indført regler om høringskonsulenter efter samme retningslinjer, som er gældende i EU. Disse

ønsker er helt uomtalt i det nu fremsatte lovforslag.

Justitia finder, at retssikkerhedsmæssige betragtninger i meget høj grad taler for at overveje at

indføre en tilsvarende institution i dansk ret, ikke mindst under hensyntagen til brugernes

evalueringer af den nugældende praksis med hensyn til at blive hørt i processen.

Hvis hearing officers skal være et effektivt værn for virksomhederne, forudsætter det, at de ikke er

undergivet instruktionsbeføjelse fra minister eller departement, men også at de er uafhængige af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktion og ikke indgår i den almindelige sagsbehandling. En

løsning på de strukturelle problemer, som dette kunne give anledning til, kunne være, at

høringskonsulenter refererede direkte til Konkurrencerådets formandskab. Dette ville være en

effektiv

beskyttelse

af

høringskonsulenterne,

navnlig

hvis

konkurrencemyndighederne

selvstændiggøres som en uafhængig institution med Konkurrencerådet som en egentlig bestyrelse.

Justitia anbefaler derfor, at der i forbindelse med den forestående ændring af konkurrenceloven

tilvejebringes hjemmel for, at konkurrencemyndighederne udvides med høringskonsulenter, hvis

opgaver skal være de samme som de opgaver, de løser i sagsbehandlingen i EU.

2.3. Retten til effektivt forsvar

Et centralt element i retten til et effektivt forsvar er adgangen til inden for rimelig tid effektivt at

kunne anfægte en afgørelse truffet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller Konkurrencerådet.

Efter dansk ret kan en afgørelse truffet af styrelsen og rådet først indbringes for domstolene, når

sagen har været prøvet i Konkurrenceankenævnet.

Efter lovforslaget vil denne model også komme til at gælde for foreløbige påbud efter lovforslagets

§ 16 b, idet det i lovforslaget forudsættes, at forretningsordenen for Konkurrenceankenævnet

tilpasses med en særlig hasteprocedure.

Lovforslaget bygger på den forudsætning, at Konkurrenceankenævnet er et organ af

domstolslignende karakter med særlige faglige forudsætninger for at bedømme konkurrencesager.

Konkurrenceankenævnets virke efter gældende ret er nærmere beskrevet i bilag 3, hvoraf det

fremgår, at der med god grund kan sættes spørgsmålstegn ved, om nævnet er sammensat på en

måde, så det har særlige faglige forudsætninger for at bedømme konkurrencesager. Det påpeges

ligeledes, at det er problematisk, at Konkurrenceankenævnets formand skal være en

højesteretsdommer.

13

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Den gennemgang der i bilag 3 er foretaget af Konkurrenceankenævnets virke indtil nu synes at

dokumentere, at den prøvelse der foretages i Konkurrenceankenævnet ikke er særligt dybdegående

og begrænser sig til en overordnet judiciel kontrol, hvilket er forståeligt når henses til nævnets meget

begrænsede ressourcer. Dette fremgår ligeledes i høj grad af de besvarelser, der er indkommet til

Justitias spørgeskemaundersøgelse som gengivet i bilag 4, afsnit 4. Et stort flertal af de brugere der

har besvaret spørgeskemaet finder ikke processen for Konkurrenceankenævnet tilfredsstillende, og

et flertal finder ikke, at Konkurrenceankenævnet foretager en grundig prøvelse af sagerne. En parts

mulighed for at præsentere sin sag for Konkurrenceankenævnet vurderes af et stort flertal som

utilfredsstillende. De fleste finder ikke, at en parts juridiske og økonomiske argumentation indgår i

Konkurrenceankenævnets afgørelse. Næsten alle brugere finder, at nævnsbehandlingen ikke tilfører

en værdi, som ikke ville fremkomme, hvis sagen blev indbragt direkte for Sø- og Handelsretten, og

et stort flertal finder, at muligheden for at indbringe sagen direkte for Sø- og Handelsretten ville

reducere en parts omkostninger.

Det er derfor Justitias opfattelse, at Konkurrenceankenævnet ikke bidrager til virksomhedernes ret til

et effektivt forsvar, men nærmere medfører, at processen for at en virksomhed kan få en effektiv

domstolsprøvelse både forlænges og fordyres, uden at retssikkerhedsmæssige hensyn kan begrunde

den nuværende konstruktion. Dette problem bliver ikke mindre, når Konkurrenceankenævnet nu

også efter lovforslaget indføres som kontrolorgan for foreløbige påbud, som ikke kan indbringes for

domstolene, før Konkurrenceankenævnet har behandlet sagen.

På baggrund af de observationer, som er indeholdt i bilag 3 og brugernes vurdering gengivet

ovenfor foreslår Justitia, at Konkurrenceankenævnet nedlægges, således at afgørelser truffet af

konkurrencemyndighederne

–

både endelige afgørelser og foreløbige påbud

–

kan indbringes

direkte for Sø- og Handelsretten, hvilket i væsentligt omfang vil styrke virksomhedernes

retssikkerhed og dermed retten til et effektivt forsvar. Særligt for så vidt angår foreløbige påbud

henledes opmærksomheden på markedsføringslovens § 36 om foreløbige forbud nedlagt af

Forbrugerombudsmanden. Bestemmelsen foreskriver, at sag til stadfæstelse af forbuddet skal

anlægges senest næste hverdag, og at såfremt en sag til stadfæstelse af forbuddet ikke kan afgøres

ved dom senest 5 hverdage efter sagens anlæg, kan retten under sagens videre forberedelse inden

udløbet af 5-dagesfristen bestemme, at forbuddet fortsat skal stå ved magt. Retten giver forinden

en sådan afgørelse træffes parterne adgang til at udtale sig. Stadfæstes et forbud ikke inden fristens

udløb, bortfalder det.

Denne fremgangsmåde i markedsføringsloven sikrer en meget effektiv og hurtig behandling af

foreløbige forbud, som på Forbrugerombudsmandens område kan være af samme komplekse

karakter som foreløbige forbud efter konkurrenceloven.

Såfremt Justitias anbefaling om at nedlægge Konkurrenceankenævnet ikke følges, bør

konkurrencelovens bestemmelser om Konkurrenceankenævnet justeres, således at formanden ikke

længere skal være en højesteretsdommer, men en landsdommer. Om begrundelsen herfor henvises

14

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

til

bilag

3,

afsnit

6.

Endvidere

erfaring

bør

og

der

som

i

loven

den

opstilles

bør

præcise faglige

krav

til

og

af

Konkurrenceankenævnets

konkurrenceøkonomiske

medlemmer,

sikrer

fornødne

konkurrenceretlige

indsigt.

Derudover

sekretariatsbetjeningen

Konkurrenceankenævnet styrkes, således at sekretariatet rummer både konkurrenceretlig og

konkurrenceøkonomisk indsigt.

3. Virksomheders og personers oplysningspligt

I direktivets art. 8 og 9 opstilles ganske vidtgående pligter for virksomheder som er genstand for en

undersøgelse iværksat af konkurrencemyndighederne til at bidrage til sagens oplysning og medvirke

til interviews, som konkurrencemyndigheden ønsker at gennemføre.

Disse bestemmelser er i forslaget til ny konkurrencelov implementeret ved ændringer i den

gældende konkurrencelovs § 17, stk. 1, ny formulering af § 17, stk. 2 og indførelse af nye

bestemmelser i forslagets §§ 17 a, 17 b og 17 c.

Retssikkerhedsmæssigt er det af afgørende betydning, at det i § 17 b fastslås, at retssikkerhedslovens

§ 10 som vedrører retten til ikke at inkriminere sig selv ikke skal gælde for så vidt angår krav til

virksomheder

og

virksomhedssammenslutninger

om

at

afgive

oplysninger

til

konkurrencemyndighederne. Der henvises i § 17 b sidste punktum i stedet til, at der ikke er pligt til

at afgive oplysninger, hvis dette kommer i strid med forbuddet mod selvinkriminering i EU-retten.

Det angives i lovforslagets bemærkninger til § 17 b, at forbuddet mod selvinkriminering i EU-retten

er et dynamisk princip, som kan udvikles eller ændres af EU-domstolen. Det fremgår hertil, at

forbuddet på nuværende tidspunkt må fortolkes således, at der ikke gælder en generel ret for

virksomheder og virksomhedssammenslutninger i konkurrencesager til at nægte at besvare

spørgsmål eller medvirke til sagens oplysning.

Begrænsningen ligger ifølge lovforslagets bemærkninger alene i, at en virksomhed eller

virksomhedssammenslutning efter EU-retten alene har adgang til at påberåbe sig forbuddet mod

selvinkriminering og dermed retten til at nægte at besvare spørgsmål, hvis besvarelsen vil kunne

tvinge virksomheden til at tilstå at have begået en retsstridig handling, som det påhviler

konkurrencemyndighederne at føre bevis for. Det indebærer, at virksomheder ikke kan forpligtes til

at vurdere eller kvalificere faktiske oplysninger, f.eks. ved at oplyse hvad der er blevet besluttet på et

møde under omstændigheder, hvor konkurrencemyndighederne nærer mistanke om, at formålet

med mødet var at indgå konkurrencebegrænsende aftaler.

Denne nye afgrænsning af forbuddet mod at inkriminere sig selv medfører efter Justitias opfattelse

meget vidtgående begrænsninger i virksomhedernes retssikkerhed. Justitia finder derfor, at behovet

for at begrænse virksomhedernes rettigheder efter retssikkerhedslovens §§ 9 og 10 bør belyses langt

bedre, end det er sket i det foreliggende lovforslag med bemærkninger, da der er tale om et brud

15

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

på et i dansk ret helt fundamentalt retsprincip, som ikke alene udspringer af retssikkerhedsloven,

men også af EMRK art. 6 og den retspraksis, der knytter sig hertil. En sådan analyse bør også forholde

sig til et vigtigt spørgsmål, som ikke ses belyst med den fornødne grundighed i lovforslaget, nemlig

spørgsmålet om, hvorvidt beviser indsamlet som led i kontrol af en virksomhed vil kunne anvendes

i en efterfølgende straffesag mod personer. Problemet består i, at reglerne om forbud mod

selvinkriminering

–

og dermed også oplysningspligten - fremover vil være forskellige for

virksomheder og personer, og det må anses for meget tvivlsomt, om beviser indsamlet med hjemmel

i lovforslagets §§ 17a, § 17b og § 18, stk. 1 vil kunne anvendes som bevis i en straffesag mod personer

for medvirken til overtrædelse af konkurrenceloven.

4. Kontrolundersøgelser

Efter direktivets art. 6 og 7 skal de nationale konkurrencemyndigheder have mulighed for at foretage

nødvendige uanmeldte kontrolundersøgelser hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger

med henblik på at håndhæve konkurrencereglerne.

Det beskrives i art. 6 hvilke oplysninger, som myndigheden skal have adgang til og hvilke beføjelser,

den skal have. Artiklen berører ikke muligheden for i national ret at stille krav om forudgående

godkendelse af kontrolundersøgelsen af en national domstol. Justitia noterer sig med tilfredshed, at

kravet om at kontrolundersøgelser gennemføres på grundlag af en dommerkendelse er opretholdt

i konkurrencelovens § 18.

I art. 7 foreskrives det, at konkurrencemyndighederne også kan foretage kontrolundersøgelser med

forudgående godkendelse af en national domstol i andre lokaler end virksomhedens

forretningslokaler, herunder i private hjem tilhørende direktører og ledere eller andre ansatte, hvis

der er grund til mistanke om, at f.eks. bøger og andre forretningspapirer opbevares her.

Direktivets art. 6 og 7 er udmøntet i ændringer i konkurrencelovens § 18 og nye bestemmelser i

lovforslagets § 18 a. Det fremgår af lovforslagets § 18, stk. 1, at reglen i retssikkerhedslovens § 9 ikke

skal finde anvendelse i forbindelse med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kontrolundersøgelser,

hvilket indebærer, at det ikke længere vil være strafferetsplejens regler som finder anvendelse på

kontrolundersøgelsen.

De foreslåede regler om kontrolundersøgelser tillægger konkurrencemyndighederne meget

vidtgående og indgribende beføjelser, som forudsætter omhyggelige juridiske vurderinger af det

nødvendige grundlag for at gennemføre en sådan undersøgelse. Dette understreger behovet for, at

ledelsen af konkurrencemyndigheden og de personer, som på myndighedens vegne gennemfører

kontrolundersøgelserne, har de nødvendige juridiske kompetencer til at sikre, at der ikke foretages

unødvendige indgreb, og at alle kontrolundersøgelser sker under iagttagelse af princippet om, at

tvangsindgreb ikke bør gå længere, end formålet tilsiger.

16

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Det er efter Justitias opfattelse meget vigtigt, at den domstolskendelse, som giver adgang til at

gennemføre kontrolundersøgelsen, gives på grundlag af en ganske udførlig anmodning, samt at

dommerkendelsen forholder sig udførligt til den anmodning, der er fremkommet fra

konkurrencemyndigheden om kontrolundersøgelse.

5. Civile bøder

5.1. Skyldsspørgsmålet

Ved forslaget til ny affattelse af konkurrencelovens § 23 introduceres i dansk ret et nyt begreb, de

såkaldte civile bøder. Virksomheders overtrædelser af konkurrenceloven betragtes herefter ikke

længere som en strafbar forseelse, men som en overtrædelse der kan udløse en civilretlig bøde.

Omvendt vil personer fortsat kunne mødes med et egentligt strafansvar for medvirken til

virksomhedernes overtrædelse af konkurrenceloven. Den afgørende nyskabelse ved civile bøder er -

udover den måde, hvorpå de behandles, jf. nærmere nedenfor - at bøder vil kunne pålægges enhver

juridisk

person

for

forsætlige

og

uagtsomme

overtrædelser.

Afgørende

er

her,

at

uagtsomhedsbegrebet skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, hvilket indebærer, at også

simpel uagtsomhed kan danne grundlag for en civil bøde.

Det forekommer ret åbenbart, at denne udvidelse af uagtsomhedsbegrebet i forhold til gældende

ret kan føre til, at området for bødepålæg udvides ganske væsentligt, men de praktiske konsekvenser

heraf ses ikke behandlet i lovforslaget. Indførelsen af civile bøder vil få den konsekvens, at området

for strafbare overtrædelser af konkurrenceloven for så vidt angår personer vil adskille sig fra området

for civile bøder for virksomheder, derved at personer fortsat kun vil kunne straffes for forsætlige eller

groft uagtsomme overtrædelser af konkurrenceloven. Sager mod personer vil fortsat skulle

behandles af anklagemyndigheden, mens sager mod virksomheder alene undergives behandling af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet. De regler der i lovforslaget er opstillet

om bødeudmåling ses at være i overensstemmelse med direktivets bestemmelser, og går ikke videre

end direktivet kræver.

Justitia finder det relevant at påpege, at gældende ret indebærer, at en sag mod en virksomhed, der

oversendes til anklagemyndigheden med henblik på fastsættelse af straf, i anklagemyndigheden

undergives en nøje vurdering af, om en tiltalerejsning må forventes at kunne føre til en fældende

dom. Denne ekstra kontrol vil ikke længere eksistere for så vidt angår bøder til virksomheder, idet

det fremover at konkurrencemyndigheden selv, der rejser disse sager. Det vil altså være samme

personkreds, som er nået frem til, at der foreligger en overtrædelse af konkurrenceloven, som

beslutter at rejse sag om pålæggelse af en civil bøde ved domstolene.

Såfremt Justitias forslag om introduktion af høringskonsulenter i konkurrenceprocessen følges, ville

det være nærliggende at operere med en regel om, at stævninger hvorved der påstås en civil bøde

17

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

skulle passere høringskonsulenten til kontrol, inden sag anlægges. Der ville herved kunne

tilvejebringes en vis sikkerhed for en uvildig vurdering af grundlaget for pålæggelse af en bøde.

5.2. Behandlingen af civile bødesager

Direktivets art. 13 har som sit udgangspunkt, at civile bøder skal kunne pålægges direkte af

konkurrencemyndighederne. Dette er da også ordningen i en lang række EU-medlemsstater, ligesom

også Kommissionen i sager, der behandles der, selv kan pålægge virksomheder bøder, som

efterfølgende kan efterprøves ved domstolene.

Af forarbejdernes afsnit 2.20.2.1. fremgår, at både Erhvervsministeriet og Justitsministeriet har været

involveret i overvejelserne om, hvilken myndighed der i Danmark skulle have adgang til pålæggelse

af civile bøder. Det er ministeriernes samstemmende opfattelse, at administrative bøder efter

grundlovens § 3 ville give anledning til forfatningsmæssige betænkeligheder. Justitia deler denne

opfattelse og tilslutter sig derfor, at sager om civile bøder bør undergives domstolsbehandling.

Det følger imidlertid af direktivet, at civile bøder ikke skal behandles som straffesager, og lovforslaget

bygger derfor på en ordning, hvorefter bøder der pålægges virksomheder skal behandles i den civile

retsplejes former. Det er i forarbejderne vurderingen, at en behandling af bødesager i den civile

retsplejes former ville indeholde tilstrækkelige retssikkerhedsmæssige garantier til at sikre de

involverede virksomheders retssikkerhed. Justitia er således enig i, at de regler og principper der

gælder i den civile retspleje er tilstrækkelige til at sikre en effektiv og retssikkerhedsmæssig forsvarlig

behandling af sagerne ved domstolene. Justitia er endvidere enig i, at det i begrænset omfang er

nødvendigt at indføre særlige regler om behandlingen af civile bødesager.

Sådanne særlige regler er introduceret i forslaget til nyt kapitel 9 a i konkurrenceloven. Det følger

heraf, at retten ved behandlingen af sager om civile bøder ikke er bundet af parternes påstand om

størrelsen af en civil bøde, mens alle andre regler følger de almindelige regler for civile sager, hvilket

indebærer, at både dispositionsmaksimen og forhandlingsmaksimen finder anvendelse.

Det følger af lovforslaget, at sagen indbringes for retten af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, men

først

når

overtrædelsen

den

pågældende

afgørelse

vedrører

har

været

behandlet

i

Konkurrenceankenævnet. Som det fremgår ovenfor og af bilag 3 finder Justitia det ikke nødvendigt

at indskyde Konkurrenceankenævnet som et mellemled før domstolsbehandling kan finde sted.

Justitia finder derfor heller ikke, at reglen i forslagets § 25 a, stk. 4 om, at sagen skal udsættes med

henblik på forelæggelse af sagen for Konkurrenceankenævnet, hvis nævnet ikke tidligere har

behandlet sagen, er relevant.

Som nævnt ovenfor fører indførelsen af civile bøder til, at sager mod virksomheder og personer

behandles i to forskellige systemer. Justitia kan derfor tiltræde, at den tredjemand der kan blive

draget personligt strafferetligt til ansvar for den overtrædelse, sagen om civil bøde angår, kan

indtræde i sagen for at varetage sine interesser, og at retsplejelovens § 252, stk. 3 og 4 finder

18

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

tilsvarende anvendelse. Justitia er ligeledes enig i, at der bør kunne beskikkes en advokat for den

pågældende efter anmodning.

Den omstændighed at sager om civile bøder skal behandles i den civile retsplejes former indebærer,

at der ikke er noget krav om, at virksomheden er repræsenteret ved advokat, idet det følger af

retsplejelovens § 259, at enhver part i en civil sag kan gå i rette for sig selv. Retten kan imidlertid i

medfør af § 259, stk. 2 pålægge en part at lade sagen udføre af en advokat, hvis den ikke finder det

hensigtsmæssigt at behandle sagen, uden at parten har en sådan bistand. Det må antages, at denne

regel også gælder for sager om civile bøder, og der kan være særlig grund til at være opmærksom

på, at retten i forbindelse med advokatpålæg efter stk. 3 kan vælge at beskikke parten en advokat.

Dette vil formentlig kunne være særligt relevant i sager, hvor mindre virksomheder er involverede i

overtrædelser af konkurrenceloven, der kan udløse et ikke ubetydeligt bødekrav, og hvor

virksomhedens ledelse ikke har den fornødne indsigt til selv at føre sagen, og virksomheden ikke har

midler til at antage en advokat.

Det følger af retsplejelovens § 328, stk. 4, nr. 1, at der kun undtagelsesvis kan meddeles fri proces til

en part i en civil sag, der udspringer af ansøgerens erhvervsvirksomhed. Der kan dog være grund til

i sager om civile bøder at være opmærksom på, at der kan meddeles fri proces efter § 329, såfremt

sagen er af principiel karakter, af almindelig offentlig interesse eller af væsentlig betydning for

ansøgerens erhvervsmæssige situation. Anvendelsen af denne bestemmelse vil formentlig i nogle

tilfælde kunne være relevant for virksomheder, som mødes med en stævning med påstand om

pålæggelse af civile bøder. Justitia opfordrer til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på sin

hjemmeside offentliggør en vejledning om virksomhedernes retsstilling og muligheder for

advokatbistand efter den civile retsplejes regler i sager om civile bøder.

Med venlig hilsen

Henrik Rothe

Projektleder

Adj. professor

JUSTITIA

Mobil/Cell +45 24 81 00 71

E-mail:

[email protected]

http://www.justitia-int.org

19

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Bilag 1: Den EU-retlige regulering af de danske

konkurrencemyndigheder

1. Indledning

Den 11. december 2018 vedtog Europa-Parlamentet og Rådet det såkaldte ECN+ direktiv, som vil

blive omtalt nærmere nedenfor.

1

Med direktivet pålægger EU medlemsstaterne at tilpasse deres

lovgivning således, at konkurrencemyndighederne kan udøve deres beføjelser uafhængigt af politisk

og anden uvedkommende indflydelse (direktivets art. 4). Derudover pålægger direktivet

medlemsstaterne at sikre, at konkurrencemyndigheden indrømmes uafhængighed i anvendelsen af

deres tildelte budget og sikres tilstrækkelige ressourcer til effektivt at kunne udøve deres beføjelser

i håndhævelse af TEUF art. 101 og 102 om forbud mod henholdsvis konkurrencebegrænsende aftale

og misbrug af dominerende stilling (direktivets art. 5).

Endvidere fastlægger EU i direktivet i art. 3 en pligt for medlemsstaterne til i deres egen lovgivning

at

opstille

sikkerhedsgarantier

for

de

virksomheder,

som

bliver

part

i

en

sag

for

konkurrencemyndighederne, som sikrer retten til et forsvar, herunder retten til at blive hørt og

adgangen til effektive retsmidler.

Dette notat beskriver udviklingen i EU-retten, og kan bruges til at uddybe forståelsen og bidrage til

fortolkningen af ECN+ direktivets art. 3, 4 og 5. Notatet inddrager også synspunkter fra andre

internationale organisationer - UNCTAD og OECD

–

og den konkurrenceretlige litteratur, som kan

bidrage til forståelsen af direktivet og til, hvorledes en national konkurrencemyndighed bør indrettes

for i videst muligt omfang at leve op til kravene om uafhængighed og retssikkerhedsgarantier i

direktivet.

Direktivet er et såkaldt minimumsdirektiv, når bortses fra regler om straflempelse. Dette indebærer,

at direktivet opstiller nogle minimumskrav til medlemsstaterne, men der er intet der hindrer den

enkelte medlemsstat i at indføre strengere krav til konkurrencemyndighedernes uafhængighed af

regeringen og anden uvedkommende indflydelse eller mere effektive garantier for retssikkerhed i

proceduren for behandling af konkurrencesager.

Grundlaget for den EU-retlige regulering af europæisk konkurrenceret er Traktaten om Den

Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) art 101 og 102 (tidligere art 81 og 82) samt reglerne om

fusionskontrol. EU-reglerne bygger på det såkaldte forbudsprincip, hvorefter en række handlinger,

som kan svække eller skade konkurrence

–

f.eks. misbrug af dominerende stilling eller deltagelse i

karteller - er forbudte og kan udløse straf og civile erstatningskrav.

1

Direktiv (EU) 2019/1 af 11. december 2018.

1

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

TEUF art. 101 indeholder således et generelt forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler,

medmindre de opfylder kravene i artiklens stk. 3 til at være undtaget fra forbuddet. TEUF art. 102

indeholder et generelt forbud mod misbrug af en dominerende stilling på det indre marked.

Udviklingen har været sådan, at alle medlemsstater i EU i tiden op til rådsforordning 1/2003, som er

beskrevet straks nedenfor, har tilpasset deres nationale konkurrencelovgivning således, at den

bygger på TEUF art 101 og 102 og den praksis, der er udviklet om disse bestemmelser af EU-

Kommissionen og EU’s domstole.

For Danmarks vedkommende skete harmoniseringen ved 1997-reformen af konkurrenceloven, og

senere kom der også i dansk ret regler om fusionskontrol, som afspejler principperne i EU-retten.

1997-reformen førte i dansk ret til, at der ved fortolkningen af dansk konkurrencelovgivning følges

et såkaldt EU- konformitetsprincip, således at Kommissionens og Domstolens praksis er vejledende

for fortolkningen af danske regler.

Harmoniseringen af EU-medlemsstaternes nationale konkurrencelovgivning med EU-retten

medførte ikke i sig selv en ændring i kompetencefordelingen mellem EU-konkurrencemyndigheden

og

de

nationale

konkurrencemyndigheder.

Afgrænsningen

skete

efter

det

såkaldte

samhandelskriterium, hvorefter EU-myndighederne havde en eksklusiv kompetence til at anvende

EU-reglerne, såfremt et forhold havde en fællesskabsdimension, mens nationale konkurrence

myndigheder skulle anvende national konkurrenceret såfremt dette ikke var tilfældet.

Ovennævnte kompetencefordeling blev afgørende ændret ved Rådsforordning 1/2003 af 16.

december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (nu 101 og

102). Med denne forordning blev der ikke gennemført nogen ændring i de materielle

konkurrenceregler, idet forordningen alene vedrører proceduren for anvendelsen og håndhævelsen

af EU's konkurrenceregler.

Den afgørende nyskabelse i forordningen var, at reglerne blev ændret således, at medlemsstaternes

konkurrencemyndigheder og domstole fik kompetence til anvende fællesskabets konkurrenceregler

direkte. Dette skulle muliggøre, at Kommissionen kunne koncentrere sig om bekæmpelsen af de

alvorligste overtrædelser. Denne ændring har haft en helt afgørende betydning for håndhævelsen af

konkurrencereglerne i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet, som efter

forordningen har fået udvidet deres kompetence ganske væsentligt.

En anden vigtig nyskabelse var dannelsen af et formaliseret netværk

–

European Competition

Network

–

bestående af de offentlige myndigheder i medlemsstaterne, der anvender fællesskabets

konkurrenceregler. Formålet var at sikre en ensartet anvendelse af konkurrencereglerne i

medlemsstaterne.

Det er også i forordningen forudsat, at der etableres et samarbejde mellem medlemsstaternes

domstole og Kommissionen, som blandt andet skal sikre, at såvel Kommissionen som de nationale

konkurrencemyndigheder orienteres om afgørelser fra de nationale domstole. Der er endvidere to

2

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

gange årligt møder mellem repræsentanter for Kommissionen og dommere fra de nationale

domstole organiseret i Association of European Competition Law Judges (AECLJ).

2

Også dommere

fra Sø- og Handelsretten deltager i dette arbejde.

Ud over disse nyskabelser indeholder forordningen en lang række regler om både Kommissionens

og de nationale konkurrencemyndighedes sagsbehandling og kompetencer, om sanktioner i form af

bøder og tvangsbøder og om høring og tavshedspligt.

Forordningen indeholder ikke regler om materiel konkurrenceret eller om indretningen af de

nationale konkurrencemyndigheder.

Resultaterne af de første 10 år med forordningen er blevet evalueret fra flere sider, bl.a. af Wouter

P.J. Wils, som er hearing officer (begrebet er nærmere beskrevet i afsnit 3 nedenfor) i Kommissionen

og visiting professor på Kings College i London. Wils har i en artikel i Journal of European

Competition Law and Pratice konkluderet, at det nye håndhævelsessystem har været en stor succes,

som har overgået forventningerne og har bevirket, at de nationale konkurrencemyndigheder nu er

de primære håndhævere af TEUF art. 101 og 102.

3

Der er i perioden 1. maj 2004 til 31. december 2014 indledt i alt 1344 undersøgelser og truffet 646

afgørelser. Af disse er 88 afgørelser truffet af Kommissionen, mens resten er truffet af de nationale

konkurrencemyndigheder herunder Danmark, der perioden har truffet 39 afgørelser, som indebærer

anvendelsen af art 101 og 102.

Kommissionen har i en meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet fra 2014

redegjort for de første 10 års håndhævelse i henhold til forordning 1/2003 og har opregnet både

opnåede resultater og fremtidsperspektiver.

4

Kommissionen fremhæver ligesom Wils, at forordningen i betydelig grad har styrket de nationale

konkurrencemyndigheders håndhævelse af EU-retten,

ligesom Konkurrencenetværket (”ECN”) har

skabt et værdifuldt instrument for udveksling af erfaringer om anvendelsen af materielle

konkurrenceregler samt konvergens med hensyn til procedurer og sanktioner.

I Kommissionens meddelelse er også indeholdt et afsnit om de nationale konkurrencemyndigheders

institutionelle stilling. Det anføres heri bl.a.:

”Til trods for de manglende specifikke EU-lovgivningskrav

har de nationale

konkurrencemyndigheders stilling udviklet sig i retning af større autonomi og

effektivitet. Mange nationale love indeholder særlige beskyttelsesregler for at sikre

konkurrencemyndighedens uafhængighed og upartiskhed.”

5

2

3

4

AECLJ:

www.aeclj.com.

Journal of European Competition Law and Practice, Vol 4, 2013, s. 293-301.

Europa-Kommissionen: Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet

og Rådet, Ti års håndhævelse af EU’s kartel-

og

monopolregler i henhold til forordning 1/2003: opnåede resultater og fremtidsperspektiver, Bruxelles den 9. juli 2014, COM(2014) 453

final.

5

Meddelelsens s. 8, pkt. 3.26.

3

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

[…]

”For at sikre effektiv håndhævelse af EU's konkurrenceregler bør de nationale

konkurrencemyndigheder være uafhængige, når de udøver deres funktioner, og bør

have tilstrækkelige ressourcer. Der er stadig udfordringer i den henseende, især

vedrørende de nationale konkurrencemyndigheders autonomi i forhold til de

respektive regeringer samt udnævnelser og afskedigelser af de nationale

konkurrencemyndigheders ledelse eller beslutningstagere. Der er ligeledes opstået

spørgsmål om, hvordan man sikrer tilstrækkelige menneskelige og finansielle

ressourcer.”

6

[…]

”Det er nødvendigt at sikre,

at de nationale konkurrencemyndigheder kan udføre deres

opgaver upartisk og uafhængigt. Til dette formål er der brug for minimumsgarantier,

der kan sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder og deres ledelse eller

bestyrelsesmedlemmer er uafhængige, og at de råder over tilstrækkelige menneskelige

og finansielle ressourcer. I den forbindelse er det vigtigt, at de nationale

konkurrencemyndigheder har et separat budget med budgetautonomi, at der er klare

og transparente udnævnelsesprocedurer for de nationale konkurrencemyndigheders

ledelse eller bestyrelsesmedlemmer på grundlag af faglige kvalifikationer, at der er

garantier, som sikrer, at der kun sker afskedigelser på et objektivt grundlag og uden

sammenhæng med deres beslutningstagning, samt at der findes regler om

interessekonflikter og uoverensstemmelser for deres ledelse eller bestyrelse.”

7

I Kommissionens konklusion anføres om fremtidige opgaver:

”Der er i den forbindelse især behov for:

−

at skabe yderligere garanti for de nationale konkurrencemyndigheders

uafhængighed i udøvelsen af deres opgaver og for, at har tilstrækkelige ressourcer

−

at sikre, at de har et komplet sæt effektive undersøgelses- og beslutningsbeføjelser

til rådighed

−

at sikre, at der i alle medlemsstater er tilstrækkelige beføjelser til at pålægge

passende og afskrækkende bøder og veludformede straflempelsesprogrammer samt

overveje, hvordan det bedst kan undgås, at virksomhederne afholder sig fra at søge

om straflempelse.

6

7

Meddelelsens s. 8, pkt. 3.27.

Meddelelsens s. 9, pkt. 3.29.

4

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Kommissionen vil overveje, hvordan disse mål bedst kan

nås.”

2. DG Competition og konkurrencekommisærens

uafhængighed

For så vidt angår Kommissionens egen sagsbehandling lægges der betydelig vægt på at sikre

uafhængighed, helt i tråd med TEUF art. 17, pkt. 3 som foreskriver, at Kommissionen skal være

fuldstændig uafhængig, og at medlemmer af Kommissionen ikke skal søge eller modtage

instruktioner fra nogen regering, institution eller lignende.

At der lægges stor vægt på konkurrencekommissærens og dermed DG Competitions (Europa-

Kommissionens generaldirektorat for Konkurrence) uafhængighed fremgår meget klart af en tale,

som kommissær Margrete Vestager holdt på en konference om konkurrencepolitik i Chatham House

den 18. juni 2015.

8

Margrethe Vestager fastslog i sin tale, at Kommissionens håndhævelse af konkurrencereglerne ikke

er underlagt politisk indflydelse og udtalte:

”Finally; is competition enforcement in individual cases politicized? Here the answer is

a resounding No. We enforce the law and serve the common interest. We are

committed to the principles of fairness, good administration, transparency and due

process. There is simply no room to spare for political interference.”

Margrethe Vestager kom i sin tale også ind på de retssikkerhedsgarantier og sagsbehandlingsregler

som de parter der involveres i en konkurrencesag i Kommissionen nyder godt af, idet hun udtalte:

“The third and final dimension is, of course, the need for fair and independent decision-

making in individual competition cases. The European Union is based on the Rule of

Law, and competition policy is implemented within our Union of Law.

Our decisions are subject to very close scrutiny

–

internally and by the Union courts

–

on the facts, on process and on the law. The Commission’s decisions can be challenged

both by the parties

–

when they think our decisions are too strict

–

and by third parties

–

when they think our decisions are too soft.

Those affected by our decisions have important procedural rights, not least extensive

rights of defence. This is crucial to them, and to us because it helps ensuring that our

8

EU-Kommissionen:

https://wayback.archive-it.org/12090/20191129202709/https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-

2019/vestager/announcements/independence-non-negotiable_en.

5

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

decisions are well informed. All that contributes to independence and fairness. But

decisions also have to be seen as independent and fair.”

Margrethe Vestager opsummerede sine betragtninger med følgende udtalelser, hvori hun også

kommer ind på betydningen af at have tilstrækkelige ressourcer og højt kvalificerede medarbejdere

for at kunne modstå pression:

“The upshot of all this is that the politicization of our investigations and decisions is not

even an issue for us. Independence is simply non-negotiable. Because we know that

our legitimacy, our credibility and

–

ultimately

–

the impact of our action depend on

it.”

[…]

“Independence means enforcing the rules impartially without taking instructions from

anyone. But it also means sufficient and stable resources to retain qualified staff that

can resist outside pressure. And having the tools necessary to investigate and sanction

breaches of EU competition law.

All are needed to guarantee fair, balanced and independent decisions. And all EU

governments should ensure that their national competition authorities meet these

standards.”

I 2019 demonstrerede Kommissionen sin uafhængighed ved - trods massivt pres fra både den tyske

og franske regering - at forbyde en fusion mellem Siemens og Alstom, som begge driver forretning

indenfor jernbanevæsenet.

3. Hearing Officers

For at sikre uafhængigheden og en parts ret til at blive hørt og til et effektivt forsvar adskiller

sagsbehandlingen i DG Competition (Europa-Kommissionens generaldirektorat for Konkurrence) sig

på et punkt ganske væsentligt fra den danske sagsbehandlingsmodel i Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen, idet der i Kommissionen er ansat et mindre antal såkaldte

hearing officers

(på

dansk ”høringskonsulenter”)

Hearing officers er ikke en del af DG Competitions administrative personale, men refererer direkte til

kommissæren. Deres væsentligste funktion har siden de blev indført i 1982 været at sikre, at de

virksomheder der involveres i konkrete sager er underlagt passende sikkerhedsgarantier vedrørende

deres ret til forsvar, herunder retten til at blive hørt.

6

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Hearing officers er ikke en del af DG Competition, men er af administrative grunde knyttet til

konkurrencekommissæren, til hvem de også refererer direkte. De virker uafhængigt af DG

Competition, som forbereder konkurrencesagerne. Hearing officers involveres i sager som en

uafhængig person med myndighed til at afgøre uenigheder om udøvelsen af retten til et effektivt

forsvar mellem parter og DG Competition.Hovedopgaverne for hearing officers er på kommissionens

hjemmeside beskrevet således

•

•

•

to organize and conduct the

oral hearings;

to

ensure

the

effective

exercise

of

procedural

rights

throughout

proceedings

including

commitments and cartel settlement procedures;

to ensure the respect of the

right to be heard;

•

to deal with specific issues raised during the

investigative phase

of Commission proceedings,

including claims for legal professional privilege, the privilege against self-incrimination,

deadlines for replying to decisions requiring information and the right of undertakings and

associations of undertakings to be informed of their procedural status;

•

•

•

to ensure that the

right to access the file

and the undertakings' legitimate interests

in

confidentiality

are respected;

to

report

on the outcome of the hearing and on the respect for the effective exercise of

procedural rights; and

to present, where appropriate,

observations to the Competition Commissioner

on any matter

arising out of individual competition proceedings.”

Hearing officers spiller således i behandlingen af konkurrencesager i EU-regi en helt central rolle i

relation til at sikre, at virksomheder som involveres i en konkurrencesag i EU bliver hørt og sikres

retten til et effektivt forsvar.

9

4. Internationale organisationers syn på

konkurrencemyndigheders uafhængighed m.v.

I årene forud for at EU i marts 2017 fremsatte forslag til ECN+ direktivet, som bl.a. fastsætter fælles

regler for uafhængigheden af medlemslandenes konkurrencemyndigheder, har spørgsmålet om

nationale konkurrencemyndigheders uafhængighed været drøftet i flere internationale fora. Det må

antages, at EU-Kommissionen har været opmærksomme på de synspunkter, der her er kommet frem

om dette emne.

9

Høringskonsulenternes opgaver og kompetence er udførligt beskrevet i Afgørelse fra formanden for Europakommissionen af 13.

oktober 2011 om høringskonsulentens funktion og kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (2011/695/EU).

7

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

4.1 UNCTAD (FNs konference for handel og udvikling)

Til brug for FN’s konference om handel og udvikling i Geneve 15-18

juli 2008 i Geneve havde

UNCTAD’s sekretariat udarbejdet et notat om konkurrencemyndighedernes uafhængighed. Notatet

er tilgængeligt på UNCTADs hjemmeside.

I notatet anfører sekretariatet, at det er almindeligt accepteret, at uafhængighed af

konkurrencemyndigheder ofte er karakteriseret ved, at de er selvstændige juridiske personer, som

strukturelt er adskilt fra regeringsapparatet og har deres opgaver nærmere beskrevet i en særlig

lovgivning. Denne lovgivning vil også typisk fastsætte regler for udpegning af ledelse og andre

ansatte, betingelser for ansættelse og afsked og nærmere regler om finansiering af

konkurrencemyndigheden.

Det anføres særligt, at i lande hvor udpegning af ledelsen sker på ministerplan, må det antages, at

personer som udpeges for en bestemt periode, og hvis periode ikke kan forlænges, har mindre

tilbøjelighed til at ville tage hensyn til ønsker hos den, der har udpeget dem.

Det fremhæves endvidere, at f.eks. medlemmer af et ledende organ og direktionen kun bør kunne

afskediges på grundlag af kriterier fastlagt ved lov. Endelig fremhæves betydningen for

konkurrencemyndighedens uafhængighed i relation til budgettet, hvor det antages, at det styrker

uafhængigheden, at konkurrencemyndigheden har et eget budget og kompetence til at disponere

herover.

4.2 OECD (Organisationen for Økonomisk Samarbejde og

Udvikling)

I 2016 afviklede OECD i dagene 1.-2.

december i Paris en stor konference ved navn ”Global Forum

on Competition”. Til brug for konferencen havde OECD’s sekretariat produceret et meget omfattende

notat om ”Independence of Competition Authorities

- From Design

to practices”.

10

Notatet

beskæftiger

sig

med

de

mange

uafhængighedsaspekter,

som

er

relevante

for

konkurrencemyndigheder generelt.

Om begrundelsen for at kræve, at konkurrencemyndigheder er uafhængige, anfører OECD’s

sekretariat bl.a.:

”There is a general

perception within the competition community that independence

from political intervention is a necessary condition for ensuring that competition

delivers the intended effects for the benefit of the whole society. Independence is not

in the self-interest of competition authorities; it is rather a prerequisite that enables

10

OECD:

https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)5/en/pdf.

8

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

them to take decisions solely on the basis of legal and economic considerations without

being influenced by political (or business) interests.”

11

[…]

“The independence of competition authorities has a symbolic value. “Just as

independent courts symbolise the rule of law, so a competition agency symbolises

commitment to the free market” (Wilks and Bartle 2002). The independence of a

competition authority sends signals to companies about the commitment of the

government to free and competitive markets. For this reason, threats to independence

of competition authorities undermine its symbolic meaning and the way it is perceived

by the society in general. As Thatcher and Sweet (2002) put it, “where

the delegation

takes place in order to secure credible commitment, principals cannot impose many ex

post controls over the agent without undermining the very purpose of delegation.”

12

Notatet

fra

OECD

gennemgår

herefter

en

række

omstændigheder

af

betydning

for

konkurrencemyndighedernes uafhængighed. Om det man kunne betegne

den personelle

uafhængighed

for de personer der leder en national konkurrencemyndighed anføres blandt andet:

”Being ultimately responsible for the decisions of the agency, the board

or the agency

head is very likely to be confronted with external pressures. For this reason, the

protection of the decision-maker(s) from undue influence is of paramount importance.

Threats to the independence of decision-making can, to a certain extent, be mitigated

by the way in which the board/ head is nominated, appointed and dismissed. In order

to dispel any sense of undue proximity of board members to the government it is

important to ensure that nomination and appointment processes are transparent, and

based on objective and qualitative criteria. Independent nomination committees can

be an effective means of ensuring management impartiality.”

13

[…]

“A possible threat to decision-making

independence is posed by a lack of security of

tenure. The Court of Justice in its analysis of the premature termination of the head of

the authority responsible for data protection in Hungary stated that:

“It is also important that board members are appointed for fixed terms; that arbitrary

termination of appointments is constrained by legislative provisions; and, that early

11

12

13

Notatets s. 6.

Ibid.

Notatets s. 11.

9

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

dismissals are possible only under clearly defined and specific conditions such as

disciplinary sanctions, infringement of professional secrecy, or conflicts of interests.

As regards the duration of the term of office, longer terms are seen by many to be

more in line with the principle of independence. In particular, terms of appointments

which are longer than the term of the appointing authority are more likely to promote

decision making independence. Similarly, non-renewable terms are preferable as

otherwise the appointed person may tend to please the appointer in order to be re-

selected.“

14

Om konkurrencemyndigheders budgetmæssige uafhængighed anføres i notatet:

”Sufficient staff and budget

for competition authorities are fundamental preconditions

in order for them to function effectively and act independently. However, finding the

optimal level of budget applicable to all competition authorities is also very difficult.

The size of a budget is dependent on the roles that agencies play, their scope of activity,

the legal context in which they operate, the size of the country, the level of the market

development of the economy and so on.

Competition agencies are typically funded through general public revenues.

Depending on its satisfaction with the agency’s decision, a government can cut or

increase the budget allocation depending on the agencies performance. The agency,

on the other hand, may tend to adapt its performance to the expectations of the

government with an aim to secure its resources. Budget allocation is a critical point on

which undue pressure could be exercised and where appropriate safeguards ought to

be put in place.”

15

OECD’s sekretariat sammenfatter sine observationer således:

“Conclusion

The ability of competition authorities to take decisions based on legal and economic

arguments rather than as a result of political influence is a fundamental principle to

ensure that competition rules are applied in a sound, stable, coherent and foreseeable

manner. Despite wide agreement on this basic principle, there are differences on how

jurisdictions achieve independence of their competition authorities. Jurisdictions differ

from each other in their political, legal, administrative, economic and cultural contexts,

and most importantly, the competition rules enforced and the roles played by agencies

can be quite different. Given that competition authorities face different sets of

14

15

Notatets s. 12.

Notatets s. 14.

10

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

conditions, there is no single model for ensuring independence that is suitable to all

competition authorities and that can guarantee an independent decision-making at

arm’s length from political pressures.

Despite these differences, it is commonly accepted that there are some general

principles that jurisdictions can rely on to provide their competition authorities with a

certain level of protection against political pressures. These safeguards relate mainly to

the legal and structural framework of the agencies. They include provisions concerning

the status of the agency; the appointment-dismissal procedures for its senior

management; the relationship between the agency and the government; and the

financial and human resources allocated to the agency to perform its mandate.

The legal and structural measures may not be sufficient to guarantee that the agency

has de facto independence. De facto independence depends on unwritten political,

social and cultural norms of the jurisdiction and also derives from the agency’s own

track record and reputation. Nevertheless, legal and structural safeguards are

important steps in achieving independence, as they provide a certain level of protection

against political pressures and means to secure an arm’s length relationship with the

government. To ensure ongoing independence over time, institutional design should

constantly be assessed to ensure that agencies better adapt to changes in their

environment, and they further enhance their efficiency in terms of both competition

law enforcement and advocacy endeavours.”

16

5. DG Competition og Kommissionens forarbejde

til et nyt direktiv

Som det fremgår af den ovenfor omtalte redegørelse fra Kommissionen om erfaringerne fra de første

10 år med forordning 1/2003, varslede Kommissionen, at der var behov for regler som forpligter

medlemsstaterne til at sikre de nationale konkurrencemyndigheders uafhængighed, og at de har

tilstrækkelige ressourcer til at udføre deres opgaver.

I april 2015 offentliggjorde tre ledende medarbejdere i DG Competition Sofia Alves, Jeroen Capiau

og Ailsa Sinclair

i tidsskriftet Competition Law International en artikel ved navn ”Principles for the

Independence of Competition Authorities”.

17

Deres overvejelser er af særlig interesse, fordi de

indikerer, hvilke overvejelser om uafhængighed, der er indgået i Kommissionens overvejelse om det,

der senere blev til ECN+ direktivet.

16

17

Notatets s. 20.

Alves, Sofia, Jeroen Capiau og Ailsa Sinclair:

Principles for the Independence of Competition Autorities,

Competition Law International,

volume 11, issue 1, april 2015.

11

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Forfatterne gennemgår i artiklen de forskellige modeller for og problemer med de nationale

konkurrencemyndigheders uafhængighed både for så vidt angår den institutionelle, formelle og de

facto uafhængighed, uafhængig for ledelsen af konkurrencemyndigheder og endelig den

budgetmæssige uafhængighed.

Som konklusion på denne gennemgang anfører forfatterne:

”There are no explicit requirements in EU law regarding the institutional design of the

NCAs or to ensure that NCAs are able to execute their tasks in an impartial and

independent manner. Member States have a large degree of flexibility for the design

of their competition regimes. Despite the lack of specific EU law requirements, the

position of the NCAs has generally evolved in the direction of more autonomy and

effectiveness. Many national laws already contain specific safeguards, which seek to

ensure the independence and impartiality of NCAs. Such independence guarantees

strengthen the NCAs’

position vis-à-vis the Member States and very importantly

strengthen the legitimacy of their action vis-à-vis stakeholders, including national

parliaments and citizens.

However, challenges still persist, in particular concerning

the autonomy of NCAs vis-à-vis their respective governments, and appointments

and dismissals of NCA management or decision-makers. Issues continue to arise

with regard to ensuring NCAs have sufficient human and financial resources.

Furthermore, the achievements made to date remain fragile and can be rolled

back at any time. This can be contrasted with related policy areas, such as the

telecoms, energy and railway sectors, where EU law already provides for a number

of requirements regarding independence and financial and human resources of

the national supervisory authorities”

[Justitias fremhævelse].

The Commission indicated in its Communication of 9 July 2014 on ten years of antitrust

enforcement that it is necessary to further guarantee the independence of NCAs in the

exercise of their tasks and that they have sufficient resources. For this purpose,

minimum guarantees are needed to ensure the independence of NCAs and their

management or board members and to have NCAs endowed with sufficient human

and financial resources.

Important aspects explicitly identified in this respect are

the grant of a separate budget with budgetary autonomy for NCAs, clear and

transparent appointment procedures for the NCA’s management or board

members on the basis of merit, guarantees ensuring that dismissals can only take

place on objective grounds unrelated to the decision-making of the NCA and

rules on conflicts of interest and incompatibilities for the NCA’s management or

board”

[Justitias fremhævelse].

12

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

6. Forslag til ECN+ direktivet

Den 23. marts 2017 fremsatte Kommissionen forslag til det såkaldte ECN+ direktiv, som blev vedtaget

den 11. december 2018 og som behandles nedenfor.

18

Direktivet omhandler styrkelse af de nationale

konkurrencemyndigheders forudsætninger for at håndhæve konkurrencereglerne effektivt og sikring

af et velfungerende indre marked.

Direktivforslaget

bygger

på

en

dialog

med

de

nationale

konkurrencemyndigheder,

medlemslandenes regeringer og en offentlig høring i tidsrummet 4. november 2015 til 12. februar

2016. Der indløb 181 besvarelser fra mange forskellige interessenter, herunder privatpersoner,

advokat- og konsulentfirmaer, virksomheder, brancheforeninger, organisationer, myndigheder,

ministerier og konkurrencemyndigheder både i og udenfor EU.

Direktivforslaget kan ses som en kilde til forståelse af det endelige direktiv. I dette tilfælde kan man

konstatere, at de fleste af de såkaldte præampler

–

dvs. forklarende bemærkninger til de enkelte

direktivbestemmelser - overføres i stort set uændret form fra direktivforslaget til det endelige

direktiv. Det kan dog bidrage til forståelsen af de endelige direktiv at fremhæve følgende

betragtninger fra direktivforslagets generelle bemærkninger om direktivets kap II om

grundlæggende rettigheder og kap. III om uafhængighed og ressourcer:

”Kapitel

II

–

Grundlæggende rettigheder Forslaget vil sikre, at medlemsstaterne indfører

passende garantier for udøvelsen af de beføjelser, dette forslag omhandler. Disse

garantier skal som minimum leve op til bestemmelserne i Den Europæiske Unions

charter om grundlæggende rettigheder og EU-rettens almindelige principper.14. I

forbindelse med de offentlige høringer slog advokater, virksomheder og

erhvervsorganisationer til lyd for, at de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser

til effektivt at håndhæve reglerne modsvares af øgede processuelle garantier.

Kapitel III

–

Uafhængighed og ressourcer I dette kapitel sikres det, at de nationale

konkurrencemyndigheder garanteres den nødvendige uafhængighed. Der indføres

navnlig garantier for at beskytte de ansatte og ledelsen i de nationale

konkurrencemyndigheder mod indblanding udefra i forbindelse med håndhævelsen af

EU's konkurrenceregler ved: i) at sikre, at de kan varetage deres opgaver og udøve

deres beføjelser uafhængigt af politisk eller anden udefrakommende indflydelse, ii)

udtrykkeligt at forbyde instrukser fra en regering eller andre offentlige eller private

organer, iii) at fastsætte, at de skal afstå fra enhver handling, der er uforenelig med

varetagelsen af deres opgaver eller udøvelsen af deres beføjelser, iv) at forbyde

afskedigelse af ledelsen af årsager, der vedrører afgørelser i konkrete sager, og v) at

sikre, at de er i stand til at foretage prioriteringer af de enkelte sager, herunder

beføjelser til at afvise klager, der ikke er af høj prioritet. Hvad det sidstnævnte angår

18

EU-Kommissionen:

COM(2017) 142 final, Bruxelles den 22. marts 2017.

13

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

griber forslaget ikke ind i medlemsstaternes suveræne ret til at fastlægge generelle

politiske målsætninger. Størsteparten af interessenterne gik ind for foranstaltninger på

alle disse områder. Navnlig bemærkede virksomhederne, at de nationale

konkurrencemyndigheders manglende evne til selv at prioritere deres arbejde

forhindrer dem i at fokusere på de overtrædelser, som er til størst skade for

konkurrencen.

Derudover pålægges medlemsstaterne eksplicit at sikre, at de nationale

konkurrencemyndigheder har de fornødne menneskelige, finansielle og tekniske

ressourcer til at varetage deres vigtigste opgaver efter traktatens artikel 101 og 102.

De relevante bestemmelser giver medlemsstaterne råderum til at håndtere økonomiske

udsving, uden at dette påvirker de nationale konkurrencemyndigheders

effektivitet.”

Direktivforslaget blev forelagt Folketingets Europaudvalg, og Erhvervsministeriet udarbejdede i den

forbindelse et såkaldt Grund- og Nærhedsnotat af 20. april 2017.

19

Det anføres i notatet, at direktivet vil have lovgivningsmæssige konsekvenser. Det anføres i notatet

om direktivets formål og indhold:

”Hvis et system med ensartet men decentral håndhævelse af TEUF artikel 101 og 102 i

hele EU varetaget af Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder i

fællesskab skal kunne fungere, forudsætter det, at de enkelte nationale

konkurrencemyndigheder i EU har de samme beføjelser og redskaber til deres

rådighed. Forslaget skal derfor styrke de nationale konkurrencemyndigheder og sikre,

at de ved anvendelsen af det identiske retsgrundlag (artikel 101 og 102) har de

nødvendige håndhævelsesredskaber til at sikre en reelt ensartet og fælles håndhævelse

af konkurrencereglerne i Europa. De foreslåede beføjelser mv. svarer stort set til de

beføjelser, som Kommissionen allerede er tildelt, og som Kommissionen anvender, når

denne selv håndhæver artikel 101 og 102 direkte over for virksomheder i de enkelte

EU-lande. Forslaget skal for det første styrke håndhævelsen af artikel 101 og 102 ved

at sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder har de nødvendige beføjelser til

effektivt at håndhæve disse bestemmelser. Forslaget skal for det andet sikre, at

konkurrencen i det indre marked ikke fordrejes og herunder, at forbrugere og

virksomheder ikke stilles ringere på grund af uensartet håndhævelse af EU-

konkurrencereglerne i de enkelte medlemslande, fordi de nationale

konkurrencemyndigheder ikke har de nødvendige håndhævelsesredskaber til

rådighed. Forslaget skal for det tredje sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder

effektivt kan yde gensidig bistand til hinanden og hermed beskytte et velfungerende

indre marked og det tætte samarbejde inden for Det Europæiske Konkurrencenetværk

(ECN) og sikre lige konkurrencevilkår for virksomheder i EU. Forslaget skal give de

19

Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2016-17, ERU alm. del, bilag 176.

14

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

nationale konkurrencemyndigheder et minimumssæt af fælles værktøjer og effektive

håndhævelsesbeføjelser til at sikre, at de bl.a.:

•

•

•

•

•

•

Kan handle uafhængigt i forbindelse med håndhævelsen af EU's konkurrenceregler

og varetage deres opgaver uvildigt uden at modtage instrukser fra offentlige eller

private organer. 4/16

Råder over tilstrækkelige finansielle og menneskelige ressourcer til at varetage

deres arbejde.

Har alle nødvendige beføjelser til at indhente relevant bevismateriale, f.eks. retten

til at undersøge mobiltelefoner, bærbare computere og tablets.

Har passende beføjelser til at pålægge forholdsmæssige og afskrækkende

sanktioner for overtrædelser af EU's konkurrenceregler og herunder regler om

moderselskabers og overtagende enheders hæftelse, således at virksomheder ikke

kan unddrage sig betaling af bøder ved at foretage omstruktureringer.

Har koordinerede straflempelsesordninger, som tilskynder virksomhederne til at stå

frem med beviser for ulovlige karteller.

Har mulighed for at få inddrevet bøder hos virksomheder, der ikke har en juridisk

repræsentation på deres eget territorium, i andre EU-lande. I forslaget understreges

vigtigheden af at respektere virksomhedernes grundlæggende rettigheder.

Myndighederne er derfor forpligtede til at overholde passende garantier ved

udøvelsen af deres beføjelser i overensstemmelse med EU's charter om

grundlæggende rettigheder.”

Om konkurrencemyndighedernes uafhængighed og ressourcer efter direktivforslaget anføres:

”Uafhængighed og ressourcer (artikel 4 og 5) Forslaget pålægger medlemslandene at

sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder kan udøve deres beføjelser uafhængigt

af politisk og anden udefrakommende indflydelse. Såvel ansatte som medlemmer af

beslutningsorganerne i konkurrencemyndighederne må fx ikke modtage instrukser fra

regering eller andre offentlige eller private enheder, når de håndhæver TEUF artikel 101

og 102. Endvidere kan medlemmer af beslutningsorganerne kun afskediges under

særlige omstændigheder. Det skal også sikres, at ansatte og medlemmer af

beslutningsorganerne afstår fra enhver uforenelig beskæftigelse i en rimelig periode

efter endt ansættelse.

Medlemslandene skal desuden sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder frit kan

prioritere deres håndhævelse af artikel 101 og 102 og herunder afvise at behandle

klager ud fra prioriteringshensyn.

Endelig skal medlemslandene sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder er

udstyret med fornødne menneskelige, finansielle og tekniske ressourcer til at

håndhæve artikel 101 og 102 effektivt.”

15

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Om gældende dansk ret for det område der i direktivforslaget reguleres af art. 4 og 5 anføres i

notatet:

”Uafhængighed og ressourcer

Bekendtgørelse om forretningsorden for Konkurrencerådet, udstedt i medfør af § 14,

stk. 5, i konkurrenceloven, fastslår, at Konkurrencerådet er uafhængigt af

erhvervsministeren. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er tilsvarende uafhængig af

ministeren ved den daglige administration af konkurrenceloven og regler udstedt i

medfør heraf,

Alle ansatte i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er underlagt de almindelige

bestemmelser om inhabilitet i forvaltningslovens kapitel 2. Herudover er alle styrelsens

ansatte underlagt tavshedspligt i henhold til forvaltningslovens § 27. Brud på

tavshedspligten er strafbelagt efter straffelovens § 152.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktør er ansat på åremål med mulighed for

forlængelse efter åremålsloven. Mulighed for afskedigelse af Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens direktør følger af de ansættelsesretlige principper og direktørens

ansættelseskontrakt og skal altid være sagligt begrundet. De saglige krav for

afskedigelse af styrelsens direktør er ikke beskrevet i gældende lovgivning.

Konkurrencerådets medlemmer er udpeget af erhvervsministeren for en fireårig

periode med mulighed for genudpegning.

I henhold til princippet i dekorumkravet kan såvel direktøren som medlemmer af

Konkurrencerådet afskediges, hvis de fx får en straffedom for en handling, der er i strid

med varetagelse af stillingen eller giver styrelsen og/eller Erhvervsministeriet et

negativt omdømme.

Det er i henhold til dansk ret muligt at pålægge medarbejdere konkurrenceklausuler,

som har virkning efter fratrædelse, i deres kontrakter. Dette er reguleret i lov om

ansættelsesklausuler. En af betingelserne for at begrænse en medarbejders

ansættelsesmuligheder efter ansættelse i styrelsen, er bl.a., at medarbejderen har

indtaget en særligt betroet stilling. Hverken styrelsens ledere eller medarbejdere er

pålagt konkurrenceklausuler.

Styrelsens ressourcer til håndhævelse af konkurrenceloven fastsættes på finanslovens

§ 8.21.01 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Bevillingen er givet på

hovedkontoniveau, og styrelsens direktør har retten til at disponere bevillingen inden

16

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

for de materielle og finansielle hjemler, som er i Konkurrenceloven, andre relevante

love og finansloven. Størrelsen af bevillingen er en politisk prioritering.”

Forud for udarbejdelsen af dette notat havde direktivforslaget været i høring og i et

fælleshøringssvar stilet til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af 5. april 2017 anfører DI, Dansk

Erhverv, Forsikring- og Pension, Håndværksrådet, Landbrug & Fødevarer og Danmarks

Rederiforening bl.a. vedrørende sikring af retsgarantier

”Erhvervsorganisationerne finder det positivt,

at direktivforslaget i artikel 3 fremhæver,

at de nationale konkurrencemyndigheders udøvelse af deres beføjelser i henhold til

direktivet skal være underlagt passende retsgarantier, herunder respekt for

virksomhedernes ret til forsvar og adgang til effektive retsmidler. Direktivforslaget

(præamblens betragtning 12) angiver en række eksempler på dette, men kunne med

fordel suppleres med et yderligere eksempel om, at virksomheder, der har været

genstand for en undersøgelse, indenfor en relativt kort frist har krav på at få at vide,

hvorvidt undersøgelsen fører til en klagepunktsmeddelelse eller ej. Usikkerheden

herom er yderst belastende for de berørte virksomheder. Retsgarantier er særligt

relevante i lyset af gennemførelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv

2014/104/EU af 26. november 2014 om visse regler for søgsmål i henhold til national

ret angående erstatning for overtrædelser af bestemmelser i medlemsstaternes og Den

Europæiske Unions konkurrenceret, hvorefter afgørelser fra nationale

konkurrencemyndigheder har bindende virkning og kan lægges uprøvet til grund i

efterfølgende

erstatningssøgsmål.

Det

er

endvidere

vigtigt,

at

konkurrencemyndighedernes anmodninger om oplysninger respekterer princippet om

selvinkriminering.”

Herudover anførte organisationerne vedrørende de såkaldte hearing officers, at

”I Kommissionens regi har der siden 1982 været en hearing-officer

på

konkurrenceområdet, der skal sikre, at berørte virksomheder kan udøve deres

processuelle rettigheder på effektiv vis. Det kan undre, at denne sikkerhedsgaranti kun

gælder, når Kommissionen behandler sager i henhold til traktatens artikel 101 og 102,

men at denne sikkerhedsgaranti ikke tilsvarende gælder, når de nationale

konkurrencemyndigheder anvender artikel 101 og 102. For at forbedre

virksomhedernes retssikkerhed skal erhvervsorganisationerne foreslå, at de nationale

konkurrencemyndigheder forpligtes til at oprette en tilsvarende hearing-officer

funktion.”

17

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

7. ECN+ direktivet

På grundlag af det ovenfor behandlede direktivforslag udstedte Europa-Parlamentet og Rådet den

11. december 2018 direktiv om styrkelse af de nationale konkurrencemyndigheders forudsætninger

for at håndhæve konkurrencereglerne effektivt og sikring af et velfungerende indre marked (”ECN+

direktivet”).

Direktivet, som bortset fra nogle bestemmelser om straflempelse er et såkaldt minimumsdirektiv,

bygger i al væsentligt på direktivforslaget. Dette gælder også de bestemmelser i kapitel II, art. 3 om

grundlæggende rettigheder og kapitel III om uafhængighed og ressourcer, art. 4 og 5, som er af

særlig interesse for denne analyse.

Disse bestemmelser er sålydende:

”

KAPITEL II

GRUNDLÆGGENDE RETTIGHEDER

Artikel 3

Sikkerhedsgarantier

1. Sager vedrørende overtrædelser af artikel 101 eller 102 i TEUF, herunder de nationale

konkurrencemyndigheders udøvelse af de beføjelser, der er omhandlet i dette direktiv,

skal følge EU-rettens almindelige principper og Den Europæiske Unions charter om

grundlæggende rettigheder.

2. Medlemsstaterne sikrer, at udøvelse af disse beføjelser, jf. stk. 1, er underlagt

passende sikkerhedsgarantier vedrørende virksomhedernes ret til forsvar, herunder

retten til at blive hørt og adgangen til effektive retsmidler.

3. Medlemsstaterne sikrer, at håndhævelsessager ved de nationale

konkurrencemyndigheder behandles inden for rimelig tid. Inden de nationale

konkurrencemyndigheder træffer en afgørelse i overensstemmelse med artikel 10 i

dette direktiv, sikrer medlemsstaterne, at de vedtager en klagepunktsmeddelelse.

KAPITEL III

UAFHÆNGIGHED OG RESSOURCER

Artikel 4

18

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Uafhængighed

1. Medlemsstaterne skal med henblik på at garantere de nationale administrative

konkurrencemyndigheders uafhængighed, når de anvender artikel 101 og 102 i TEUF,

sikre, at sådanne myndigheder varetager deres opgaver og udøver deres beføjelser på

en uvildig måde og med henblik på at sikre en effektiv og ensartet anvendelse af

nævnte bestemmelser, under iagttagelse af rimelige krav til ansvarlighed og uden at

dette berører det nære samarbejde mellem konkurrencemyndighederne i Det

Europæiske Konkurrencenetværk.

2. Navnlig sikrer medlemsstaterne som minimum, at de ansatte og de personer, der

træffer afgørelser under udøvelse af beføjelserne i dette direktivs artikel 10-13 og 16, i

de nationale administrative konkurrencemyndigheder:

a) kan varetage deres opgaver og udøve deres beføjelser til at anvende artikel 101 og

102 i TEUF uafhængigt af politisk eller anden udefrakommende indblanding

b) hverken søger eller modtager instrukser fra en regering eller nogen anden offentlig

eller privat enhed ved varetagelsen af deres opgaver eller udøvelsen af deres beføjelser

til at anvende artikel 101 og 102 i TEUF, uden at dette berører en medlemsstats

regerings ret til at udstede generelle politiske retningslinjer, som ikke vedrører

sektorundersøgelser eller specifikke håndhævelsessager, og

c) afstår fra enhver handling, der er uforenelig med varetagelsen af deres opgaver

og/eller med udøvelsen af deres beføjelser til at anvende artikel 101 og 102 i TEUF og

er omfattet af procedurer, der sikrer, at de i en rimelig periode efter fratrædelse afstår

fra at behandle håndhævelsessager, der kan give anledning til interessekonflikter. L

11/18 DA Den Europæiske Unions Tidende 14.1.2019

3. De personer, der træffer afgørelser under udøvelse af beføjelserne i dette direktivs

artikel 10-13 og 16, i de nationale administrative konkurrencemyndigheder må ikke

afskediges fra sådanne myndigheder af årsager relateret til en korrekt varetagelse af

deres opgaver eller en korrekt udøvelse af deres beføjelser under anvendelse af artikel

101 og 102 i TEUF som omhandlet i dette direktivs artikel 5, stk. 2. De kan alene

afskediges, hvis de ikke længere opfylder de nødvendige betingelser for at varetage

deres opgaver, eller hvis de er blevet fundet skyldige i alvorlige forseelser i henhold til

national ret. Betingelserne for varetagelsen af deres opgaver og for, hvad der udgør

alvorlige forseelser, fastlægges på forhånd i national ret, idet der tages hensyn til

behovet for at sikre effektiv håndhævelse.

19

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

4. Medlemsstaterne sikrer, at medlemmerne af beslutningsorganet for de nationale

administrative konkurrencemyndigheder udvælges og ansættes eller udpeges i

overensstemmelse med klare og gennemsigtige procedurer, der er fastsat på forhånd

i national ret.

5. De nationale administrative konkurrencemyndigheder har beføjelse til selv at

prioritere de opgaver vedrørende anvendelse af artikel 101 og 102 i TEUF, der er

omhandlet i dette direktivs artikel 5, stk. 2. I det omfang de nationale administrative

konkurrencemyndigheder har pligt til at behandle formelle klager, har disse

myndigheder beføjelse til at afvise sådanne klager under henvisning til, at de ikke finder

en sådan klage af håndhævelsesmæssig prioritet. Dette berører ikke de nationale

administrative konkurrencemyndigheders beføjelse til at afvise klager af andre årsager,

der er fastsat i national ret.

Artikel 5

Ressourcer

1. Medlemsstaterne sikrer som minimum, at de nationale konkurrencemyndigheder

råder over et tilstrækkeligt antal kvalificerede ansatte og tilstrækkelige finansielle,

tekniske og teknologiske ressourcer, der er nødvendige for effektivt at kunne varetage

deres opgaver og for effektivt at kunne udøve deres beføjelser i forbindelse med

anvendelse af artikel 101 og 102 i TEUF som fastsat i denne artikels stk. 2. 2.

2. Med henblik på stk. 1 skal de nationale konkurrencemyndigheder som minimum

kunne gennemføre undersøgelser med henblik på at anvende artikel 101 og 102 i TEUF,

vedtage afgørelser under anvendelse af disse bestemmelser på grundlag af artikel 5 i

forordning (EF) nr. 1/2003 og arbejde nært sammen i Det Europæiske

Konkurrencenetværk for at sikre en effektiv og ensartet anvendelse af artikel 101 og

102 i TEUF. I det omfang national ret fastlægger det, skal de nationale

konkurrencemyndigheder også kunne rådgive offentlige institutioner og organer, hvis

det er relevant, om lovgivningsmæssige, reguleringsmæssige og administrative

foranstaltninger, som kan have en indvirkning på konkurrencen på det indre marked,

samt fremme offentlighedens kendskab til artikel 101 og 102 i TEUF.

3. Uden at det berører nationale budgetregler og -procedurer, sikrer medlemsstaterne,

at de nationale konkurrencemyndigheder indrømmes uafhængighed i anvendelsen af

deres tildelte budget til varetagelsen af deres opgaver som fastsat i stk. 2.

20

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

4. Medlemsstaterne sikrer, at de nationale administrative konkurrencemyndigheder

indgiver periodiske rapporter om deres aktiviteter og ressourcer til et regeringsorgan

eller parlamentarisk organ. Medlemsstaterne sikrer, at sådanne rapporter indeholder

oplysninger om udpegning og afskedigelse af medlemmer af beslutningsorganet,

omfanget af tildelte ressourcer i det relevante år samt enhver ændring af dette beløb

sammenlignet med tidligere år. Sådanne reporter gøres offentligt tilgængelige.”

Fortolkningen af disse bestemmelser- og dermed deres indflydelse på dansk ret og behovet for

lovændringer og ændringer i konkurrencemyndighedernes organisation må tage sit udgangspunkt

i direktivets præampel og de bemærkninger der her knytter sig til de enkelte artikler. Disse

bemærkninger bygger i høj grad på direktivudkastets betragtninger, men det fremgår af

direktivudkastet, at de ovenfor gennemgåede dokumenter fra FN og OECD har indgået i DG

Competitions overvejelser, da direktivudkastet blev skrevet.

Det må endvidere haves i erindring, at direktivet er et såkaldt minimusdirektiv. Dette indebærer, at

det pålægger medlemsstaterne som minimum at implementere direktivbestemmelserne således

som disse uddybes i de ledsagende betragtninger i præamplerne. Der er imidlertid intet der hindrer

medlemsstaterne i i videre omfang end fastlagt i direktivet at opstille nationale regler om

konkurrencemyndighedernes

uafhængighed

end

det,

der

følger

af

direktivet,

ligesom

virksomhedernes retssikkerhedsgarantier kan udvides, når blot det ikke hindrer den effektive

håndhævelse af konkurrencereglerne.

Visse problemstillinger, som vil blive berørt i Justitias høringssvar

–

f.eks spørgsmålet om etablering

af nationale ”hearing officers” eller den fremtidige status for Konkurrenceankenævnet

- berøres ikke

af direktivet, men er naturlige at tage op i denne sammenhæng.

Til art 3. knytter sig præamplens pkt. 14 som er sålydende:

”(14) De beføjelser, der

ved dette direktiv tillægges de nationale

konkurrencemyndigheder, herunder undersøgelsesbeføjelser, bør være underlagt

passende sikkerhedsgarantier, der som minimum opfylder EU-rettens almindelige

principper og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i

overensstemmelse med Den Europæiske Unions Domstols retspraksis, navnlig i

forbindelse med sager, der kan give anledning til pålæggelse af sanktioner. Disse

sikkerhedsgarantier omfatter retten til god forvaltning og respekten for

virksomhedernes ret til forsvar, som er et afgørende aspekt af retten til at blive hørt.

Navnlig bør de nationale konkurrencemyndigheder meddele de parter, som er

genstand for en undersøgelse, de foreløbige klagepunkter, der er rejst mod dem efter

artikel 101 eller 102 i TEUF i form af en klagepunktsmeddelelse eller en lignende

foranstaltning, før der træffes en afgørelse, der fastslår en overtrædelse, og disse parter

bør have mulighed for effektivt at fremsætte bemærkninger til disse klagepunkter, før

21

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

der træffes en sådan afgørelse. Parter, til hvem foreløbige klagepunkter over en påstået

overtrædelse af artikel 101 eller artikel 102 i TEUF er blevet meddelt, bør have ret til

aktindsigt 14.1.2019 DA Den Europæiske Unions Tidende L 11/5 i de nationale

konkurrencemyndigheders relevante sagsakter med henblik på effektivt at kunne

udøve deres ret til forsvar. Retten til aktindsigt bør være med forbehold for

virksomhedernes legitime interesse i at beskytte deres forretningshemmeligheder og

bør ikke gælde fortrolige oplysninger og interne dokumenter hos samt

korrespondance mellem de nationale konkurrencemyndigheder og Kommissionen.

Med hensyn til de nationale konkurrencemyndigheders afgørelser, navnlig de

afgørelser, der vedrører fastslåelse af en overtrædelse af artikel 101 eller 102 i TEUF og

udstedelse af påbud eller bøder, bør adressaterne desuden have adgang til effektive

retsmidler i overensstemmelse med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om

grundlæggende rettigheder. Sådanne afgørelser bør være begrundede, så

adressaterne kan få fuldt indblik i årsagerne til afgørelsen og gøre brug af deres adgang

til effektive retsmidler. Desuden bør medlemsstaterne i overensstemmelse med retten

til god forvaltning sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder ved anvendelsen af

artikel 101 og 102 i TEUF behandler sagerne inden for rimelig tid under hensyntagen

til den enkelte sags særlige karakter. Sikkerhedsgarantierne bør udformes således, at

der skabes balance mellem virksomhedernes grundlæggende rettigheder og pligten til

at sikre en effektiv håndhævelse af artikel 101 og 102 i TEUF.”

Det vil i Justitias høringssvar, hvori dette bilag indgår, blive analyseret, om det foreliggende lovforslag

lever op til direktivets forudsætninger om retten til at blive hørt og retten til effektive retmidler mod

trufne afgørelser bl.a. ved at vurdere Konkurrenceankenævnets rolle som obligatorisk ankeinstans.

Art. 4 om uafhængighed er nærmere uddybet i præamplens pkt. 16-22, som er sålydende:

”(16) En afgørende forudsætning for en effektiv

og ensartet anvendelse af Unionens

konkurrenceregler er, at de nationale administrative konkurrencemyndigheder er i

stand til at anvende artikel 101 og 102 i TEUF på en uvildig måde og under hensyntagen

til den almene interesse i en effektiv håndhævelse af disse regler.

(17) De nationale administrative konkurrencemyndigheders operationelle

uafhængighed bør styrkes for at sikre en effektiv og ensartet anvendelse af artikel 101

og 102 i TEUF. I den forbindelse bør national ret indeholde specifikke bestemmelser,

der sikrer, at de nationale administrative konkurrencemyndigheder ved anvendelse af

artikel 101 og 102 i TEUF er beskyttet mod udefrakommende indblanding og politisk

pres, som kan lægge hindringer i vejen for en uafhængig vurdering af de sager, de får

til behandling. National ret bør derfor på forhånd fastlægge grundene til afskedigelse

af de personer hos den nationale administrative konkurrencemyndighed, der træffer

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

afgørelse om udøvelse af de beføjelser, der er omhandlet i dette direktivs artikel 10, 11,

12, 13 og 16, for at fjerne enhver tvivl om deres upartiskhed og deres uimodtagelighed

over for udefrakommende indblanding. Tilsvarende bør national ret på forhånd

fastlægge klare og gennemsigtige regler og procedurer for udvælgelse og ansættelse

eller udpegning af disse personer. For at sikre de nationale administrative

konkurrencemyndigheders upartiskhed bør de bøder, som de pålægger for

overtrædelse af artikel 101 og artikel 102 i TEUF, desuden ikke anvendes til at finansiere

disse myndigheder direkte.

(18) For at sikre de nationale administrative konkurrencemyndigheders operationelle

uafhængighed bør deres chefer, ansatte og beslutningstagere udvise integritet og afstå

fra enhver handling, der er uforenelig med varetagelsen af deres opgaver. For at

forebygge en eventuel underminering af chefernes, de ansattes eller

beslutningstagernes uafhængighed bør de under deres ansættelses- eller

embedsperiode og i en rimelig periode derefter afstå fra enhver uforenelig handling,

lønnet som ulønnet.

(19) Dette betyder, at de ansatte og beslutningstagerne under deres ansættelses- eller

embedsperiode ikke bør kunne behandle sager vedrørende anvendelse af artikel 101

eller 102 i TEUF, som de har været involveret i, eller som direkte vedrører virksomheder

eller virksomhedssammenslutninger, som de har været ansat eller på anden måde

professionelt engageret i, hvis dette potentielt kan påvirke deres uafhængighed i en

specifik sag. Tilsvarende bør de ansatte og beslutningstagerne og deres nære

pårørende ikke have interesser i virksomheder eller organisationer, der er genstand for

sager vedrørende anvendelse af artikel 101 eller 102 i TEUF, som de deltager i, hvis

dette potentielt kan påvirke deres uafhængighed i en specifik sag. I vurderingen af,

hvorvidt deres uafhængighed vil kunne blive svækket i en specifik sag, bør der tages

hensyn til arten og omfanget af den berørte persons interesse og grad af involvering

eller engagement. Når det er nødvendigt for at sikre en upartisk undersøgelse og

beslutningsproces, bør den berørte person erklære sig inhabil i den specifikke sag.

(20) Dette betyder også, at tidligere ansatte eller beslutningstagere, som får

beskæftigelse, der har relation til sager vedrørende anvendelse af artikel 101 eller 102

i TEUF, som de har behandlet under deres ansættelses- eller embedsperiode, i en

rimelig periode, efter at de har forladt den nationale administrative

konkurrencemyndighed, ikke bør være involveret i samme sag i deres nye

beskæftigelse. L 11/6 DA Den Europæiske Unions Tidende 14.1.2019 Længden af denne

periode kan fastsættes under hensyntagen til arten af de pågældende personers nye

beskæftigelse samt omfanget af deres inddragelse og deres ansvar i samme sag under

23

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

deres ansættelses- eller

konkurrencemyndighed.

embedsperiode

i

den

nationale

administrative

(21) Hver national administrativ konkurrencemyndighed bør offentliggøre en

adfærdskodeks, der, uden at dette berører anvendelsen af strengere nationale regler,

omfatter regler om interessekonflikter.

(22) De nationale administrative konkurrencemyndigheders operationelle

uafhængighed bør hverken udelukke domstolsprøvelse eller parlamentarisk kontrol

efter national ret. Sådanne kontrolkrav bør også bidrage til at sikre troværdigheden og

legitimiteten af de nationale administrative konkurrencemyndigheders handlinger.

Rimelige

kontrolkrav

omfatter,

at

de

nationale

administrative

konkurrencemyndigheder offentliggør periodiske rapporter om deres aktiviteter til et

regeringsorgan eller parlamentarisk organ. De nationale administrative

konkurrencemyndigheders finansielle udgifter kan også være genstand for kontrol eller

overvågning, forudsat at dette ikke påvirker deres uafhængighed.”

Det vil i Justitias høringssvar, hvori dette bilag indgår, blive analyseret, om det foreliggende lovforslag

lever op til direktivets krav både for så vidt angår den formelle institutionelle uafhængighed for

myndigheden som sådan og den personelle uafhængighed for medlemmer af Konkurrencerådet og

styrelsens direktør, idet det må haves i erindring, at både Konkurrencerådet og styrelsen hver for sig

har selvstændige beslutningskompetencer. De krav der stilles til styrelsens ansatte vil også blive

analyseret.

Det vil blive overvejet, om sammenblandingen i en styrelse af administration af konkurrenceloven og

TEUF art. 101 og 102 med aktiviteter på forbrugerområdet, hvor der ikke stilles tilsvarende krav til

institutionel og personel uafhængighed giver anledning til problemer.

Til art. 5 om ressourcer anføres det i præamplens pkt. 24 -27 følgende:

”(24) De nationale konkurrencemyndigheder bør råde over tilstrækkelige ressourcer for

så vidt angår kvalificeret personale, der kan foretage saglige juridiske og økonomiske

vurderinger, finansielle midler, teknisk og teknologisk ekspertise samt udstyr, herunder

passende informationsteknologiværktøjer til at sikre, at de effektivt kan varetage deres

opgaver i forbindelse med anvendelse af artikel 101 og 102 i TEUF. Hvis de nationale

konkurrencemyndigheder får udvidede opgaver eller beføjelser i henhold til national

ret, bør medlemsstaterne sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder fortsat sikres

tilstrækkelige ressourcer til at varetage disse opgaver effektivt.

(25) De nationale konkurrencemyndigheders uafhængighed bør styrkes ved at sætte

dem i stand til uafhængigt at træffe afgørelse om udnyttelsen af budgetbevillingerne

24

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews,

kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

til udførelse af deres opgaver, med forbehold for nationale budgetregler og -

procedurer.

(26) For at sikre at de nationale administrative konkurrencemyndigheder har de

nødvendige ressourcer til at udføre deres opgaver, kan forskellige finansieringsmåder

overvejes, f.eks. finansiering fra andre alternative kilder end statsbudgettet.

(27) For at sikre en effektiv overvågning af gennemførelsen af dette direktiv bør

medlemsstaterne sikre, at de nationale administrative konkurrencemyndigheder

forelægger et regeringsorgan eller et parlamentarisk organ periodiske rapporter om

deres aktiviteter og ressourcer. Disse rapporter bør indeholde oplysninger om

udpegning og afskedigelse af medlemmer af beslutningsorganet, omfanget af tildelte

ressourcer i det relevante år samt enhver ændring heraf i forhold til tidligere år. Disse

rapporter bør gøres offentligt tilgængelige.”

Det vil i Justitias høringssvar, hvori dette bilag indgår, blive vurderet, om de gældende regler for

Konkurrence-

og

Forbrugerstyrelsens

budget

og

dispositionsbeføjelserne

herover,

personaleressourcer og andre værktøjer lever op til direktivets forudsætninger. Det vil blive

overvejet, om der kan hentes inspiration fra f.eks. forholdet mellem Justitsministeriet og de

uafhængige domstole.

25

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Bilag 2: Notat om konkurrencemyndighedernes

sammensætning og uafhængighed

1. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

1.1.

Styrelsens uafhængighed

1.1.1. Institutionel uafhængighed

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ved den daglige administration af konkurrenceloven og

regler udstedt i medfør heraf uafhængig af erhvervsministeren.

20

Ved en lovændring i 2014, der bl.a. omlagde Konkurrencerådet til en mindre bestyrelse, blev

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens uafhængighed ved udarbejdelse af konkurrenceanalyser

lovfæstet, idet styrelsen her fremover skulle referere til det nye Konkurrenceråd i stedet for

erhvervsministeren.

21

Analyserne var indtil da formelt underlagt ministerens ansvar, hvilket adskilte

sig

fra

andre

sammenlignelige

lande

såsom

Norge,

Sverige

og

Tyskland,

hvor

konkurrencemyndighedernes uafhængighed i deres analysearbejde var formalisereret. I praksis

agerede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen allerede i vidt omfang uafhængigt af ministeren, men

det formelle ministeransvar på analyseområdet kunne ifølge bemærkningerne til lovforslaget skabe

usikkerhed om, hvorvidt analyserne var politisk eller konkurrencefagligt begrundede. Ved fremover

at lade styrelsen udarbejde analyser på det nye Konkurrenceråds ansvar, blev uafhængigheden

formaliseret.

22

Ministeren kan dog fortsat anmode styrelsen om at gennemføre analyser på bestemte områder og i

den forbindelse beslutte, at disse analyser skal udarbejdes under ministeransvar.

23

Herudover er

styrelsen underlagt instruktion fra ministeren ved forberedelse af lovgivning, almindelig

ministerbetjening,

bidrag

til

tværgående

arbejde

på

ministerområdet,

almindelig

informationsvirksomhed og ved styrelsens deltagelse som repræsentant for Danmark i internationalt

arbejde vedrørende forberedelse af nye EU-retsakter m.v.

24

Der gælder alene ifølge loven et uafhængighedskrav for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvor

denne administrerer konkurrenceloven og regler udstedt i medfør heraf. Der gælder således ikke

20

21

22

23

24

Bekendtgørelse nr. 980 af 27. august 2015 om forretningsorden for Konkurrencerådet, § 5, jf. konkurrencelovens § 15, stk. 3.

Lovforslag nr. L 18, FT 14/15 som fremsat, s. 3.

Ibid., s. 5.

Ibid. og konkurrencelovens § 15, stk. 2.

Lovforslag nr. L 18, FT 14/15 som fremsat, s. 9.

1

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

noget uafhængighedskrav, når styrelsen beskæftiger sig med eksempelvis forbrugerområdet,

udbudsregler eller vandtilsyn.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen administrerer en række forskellige lovgrundlag og er opdelt i

en række centre, heriblandt Forbrugerpolitisk Center og Konkurrencejuridisk Center. Sager efter

konkurrenceloven behandles i en række konkurrencecentre inddelt efter brancher, eksempelvis

Konkurrencecenter for Medier, Tele og Fusioner og Konkurrencecenter for Detailhandel, Industri,

Primære erhverv og Sundhed.

25

Medarbejderne i disse konkurrencecentre refererer til de respektive

kontorchefer og direktionen.

Centrene

varetager

sager

og

opgaver

efter

konkurrenceloven,

hvor

der

refereres

til

Konkurrencerådet, og hvor der er uafhængighed i forhold til erhvervsministeren, men inddrages også

i f.eks. lovforberedende arbejde og analysearbejde, hvor styrelsen refererer til erhvervsministeren og

departementet.

26

De ansatte i centrene vil således ved nogle opgaver være underlagt politisk

uafhængighed, mens de ved andre opgaver ikke er. At Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har

opgaver og funktioner, der rækker ud over håndhævelse af konkurrenceloven, såsom eksempelvis

lovforberedende arbejde, adskiller sig fra størstedelen af de øvrige medlemsstater i EU.

27

Det fremgår

af et såkaldt

peer review

af dansk konkurrencelovgivning og -politik, som OECD foretog i 2015 efter

anmodning fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at ca. en tredjedel af styrelsens personale (74 af

221 medarbejdere) og budget i 2014 var dedikeret til aktiviteter vedrørende og håndhævelse af

konkurrenceloven.

28

Global Competition Review, som er et ledende internationalt konkurrenceretligt

tidsskrift, estimerede ved sin ranking af de danske konkurrencemyndigheder i 2018, at 16

fuldtidsansatte

arbejder

med

fusionskontrol

og

43

med

håndhævelse

mod

konkurrencebegrænsende adfærd.

29

Begge publikationer behandles nærmere i bilag 4.

1.1.2. Personel uafhængighed

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktør udpeges ifølge konkurrencelovens § 14, stk. 1 af

erhvervsministeren efter høring af Konkurrencerådet. Direktørens ansættelsesforhold er ikke

herudover reguleret i konkurrenceloven. Erhvervsministerens mulighed for afskedigelse af

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktør følger af de ansættelsesretlige principper og

direktørens ansættelseskontrakt og skal altid være sagligt begrundet. De saglige krav for

afskedigelse af direktøren er ikke beskrevet i gældende lovgivning.

30

Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens direktør er dermed efter gældende ret ikke beskyttet i videre omfang end andre

åremålsansatte chefer i staten. Det bemærkes hertil, at der ikke for Konkurrence- og

25

26

27

28

29

30

KFST:

www.kfst.dk/om-os/organisation/centre/

Aktindsigtsanmodning fra Justitia til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af 23. april 2020, besvaret ved brev af 15. maj 2020.

OECD:

Competition Law and Policy in Denmark, A Peer Review, 2015, s. 7 og 27.

Ibid., s. 8.

Ibid.

Erhvervsministeriets grund- og nærhedsnotat til Folketingets Europaudvalg af 20. april 2017, Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget

16/17, ERU Alm. Del, bilag 176, s. 9.

2

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Forbrugerstyrelsens direktør gælder samme værn som for Konkurrencerådets medlemmer, der alene

kan afskediges af erhvervsministeren efter indstilling fra Konkurrencerådets formand herom.

31

Ved ændringen af konkurrenceloven i 2014 blev Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og dennes

direktion tillagt selvstændige afgørelsesbeføjelser som bevirker, at der ikke kun for så vidt angår

Konkurrencerådet men også styrelsens direktion må stilles betydelige krav til uafhængighed.

I praksis sker direktørens ansættelse i et 5-årigt åremål med mulighed for forlængelse i 3 år.

32

Direktøren har mulighed for resultatløn, som gives for en ekstraordinær indsats. Resultatlønnen

fastsættes ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside på baggrund af direktørens

samlede performance over året, herunder opfyldelse af de opstillede mål i styrelsens mål- og

resultatplan samt ministeriets strategiske arbejdsprogram.

33

Styrelsens mål- og resultatplan

forhandles årligt med Erhvervsministeriets departement og indeholder konkrete resultatmål for det

enkelte år, som er en udmøntning af mål i koncernens arbejdsprogram.

34

Mål- og resultatplanen er

et led i ministeriets koncernstyring og indeholder både Erhvervsministeriets og styrelsens mission og

vision samt policymål og drifts- og administrationsmål, som er led i Erhvervsministeriets

målopfyldelse. Planen indeholder eksempelvis for 2020 både resultatmål om, at Erhvervsministeriet

bidrager til regeringens økonomiske genopretningspakke som led i indsatsen mod Covid-19, og at

der skal leves op til de fastsatte mål for sagsbehandlingstider på tværs af ministeriet.

35

Udmøntningen af resultatlønnen for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktør udgjorde 120.000

kr. i 2017 og 2019 og 115.000 kr. i 2016 og 2018.

36

Det har ikke været muligt for Justitia at opnå

indsigt i direktørens målopfyldelsesgrader for de nævnte år og baggrunden for den udløste

resultatløn, men Erhvervsministeriet har oplyst, at knap 85 procent af resultatlønnen er fastsat som

objektiv resultatløn, dvs. givet for indfrielsen af objektive mål, som årligt fastsættes i styrelsernes

mål- og resultatplaner.

37

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sekretariatsbetjener en række instanser på forbrugerområdet,

herunder Forbrugerombudsmanden, som er en uafhængig myndighed, der primært fører tilsyn med,

at erhvervsdrivende overholder markedsføringsloven og anden forbrugerbeskyttende lovgivning.

38

Forbrugerombudsmanden

udnævnes

i

lighed

med

direktøren

for

Konkurrence-

og

Forbrugerstyrelsen af erhvervsministeren for et tidsrum på op til 6 år med mulighed for forlængelse

med op til i alt 3 år. Forbrugerombudsmanden kan ifølge markedsføringslovens § 25, stk. 3 kun

afskediges uden ansøgning, såfremt afskeden er begrundet i helbredsmæssige årsager, eller såfremt

31

32

Se nærmere afsnit 2.4.

Se bl.a. jobopslag af 4. november 2015 på Altinget.dk:

www.altinget.dk/christiansborg/karriere/direktoer-til-konkurrence-og-

KFST:

www.kfst.dk/om-os/organisation/centre/resultatlon-til-direktor/

(tilgået 15. september 2020).

Finanslov for finansåret 2020, Tekst og anmærkninger, § 08.21.01, s. 29.

Se eksempelvis

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen:

Mål- og resultatplan 2020, 20. maj 2020, s. 6-8.

forbrugerstyrelsen.

Ansættelsen sker efter rammeaftale om kontraktsansættelse af chefer i staten, CIR1H nr. 9657 af 10. juli 2019.

33

34

35

36

Ibid. for så vidt angår år 2019 og aktindsigtsanmodning fra Justitia til Erhvervsministeriet af 23. april 2020, besvaret ved brev af 13. maj

2020 for så vidt angår årene 2016-2018.

37

38

Aktindsigtsanmodning fra Justitia til Erhvervsministeriet af 23. april 2020, besvaret ved brev af 13. maj 2020.

KFST:

www.kfst.dk/forbrugerforhold/vejledning-og-klager/.

3

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

den pågældende som følge af strafbart forhold, tjenesteforseelse eller mislighed er uegnet til at

forblive i stillingen. Det er hensigten med bestemmelsen, at Forbrugerombudsmanden i realiteten

skal være sikret mod forflyttelse qua åremålsansættelsen.

39

Med denne afgrænsning af saglige

opsigelsesgrunde i loven er Forbrugerombudsmanden således beskyttet i et større omfang end

styrelsens direktør og øvrige åremålsansatte chefer i staten.

Som det fremgår af Justitias spørgeskemaundersøgelse i bilag 4, afsnit 4 synes der ikke blandt

brugerne at være bekymring om konkurrencemyndighedernes uafhængighed. Dette indebærer ikke,

at den nuværende konstruktion navnlig for så vidt angår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

direktion og ansatte indebærer en risiko for fremtidige problemer med uafhængighed. Som det

fremgår af bilag 4, afsnit 2 har en tidligere direktør i styrelsen da også udtrykt, at uafhængigheden

ikke i praksis havde været udfordret i hendes tid, men at styrelsen samtidig anerkendte, at

udstrækningen af respekten for styrelsens uafhængighed af regeringen og erhvervsministeren var

skrøbelig.

1.1.3. Budgetmæssig uafhængighed

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens ressourcer til håndhævelse af konkurrenceloven fastsættes på

en driftsbevilling på finansloven.

40

Bevillingen er givet på hovedkontoniveau, og styrelsens direktør

har retten til at disponere bevillingen inden for de materielle og finansielle hjemler, som er i

Konkurrenceloven, andre relevante love og finansloven.

41

Der er adgang til at overføre løn- og

driftsmidler mellem de forskellige hovedkonti under Finanslovens punkt 8.21:

”Erhvervsregulering og

-registrering,

Konkurrence-

konkurrence

og

og

forbrugerbeskyttelse

og

og

-oplysning”

Tænk,

eksempelvis

Nævnenes

mellem

eller

Forbrugerstyrelsen

Forbrugerrådet

Hus

Erhvervsstyrelsen.

42

Omkostninger til Forbrugerombudsmanden og medarbejderne i sekretariatet afholdes på en

underkonto på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hovedkonto for Forbrugerombudsmanden.

43

Der var på Finansloven for 2020 bevilget Forbrugerombudsmandens sekretariat 23,5 mio. kr. Af disse

var

angivet,

at

Forbrugerombudsmanden

kan

disponere

over

16,0

mio.

kr.

til

Forbrugerombudsmandens og medarbejdernes løn samt øvrig drift, mens Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen disponerer over den resterende del af bevillingen til afholdelse af

Forbrugerombudsmandens andel af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fællesomkostninger.

44

Der kan ved spørgsmålet om budgetmæssig uafhængighed skeles til Domstolsstyrelsen, som under

ledelse af en bestyrelse og en direktør har til opgave at administrere og udvikle Danmarks Domstole.

Domstolsstyrelsen hører ressortmæssigt under Justitsministeriet, men er politisk uafhængig, da

39

40

41

Karnovs note 223 til § 25 i lov nr. 426 af 3. maj 2017 (markedsføringsloven).

Finansloven for 2020, § 8.21.01 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Erhvervsministeriets grund- og nærhedsnotat til Folketingets Europaudvalg af 20. april 2017, Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget

16/17, ERU Alm. Del, bilag 176, s. 10.

42

Henholdsvis konto 8.21.01, 8.21.04, 8.21.10 og 8.21.20. Se Finansloven for 2020, § 8 Erhvervsministeriet, s. 28.

43

44

Konto 08.21.01.12.

Finansloven for 2020, § 8 Erhvervsministeriet, s. 28-32.

4

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Justitsministeren ingen instruktionsbeføjelse har over for Domstolsstyrelsen, ligesom dennes

afgørelser ikke kan påklages til ministeren.

45

Domstolsstyrelsen nyder således en højere grad af

uafhængighed end Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der er underlagt erhvervsministerens

instruktionsbeføjelse hvad angår forberedelse af lovgivning, almindelig ministerbetjening m.v. som

beskrevet ovenfor under afsnit 1.1.1.

Domstolsstyrelsen har ligesom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en hovedkonto på Finansloven.

46

Det fremgår af den gældende lovbekendtgørelse om Domstolsstyrelsen, at bestyrelsen træffer

beslutning i alle spørgsmål, som er af væsentlig betydning, herunder om Domstolsstyrelsens

budgetforslag for kommende finansår, der fremsættes over for justitsministeren. Bestyrelsen træffer

ligeledes beslutning om den overordnede fordeling af bevillingerne inden for de rammer, der er

fastsat på finansloven.

47

Det fremgår af lovens forarbejder, at et flertal på 14 medlemmer af Domstolsudvalget fandt, at

Domstolsstyrelsen burde have adgang til at henvende sig til Folketinget, såfremt der ikke har kunnet

opnås enighed om et budget ved forhandlinger mellem finansministeren og Domstolsstyrelsen,

hvilket Justitsministeriet tilsluttede sig.

48

Af disse fandt et flertal, at det ikke var nødvendigt at

lovfæste denne adgang for styrelsen til at henvende sig til Folketinget, da adgangen følger af

styrelsens uafhængige stilling.

49

En sådan adgang fandt udvalget velbegrundet ud fra domstolenes

særlige stilling som den tredje statsmagt.

50

1.2.

Sammenlægningen til Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen i 2010

Økonomi- og erhvervsministeren besluttede i 2010 at fusionere de to eksisterende styrelser for

henholdsvis

forbruger-

og

konkurrenceforhold for derved at

danne Konkurrence-

og

Forbrugerstyrelsen. Formålet med fusionen var ifølge et notat om fusionen at styrke både forbruger-

og konkurrencepolitikken, da en sammenlægning ville indebære klare faglige synergieffekter og give

mulighed for mere effektiv ressourceudnyttelse.

51

Forslaget til sammenlægningen i 2010 gav anledning til kritik fra bl.a. Dansk Industri, der afviste idéen

med henvisning til, at de to daværende styrelser havde forskellige formål. Også daværende medlem

af Konkurrencerådet professor Niels Blomgren-Hansen udtalte, at der ofte vil være modstridende

interesser mellem de to styrelser.

52

45

46

47

48

49

50

51

52

Domstol.dk:

https://www.domstol.dk/om-os/organisation/

og lovbekendtgørelse nr. 390 af 25. april 2017 om Domstolsstyrelsen.

Finansloven for 2020, § 11.41.01.

Lovbekendtgørelse nr. 390 af 25. april 2017 om Domstolsstyrelsen, § 3, stk. 3, nr. 1 og 2.

Lovforslag nr. L 275, fremsat den 23. maj 1997, s. 5762-63, pkt. 8.2.

Ibid. og Domstolsudvalgets betænkning nr. 1319/1996, s. 107.

Betænkning nr. 1913/1996, s. 107.

Notat af 19. august 2010, Erhvervsudvalget 09/10, ERU Alm.del Bilag 301, Offentligt.

Børsen:

Sammenlægning af Forbrugerstyrelsen og Konkurrencestyrelsen,

20. juni 2010.

5

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

En sammenlægning af de to tidligere styrelser blev også overvejet i 1999, hvor den daværende

erhvervsminister iværksatte en undersøgelse af konsekvenserne ved en sammenlægning af

konsulentvirksomheden PA Consult. Fusionen blev imidlertid angiveligt opgivet efter pres fra

erhvervslivet, Forbrugerombudsmanden og Forbrugerrådet.

53

Der blev ikke i notatet om fusionen af de to styrelser nævnt noget om de problematikker, der

eventuelt

måtte

opstå

ved

at

fusionere

Konkurrencestyrelsen,

som

er

uafhængig

af

erhvervsministeren ved den daglige administration af konkurrenceloven og regler udstedt i medfør

heraf, med Forbrugerstyrelsen, som ikke nyder samme uafhængighed. Konkurrencestyrelsen blev

først med lovændringen i 2014 tillagt en mere selvstændig kompetence ifølge loven, som beskrevet

nedenfor 2.3. Sammenlægningen i 2010 var derfor ikke forbundet med de betænkeligheder, som

kan rejses på et tidspunkt, hvor styrelsen har selvstændig afgørelseskompetence, og der dermed

gælder et øget krav om uafhængighed. Der blev ikke i forbindelse med lovændringen i 2014

reflekteret over betydningen af, at styrelsen nu var en samlet konkurrence-og forbrugerstyrelse.

2. Konkurrencerådet

2.1.

Konkurrencerådets kompetencer og opgaver

Konkurrencerådet har det overordnede ansvar for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

administration af konkurrenceloven og reglerne udstedt i medfør heraf.

54

Konkurrencerådet

fastlægger bl.a. de strategiske mål for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens arbejde, godkender de

administrative regler eller vejledninger, som styrelsen fastsætter og igangsætter eller godkender

styrelsens konkurrenceanalyser og sektorundersøgelser.

55

Herudover træffer Konkurrencerådet bl.a. afgørelser i sager af principiel eller særlig stor betydning,

mens Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen træffer afgørelse i øvrige sager i overensstemmelse med

rådets praksis og anvisninger. Det er styrelsens praksis at forelægge stort set alle sager, hvor der

foretages indgreb i form af påbud eller tilsagn for Konkurrencerådet, mens øvrige sager

–

f.eks.

fusioner, der kan godkendes uden tilsagn

–

afgøres af styrelsen.

56

Konkurrencerådets kompetence til at træffe afgørelser i sager af principiel eller særlig stor betydning

kan delegeres til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

57

Styrelsen har ved en besvarelse af en

53

Berlingske,

Forbrugerstyrelsen er på vej til at blive nedlagt,

4. marts 1999 og

DR:

Minister opgiver fusion af styrelser,

22. november

Konkurrencelovens § 15, stk. 3 og bekendtgørelse nr. 980 af 27. august 2015 om forretningsorden for Konkurrencerådet, § 1, stk. 1.

Bekendtgørelse nr. 980 af 27. august 2015 om forretningsorden for Konkurrencerådet, § 3.

Aktindsigtsanmodning fra Justitia til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved mail af 23. april 2020, besvaret ved brev af 15. maj 2020

Konkurrencelovens § 15, stk. 3 og 4 og bekendtgørelse nr. 980 af 27. august 2015 om forretningsorden for Konkurrencerådet, § 6.

1999.

54

55

56

med henvisning til Rapport for udvalget om konkurrencelovgivningen fra marts 2012, s. 52.

57

6

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

aktindsigtsanmodning meddelt Justitia, at der ikke er foretaget en sådan delegation af

afgørelseskompetence fra rådet til styrelsen.

58

Konkurrencerådet fastsætter ifølge konkurrencelovens § 14, stk. 6 sin egen forretningsorden, der skal

godkendes af erhvervsministeren.

59

Konkurrencerådet fastsætter ifølge forretningsordenen en

mødeplan med ca. 11 planlagte rådsmøder om året. Møder afholdes i øvrigt, når formanden skønner

det nødvendigt, og når det begæres af et rådsmedlem eller af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

direktør.

60

Konkurrencerådet mødes herudover to gange om året med et rådgivende udvalg nedsat af

erhvervsministeren. Udvalget kan bl.a. rådgive Konkurrencerådet om udarbejdelse og anvendelse af

vejledninger om konkurrenceloven og eksistensen af konkrete konkurrenceproblemer på et

marked.

61

2.2.

Konkurrencerådets sammensætning

Det er erhvervsministeren, som udpeger Konkurrencerådet, der ifølge konkurrencelovens § 14, stk. 2

består af syv medlemmer. Rådet er ifølge bestemmelsen sammensat af fire medlemmer med

konkurrencemæssigt kendskab eller anden relevant akademisk baggrund, to medlemmer med

ledelsesmæssig baggrund fra erhvervslivet og et medlem med særligt kendskab til forbrugerforhold.

Konkurrencerådet fik sin nuværende form ved en lovændring, der blev vedtaget i 2014.

62

Før

lovændringen bestod rådet af en formand og 17 medlemmer, hvoraf syv blev udnævnt efter

indstilling fra erhvervsorganisationer, et medlem efter indstilling fra forbrugerorganisationer og et

medlem med særlig indsigt i offentlig erhvervsvirksomhed efter indstilling fra Kommunernes

Landsforening. De resterende medlemmer og formanden skulle være uafhængige af erhvervs- og

forbrugerinteresser.

63

Med lovændringen blev rådet med virkning fra 1. juli 2015 omlagt til en mindre og professionel

bestyrelse for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens administration af konkurrenceloven.

64

De nu kun

syv medlemmer, der skulle udgøre bestyrelsen, skulle ifølge bemærkningerne til lovforslaget besidde

”særlige kompetencer i form af praktiske og teoretiske sagkundskaber.”

65

For de fire medlemmer

med

konkurrencemæssigt kendskab eller anden relevant akademisk baggrund

gælder ifølge

bemærkningerne til lovforslaget, at disse skal have juridisk, økonomisk eller på anden vis

konkurrencefaglig viden. De to medlemmer med

ledelsesmæssig baggrund fra erhvervslivet

skal

ifølge bemærkningerne have eller have haft ledelsesmæssigt ansvar for en erhvervsvirksomhed f.eks.

58

59

60

61

62

63

64

Aktindsigtsanmodning fra Justitia til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved mail af 23. april 2020, besvaret ved brev af 15. maj 2020.

Forretningsordenen er fastsat ved bekendtgørelse nr. 980 af 27. august 2015 om forretningsorden for Konkurrencerådet.

Forretningsordenens §§ 9 og 10.

Forretningsordenens § 8.

Lov nr. 1371 af 16. december 2014.

Se lovbekendtgørelse nr. 700 af 18. juni 2013.

Levinsen, Kirsten m.fl.: Konkurrenceloven med kommentarer, 4. udgave (2018), s. 1124 og Lovforslag nr. L 18, FT 14/15 som fremsat, s.

Lovforslag nr. L 18, FT 14/15 som fremsat, s. 4-5.

3.

65

7

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

som medlem af bestyrelsen eller som direktør. Med kravet om

særligt kendskab til forbrugerforhold

til det sidste medlem af Konkurrencerådet menes akademisk baggrund, der knytter sig til

forbrugerforhold. Erhvervsministeren skal ved udpegning af medlemmerne sikre, at der er en

passende fordeling mellem relevante juridiske og økonomiske kompetencer hos de pågældende

medlemmer.

66

Konkurrencerådets formand og næstformand skal udpeges blandt de af Konkurrencerådets

medlemmer, som har konkurrencemæssigt kendskab eller anden relevant akademisk baggrund.

67

Herved sikres ifølge bemærkningerne til lovforslaget, at disse altid har enten juridisk eller økonomisk

sagkundskab. En lang række erhvervsorganisationer, herunder Dansk Erhverv, Dansk Industri og

Landbrug & Fødevarer udtrykte i høringssvar m.v. til lovforslaget, at de fandt det afgørende for

Konkurrencerådets legitimitet, at Konkurrencerådets formand er landsdommer. Dette var begrundet

i, at en landsdommer ifølge organisationerne har retssikkerhed som et naturligt omdrejningspunkt i

komplekse og ofte meget indgribende afgørelser, og at de ofte vanskelige bevisspørgsmål, som

Konkurrencerådet skal forholdes sig til, på baggrund af organisationernes erfaring nødvendiggør

dommerkompetencer.

68

Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget fandt det ikke hensigtsmæssigt at opstille et sådant krav, da

behandlingen af konkurrencesager ikke vedrører rent juridiske vurderinger, men betydelige både

økonomiske og juridiske problemstillinger. Hertil kommer, at formanden sammen med bestyrelsen

ikke kun skal tage stilling til konkrete sager, men også konkurrenceanalyser og fremtidige strategiske

tiltag

på konkurrenceområdet.

69

Erhvervs-

og

vækstministeren

påpegede desuden,

at

Konkurrenceankenævnet siden 2008 havde givet Konkurrencerådet

–

der heller ikke aktuelt havde

en landsdommer som formand

–

helt eller delvist medhold i samtlige påklagede rådsafgørelser,

hvilket indikerede, at der hidtil ikke havde været retssikkerhedsmæssige udfordringer.

70

Baggrunden for forslaget om at ændre Konkurrencerådets størrelse og sammensætning var en

konstatering af, at et råd på dengang 18 medlemmer og en formand, hvoraf halvdelen var indstillet

af interesseorganisationer, var atypisk i forhold til lande, som Danmark normalt sammenligner sig

med.

71

Interesseorganisationernes ret til at indstille medlemmer blev fjernet, da tilstedeværelsen af

erhvervs- og forbrugerinteresser i Konkurrencerådet ifølge bemærkningerne til lovforslaget kunne

rejse spørgsmål om

”rådets uafhængighed, skade legitimiteten bag rådets afgørelser og potentielt

afholde udenlandske virksomheder fra at entrere det danske marked.”

Desuden indebar rådet

størrelse, at det tog uforholdsmæssigt lang tid at samle medlemmerne, og at sagsprocesserne blev

ufleksible.

72

66

67

68

69

70

71

72

Ibid., s. 7.

Konkurrencelovens § 14, stk. 3, 3, pkt.

Lovforslag nr. L 18, FT 14/15, Bilag 3 (Henvendelse af 4/11-14 fra Landbrug & Fødevarer m.fl.), s. 2.

Lovforslag nr. L 18, FT 14/15, Bilag 1 (Høringsnotat), s. 3.

Lovforslag nr. L 18, FT 14/15, besvarelse af spørgsmål 1, s. 2.

Lovforslag nr. L 18, FT 14/15 som fremsat, s. 4.

Ibid., s. 3-4.

8

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Lovændringen i 2014 indebar, at interesseorganisationernes ret til at indstille medlemmer til

Konkurrencerådet bortfaldt, mens disse i stedet kunne indstille medlemmer til det rådgivende

udvalg, der blev oprettet med loven. Ifølge konkurrencelovens § 14, stk. 4 udpeger

erhvervsministeren efter indstilling fra erhvervs- og interesseorganisationerne op til 10 medlemmer

til et rådgivende udvalg, som kan rådgive Konkurrencerådet. Medlemmerne skal samlet have et

alsidigt kendskab til private og offentlige virksomheder og juridiske, økonomiske, finansielle og

forbrugermæssige

forhold.

Udvalgets

sammensætning

tog

udgangspunkt

i

det

gamle

Konkurrenceråd bestående af 18 medlemmer.

73

Det rådgivende udvalg rådgiver ifølge konkurrencelovens § 15, stk. 5 Konkurrencerådet om behov

for vejledninger og analyser og om mulige tiltag til at forebygge overtrædelser af loven. Udvalget

kan også gøre rådet opmærksom på konkrete konkurrenceproblemer på et marked.

2.3.

Konkurrencerådets sammensætning før 2014

Konkurrencerådets sammensætning er blevet ændret flere gange i konkurrencelovens historie. Ifølge

den første konkurrencelov fra 1989 bestod Rådet af en formand og 14 medlemmer.

74

Det fremgik af

den dagældende § 4, stk. 2, at Rådet skulle omfatte et

alsidigt kendskab til erhvervsforhold, herunder

juridiske, økonomiske, finansielle og forbrugermæssige forhold.

Det fremgik også, at formanden og

syv af rådets medlemmer skulle være uafhængige af erhvervsinteresser.

Ved en revision af konkurrenceloven i 1997 blev antallet af medlemmer udover formanden udvidet

til 18 og reglerne om rådets sammensætning blev ændret.

75

Det blev bl.a. præciseret, at rådet skulle

omfatte alsidigt kendskab til ”offentlig og privat erhvervsvirksomhed” frem for blot erhvervsforhold

og tilføjet, at et af de uafhængige medlemmer, som nu talte otte frem for syv udover formanden,

skulle have særlig indsigt i statslig erhvervsvirksomhed. Derudover blev det tilføjet, at syv

medlemmer skulle udnævnes efter indstilling fra erhvervsorganisationer, et medlem efter indstilling

fra forbrugerorganisationer og to medlemmer med særlig indsigt i offentlig erhvervsvirksomhed

efter indstilling fra de kommunale organisationer.

76

Ændringerne skete bl.a. på baggrund af, at det ifølge bemærkningerne til lovforslaget havde vist sig,

at en væsentlig del af rådets virksomhed vedrørte offentlig erhvervsvirksomhed og regulering heraf.

På denne baggrund blev det fundet hensigtsmæssigt, at rådet besidder et alsidigt kendskab til både

offentlig og privat virksomhed og at rådet repræsenterer en bredere samfundsmæssig

sagkundskab.

77

I 2000 fremsatte den daværende erhvervsminister et forslag til en betydelig ændring af

Konkurrencerådets

sammensætning

og

beslutningsprocedure.

Ifølge

lovforslaget

skulle

73

74

75

76

77

Ibid., s. 8.

Lov nr. 370 af 7. juni 1989.

Lov nr. 384 af 10. juni 1997.

Lov nr. 384 af 10. juni 1997, § 15, stk. 1.

Lovforslag nr. L 172, FT 96/97 som fremsat, s. 23-24.

9

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Konkurrencerådet bestå af syv faste medlemmer, der alle er uafhængige af erhvervs- og

forbrugerinteresser. Derudover skulle rådet fortsat bestå af et antal medlemmer, der udnævnes efter

indstilling fra de nævnte organisationer, men disse ville ifølge lovforslaget ikke som før deltage i

voteringen i Konkurrencerådet.

78

Formålet var ifølge bemærkningerne til lovforslaget ud fra

effektivitetshensyn at etablere et beslutningstagende organ efter en model, som i højere grad

svarede til forholdene i andre EU-medlemsstater.

79

Efter en lang række spørgsmål fra Folketingets

Erhvervsudvalg valgte erhvervsministeren at træffe denne del af forslaget tilbage, og lovforslaget fra

2000 afstedkom derfor ingen ændringer af Konkurrencerådets sammensætning.

80

Ved en lovændring i 2005 blev antallet af medlemmer i Konkurrencerådet igen ændret fra 18 til 17

som konsekvens af kommunalreformen, hvorved Andelsforeningens repræsentant bortfaldt.

Herefter blev alene udnævnt et medlem med særlig indsigt i offentlig erhvervsvirksomhed efter

indstilling fra KL (Kommunernes Landsforening).

81

I 2007 blev der igen ændret ved Konkurrencerådets sammensætning. Det blev efter beskrivelsen af

medlemmernes kompetencer tilføjet, at

”Rådets medlemmer udnævnes på baggrund af deres

personlige og faglige kvalifikationer, og de skal fungere uafhængigt i deres

virke.”

82

Det fremgik af

bemærkningerne til lovforslaget, at der skulle foretages en konkret vurdering ved hver enkelt

udnævnelse til rådet ud fra de kriterier, som efter retsplejelovens § 93 anvendes ved beskikkelse af

sagkyndige retsmedlemmer i Sø- og Handelsretten.

83

De sagkyndige medlemmer i Sø- og

Handelsretten skal ifølge bestemmelsen bl.a. besidde et indgående og tidssvarende praktisk

kendskab til vedkommende sagsområde og udføre hvervet med upartiskhed og omhu. Med denne

tilføjelse blev kvalifikationskravene til Konkurrencerådets medlemmer således skærpet. Intentionen

var ifølge bemærkningerne til lovforslaget at sikre, at der ikke kan opstå tvivl om, at medlemmerne

fungerer uafhængigt i deres virke i rådet, da det var afgørende for Konkurrencerådets integritet, at

der ikke kan sås tvivl om medlemmernes uafhængighed.

84

Lovens ordlyd blev også ændret, så formanden ligesom medlemmerne fremover udnævnes af

økonomi- og erhvervsministeren frem for kongen som hidtil.

85

Der var herved alene tale om en

modernisering af bestemmelsen.

86

Derudover blev tilføjet et stk. 3 til bestemmelsen, hvorefter

økonomi- og erhvervsministeren kan fastsætte nærmere regler om indstilling og udnævnelse af

Konkurrencerådets medlemmer og om indstilling og udpegning af faste stedfortrædere for disse.

87

78

Lovforslag nr. L 242, FT 99/00 som fremsat, punkt 16., forslag til nyaffattelse af § 15. Se også besvarelse af spørgsmål nr. 10, bilag 12 til

Lovforslag nr. L 242, FT 99/00 som fremsat, almindelige bemærkninger, pkt. 1 vedr. lovforslagets indhold.

Levinsen, Kirsten: Konkurrenceloven med kommentarer, 4. udgave (2018), s. 1124. Se også ændringsforslag til 2. behandling fra

Lov nr. 601 af 24. juni 2005, § 15, stk. 1. Se hertil Karnovs kommentarer, note 11.

Lov nr. 572 af 6. juni 2007, pkt. 4 vedr. § 15, stk. 1.

Lovforslag nr. L 152, FT 06/07 som fremsat, s. 8, pkt. 2.10 og de specielle bemærkninger til nr. 3, s. 14.

Ibid.

Lov nr. 572 af 6. juni 2007, pkt. 4 vedr. § 15, stk. 1.

Lovforslag nr. L 152, FT 06/07 som fremsat, de specielle bemærkninger til nr. 3, s. 14.

Lov nr. 572 af 6. juni 2007, pkt. 4 vedr. § 15, stk. 1.

lovforslaget.

79

80

erhvervsministeren vedr. lovforslag nr. L 242, FT 99/00.

81

82

83

84

85

86

87

10

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Formålet var at give ministeren mulighed for ved bekendtgørelse at præcisere, hvilke organisationer,

der havde ret til at indstille medlemmer til rådet samt efterfølgende foretage ændringer i

indstillingsforholdene ved eksempelvis en fusion mellem to indstillingsberettigede organisationer.

88

I 2014 blev Konkurrencerådet omlagt til en mindre og professionel bestyrelse for Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens

håndhævelse

af

og

vejledning

om

konkurrenceloven,

og

erhvervsorganisationernes indstillingsret blev i den forbindelse afskaffet, som beskrevet ovenfor

under afsnit 2.2. Ved lovændringen i 2014 blev konkurrencelovens § 14 om Konkurrencerådets

sammensætning m.v. nyaffattet, og bestemmelsens ordlyd om at ”rådets medlemmer udnævnes på

baggrund af deres personlige og faglige kvalifikationer, og de skal fungere uafhængigt i deres virke”

udgik uden nærmere begrundelse i forarbejderne. Det er således uvist, hvorvidt forudsætningerne i

forarbejderne til 2007-loven om, at rådsmedlemmerne skal vurderes ud fra de kriterier, der anvendes

ved beskikkelse af sagkyndige retsmedlemmer i Sø- og Handelsretten fortsat gør sig gældende.

2.4.

Uafhængighed

Både Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ved administration af

konkurrenceloven uafhængige af erhvervsministeren. Dette indebærer, at ministeren ikke har

instruktionsbeføjelser med hensyn til sagernes behandling eller kompetence til at ændre eller

omgøre rådets eller styrelsens afgørelser. Det indebærer også, at konkrete afgørelser ikke kan

indbringes for ministeren, men alene for Konkurrenceankenævnet.

89

Medlemmerne af Konkurrencerådet udpeges ifølge konkurrencelovens § 14, stk. 1 af

Erhvervsministeren. Udpegningen af et medlem af Konkurrencerådet er en afgørelse i

forvaltningslovens forstand, og valget skal således træffes ud fra saglige hensyn. Medlemmerne

udpeges for en periode på op til 4 år og kan genudpeges. Der er som udgangspunkt ikke

begrænsninger på antallet af gange, et rådsmedlem kan genudpeges.

90

Den nuværende formand

har været medlem af Konkurrencerådet siden 2001 og er således blevet genudpeget af flere

omgange.

91

Blandt de øvrige medlemmer af Konkurrencerådet har to siddet siden 2012

92

og de

resterende fire siden 2015.

93

Konkurrencerådets uafhængighed kommer bl.a. til udtryk ved, at erhvervsministeren skal fastsætte

klare regler for, hvornår afskedigelse af rådsmedlemmer eller disses suppleanter før en periodes

ophør kan finde sted. Afskedigelse kan endvidere kun finde sted i tilfælde af overtrædelse af

tavshedspligten

eller

ved

grov

tilsidesættelse

af

medlemmernes

øvrige

pligter

efter

88

89

90

Lovforslag nr. L 152, FT 06/07 som fremsat, de specielle bemærkninger til nr. 3, s. 14-15.

Lovforslag nr. L 172, FT 96/97 som fremsat, s. 24.

Udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud, interviews, kontrolundersøgelser i private

www.econ.ku.dk/ansatte/vip/?pure=da%2Fpersons%2Fchristian-schultz(27c6a06f-1322-4c24-80d8-33bbe71b255c)%2Fcv.html.

hjem m.v.) af 24. september 2020, s. 37.

91

92

www.kvinfo.dk/side/633/action/2/vis/11951/

og

www.pure.au.dk/portal/da/persons/pernille-wegener-jessen(a4d1e2e5-43df-4533-

98f3-48ab35ac2910)/cv.html?id=54438395

93

Erhvervsministeriet:

Erhvervs- og vækstminister Henrik Sass Larsen har i dag udpeget medlemmerne af det nye Konkurrenceråd, 29.

april 2015.

11

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Konkurrencerådets forretningsorden. Erhvervsministeren kan desuden ikke på eget initiativ

foranledige en afskedigelse af et rådsmedlem, da afskedigelse kun kan finde sted efter indstilling fra

Konkurrencerådets formand.

94

3. Sø- og Handelsretten

Når en sag har været indbragt for Konkurrenceankenævnet, kan ankenævnets afgørelse i sagen

indbringes for domstolene senest 8 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende.

95

Det er

således domstolene, der har den endelige afgørelse i konkurrencesager og ultimativt fastlægger

retstilstanden indenfor konkurrenceretten.

Sager hvor anvendelsen af konkurrenceloven har væsentlig betydning indbringes for Sø- og

Handelsretten, som således er den primære domstol i konkurrencesager.

96

Det gælder såvel

offentligretlige sager om prøvelse af myndighedsafgørelser fra Konkurrenceankenævnet som

privatretlige søgsmål om navnlig erstatning.

97

Kompetencen blev henlagt til Sø- og Handelsretten

ved domstolsreformen i 2006,

98

men bl.a. Konkurrencelovsudvalget og Advokatrådet havde allerede

inden da peget på, at indbringelse for Sø- og Handelsretten var mest hensigtsmæssigt.

Konkurrencelovsudvalget anførte således i sin betænkning fra 1995 vedrørende et principskifte i

dansk konkurrencelov, at

”Udvalget

finder det hensigtsmæssigt, at domstolsbehandlingen af sager efter

konkurrenceloven sker ved Sø- og Handelsretten i København, idet bedømmelsen af

konkurrenceretlige forhold forudsætter såvel juridisk som erhvervsmæssig sagkundskab,

ligesom det er tilfælde i markedsføringssager.”

99

I et høringssvar til det fremsatte lovforslag om principskifte i konkurrenceloven i 1997 påpegede

Advokatrådet, at

”indbringelse af Konkurrenceankenævnets afgørelser ifølge lovforslaget

vil være for

Landsretten. Efter rådets opfattelser ville Sø og Handelsretten være et mere egnet forum

på grund af de erhvervsmæssige og tekniske aspekter.

100

Udvidelsen af Sø- og Handelsrettens kompetence i 2006 skulle ifølge bemærkningerne ses på

baggrund af sammenhængen i praksis mellem vurderingen af en konkurrencesag i forhold til

konkurrenceloven og vurderingen af sagen i forhold til de EU-retlige konkurrenceregler. Ifølge

94

95

96

97

98

99

Betænkning over lovforslag nr. L 172, FT 96/97, s. 4.

Konkurrencelovens § 20, stk. 3.

Retsplejelovens § 225, stk. 2, nr. 5.

Møller, Jens m.fl. (red.): Kommenteret retsplejelov Bruxelles 1-forordning, 10. udgave (2018), bind 1, s. 595.

Ved lov nr. 538 af 8. juni 2006, nr. 77 vedr. § 225.

Konkurrenceudvalgets betænkning nr. 1297/1995, bind 1, s. 86.

Høringssvar til lovforslag nr. L 172, FT 96/97, bilag 2, spørgsmål 1.

100

12

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

bemærkningerne vil selv sager, som umiddelbart fremstår som rent nationale, meget ofte vil

indebære anvendelse af EU-traktatens bestemmelser, fordi en eventuel konkurrencebegrænsning er

egnet til at påvirke samhandlen mellem EU’s medlemsstater.

101

Sø- og Handelsretten modtog i 2019 1074 sager, hvoraf 10 var konkurrencesager.

102

Ved Sø- og

Handelsretten behandles sager som udgangspunkt af én juridisk dommer med medvirken af to

sagkyndige medlemmer under hovedforhandlingen. I særlige principielle sager medvirker tre

juridiske dommere i stedet for én og i særlige komplekse sager fire sagkyndige medlemmer frem for

to.

103

Sø- og Handelsretten har i alt ca. 140 sagkyndige medlemmer, som alle er indstillet af erhvervslivets

organisationer for perioder af fire år. De sagkyndige dommere har erfaring og særlig indsigt i et eller

flere af rettens områder, f.eks. IP-ret, markedsføringsret, transportret eller søret.

104

Sø- og Handelsrettens dom kan af parterne, dvs. også af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, ankes

til landsretten eller Højesteret, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4.

101

102

103

Møller, Jens m.fl. (red.): Kommenteret retsplejelov Bruxelles 1-forordning, 10. udgave (2018), bind 1, s. 595.

Danmarks Domstole:

Sø- og Handelsrettens årsberetning 2019, 15. juni 2020, s. 5.

Retsplejelovens § 16, stk. 1, 3 og 4 og domstol.dk:

https://domstol.dk/soeoghandelsretten/om-soe-og-handelsretten/rettens-

Domstol.dk:

https://domstol.dk/soeoghandelsretten/om-soe-og-handelsretten/rettens-sagkyndige-medlemmer/.

sagkyndige-medlemmer/.

104

13

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Bilag 3: Konkurrenceankenævnet

1. Konkurrenceankenævnets kompetence

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens inklusive Konkurrencerådets afgørelser efter konkurrenceloven

kan stort set alle ankes til Konkurrenceankenævnet. Det gælder blandt andet beslutninger truffet

efter konkurrencelovens materielle bestemmelser herunder §§ 6 og 11 (samt TEUF art. 101 og 102)

vedrørende

konkurrencebegrænsende

aftaler

og

misbrug

af

dominerende

stilling,

jf.

konkurrencelovens § 19, stk. 1.

Det er ifølge konkurrencelovens § 20 ikke muligt at indbringe Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens

afgørelser for domstolene, før disse har været indbragt for Konkurrenceankenævnet, og nævnet har

truffet

afgørelse

i

sagen.

Idet

der

er

tale

om

en

obligatorisk

ankeinstans,

spiller

Konkurrenceankenævnet en central rolle i det danske konkurrenceretlige system som ankeinstans

for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens (inklusive Konkurrencerådets) afgørelser og som

adgangsportal til domstolene.

Konkurrenceankenævnet er hverken en domstol eller en typisk administrativ myndighed.

Ankenævnet er ikke på samme måde som almindelige administrative myndigheder (inklusive

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet) underlagt officialprincippet, som

indebærer, at myndighederne har ansvaret for at oplyse en sag tilstrækkeligt, inden de træffer

afgørelse. Konkurrenceankenævnet er i stedet et organ med en domstolslignende sagsbehandling,

hvor der træffes afgørelse efter en kontradiktorisk proces underlagt forhandlingsprincippet, hvilket

betyder, at ankenævnet ikke er forpligtet til selv at oplyse sagen, men alene skal forholde sig til

sagen, som den bliver præsenteret af parterne.

Ifølge

bemærkningerne

til

forslaget

til

revisionen

af

konkurrenceloven

i

1997

virker

Konkurrenceankenævnet besparende for det almindelige domstolssystem samtidig med, at

afgørelserne træffes af en instans med særlig indsigt i konkurrencespørgsmål og en

domstolslignende sagsbehandling.

105

Af samme grund fandt konkurrencelovsudvalget det ud fra

såvel retssikkerhedsmæssige som administrative hensyn rigtigst at bevare Konkurrenceankenævnet

som rekursmyndighed i forbindelse med lovens revision.

106

2. Konkurrenceankenævnets sammensætning

Konkurrenceankenævnet består ifølge konkurrencelovens § 21, stk. 1 af en formand, der skal være

højesteretsdommer og fire andre medlemmer, hvoraf to skal have juridisk sagkundskab og to skal

105

106

1

Lovforslag nr. L 172, FT 96/97 som fremsat, s. 25.

KBET 1995 1297-1, s. 86.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

have økonomisk sagkundskab. Formanden og medlemmerne udnævnes ifølge § 21, stk. 2 af

erhvervsministeren, og de skal være uafhængige af erhvervsinteresser. Hvervet ophører ifølge lovens

§ 21, stk. 2 med udgangen af den måned, hvori vedkommende fylder 70 år. Ankenævnets

medlemmer og suppleanter er udnævnt uden fast åremål, hvorved nævnets uafhængighed og

domstolslignende status understreges.

107

Konkurrenceankenævnet bistås af en juridiske sekretær med en forventet arbejdsmængde på cirka

8 timer om ugen.

108

Det fremgår direkte af forarbejderne til konkurrenceloven, at lovgivers intention var, at

Konkurrenceankenævnet skulle fungere som et uafhængigt organ med en domstolslignende

sagsbehandling med særlig indsigt i konkurrencespørgsmål.

109

Dette søges sikret ved kravet i

konkurrencelovens § 21, stk. 1 om, at ankenævnet, udover formanden der skal være

højesteretsdommer, består af to medlemmer, der skal have juridisk sagkundskab og to medlemmer,

der skal have økonomisk sagkundskab.

Formålet

med

systemet

skulle

være,

at

processen

for

Konkurrenceankenævnet

var

ressourcebesparende både med hensyn til tid og omkostninger i forhold til det almindelige

domstolssystem samtidig med at kvaliteten af afgørelserne skulle være i top, fordi de afgøres af et

ankenævn med indsigt i konkurrenceret og -økonomi. Samtidig skal parternes retssikkerhed bevares

ved at sagsbehandlingen er ”domstolslignende”.

Indtil en lovændring i 2004 bestod Konkurrenceankenævnet alene af tre medlemmer, dvs. to

medlemmer med henholdsvis økonomisk og juridisk sagkundskab samt en formand, der opfyldte

betingelserne for at være højesteretsdommer.

110

Baggrunden for udvidelsen til 5 medlemmer var et

ønske om at skabe større modvægt til Konkurrencerådet, der på daværende tidspunkt bestod af i alt

19 medlemmer. Udvidelsen ændrede ifølge bemærkningerne til lovforslaget ikke ved kravet om, at

samtlige medlemmer skal være uafhængige af erhvervs- og forbrugerinteresser, da det er en

forudsætning

for

at

bevare

den

domstolslignende

karakter,

som

er

tilsigtet

med

Konkurrenceankenævnet.

111

I lyset af Konkurrenceankenævnets intenderede funktion som organ med særlig sagkundskab, er det

påfaldende, at der hverken i konkurrenceloven eller i forarbejderne nævnes krav om, at

medlemmernes

juridiske

henholdsvis

økonomiske

sagkundskab

skal

være

relateret

til

konkurrencespørgsmål. Siden formålet er, at rekursinstansen skal have særlig indsigt i

konkurrencespørgsmål, ville det være oplagt, at der var krav om, at ankenævnets medlemmers

sagkundskab var konkurrencespecifik. Dette er eksempelvis tilfældet for Ankenævnet for Patenter og

Varemærker, der skal sammensættes, således at medlemmerne tilsammen besidder den bedst

mulige sagkundskab vedrørende de konkrete emner, som Ankenævnet beskæftiger sig med.

112

Dette

107

108

109

110

111

112

Se Karnovs kommentarer til lov nr. 370 af 7. juni 1989.

Justitias anmodning om aktindsigt af 23. april 2020, besvaret den 19. maj 2020 af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Lovforslag nr. L 172, FT 96/97 som fremsat, s. 25.

Lov nr. 370 af 7. juni 1989, § 17, stk. 1 og senere. Ændret ved lov nr. 1461 af 22. december 2004.

Lovforslag nr. L 63, FT 04/05 som fremsat, specielle bemærkninger til nr. 32, s. 22.

BKG 2009-09-21 nr. 892 Ankenævnet for Patenter og Varemærker § 2.

2

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

krav for så vidt angår Ankenævnet for Patenter og Varemærker skyldes utvivlsomt den ofte meget

tekniske karakter af særligt patentsager, men ideen om at kræve, at ankenævnsmedlemmer har en

specifik relevant og ikke blot generel sagkundskab virker oplagt, når formålet er, at ankenævnet skal

have en særlig sagkundskab.

Konkurrenceankenævnets medlemmer og suppleanter opfylder utvivlsomt konkurrencelovens krav

om, at de skal have juridisk og økonomisk sagkundskab. Det er bemærkelsesværdigt, at

konkurrenceloven ikke for nævnets vedkommende stiller krav om, at sagkundskaben specifikt skal

rette sig mod konkurrenceret og konkurrenceøkonomi. En gennemgang af de nuværende og

tidligere medlemmers CV’er viser, at flere ikke umiddelbart har nogen specifik konkurrenceretlig eller

-økonomisk sagkundskab. Det er derfor tvivlsomt, om den nuværende sammensætning af

Konkurrenceankenævnet sikrer, at nævnet er i besiddelse af en særlig indsigt i konkurrenceretlige

og -økonomiske problemstillinger, og dermed om nævnets sammensætning sikrer en højere grad af

nødvendig indsigt end almindelig domstolsbehandling. Dette gælder særligt, når der tages højde

for, at Sø- og Handelsretten, hvor konkurrencesager verserer, er en specialdomstol, hvorfor

dommerne dér ligeledes har meget erfaring med konkurrencesager, og hvor de sagkyndige

medlemmer af retten, der udtages til den enkelte sag efter retsplejelovens § 94, stk. 4, skal være i

besiddelse af indgående og tidssvarende praktisk kendskab til det retsområde, sagen angår. I praksis

udtager Sø- og Handelsretten i konkurrencesager som hovedregel et sagkyndigt medlem med

juridisk baggrund og et med økonomisk baggrund, og der deltager meget ofte 3 juridiske dommere.

3.

Er Konkurrenceankenævnet en ”ret”?

I overensstemmelse med ideen om Konkurrenceankenævnet som et organ med domstolslignende

sagsbehandling blev det tidligere antaget i den juridiske

litteratur, at ankenævnet var en ”ret” i TEUF

art. 267s forstand, og at ankenævnet derfor var berettiget til at stille præjudicielle spørgsmål.

113

Efter en dom fra 2014

114

hvor EU-domstolen fandt, at Teleklagenævnet ikke var en ret, idet

Teleklagenævnet ikke havde den upartiskhed, der kræves, må det anses for ganske tvivlsomt, om

Konkurrenceankenævnet er at betragte som en ret.

Netop uafhængighed er et af de kriterier, EU-Domstolen lægger vægt på ved afgørelsen af, om et

nationalt organ udgør en ret. Domstolen lægger i sin praksis vægt på, om organet er:

“oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender

en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om

det er uafhængigt”.

115

Det skal

bemærkes, at en ret i art. 267 TEUF’s forstand er et EU-retligt

begreb uden sammenhæng

med domstolsbetegnelser i national ret. Blandt andet har EU-Domstolen bekræftet, at Klagenævnet

113

114

115

Se eksempelvis Heide-Jørgensen, Caroline: Lærebog i Konkurrenceret, 2. udgave, s. 196.

Domstolens dom af 9. oktober 2014 i sag C-222/13.

Se for eksempel Domstolens dom af 24. maj 2016 i sag C-396/14, pr. 23.

3

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

for Udbud er en ret og derfor kan stille præjudicielle spørgsmål.

116

Samtidig er det klart, at kravene

der stilles til en ret har karakter af at sikre en domstolslignende proces.

I sagen vedrørende Teleklagenævnet fandt EU-Domstolen som nævnt, at Teleklagenævnet ikke var

en ret, blandt andet fordi Teleklagenævnet agerer sagsøgt, såfremt deres afgørelser bliver indbragt

for domstolene:

”Som det desuden fremgår af de sagsakter som Domstolen er i besiddelse af, kan en

klage over en afgørelse fra Teleklagenævnet indbringes for de almindelige domstole.

Indgives en sådan klage, har Teleklagenævnet egenskab af sagsøgt. En sådan

deltagelse fra Teleklagenævnets side i en procedure, hvorved nævnets egen afgørelse

anfægtes, indebærer, at Teleklagenævnet, når det træffer den nævnte afgørelse, ikke

udgør en udenforstående i forhold til de foreliggende interesser og derfor ikke

besidder den upartiskhed, som kræves”

117

Det følger af konkurrencelovens § 20, stk. 3, at Konkurrenceankenævnets kendelser kan indbringes

for

domstolene.

Dette

kan

ske

ved

at

sagsøge

Konkurrencerådet

såvel

som

Konkurrenceankenævnet.

118

Idet ankenævnet kan sagsøges, vil ankenævnet formentlig ikke udgøre

en udenforstående, og vil så fald næppe være en ret i henhold til EU-domstolens praksis.

119

På Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside fremgår en vejledning om rette sagsøgte, hvori

det bekræftes, at det er muligt at indbringe Konkurrenceankenævnets afgørelser for domstolene ved

at anlægge sag mod Konkurrencerådet såvel som Konkurrenceankenævnet. Det fremgår videre, at

rådet og ankenævnet er enige om, at det er hensigtsmæssigt, at der kun er én sagsøgt, og at dette

er Konkurrencerådet. Det forhold at der er indgået en aftale mellem rådet og ankenævnet om rette

sagsøgte kan næppe løfte ankenævnet ud af fortolkningen af kravet om uafhængighed som EU-

Domstolen har udlagt det i ovenstående sag. Aftalen udelukker således ikke, at der kan anlægges

sag mod Konkurrenceankenævnet.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved besvarelse af aktindsigtsanmodning fra Justitia oplyst,

at aftalen er ”

begrundet i

praktiske og ressourcemæssige forhold”

.

120

Når Konkurrenceankenævnets

yderst begrænsede ressourcer tages i betragtning, er det formentlig en hensigtsmæssig

arbejdsdeling. Konkurrenceankenævnet har ganske enkelt ikke de fornødne ressourcer til at agere

sagsøgt i en sag for domstolene. Ankenævnet sekretariatsbetjenes af Nævnenes Hus og bistås

gennemsnitligt 8 timer om ugen af en juridisk sekretær. Det er på den baggrund åbenlyst, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med deres ca. 250 medarbejdere er bedre rustet til at agere

sagsøgt og forestå det praktiske, herunder drøftelser med Kammeradvokaten i den forbindelse.

116

117

118

119

Ibid.

Domstolens dom af 9. oktober 2014 i sag C-222/13, pr. 37.

Jf. bemærkningerne til § 20 (FT 1996-97, Tillæg A 3676).

Domstolen bemærkede derudover, at proceduren for afskedigelse af nævnets medlemmer ikke umiddelbart var omgærdet af særlige

Justitias anmodning om aktindsigt af 23. april 2020, besvaret den 4. maj 2020 af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

4

garantier, der sikrede at der ikke kunne være rimelig tvivl om organets uafhængighed jf. ibid., pr. 34-36.

120

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Den konstruktion som Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet er blevet enige om, hvor rådet

som udgangspunkt sagsøges i ankenævnets sted, udmøntes i praksis ved, at det i udgangspunktet

er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der instruerer Kammeradvokaten om nedlæggelse af

påstand

og

fremsættelse

121

af

Det

anbringender

er

i

sig

selv

med

mulighed

for

at

at

drøfte

med

Konkurrenceankenævnet.

ejendommeligt,

styrelsen

instruerer

Kammeradvokaten i sager, der vedrører ankenævnets afgørelse, der ikke nødvendigvis er i

overensstemmelse med styrelsens (eller Konkurrencerådets) afgørelse på vegne af den instans, der

netop har skullet forhold sig til den oprindelige afgørelse fra styrelsen/rådet.

I lyset af intentionen om at Konkurrenceankenævnet skal udgøre et organ med en domstolslignende

sagsbehandling, bør det tilstræbes, at ankenævnet er en ret i TEUF art. 267’s forstand, da dette

forudsætter opfyldelse af en række krav, der netop bidrager til at sikre en domstolslignende

retssikkerhed. Begrebet ret er netop bredere end det almindelige domstolsbegreb, for at åbne op

for forskellige løsninger i medlemsstaterne uden at sådanne nationale forhold nødvendigvis skal

diktere, om præjudicielle spørgsmål kan stilles til EU-domstolen. Udover det betænkelige i at

Konkurrenceankenævnet formentlig ikke lever op til de kriterier, der stilles i EU-praksis for at være

en ret, er det også rent praktisk betænkeligt, at ankenævnet ikke kan få afklaret spørgsmål om EU-

rettens fortolkning. Netop konkurrenceretsområdet er nok det område, der er mest påvirket af EU-

retten - de nuværende danske konkurrenceregler udspringer direkte af EU-retten. Det ses da også i

praksis ved, at Sø- og Handelsretten i flere sager har fundet det nødvendigt at stille præjudicielle

spørgsmål i sager, som altså tidligere har været afgjort af Konkurrenceankenævnet.

4. Proces og prøvelse ved Konkurrenceankenævnet

Det er i det hele taget en tilsnigelse at kalde sagsbehandlingen ved Konkurrenceankenævnet for

domstolslignende. Processen for ankenævnet er godt nok underlagt forhandlingsprincippet og en

kontradiktorisk proces, men de danske domstole kendetegnes således ved andet og mere end blot

forhandlings- og kontradiktionsprincipperne. Det er blandt andet afgørende for domstolsprocessen,

at der ikke kan sås tvivl om domstolenes uafhængighed, at personer (fysiske såvel som juridiske)

under anklage har ret til at blive hørt, og at sagens parter behandles lige (equality of arms).

Behandlingen af sagerne for Konkurrenceankenævnet er væsensforskellig fra den almindelige

domstolsproces, hvor sagens omfang afgør, hvor mange dage der skal afsættes til

hovedforhandlingen, hvor omtvistet faktum kan gøres til genstand for syn og skøn, hvor relevant

sagsmateriale forelægges for dommerne, og hvor parterne kan indkalde, afhøre og modafhøre de

vidner, de ønsker, førend sagen afsluttes med parternes procedureindlæg. Groft sagt er det kun

processkrifter og procedureindlægget fra den almindelige domstolsproces, der indgår i

ankenævnssagerne. Den almindelige domstolsproces er formet ud fra et formål om at sikre parternes

retssikkerhed. I den forbindelse, er det særlig vigtigt at notere sig, at processen for

5

121

Ibid.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Konkurrenceankenævnet på en række afgørende punkter ikke indebærer de retssikkerhedsmæssige

garantier, der kendetegner sagsbehandlingen ved de almindelige domstole.

Ankenævnets sager behandles som regel mundtligt efter begæring fra en af parterne i medfør af

bekendtgørelse 2013-02-22 nr. 175 om Konkurrenceankenævnet § 13. Der er dog tale om en meget

begrænset mundtlig behandling sammenlignet med sagsgangen ved domstolene.

Sagsgangen ved Konkurrenceankenævnet forløber i overordnede træk således:

Efter klage over Konkurrencerådets afgørelse er indsendt, afgiver Konkurrencerådet, ved

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, svarskrift, og der udveksles replik og duplik. Skriftvekslingen

minder således om den civile retspleje, dog er skrifterne erfaringsmæssigt ofte kortere end ved

domstolene, da der ikke er samme bevisførelse ved Konkurrenceankenævnet som ved domstolene.

Det er dog ikke muligt at begære syn og skøn om omtvistet faktum som led i forberedelsen af sagen,

hvilket særligt i konkurrencesager, der ofte hviler på komplicerede økonomiske beregninger og

antagelser, må siges at udgøre en potentielt seriøs retssikkerhedsmæssig udfordring, da

virksomheder således ikke kan få en uafhængig ekspert til at vurdere grundlaget for

Konkurrencerådets analyser. Parterne har adgang til at fremlægge ensidigt indhentede udtalelser og

erklæringer, men disses bevisværdi er utvivlsomt lavere grundet deres ensidige karakter, og fraværet

af muligheden for almindelig vidneførelse medfører, at eksperten ikke får lejlighed til, som det ellers

er tilfældet ved domstolene, at afgive forklaring og svare på spørgsmål vedrørende erklæringen, jf.

lige nedenfor.

Konkurrenceankenævnet behandler sagerne på møder, i hvilke parternes involvering er ganske

beskeden og slet ikke sammenlignelig med en almindelig hovedforhandling ved domstolene.

Parterne forelægger således ikke sagens materiale for ankenævnet, hvis kendskab til sagens

omstændigheder i stedet baseres på Konkurrencerådets afgørelse og parternes skrifter. Parterne har

heller ikke mulighed for at indkalde og afhøre vidner, som det almindeligvis kendes. Parternes eneste

involvering er et procedureindlæg, ofte med en varighed på ca. 30 minutter og en kort replik/duplik

herefter, samt at stå til rådighed for eventuelle spørgsmål fra ankenævnets medlemmer. Der er

eksempler på, at virksomheder kan bruge en del af deres tid på at lade en repræsentant fra

virksomheden afgive forklaring, men dette har ikke karakter af en almindelig vidneafhøring og er

begrænset af, at den tid, der afsættes til nævnsbehandlingen er ganske beskeden. Behandlingen af

en sag tager således blot ganske få timer på trods af konkurrencesagers ofte yderst komplicerede

karakter.

122

Processen befordrer således ikke, at Konkurrenceankenævnets medlemmer kommer særligt dybt i

substansen, og de vil ikke blive præsenteret for sagens bilag eller høre vidneforklaringer om faktum,

hvilket begrænser virksomhedernes muligheder for at præsentere deres syn på sagen for

ankenævnets medlemmer. Selve processen er således ikke ”domstolslignende”, men minder

snarere

om almindelig nævnsbehandling, som det kendes fra andre administrative nævn.

6

122

Konkurrenceankenævnets møder har i perioden 2017-2019 i gennemsnit taget 3,67 timer jf. nedenfor.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Uagtet at Konkurrenceankenævnet ud fra en snæver forvaltningsretlig betragtning har adgang til at

foretage en fuld prøvelse af Konkurrencerådets afgørelser, sker dette meget sjældent. At processen

ved Konkurrenceankenævnet ikke er domstolslignende understreges af, at uanset at nævnet kan

foretage fuld prøvelse af både jus, faktum og rådets subsumption,

123

indskrænker nævnets prøvelse

sig i alt væsentligt til en ren juridisk kontrol. Processen kan også af disse grunde ikke betegnes som

domstolslignende.

Konkurrenceankenævnet er ikke, som offentlige myndigheder generelt, underlagt officialmaksimen,

og er således ikke forpligtet til at oplyse sagerne tilstrækkeligt, herunder fremskaffe nødvendige nye

oplysninger vedrørende faktum.

124

I praksis er ankenævnet tilbageholdende i sin efterprøvelse af

Konkurrencerådets afgørelser, der i høj grad har karakter af en legalitetsprøvelse, hvor der udvises

tilbageholdenhed med at efterprøve Konkurrencerådet og styrelsens skøn.

125

Lektor i Konkurrenceret

ved Københavns Universitet Christian Bergqvist beskriver Konkurrenceankenævnets prøvelse som

”

primært en prøvelse af den juridiske kvalificering af det for Konkurrencerådet frembragte faktum,

herunder om der er belæg for konklusionerne heri”.

126

Det er uklart, hvordan den tilbageholdende

prøvelse kan kombineres med ideen om et sagkyndigt organ med særlig indsigt i

konkurrencespørgsmål, da denne indsigt må antages at være af marginal betydning, når prøvelsen

af Konkurrencerådets skøn er tilbageholdende.

Den tilbageholdende prøvelse er dog ikke overraskende, da processen som beskrevet ovenfor

næppe gør medlemmerne i stand til at foretage en dybdegående prøvelse af Konkurrencerådets

afgørelser, der ofte er flere hundrede sider lange. Det fremgår af en aktindsigt, Justitia har fået, at

ankenævnets møder i perioden 2017-2019 har varet mellem 3 og 7 timer (gennemsnitligt 3,67 timer).

Dertil skal lægges, at Konkurrenceankenævnet kun har sekretariatsbistand på gennemsnitligt 8 timer

om ugen, jf. ovenfor. Kombinationen af tilrettelæggelsen af Konkurrenceankenævnets arbejde og

det faktum at ankenævnet ikke er udstyret med tilstrækkelige ”muskler” gør, at ankenævnet

simpelthen ikke er i stand til at kunne foretage en dybdegående behandling af Konkurrencerådets

ofte flere hundrede sider lange afgørelser.

En

gennemgang

af

Konkurrenceankenævnets

praksis

vedrørende

forbuddet

mod

konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling

127

siden 2010 viser også, at

ankenævnets begrundelser oftest udgøres af en (lettere) omskrivning af Konkurrencerådets

anbringender som de gengives i kendelserne, og der er eksempler på, at ankenævnet uden videre

lægger omtvistet faktum til grund.

123

124

Revsbech, Karsten m.fl.: Forvaltningsret almindelige emner, 5. udgave (2009), s. 334-335.

Se Østre Landsrets

dom

af 28. september 2006 i sag B3784-03, hvor Landsretten udtalte:

”Det forhold, at Konkurrenceankenævnet ikke under behandlingen af Arlas

klage har søgt at tilvejebringe de faktiske oplysninger og

herunder den analyse, der savnes i Konkurrencerådets afgørelse, kan ikke føre til et andet resultat. En så vidtgående forpligtelse til at

tilvejebringe oplysninger følger ikke af Konkurrenceankenævnets forretningsorden og ville stride mod nævnets funktion som

prøvelsesinstans.”

125

126

127

Levinsen, Kirsten m. fl.: Konkurrenceloven med kommentarer, 4. udgave (2018), s. 1298.

Bergqvist, Christian: Konkurrenceretten, 1. udgave (2019), s. 914.

Konkurrencelovens §§ 6 og 11.

7

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Eksempelvis var det et afgørende spørgsmål i CD Pharma-sagen

128

, om Orifarm A/S kunne skaffe

lægemidlet Syntocinon fra en udenlandsk leverandør. Sagen angik om lægemiddeldistributøren CD

Pharma AB misbrugte en dominerende stilling til at kræve urimeligt høje priser for netop lægemidlet

Syntocinon. Parallelimportøren Orifarm A/S havde oprindeligt vundet rammekontrakt for levering af

syntocinon til lægemiddelindkøberen for de danske sygehuse Amgros I/S. Orifarm kunne dog ikke

levere, og Amgros måtte derfor indkøbe erstatningsvarer hos CD Pharma. CD Pharma hævede i den

forbindelse prisen på syntocinon fra 45 kr. til 945 kr. per pakke (prisen blev efterfølgende nedsat til

225 kr.). Afgørende for udfaldet af den sag var, hvorvidt CD Pharma indtog en dominerende stilling

på det danske marked for salg af Syntocinon. CD Pharma gjorde gældende, at det ikke var tilfældet,

da Orifarm ikke havde godtgjort, at det ikke var muligt for dem at skaffe Syntocinon fra blandt andet

Spanien. Blandt andet på baggrund af (anonyme) erklæringer fra Orifarms leverandører i Spanien

fandt Konkurrencerådet, at det ikke var muligt for Orifarm at skaffe syntocinon fra Spanien, og at CD

Pharma derfor indtog en dominerende stilling, og at denne var blevet misbrugt til at kræve urimeligt

høje priser.

For Konkurrenceankenævnet gjorde CD Pharma blandt andet gældende, at Konkurrencerådet ikke

reelt havde undersøgt, om det faktisk var muligt for Orifarm eller andre at skaffe Syntocinon i den

relevante periode i 2014, hvilket er en nødvendig forudsætning for, at CD Pharma indtog en

dominerende stilling og dermed havde brudt konkurrenceloven. Konkurrenceankenævnet anfører i

sin kendelse blot at

”Konkurrenceankenævnet lægger til grund, at det i perioden […] ikke var muligt

for Orifarm at skaffe Syntocinon i tilstrækkelige mængder til at opfylde rammekontrakten med

Amgros. CD Pharma var derfor i denne periode den eneste anden aktør på markedet.”

Spørgsmålet blev behandlet indgående i Sø- og Handelsrettens efterfølgende dom af 2. marts 2020.

129

Sø-og Handelsrettens flertal tiltrådte Konkurrencerådets vurdering med en bemærkning om, at

denne blev styrket ved afhøringen af Orifarms repræsentanter. Sø- og Handelsrettens mindretal

fandt det ikke godtgjort, at CD Pharma havde en dominerende stilling, idet Konkurrencerådet ikke

havde afdækket eller prøvet hvorfor, Orifarm angiveligt ikke havde mulighed for at skaffe Syntocinon

fra Spanien, og at rådet derfor ikke havde oplyst sagen tilstrækkeligt.

En anden interessant og illustrativ sag i forbindelse med spørgsmålet om ankenævnets

prøvelsesniveau er den såkaldte Elsam III sag, der sluttede 12 år efter Konkurrencerådets oprindelige

afgørelse, da Procesbevillingsnævnet i 2019 afslog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens anmodning

om at indbringe sagen for Højesteret. Ligesom CD Pharma sagen, handlede den om urimelige priser.

Konkurrencerådet traf i 2007 afgørelse om, at Elsam A/S, der senere blev købt af Dong Energy, havde

opkrævet urimeligt høje priser for elektricitet i Vestdanmark. Konkurrenceankenævnet traf

efterfølgende afgørelse i sagen den 3. marts 2008.

130

Konkurrenceankenævnet stadfæstede en del af

Konkurrencerådets afgørelse, og bemærkede i den forbindelse vedrørende en af de af

Konkurrencerådet anvendte misbrugstests, at

”Misbrugstest A har sine svagheder, men indgår

128

129

130

Konkurrenceankenævnets kendelse af 29. november 2018 i sag KL-2-2018 CD Pharma AB mod Konkurrencerådet.

Sag BS-3038/2019-SHR

Konkurrenceankenævnets kendelse af 3. marts 2008, DONG Energy A/S mod Konkurrencerådet

8

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

imidlertid i en helhed, som må anses for at være en til sagens problemstilling på grundlag af hidtidig

praksis rimeligt tilpasset og forsvarligt anvendt analyse."

131

Konkurrenceankenævnet anerkendte altså, at grundlaget for Konkurrencerådets afgørelse led af

svagheder, men konkretiserede ikke, hvori disse svagheder bestod, eller hvorfor de konkret måtte

anses for at være uden betydning.

DONG ankede sagen til Sø- og Handelsretten, og begærede i denne forbindelse syn og skøn om

netop misbrugstest A, hvilket Konkurrencerådet (der altså agerede sagsøgt i henhold til den ovenfor

omtalte aftale indgået mellem Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet) protesterede imod.

Sø- og Handelsretten tillod syn og skøn, da den økonomiske test blev anset for en del af sagens

faktum.

132

Konkurrencerådet kærede Sø- og Handelsrettens kendelse herom til Højesteret. Konkurrencerådet

protesterede mod, at rådets skøn skulle undergives en sagkyndig vurdering af ”

en mere eller mindre

tilfældig udpeget syns-

og skønsmand.”

133

Konkurrencerådet henviste i den forbindelse til

konkurrencemyndighedernes særlige sammensætning og indsigt i komplicerede økonomiske og

konkurrenceretlige forhold. Konkurrencerådet advarede samtidig mod at tilladelse til en sådan

”

overprøvning

”

af

konkurrencemyndighedernes

skøn

ville

kunne

forrykke

balancen

og

kompetencefordelingen mellem domstolene og Konkurrenceankenævnet, ligesom det var en risiko,

at Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet helt blev overflødige. Højesteret lod sig ikke

bevæge af dette, og stadfæstede Sø- og Handelsrettens kendelse, der tillod det syn og skøn, som

DONG havde begæret.

Domstolene kan foretage en fuld prøvelse af faktum og af konkurrencemyndighedernes

retsanvendelse,

134

til brug for hvilket parterne har mulighed for at begære syn og skøn. Det

bemærkelsesværdige

ved Højesterets

afgørelse var,

at

det

hermed

blev fastslået,

at

konkurrencemyndighedernes anvendelse af økonomisk teori kan efterprøves under syn og skøn, og

at konkurrenceøkonomiske beregninger og kalkyler dermed må anses for at være en del af faktum.

Skulle Konkurrencerådets argumenter tages for pålydende, ville det aldrig være muligt at udmelde

syn og skøn i sager, der havde været prøvet af et administrativt organ, ligesom virksomhedernes

adgang

til

at

få

efterprøvet

de

økonomiske

beregninger,

der

ligger

til

grund

for

konkurrencemyndighedernes afgørelse imod dem er en grundlæggende retssikkerhedsmæssig

garanti, uden hvilken det administrative system ville opnå en ganske betragtelig styrkeposition

overfor virksomhederne.

Det er da også værd at bemærke, at Sø- og Handelsretten i sin efterfølgende afgørelse

135

konkluderede, at det foretagne syn og skøn havde illustreret, at

”de metoder og data, som indgår i

131

132

133

134

Ibid pkt. 11.5.4

Sø- og Handelserettens kendelse af 5. november 2010 i sag U-1-08

Højesterets kendelse af 13. oktober 2011 i sag 13/2011

Sø- og Handelserettens dom af 30. august 2016 i sag U-1-08, side 499 og Vestre Landsrets afgørelse af 24. maj 2018 i sag V.L. B–

Sø- og Handelserettens dom af 30. august 2016 i sag U-1-08, side 501

9

1828–16, side 24

135

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

test A, på en række punkter er inkonsistente med økonomisk teori”.

På den baggrund fandt Sø- og

Handelsretten, at den ikke kunne basere sin misbrugsvurdering på misbrugstest A. Vestre Landsret

fandt ligeledes i den efterfølgende ankesag, at testen led af væsentlige fejl, og at

konkurrencemyndighedernes afgørelser derfor var truffet på et forkert eller ufuldstændigt grundlag.

Den dybdegående vurdering af den misbrugstest, der lå til grund for både Konkurrencerådet og

Konkurrenceankenævnets afgørelser blev således først foretaget ved domstolene, og begge

instanser fandt, at testen var så mangelfuld, at den ikke kunne danne grundlag for

misbrugsvurderingen.

Det interessante er ikke så meget, at forskellige instanser når forskellige resultater

–

det er nu en

gang et vilkår i et retssamfund med fler-instansprøvelse. Det interessante er derimod, at

Konkurrenceankenævnet blåstemplede anvendelsen af en test på trods af, at ankenævnet vurderede,

at testen havde sine svagheder, uden at det blev vurderet nærmere, hvilke svagheder testen havde,

og hvilken betydning dette havde for testens resultat. Det er altså en ganske tilbageholdende

prøvelse, hvor ikke en gang en test med svagheder fører til hjemvisning eller grundigere vurdering

af Konkurrencerådets afgørelse. I denne forbindelse skal det erindres, at Konkurrenceankenævnet

består af to medlemmer med økonomisk sagkundskab. Konkurrenceankenævnet skulle derfor være

i stand til at foretage en vurdering af selv meget komplicerede økonomiske tests, og såfremt

prøvelsen

skulle

sikre

retssikkerheden,

burde

dette

da

også

være

tilfældet.

Såfremt

Konkurrenceankenævnet holder sig til en prøvelse af den juridiske kvalificering af det frembragte

faktum

136

, er det ikke klart hvilken værdi medlemmerne med økonomisk sagkundskab tilfører.

Der er i det hele taget relativt få eksempler på, at Konkurrenceankenævnet undergiver faktum, som

det blev lagt til grund af Konkurrencerådet, en selvstændig behandling og undersøgelse, ligesom

det er sjældent, at ankenævnet fortolker juraen anderledes end Konkurrencerådet eller forholder sig

indgående til nyt processtof.

Dette forhold afspejles også i udfaldet af Konkurrenceankenævnets afgørelser; af de 15 sager

Konkurrenceankenævnet har afgjort siden 2010 vedrørende konkurrencelovens §§ 6 og 11, er

Konkurrencerådets afgørelse blevet stadfæstet 13 gange

137

, svarende til en stadfæstelsesgrad på ca.

87 %.

I den seneste af de to sager der ikke blev stadfæstet - tagpapsagen fra 2018

138

- fandt

Konkurrenceankenævnet, at Konkurrencerådet ikke havde godtgjort, at en mærkningsordning og de

branchestandarder, der blev fastsat af Tagpapbranchens Oplysningsråd vedrørende tagpap og

tagfolie havde haft til formål at begrænse konkurrencen. Konkurrenceankenævnet hjemviste derfor

sagen til fornyet behandling og afgørelse i Konkurrencerådet.

136

137

Bergqvist, Christian: Konkurrenceretten, 1. udgave (2019), s. 914.

I en enkelt af de 13 afgørelser (Kendelse af 16. november 2012 Dansk Ejendomsmæglerforening m.fl. mod Konkurrencerådet)

stadfæstede Konkurrenceakenævnet afgørelsen men ændrede de meddelte påbud.

138

10

Konkurrenceankenævnets afgørelse af 12. september 2018 i sag KL-2-2017, KL-4-2017 og KL-5-2017 Danske Tagpapfabrikanters

Brancheforening, Tagpapbranchens Oplysningsråd, Icopal Danmark ApS og Nordic Waterproofing A/S mod Konkurrencerådet.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

For at fastslå om en aftale/samordnet praksis har til formål at begrænse konkurrencen, skal

myndighederne undersøge aftalens indhold, intenderede formål samt retlige og økonomiske

kontekst aftalen indgår i. I henhold til praksis fra EU-domstolen kan konkurrencemyndighederne, når

der er tale om særlige alvorlige overtrædelser, der efter deres art må anses for at være skadelige for

konkurrencen, begrænse deres undersøgelser af den økonomiske og retlige kontekst

(kontekstanalysen) til hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale med

formål at begrænse konkurrencen.

139

Konkurrencerådet havde netop lagt til grund, at fastsættelsen af standarder og mærkningsordning

havde til formål at afskærme det danske marked for tagpap og tagfolie for konkurrerende

virksomheder og begrænse produktudbuddet, og havde derfor kun foretaget en stærkt begrænset

kontekstanalyse. Konkurrenceankenævnet anførte derimod, at standardiseringsaftaler ikke som

udgangspunkt anses for at være konkurrencebegrænsende, og at Konkurrencerådet ikke havde

løftet

det

nødvendige

bevis

for,

at

der

var

tale

om

en

samordnet

praksis

med

konkurrencebegrænsende formål, idet rådet havde anlagt en forkert juridisk betragtning, da de anså

standarden og mærkningsordningen for at udgøre en egentlig markedsafskærmning. Ifølge

Konkurrenceankenævnet kunne standarderne og mærkningsordningen ikke anses for at være

tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til at anse en nærmere analyse af den retlige og

økonomiske kontekst for overflødig. Konkurrencerådet kunne derfor ikke begrænse deres

undersøgelse af den retlige og økonomiske kontekst til, hvad rådet anså for strengt nødvendigt, og

Konkurrencerådet havde derfor ikke løftet bevisbyrden for, at der var tale om en aftale med et

konkurrencebegrænsende formål. Sagen blev hjemvist til fornyet behandling i Konkurrencerådet, der

i foråret 2020 oplyste, at de havde lukket sagen uden afgørelse.

140

I den anden af de to sager - Post Danmark sagen fra 2011

141

- hjemviste Konkurrenceankenævnet

ligeledes Konkurrencerådets afgørelse, ifølge hvilken Post Danmark havde misbrugt sin

dominerende stilling på markedet for distribution af magasinpost ved at yde individuelle målrabatter

til de fire største kunder på markedet og ved at have fastsat minimumbetingelser per titel per

forsendelse for, at magasin kunne sendes til magasinpostpris.

Ankenævnet tiltrådte rådets afgørelse for så vidt angår delen om de individuelle målrabatter, men

fandt for så vidt angår minimumsbetingelserne, at Post Danmark havde fremlagt oplysninger (blandt

andet en rapport udarbejdet Oslo Economics vedrørende de omkostningsmæssige begrundelser for

minimumbetingelser), der godtgjorde, at der til distribution af forsendelser med magasinpost var

knyttet klare omkostningsfordele i forhold til distribution af almindelig brevpost, hvorfor Post

Danmarks prisfastsættelse, hvorefter prisen var inddelt i fire intervaller med faldende pris baseret på

oplagsstørrelsen, var økonomisk begrundet. Konkurrenceankenævnet fandt, at Konkurrencerådet

ikke havde godtgjort, at de minimumskrav til oplag som Post Danmark havde fastsat var egnet til at

139

140

Se for eksempel sag C-373, Toshiba pr. 28-29, hvor EU Domstolen fastslog at markedsdelingsaftaler har en sådan alvorlig karakter.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse af 29. april 2020:

Konkurrenceankenævnets afgørelse af 8. december 2011 i sag 2011-0023661 Post Danmark A/S mod Konkurrencerådet.

11

https://www.kfst.dk/pressemeddelelser/kfst/2020/20200429-konkurrence-og-forbrugerstyrelsen-lukker-sag-om-tagpap-branchen/.

141

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

have en mærkbar loyalitetsskabende effekt. Konkurrencerådets afgørelse blev derfor ophævet og

hjemvist.

142

Ankenævnet fandt altså, at Konkurrencerådet ikke havde taget højde for, at der var en

omkostningsmæssig begrundelse for de minimumskrav, Post Danmark stillede, som rådet havde

fundet var i strid med forbuddet mod misbrug af dominerende stilling.

Ligesom i tagpapsagen var situationen altså den, at rådet ikke havde påvist at en adfærd, der kunne

have en legitim begrundelse, var i strid med konkurrenceretten. I de to sager, hvor ankenævnet

omgjorde afgørelserne, var det således på baggrund af, at rådet ifølge ankenævnet ikke havde

anskuet virksomhedernes adfærd i den rette kontekst og derfor ikke havde ført det nødvendige bevis

for den påståede overtrædelse. Konkurrenceankenævnet tager således ikke direkte stilling til

sagernes materielle indhold, men finder derimod blot, at Konkurrencerådets (og dermed

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens) undersøgelser har været utilstrækkelige til at nå resultatet.

Udover den høje opretholdelsesrate er det påfaldende, at Konkurrenceankenævnet ikke i nogen af

de gennemgåede kendelser siden 2010 har sat sin egen afgørelse i stedet for Konkurrencerådets. Af

de to afgørelser der fik et andet udfald, blev begge således hjemvist til fornyet behandling ved

Konkurrencerådet. Forklaringen herpå skal givetvis findes i ankenævnets begrænsede ressourcer

–

det er simpelthen nemmere at hjemvise sagerne til fornyet behandling, end det er at sætte sin egen

afgørelse i stedet, idet dette ville kræve at Konkurrenceankenævnet selv skulle foretage de fornødne

konkurrenceretlige analyser.

Med en stadfæstelsesrate på ca. 87 % og relativt kortfattede afgørelser på baggrund af en begrænset

adgang for den ankende virksomhed til at præsentere og argumentere for sin sag bør det overvejes,

om Konkurrenceankenævnet bringer en tilstrækkelig værdi til behandlingen af de konkurrenceretlige

sager, til at ankenævnet bør opretholdes. Det skal i den anledning bemærkes, at en sag for

Konkurrenceankenævnet både tager tid og koster de involverede parter penge.

143

5. Domstolenes prøvelse af

Konkurrenceankenævnets afgørelser

Domstolenes

prøvelse af

144

faktum

og

af

konkurrencemyndighedernes

retsanvendelse er

fuldstændig,

mens

efterprøvelse

af

Konkurrenceankenævnets

(og

dermed

også

Konkurrencerådets) konkurrencemæssige skøn er tilbageholdende. Det følger således af

Højesteretspraksis, at

”tilsidesættelse af vurderinger, der i det væsentlige bygger på et

142

Konkurrencerådet afgjorde den 31. maj 2017 den del af sagen, der vedrørte individuelle målrabatter for så vidt angår tre af de 4

Ifølge Nævnenes Hus, der er sekretariat for Konkurrenceankenævnet var den gennemsnitlige sagsbehandlingstid per maj 2020 5,4

magasinpostkunder jf. Konkurrencerådets kendelse af 31. maj 2017 i sag 16/03595

.

143

måneder jf.

https://naevneneshus.dk/sagsbehandlingstider/

(tilgået den 23. juni 2020)

144

12

Som gennemgået ovenfor er det i praksis bekræftet at prøvelsen af faktum blandt andet inkluderer mulighed for syn og skøn, og praksis

viser da også, at denne del bliver prøvet ganske intensivt, særligt i Sø- og Handelsretten.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

konkurrencemæssigt skøn, forudsætter

et sikkert grundlag”

145

.

Denne tilbageholdenhed skyldes

angiveligt, at der er opstillet en formodning om de særlige faglige kompetencer, som

Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet har grundet deres sammensætning.

146

Det forhold at

begge instanser er specialiserede og angives at være sammensat af eksperter medfører således, at

domstolene skal være tilbageholdende med efterprøvelsen af konkurrencemæssige skøn.

Lektor i konkurrenceret Christian Bergqvist mener ikke, at domstolene generelt er forpligtet til at

udvise tilbageholdenhed i prøvelsesintensiteten af konkurrencemyndighedernes afgørelser i lyset af,

at konkurrenceloven kun indeholder tre klare og ret begrænsede skønsbeføjelser til

konkurrencemyndighederne.

147

I lyset af Højesterets dom i vejmarkeringssagen citeret lige ovenfor,

synes det dog fastslået, at domstolene generelt udviser tilbageholdenhed i prøvelsen af

konkurrencemæssige skøn.

I lyset af at Konkurrenceankenævnet ikke selv foretager en særlig dybdegående prøvelse, og at der

ikke er krav om, at medlemmernes sagkundskab skal være relateret til konkurrenceområdet, kan

hensigtsmæssigheden af en sådan retstilstand diskuteres. Det er i hvert fald klart, at for virksomheder

under anklage for overtrædelser af konkurrenceloven ville det være retssikkerhedsmæssigt mere

betryggende, om der skete en mere dybdegående prøvelse af Konkurrencerådets afgørelse.

Art. 3 i det såkaldte ECN+ direktiv, som skal være implementeret i dansk ret senest den 4. februar

2021 og som behandles nærmere i bilag 2, opstiller krav om, at virksomheder der involveres i en

konkurrencesag ikke alene skal sikres retten til at blive hørt, men også skal have adgang til effektive

retsmidler til at imødegå en afgørelse, de ønsker at appellere. Krav om udtømmelse af administrative

rekursmuligheder som forudsætning for domstolsprøvelse, er ikke i sig selv i strid med retten til

adgang til effektive retsmidler.

148

Konkurrenceankenævnets prøvelse er som beskrevet i praksis

ganske tilbageholdende og koncentrerer sig om judicielle spørgsmål. Rene skøn af konkurrenceretlig

eller

-økonomisk

karakter

efterprøves

kun

meget

sjældent.

Domstolenes

prøvelse

af

konkurrenceafgørelser fra rådet og nævnet adskiller sig afgørende herfra, idet domstolene foretager

en fuldstændig prøvelse af både jus og faktum, herunder anvendelsen af økonomisk teori, men også

domstolene er tilbageholdende med at efterprøve de rene konkurrencemæssige skøn og omgøre

disse, medmindre der foreligger et meget sikkert grundlag. Ud fra en rent retssikkerhedsmæssig

betragtning ville det være en fordel for de involverede virksomheder at kunne gå direkte til den mere

dybdegående domstolsprøvelse uden at være tvunget til at afvente Konkurrenceankenævnets

begrænsede prøvelse, som både fordyrer processen og forlænger sagsbehandlingstiden.

145

146

147

148

Højesterets dom af 27. november 2019 i sag 191/2018 Konkurrencerådet mod Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S.

Jf. for eksempel Sø- og Handelsrettens dom af 30. august 2016 i sag U-1-08 side 500.

Bergqvist, Christian: Konkurrenceretten, 1. udgave (2019), s. 916.

Dette har EU Domstolen fastslået i dom af 3. februar 2000 i sag C-228/98, Charalampos Dounias mod Ypourgou Oikonomikon, punkt

13

67.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

6. Nedlæggelse eller nytænkning af

Konkurrenceankenævnet

De diskussionspunkter der rejses ovenfor er ikke nye. Der har således tidligere været diskussioner

om ankenævnets sammensætning og rolle, herunder om det burde nedlægges, således at

Konkurrencerådets afgørelser kunne ankes direkte adgang til domstolene.

Netop den anbefaling kom OECD med i en rapport fra 2000 med titlen ”Regulatory Reform in

Denmark

– The role of Competition Policy in Regulatory Reform”.

149

OECD bemærkede, at det danske

konkurrenceretlige system kunne simplificeres ved at afskaffe Konkurrenceankenævnet, da det

flerstrengede administrative system var

”cumbersome and uncertain”.

150

OECD bemærkede

yderligere i rapporten, at det var uklart, hvorfor det var nødvendigt med en specialiseret

rekursmyndighed, når nu både styrelsen og Konkurrencerådet måtte forudsættes også at være

eksperter. Samtidig kunne specialiseret prøvelse sikres ved, at ankesager blev behandlet af Sø- og

Handelsretten direkte, der også er et specialiseret organ.

I samme anledning er det værd at notere sig Kommissionsbetænkning af 1986 nr. 1075 vedrørende

modernisering af monopolloven og pris- og avanceloven. Kommissionen kom i betænkningen ind

på mange af de samme punkter, og de overvejelser der gøres i betænkningen vedrørende potentielle

ændringer af Konkurrenceankenævnets forløber

–

Monopolankenævnet - er bemærkelsesværdigt

nutidige og aktuelle.

Kommissionen kom i betænkningen bl.a. ind på Konkurrenceankenævnets sammensætning,

prøvelsesniveau, uafhængighed og hvorvidt ankenævnet burde nedlægges.

I betænkningen omtales en kritik, særligt fra fagbevægelsen, gående på at forbrugere og

lønmodtagere skulle repræsenteres i nævnet på linje med industri og handel.

151

Formålet med

kritikken var at skabe grundlag for, at bredere

hensyn blev inddraget i ankenævnets afgørelser, “

idet

nævnet uden en sådan interessepræsentation bliver så domstolslignende

, og dermed ”

overflødigt

som mellemled mellem tilsynet og domstolene.”

152

Kommissionen overvejede på den baggrund om ankenævnet skulle anbefales nedlagt, og

bemærkede i den forbindelse, at:

“Uenigheden om ankenævnets sammensætning rejser imidlertid det grundlæggende

spørgsmål, om nævnet kan undværes som rekursinstans ved administrationen af en ny

konkurrencelov. En nedlæggelse af ankenævnet indebærer, at rådets afgørelser må

indbringes direkte for domstolene. En direkte klageadgang til domstolene var gældende

under prisaftaleloven af 1937, og man må gå ud fra, at domstolene vil prøve i de afgørelser,

149

150

151

OECD:

www.oecd.org/denmark/34767708.pdf.

Rapportens side 40

et medlem af monopolankenævnet blev udpeget af ministeren efter forhandling med Den danske Handelsstands

Betænkning af 1986 nr. 1075, s. 89.

14

Fællesrepræsentation og Industrirådet.

152

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

der vil skulle træffes på grundlag af en ny konkurrencelov, i et omfang, der svarer til

ankenævnets prøvelse. Dette gælder, uanset at en række af disse afgørelser i større eller

mindre grad vil være præget af skønspræget anvendelse af vage og elastiske

lovbestemmelser.“

153

I betænkningen anføres det ligeledes, at ankenævnet ifølge udvalget over en længere årrække havde

stadfæstet 2/3 af monopoltilsynets afgørelser, og at ankenævnets prøvelse var dybtgående og gav

sig udtryk i en “

mere retssikkerhedspræget eller forsigtig linje

”

154

i forhold til monopoltilsynet. Som

gennemgået ovenfor har Konkurrenceankenævnet stadfæstet 13 ud af 15 sager vedrørende de

materielle bestemmelser i konkurrenceloven siden 2010, og ankenævnets afgørelser udmærker sig

ikke ved en dybdegående prøvelse af Konkurrencerådets afgørelser.

Idet det blev antaget, at domstolenes prøvelse ville svare til den prøvelse sagerne allerede blev

undergivet af ankenævnet, konkluderede kommissionen, at ankenævnet ikke burde afskaffes.

Kommissionen anførte, at det ville medføre længere sagsbehandlingstid og højere omkostninger,

uden at dette ville modsvares af en forbedret prøvelse, hvis der skulle ankes direkte til domstolene.

Der er ingen tvivl om, at ankenævnets behandling af sagerne også i dag er både hurtigere og billigere

for parterne end konkurrencesager for domstolene, principalt Sø- og Handelsretten. Der er dog

tilsvarende heller ikke tvivl om, at Sø- og Handelsrettens prøvelsesniveau i dag er mere intensivt end

den behandling, som sagerne undergives af Konkurrenceankenævnet, dette på trods af at Sø- og

Handelsretten er tilbageholdende i sin prøvelse af konkurrencemæssige skøn, idet Sø- og

Handelsrettens prøvelse særligt af faktum ofte er markant mere dybdegående and ankenævnets.

En af de grundlæggende faktorer, der talte imod afskaffelse af Konkurrenceankenævnet er således

ikke længere aktuelt, idet ankenævnets prøvelse i dag ikke svarer til den prøvelse, sagerne

undergives ved domstolene. I stedet er ankenævnet i dag et obligatorisk, fordyrende skridt på vej

mod en mere intensiv prøvelse af konkurrencemyndighedernes afgørelse.

I stedet kan det grundlæggende spørgsmål, som Kommissionen stillede i 1986 vendes om: Kan

Konkurrenceankenævnet undværes som rekursinstans i lyset af, at prøvelsen ikke er dybdegående,

og at Konkurrencerådets afgørelser stadfæstes i næsten 9 ud af 10 tilfælde.

I lyset af den praktiske tilrettelæggelse af Konkurrenceankenævnets arbejde, ankenævnets yderst

begrænsede ressourcer og den måde processen for Ankenævnet adskiller sig fra en civil retssag er

dette ikke overraskende, jf. også ovenfor.

Henset til at Konkurrenceankenævnets behandling ikke er dybdegående og sjældent fører til andet

end stadfæstelse af Konkurrencerådets afgørelser, og derfor kan anses for at være et fordyrende og

forsinkende mellemled, bør det overvejes enten at afskaffe ankenævnet eller udstyre det med en

kompetence til at foretage en fuldstændig prøvelse af Konkurrencerådets og styrelsens afgørelser

og at udstyre det med de dertil nødvendige ressourcer. Dette ville medføre, at man tilnærmede

processen i Konkurrenceankenævnet til en egentlig domstolslignende behandling, men ville også

15

Ibid., s. 90.

Ibid., s. 89.

153

154

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

føre til et øget pres på Konkurrenceankenævnet, da det vil kræve flere dage til gennemførelsen af

sagerne og mere tid til den retlige vurdering og udarbejdelse af kendelserne. En sådan løsning, som

kendes fra norsk ret, ville kræve, at ankenævnet blev tilført meget betydelige sekretariatsmæssige

ressourcer. Alternativt bør det i lighed med hvad der er gældende i Sverige og Finland overvejes, om

Konkurrencerådets afgørelser bør kunne indbringes direkte for domstolene.

Imod at afskaffe Konkurrenceankenævnet kan anføres, at der er tale om en specialiseret instans, der

må antages at have stor indsigt i konkurrenceretlige problemstillinger og derfor har

forudsætningerne for at yde en kompetent vurdering af de sager, der behandles. Netop dette forhold

fremhævede Kommissionen også i 1986-betænkningen:

“

Afgørende er imidlertid, at en nedlæggelse af ankenævnet vil betyde, at der ikke længere

findes en ankeinstans

med særlig sagkundskab på området.”

155

Som gennemgået ovenfor stilles der dog ikke krav om, at de sagkyndiges medlemmers ekspertise

overhovedet er relateret til konkurrencespørgsmål. En oplagt måde at forbedre ankenævnets

muligheder for at prøve rådets afgørelser er således at sikre, at medlemmerne ikke blot har juridiske

og økonomiske sagkundskaber, men at sagkundskaben er konkurrencespecifik. Grundet den relativt

overfladiske prøvelse Konkurrencerådets afgørelser undergives, er det dog tvivlsomt, om dette i sig

selv vil medføre en forandring, da procesformen ikke giver betingelserne for at en eventuel særlig

sagkundskab kan komme til udtryk. Ligeledes er det tvivlsomt om præmissen overhovedet holder;

Sø- og Handelsretten er netop en specialdomstol, hvor juridiske dommere suppleres af sagkyndige,

der besidder indgående og tidssvarende praktisk sagkundskab, jf. retsplejelovens § 93, stk. 4. Det

følger yderligere af retsplejelovens § 94, at de sagkyndige der deltager i sagerne skal repræsentere

den, for den konkrete sag, nødvendige sagkundskab. Det er således et krav, at der ved

konkurrencesager deltager sagkyndige dommere med indgående og tidssvarende praktisk kendskab

til konkurrencespørgsmål. Det kan overvejes om dette, i lighed med i Sverige, bør styrkes yderligere

ved også at tillade inddragelse af akademisk sagkundskab såsom professorer.

Kommissionen anbefalede som nævnt at opretholde Konkurrenceankenævnet som rekursinstans i

en ny konkurrencelov og vendte sig derefter mod spørgsmålet om ankenævnets sammensætning.

Forslaget om at udvide ankenævnet med interesserepræsentanter blev afvist med den begrundelse,

at man risikerede, at “

ankenævnet herved bliver en afspejling af rådet er det vanskeligt at forestille

sig, at nævnet skulle anlægge andre synspunkter og foretage en mere dybtgående prøvelse i forhold

til førsteinstansen. Ankenævnet vil herved miste sin selvstændige funktion

”

156

.

Udvalget anbefalede i stedet at gå den modsatte vej, nemlig at organisationernes forhandlingsret

ved udpegelse af ankenævnets

medlemmer skulle ophæves, og at der i stedet skulle ske “

en styrkelse

af ankenævnets juridiske præg

”.

157

På den baggrund endte udvalget med at anbefale en regel om at

ankenævnet skulle bestå af formand og et medlem der begge har juridisk sagkundskab samt et

155

156

157

Ibid., s. 90.

Ibid.

Ibid.

16

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

medlem med økonomisk og regnskabsmæssig sagkundskab. En struktur, der ikke langt fra den

nuværende, hvor Konkurrenceankenævnet består af en højesteretsdommer som formand samt 2

medlemmer med juridisk sagkundskab og 2 medlemmer med økonomisk sagkundskab.

Det forhold at formanden for Konkurrenceankenævnet skal være højesteretsdommer er dog ikke

åbenlyst en fordel. For det første medfører det, at ankenævnets afgørelser låner af Højesterets

autoritet, og dermed kan der være en tilbageholdenhed i den efterfølgende domstolsprøvelse.

Derudover er det naturligvis et problem for den formelle uafhængighed, og det er besynderligt for

virksomheder, der fører sager helt til Højesteret, at det da er Konkurrenceankenævnets formands

kollegaer, der skal træffe den endelige afgørelse. Skal Konkurrenceankenævnet opretholdes, bør

formandskabet derfor fremover varetages af en landsdommer.

17

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Bilag 4: Ekstern bedømmelse af de danske

konkurrence-myndigheder

1. Global Competition Review

Global Competition Review, som er et ledende internationalt konkurrenceretligt tidsskrift, udgiver

hvert år en

ranking (”Rating Enforcement”)

af verdens ledende konkurrencemyndigheder med

en omfattende evaluering og sammenligning af myndighedernes performance.

Evalueringen

foretages af Global Competition Reviews redaktion på baggrund af information og data leveret af

konkurrencemyndighederne og fra GCR’s daglige rapporteringer, ligesom redaktionen også

taler

med advokater og økonomer for ekstra information om kvaliteten af myndighedernes arbejde i deres

jurisdiktion.

158

De danske konkurrencemyndigheder blev i årene 2016-2018

vurderet som ”fair” med 2,5 stjerner ud

159

af

5

mulige.

Danmark

lå

dermed

i

2018 nederst

på

listen

over de

medtagede

landes konkurrencemyndigheder sammen med Irland, Polen og Indien.

160

Danmark er ikke medtaget

i ratingen for 2019 og 2020. Det fremgår ikke af den tilgængelige introduktion til årets rating, hvorfor

Danmark ikke længere deltager.

Af ratingen for 2018 fremgår, at de danske konkurrencemyndigheder i mange år har været hæmmet

i udviklingen af konkurrencehåndhævelsen gennem myndighedernes manglende evne til at pålægge

virksomheder bøder. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen påpegede ifølge ratingen, at styrelsen

gennemførte to markedsundersøgelser, hvilket ledsages af en bemærkning om, at observatørerne

ikke anser markedsundersøgelse som en tilstrækkelig erstatning for konkurrencehåndhævelse.

161

Hertil anføres i ratingen, at

”One practitioner says the authority’s focus on market studies stems from its current

leadership. While lawyers praise Jakob Hald’s open and friendly demeanour, he lacks a

professional background in competition law, having joined the DCCA

(Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen, red.)

in 2016 after being deputy permanent secretary in the

Ministry of Taxation. “He seems more interested in general policy issues –

and less

involved and engaged in specific matters,” a lawyer says, adding that Hald “doesn’t dig

158

159

Global Competition Review:

www.globalcompetitionreview.com/info/about-us

og “Rating Enforcements”, “Introduction”.

Global Competition Review: Rating Enforcement 2016: Star Ratings, 6. juli 2016, Global Competition Review: Rating Enforcement

Global Competition Review: Rating Enforcement 2018: Star Ratings, 26. September 2018. I 2017 delte Danmark placering med Belgien

Global Competition Review: Rating Enforcement 2018, Denmark’s Competition and Consumer

Authority, 28. September 2018, s. 1.

2017: Star Ratings, 25. juli 2017 og Global Competition Review: Rating Enforcement 2018: Star Ratings, 26. september 2018.

160

1

og Irland og i 2016 med Belgien, Tjekkiet, Irland og Rumænien (der henvises til dokumenterne i forrige fodnote).

161

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

deep into

the merger control process nor article 101 and 102 issues” and prefers to

leave granular details to the case teams.”

162

En anden praktiserende advokat udtaler ifølge ratingen, at

”the enforcer is interested in its external

reputation, and works har on its image

–

but it lacks experience

”, hvilket observatørerne tilskriver det

ungdommelige sagsteams.

163

Kritikken af sagsteamet for at være ungdommeligt og uerfarent og for

manglende kommerciel forståelse går igen i ratingen for 2016 og 2017.

164

Ifølge ratingen består en yderligere personaleudfordring i, at mange ansatte arbejder med

konkurrenceret og -politik i form af eksempelvis lovforberedende arbejde frem for håndhævelse. Det

estimeres, at 16 fuldtidsansatte arbejder med fusionskontrol og 43 med håndhævelse mod

konkurrencebegrænsende adfærd.

165

En anden kilde udtaler ifølge ratingen, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lader til at se bort fra

faktiske og økonomiske beviser og har en tendens til at foretage konklusionen for derefter at samle

de beviser, der passer herpå snarere end den anden vej rundt, ligesom myndigheden bruger for

meget tid på at arbejde på juridiske og økonomiske teorier på bekostning af at forstå, hvordan

markeder fungerer.

166

2.

OECD Peer Review: ”Competition Law and Policy

in Denmark”

I 2015 gennemførte OECD (”Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling”) et såkaldt

peer review

af den danske konkurrencelovgivning og -politik efter anmodning fra Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen.

167

Et peer review er en undersøgelse af et lands præstationer eller praksis på et

bestemt område foretaget af andre OECD-medlemslande, hvor også civilsamfundet, erhvervslivet

m.v. opfordres til at bidrage. Formålet med peer reviews er at hjælpe landene til at forbedre

beslutningsprocesser, at indføre ”best practices” og leve op til etablerede standarder og

principper.

168

Rapporten indeholder en vurdering af udviklingen og anvendelsen af konkurrenceretten i Danmark,

og konkluderer, at de danske konkurrencemyndigheder lever op til internationalt anerkendte

standarder og praksis.

169

162

163

164

Ibid., s. 2.

Ibid.

Global Competition Review: Rating Enforcement 2017, Denmark’s Competition and Consumer Authority, 21. juli 2017, s. 2 og Rating

Ibid.

Ibid.

OECD:

Competition Law and Policy in Denmark, A Peer Review, 2015.

Se OECD:

www.oecd.org/site/peerreview/whatispeerreview.htm

og Udenrigsministeriet:

www.oecd.um.dk/da/info-om-oecd/generelt/.

OECD:

Competition Law and Policy in Denmark, A Peer Review, 2015, s. 3.

Enforcement 2016, Denmark’s Competition and Consumer Authority,

7. juli 2016, s. 2.

165

166

167

168

169

2

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Rapporten fremhæver som nævnt i bilag 2, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i modsætning til

flertallet af medlemsstaterne i EU er en myndighed under regeringen og har opgaver og funktioner,

der rækker ud over håndhævelse af konkurrenceloven. På den positive side fremhæves, at styrelsens

position giver mulighed for at påvirke beslutningstagning og forme konkurrencepolitikker på en

måde, der kunne være mindre tilgængelige, hvis det var en lovbestemt uafhængig myndighed.

170

På den anden side fremhæves, i rapporten, at

“the position of the DCCA as single authority within one Danish

government Ministry,

rather than as a fully independent authority separate from the government, affects its

ability to stand as an independent voice for competition and may result in competition

considerations being required to yield to other considerations within the political

operations of the Government.”

171

Rapporten hæfter sig således ved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens begrænsede uafhængighed

ved at være underlagt et ministerium og den politiske indflydelse, der eventuelt kan være en

konsekvens heraf. Det fremgår ligeledes, at mens styrelsens uafhængighed ifølge daværende

direktør ikke i praksis havde været udfordret i hendes tid, anerkendte styrelsen også, at

udstrækningen af respekten for styrelsens uafhængighed af regeringen og erhvervsministeren var

skrøbelig.

172

Det fremgår af rapporten om styrelsens budgetmæssige uafhængighed, at

” There are no formal statutory safeguards as to the level DCCA resources that shall be

available for the DCCA’s statutory responsibilities under the Competition

Act or the

extent to which the DCCA in the future could be required to divert its resources to other

activities.”

173

Om Konkurrenceankenævnet, som er behandlet nærmere i bilag 3, bemærker rapporten, at af de 23

sager, som nævnet behandlede mellem 2010 og rapportens udgivelse i 2015, opretholdt nævnet

Konkurrencerådet eller styrelsens afgørelse helt eller delvist i samtlige sager.

174

Rapporten angiver

om dette forhold, at

”This record of affirmations by the CAT (

Konkurrenceankenævnet, red.)

has caused

comments by some stakeholders and commentators about the review of Competition

Council determinations performed by the CAT and the level of scrutiny applied.”

175

170

171

172

173

174

175

Ibid., s. 8

Ibid.

Ibid., s. 22-23.

Ibid., s. 23.

Ibid., s. 25.

Ibid.

3

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

3. Rigsrevisionens beretning om behandlingen af

konkurrencesager

I september 2018 afgav Rigsrevisionen til Folketinget og statsrevisorerne en beretning om bl.a. andet

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens behandling af konkurrencesager.

176

Af beretningen fremgår, at

”Rigsrevisionen vurderer, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens og SØIK’s styring

af

konkurrencesager ikke i tilstrækkelig grad har understøttet en effektiv

sagsbehandling. Fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bliver opmærksom på en

potentiel sag om overtrædelse af konkurrenceloven, går der i gennemsnit 33

måneder, før Konkurrencerådet træffer afgørelse i sagen. Hvis sagen derefter bliver

anket til Konkurrenceankenævnet, går der i gennemsnit yderligere 10 måneder, før

ankenævnet træffer afgørelse.”

Af Nævnenes Hus’ hjemmeside fremgår, at sagsbehandlingstiden i Konkurrenceankenævnet

i 2018

var på 10,7 måneder, mens den i 2019 var faldet til 7 måneder. I 2016 og 2017, som er de tidligste år

medtaget i statistikken, var den gennemsnitlige sagsbehandlingstid 4,7 måneder. Det er ikke oplyst,

hvor mange sager nævnet behandlede i det enkelte år.

177

Af rigsrevisionens beretning fremgår, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde 245,3 årsværk i

2017, hvoraf ca.

⅓

af styrelsens ressourcer (dvs. ca. 80-90 årsværk) blev anvendt på

konkurrenceområdet. Styrelsen har oplyst, at ca. 40-47 årsværk arbejder med overtrædelsessager,

ankesager, vejledning, fusionssager mv. De resterende ca. 40 årsværk anvendes på analyser, minister-

og departementsbetjening, EU og internationalt arbejde, sekretariatsbetjening af Konkurrencerådet,

intern information og videndeling, aktindsigtssager m.v.

Det kan altså konkluderes, at langt over halvdelen af styrelsens ressourcer anvendes på sagsområdet,

hvor

direktion

og

medarbejdere

er

underlagt

Erhvervsministerens

og

departementets

instruktionsbeføjelse, idet det særlig bemærkes, at lovforberedende arbejde og ministerbetjening på

konkurrenceområdet er underlagt ministerens og departementets instruktionsbeføjelse.

Statsrevisorerne konkluderede på baggrund af Rigsrevisionen beretning bl.a., at det er

utilfredsstillende for borgere og virksomheder, at sagsbehandlingstiderne i Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen har været stigende, og at

styrelsen derfor bør overveje, hvordan

sagsbehandlingen af konkurrencesager kan effektiviseres.

Rigsrevisionen vurderede, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens styring af sager om overtrædelser

af konkurrenceloven ikke i tilstrækkelig grad har understøttet en effektiv sagsbehandling. Styrelsen

styrer sagsbehandlingstiden med milepælsplaner for den enkelte sag, som styrelsen løbende

4

176

177

Rigsrevisionens beretning 23/2017 om behandling af konkurrencesager.

Nævnenes Hus:

www.naevneneshus.dk/sagsbehandlingstider/historisk-sagsbehandlingstid/.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

reviderer. Det fremgår af beretningen, at styrelsen overskrider i gennemsnit den oprindelig

milepælsplan med 55 %. Rigsrevisionen vurderede på den baggrund, at styrelsen ikke i tilstrækkelig

grad anvender milepælsplanerne til at understøtte, at sagerne behandles effektivt. I gennemsnit gik

der, på tidspunktet for udgivelsen af Rigsrevisionens beretning i 2018, 24 måneder fra Konkurrence-

og Forbrugerstyrelsen beslutter sig for at oprette sagen, til Konkurrencerådet afgør sagen.

Medregnes tiden fra styrelsen bliver opmærksom på en sag, gik der i gennemsnit 33 måneder.

Sagsbehandlingstiden for sager om aftaler, der begrænser konkurrencen, som er de sager, der er

flest af, er steget fra 13 måneder i perioden 2008-2011 til 23 måneder i perioden 2015 - juni 2018.

En del af stigningen kan skyldes en lovændring i 2015, men det forklarer ikke hele stigningen.

Rigsrevisionen fandt, at styrelsen bør forholde sig til den stigende sagsbehandlingstid. For sager som

styrelsen har behandlet, og som Konkurrencerådet skulle have afgjort, men som blev lukket, er

sagsbehandlingstiden 34 måneder fra sagen oprettes, til der træffes afgørelse om at lukke sagen.

4. Spørgeskemaundersøgelse

4.1.

Om spørgeskemaundersøgelsen

Justitia har i forbindelse med analysearbejdet udsendt et spørgeskema til en række respondenter,

som vurderes i overvejende grad at have erfaring med sager for konkurrencemyndighederne.

Spørgeskemaet er således udsendt til de advokater, der har angivet konkurrenceret som speciale på

advokatnøglen,

178

forskellige

konkurrenceretsudvalg

samt

de

virksomheder,

som

ifølge

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelsesdatabase har været genstand for en afgørelse fra

Konkurrencerådet eller haft en konkurrencesag for Konkurrenceankenævnet eller domstolene

mellem 2015 og 2020.

179

Spørgeskemaet blev ved udgangen af september sendt til i alt 130 respondenter, hvoraf 37 har

indgivet en besvarelse. 32 respondenter angav, at de har været involveret i en sag for de danske

konkurrencemyndigheder, mens 16 af disse angav, at de tillige har været involveret i en sag for

Konkurrenceankenævnet. Det bør derfor bemærkes, at antallet af respondenter for spørgsmålene

om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet i første halvdel af spørgeskemaet er

dobbelt så stor som spørgsmålene vedrørende Konkurrenceankenævnet i anden halvdel af

spørgeskemaet.

180

Respondenterne har fået muligheden for at være anonyme for at sikre størst mulig deltagelse i

spørgeskemaundersøgelsen,

og

30

af

37

respondenter

har

valgt

denne

mulighed.

178

179

Advokatnøglen:

www.advokatnoeglen.dk/sog.aspx?s=1&t=0&a=15&sa=73.

Af listen fremgår 62 advokater.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen:

www.kfst.dk/konkurrenceforhold/afgorelser/.

Ved søgningen fremkom omkring 70

virksomheder og foreninger. Spørgeskemaet er udsendt til alle virksomheder og foreninger, der fortsat eksisterer i dag, og som det har

været muligt at finde kontaktoplysninger på.

180

Det bemærkes, at der er visse udsving i, hvor mange respondenter, der har valgt at besvare de enkelte spørgsmål. Spørgsmålene om

5

konkurrencemyndighederne er besvaret af mellem 29 og 32 respondenter (med undtagelse af kommentarfelterne), hvilket kan ses ved

at sammentælle antallet af besvarelser for hvert spørgsmål.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Spørgeskemaundersøgelsen med indkomne svar er indsat straks nedenfor under afsnit 4.2 og

opsummeret i afsnit 4.2.

4.2.

Resultaterne af spørgeskemaundersøgelsen

Ønskes anonymitet

30

7

Ja

Nej

Har du været involveret i en konkurrencesag ved de danske

konkurrencemyndigheder?

32

5

Ja

Nej

6

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvor høj grad oplever du, at processen med behandlingen af

din(e) konkurrencesag(er) for konkurrencemyndighederne er

tilfredsstillende?

14

9

5

4

0

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

Uddyb gerne din besvarelse:

1. Medarbejderne er dygtige. Men processen kan være så langvarig, at virksomheder som

klager, kan nå at gå konkurs, inden sagen er afgjort.

2. Uigennemsigtig og langtrukken proces.

3. 6 ÅR er lang tid at vente.

4. Mangler ressourcer både fsva kvalitet og kvantitet

5. Det går for langsomt og kvaliteten er alt for dårlig.

6. Vi er en lille opstartsvirksomhed og vi brugte 2 år på at afklare at vi kunne indgå et tilsagn.

Inden da var vi blevet truet med fængsel og bødestraf. Min umiddelbare vurdering er at KFST

har brugt flere penge på at undersøge os end vi nogensinde har haft i omsætning. Som lille

opstartsvirksomhed har vi i øvrigt aldrig haft en profit.

7. Vi har fået en virkelig god behandling af dem, som tog vores sag. Det kunne dog være klaret

med et telefonopkald.

8. Generelt kunne hastigheden i sagerne øges.

9. Meget langsom sagsbehandling og dårligt indblik i og forståelse af de markeder og

mekanismer og aktører i de berørte markeder.

10. Nogle eksempler: Uforholdsmæssigt dyrt. Langsomt. Skiftende sagsbehandlere og ingen

konsistens i sagsbehandlingen (for subjektivt) Manglende fokus på reelle problemstillinger.

Forkerte markedsanalyser der, pga. manglende fokus på reelle problemstillinger, skaber

misvisende resultater, der fx ikke håndterer den store mængde af manglende respondenter.

11. De trækker alt ud og er en tidsrøver og stor økonomisk belastning

12. En

sag

der

belaster

virksomheder

og

personer

må

ikke

tage

over

7

år.

Konkurrencemyndighedernes manglende faglige indsigt, har bevirket at sagen er afgjort på

forkerte oplysninger, da myndighederne og SØIK har taget oplysninger fra anmelder, som

sandhed og ikke ville tage imod tilbud om at få indsigt i driftøkonomien inden for dette

meget

specielle

fagområde.

Anmelder

havde en

fantasiforestilling

om

hvordan

7

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

driftsøkonomien hang sammen, og drev sin virksomhed derefter, hvorved anmelder gik

konkurs med et brag. og Anmelder efterlod sig kunder og leverandører og medarbejdere der

var blevet snydt og bedraget, med blandt andet opdigtede fakturaer til vejdirektoratet. Men

Anmelder kan fortælle sin historie meget overbevisende og både Konkurrencemyndigheder

og SØIK er hoppet i med begge ben.

13. For langsommelig sagsbehandling; skæv prioritering af, hvilke sager der realitetsbehandles;

udpræget

behandling

(på

ulovbestemt

for

rammerne

grundlag)

af

de

af

anmeldte

fusioner

i

prænotifikationsfasen

behandlingsfrister)

14. Koncentreret procesgennemførelse men overdrevent stort omfang.

15. Myndigheden havde ikke sat sig ind i den aktuelle produkt og derfor ikke kendskab til de

forskellige markedsafgræsninger som EU domstolen har afsagt domme om.

16. Udygtige jurister, manglende omhu, ingen lydhørhed og derfor ingen retssikkerhed: Sagerne

synes afgjort på forhånd, uanset om de reelt passer ind i den skabelon, styrelsen lige mener

at finde passende i en given sag. Iveren efter at præstere resultater skygger for de

nødvendige overvejelser om rette subsumption.

17. Styrelsens sagsbehandling giver indtryk af ret hurtigt at lægge sig fast på en eller flere teser,

som "fastlåser" styrelsen i den videre proces. Det opleves som meget sjældent, at styrelsen

afviger fra sine teser efterfølgende, trods relevante modargumenter.

18. Sagsbehandlingen er af svingende kvalitet.

19. KFST er generelt meget tilgængelig. Det er et problem, at sagsteam ofte bliver partiske

forholdsvis tidligt i processen

20. Man får et indtryk af, at der er meget dårlig ledelse i styrelsen. Derudover, virker det som om

de er mere interesserede i at lave store analyser af åbenlyse ting - i i realiteten ligegylde ting!

21. Den formelle proces "synes" fin, men realiteten er, at KFST borer sig ned i et problem fra

sagens start og tilrettelægger sagen efter det, og ikke lader sig påvirke undervejs, således at

høringer mere virker til at forbedre deres indstillingsnotat end et forsøg på at lytte. Som

nogen engang har sagt "de har glemt at de er en myndighed" og vil hellere slås.

22. Fusionssagerne kører rimeligt, om end der er problemer med at screene væsentlige sager fra

ikke væsentlige sager. Ofte tages der unødvendige undersøgelsesskridt, hvor resultatet af

undersøgelsesskridtet er givet på forhånd. I sagerne generelt har styrelsen meget ringe

markedsindsigt. Sagerne er styret af hypoteser og tager ikke højde for markedsforholdene.

Det er et stort problem, at styrelsen ikke prioriterer at forstå faktum.

23. Det tog flere år fra indledende dawnraid til en afgørelse, som i øvrigt var at der ikke var nogen

sag.

24. Det er svingende. Nogen gange er der en god proces, andre gange kan det være mere

udfordrende. Eksempelvis, kan en sag i lang tid blive behandlet af KFST, hvorefter man som

virksomhed/repræsentant får en relativt set ret kort frist til besvarelse.

(uden

lovgivningsmæssigt

fastsatte

8

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvor høj grad oplever du Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

som selvstændig og uafhængig af politiske interesser under

sagsbehandlingen?

13

7

6

3

3

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

I hvor høj grad oplever du Konkurrencerådet som selvstændig og

uafhængig af politiske interesser under sagsbehandlingen?

11

7

5

4

2

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

9

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvor høj grad oplever du Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

som selvstændig og uafhængig af uvedkommende

erhvervsmæssige interesser under sagsbehandlingen?

10

8

8

3

2

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

I hvor høj grad oplever du Konkurrencerådet som selvstændig og

uafhængig af uvedkommende erhvervsmæssige interesser under

sagsbehandlingen?

11

9

6

3

1

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

10

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvor høj grad er det din opfattelse, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen i behandlingen af en sag tilvejebringer alle

relevante oplysninger og inddrager både oplysninger, som

understøtter styrelsens formodning og oplysninger som kunne

pege på et andet

14

7

4

4

2

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

I hvor høj grad er det dit indtryk, at Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen under behandlingen af en sag er åben for

dialog?

12

6

6

5

3

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

Har du i øvrigt bemærkninger i relation til muligheden for at påvirke styrelsens

opfattelse af en sag?

1. Det er generelt meget svært at påvirke styrelsens opfattelse i en sag. Særligt kan det være

frusterende, når en markedsundersøgelse kun bliver læst på den måde, der understøtter

styrelsens egen opfattelse, og ikke er lydhør over for, at en stor del af markedet har svaret i

en retning, der ikke understøtter styrelsens opfattelse.

2. Meget tidligt i sagsforløbet lægger styrelsen sig fast på hypotese, som det er vanskeligt at få

dem fra at forfølge.

3. Styrelsen opleves som meget politisk i sin prioritering af sagerne

4. Det kan man ikke.

11

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

5. Styrelsen er generelt meget åbne for dialog. Man kan bare godt føle, at der ikke bliver lyttet,

når man læser afgørelser, hvor fakta og argumenter nogle gange tilpasses den beslutning,

styrelsen/rådet har truffet. Det ville være rart, hvis argumenter og fakta blev beskrevet mere

loyalt. Rådet/styrelsen kan jo stadig bare angive, hvad der efter deres opfattelse vægter

tungest eller har været udslagsgivende.

6. KFST lader som om de er åbne for dialog, men de lytter reelt ikke.

7. Vi har haft en god og konstruktiv dialog.

8. Et partsmøde, herunder interview med relevante hos anmelderen, kunne hurtigere bringe

klarhed over usikkerheder. Mere transparens og åbenhed om usikkerheder kunne give en

bedre, relevant, dialog - man arbejder ofte i blinde og svarer på spørgsmål som er grebet ud

af en sammenhæng.

9. Styrelsen synes meget tidligt at lægge sig fast på en opfattelse af sagen. Organisationen

forekommer usædvanligt stædig og drevet at et ønske om at "vinde" sager.

10. Hvis sagen er prioriteret op er det svært at ændre. omvendt hvis den ikke opfattes som

interessant. så er det let at levere påskud til at droppe sagen

11. Styrelsens tilgang er desværre at du er skyldig indtil det modsatte er bevist. Og som

"passager" i den vendetta der er kørt i vores sag, har man flere gange oplevelsen af at vi

desværre har været den prøvesag der skulle hurtigt igennem på grund af den ændrede

lovgivning på området. Sagen startede med at anmelder forelagde sagen til styrelsen, som

to rygende revolvere, der var lige til højrebenet. Men det har nu taget 7 år, og adskillige

retsinstanser at få dømt konsortiet i højesteret. og sagen står nu til strafbehandling i byretten

i 2021. Undervejs er sagen blevet tvistet så meget rundt, at vi nu er dømt i højesteret for

noget vi blev pure frifundet for i sø- og handelsretten og som almindeligt menneske, er

forståelsen for hvad vi er blevet dømt for fuldstændigt uforståeligt. Styrrelsen har flere gange

gjort SØIK opmærksom på at der ikke er grundlag for at forfølge enkeltpersoner... MEN

alligevel opretholder SØIK tiltaler og prøver at få en fængseldom ud af sagen. det er HELT

ude af proportioner.

12. Gerne mere realitetscheck og pragmatisme.

13. Resultatet synes ofte givet på forhånd: Resultatkontrakten med Finansministeriet er i fokus,

mens hensynet til "kundernes" retssikkerhed må vige. Heldigvis tæller en sag, der lukkes

hurtigt under henvisning til (manglende) ressourcer, også med i resultatkontrakten, så iblandt

lukkes en sag relativt hurtigt.

14. Se tidligere svar

15. Det er min oplevelse, at KFST ofte låser sig fast på en bestemt holdning til sagen, som er

meget vanskelig at ændre eller påvirke

16. KFST er meget åben for at tage dialog, men lytter ikke på forhold, som relt kan skbbe til deres

forudindtagede holdning til en sag. De anvender endvidere i vidt omfang kvantitative

analyser på en måde, hvor der skal påfaldende lidt til at de mener at analysen giver dem ret

- altså at selv en lille procentdel "bekrlæftende svar" overtolkes til at der så er et stort

problem.

12

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

17. Der mangler objektivitet i sagsbehandlingen og mod til at indrømme, at en hypotese ikke er

beskrevet korrekt eller er korrekt. Styrelsen er som sådan interesseret i dialog, men evnen til

at lytte er ringe. Navnlig når det handler om markedsforståelse. Når der indsendes

argumenter og bemærkninger til en sag synes styrelsens fokus at være at skyde alt ned, frem

for at forholde sig objektivt og sagligt til de modhensyn, der præsenteres. Styrelsen

fremsætter til tider vilde påstande for at forsvare en hypotese - også selv om der ikke er

noget grundlag for påstanden.

18. Det virkede som om de havde besluttet sig for hvad slutresultatet skulle være.

19. Det er min opfattelse, at når KFST har en mistanke/formodning om en overtrædelse af

konkurrenceloven, så undersøger de markedet/konkurrenter mv for at understøtte denne

formodning. Det er en udfordring at få dem til at se på sagen fra en anden vinkel, eller at få

dem til at indse, at der er noget, som de har misforstået.

I hvilket omfang er det generelt din opfattelse, at en parts juridiske

og økonomiske argumentation indgår i styrelsens og

Konkurrencerådets afgørelser?

15

6

7

3

0

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

13

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvor høj grad oplever du, at det er tilfældet efter, at der er sendt

19

13

11

7

5

5

1

Meddelelse om betænkeligheder

I meget høj grad

1

1

4

1

1

8

13

Klagepunktsmeddelelse

i høj grad

I nogen grad

I lav grad

Udkast til afgørelse

slet ikke

Er styrelsens sagsbehandlingstid generelt tilfredsstillende?

12

9

9

2

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

Har du i øvrigt kommentarer til styrelsens sagsbehandlingstid?

1. Den er for lang. I klagesager risikerer patienten at dø, mens sagerne forberedes.

2. Alt for lang tid fra start til slut.

3. Styrelsen tager for få sager op, og sagsbehandling er så lang, at de løber ud i sandet

4. Det tager årevis at behandle enkle sager uden nogen god grund.

5. Som sagt mener jeg, at det kunne være klaret med et telefonopkald, men det var ikke

styrelsens vurdering. Jeg er heller ikke advokat :)

6. Der stilles for mange ikke relevante og meget teoretiske spørgsmål, der meget svære at

besvare for de involverede parter - særligt de mindre parter, der ikke er så datadrevet som

min virksomhed.

14

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

7. Henrik Quotrup fik første opringning i Se og Hør sagen 14 dage efter vores sag startede...

han har afsonet og er videre med sit liv. I vores sag er der tale om personer der til punkt og

prikke har fulgt virksomhedernes compliance politikker, har oprettet et konsortie på

konkurrencemyndighedernes paradigme hertil og foretaget alle handlinger i fuld åbenhed

og budt på en offentlig licitation. Det er menneskeligt hårdt at blive stigmatiseret som 43 årig

og få sat ens karriere på holdt og som 50 årig er sagen ikke afgjort. Denne sag har stjålet de

bedste år af min erhvervskarriere og skabt stress og depressioner.

8. I seneste tilfælde tilfredsstillende i tidligere sager alt for lang.

9. Som

oftest

uanstændig

lang,

uden

synbar

grund.

Skyldes

tydeligvis

ikke

retssikkerhedsmæssige overvejelser eller grundige analyser.

10. Det opleves som noget langsommelig proces fra henholdsvis MOB og KPM og indtil endelig

afgørelse

11. Sagsbehandlingstiden forekommer særligt i undersøgelsessagerne alt for lang, fordi

ressourcerne prioriteres på fusionssager, og sagsbehandlingen forekommer fortsat ikke

transparent.

12. Der er nok en forkert forventning om, hvor hurtigt en sag kan løftes. Der bør ses på en model,

hvor sagens tvistpunkter behandles, mens ikke-tvistpunkter lægges til grund.

Har du været involveret i en sag for Konkurrenceankenævnet?

1

Ja

15

16

Nej

Ikke angivet

15

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvor høj grad oplever du, at processen for Konkurrenceankenævnet

fungerer tilfredsstillende?

6

5

3

2

0

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

Uddyb gerne din besvarelse

1. Ikke fornøden prøvelse. Blåstempling af Rådets afgørelse.

2. Tager for lang tid

3. Det har udviklet sig fra en kritisk instans til et gummistempel. Det er en farce.

4. Konkurrenceankenævnet går ikke for alvor ind i sagerne, og medlemmerne forekommer ikke

specielt interesserede i konkurrenceret.

5. Vi var dømt på forhånd.

6. Personerne i panelet, ikke faktum og jus, synes afgørende for udfaldet.

7. Svingende oplevelser af KAN's fordybelse i sagerne

8. Fint med forholdsvis korte frister og stram styring af proces

9. Der opleves ikke, som om der fra nævnets side sker en tilbundsgående prøvelse af rådets

afgørelser og særligt det kvantitative grundlag for den. Prøvelsen fanger kun mere formelle

juridiske fejlbegreb, men når slet ikke ned i en prøvelsen af de økonomiske og kvantitative

analyser, som i højere og højere grad bærer afgørelsen, og som det desto mere er vigtigt at

få prøvet grænserne form i relation til rådets skøn over faktum og de konklusioner, der

drages.

10. Det er generelt vanskeligt at se, om ankenævnet forholder sig til sagen, herunder om de har

et kritisk syn på sagen. Det ligner ikke en traditionel prøvelse, hvor der sker en fuld prøvelse.

16

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvor høj grad er det din opfattelse, at Konkurrenceankenævnet

foretager en grundig prøvelse af sagerne?

5

5

3

3

0

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

Uddyb gerne din besvarelse

1. Kortfattet proces for ankenævnet. ingen reel prøvelse. Blot verifikation af, at ud fra en

umiddelbar læsning er afgørelsen ikke helt håbløs med åbenlyse fejl.

2. I vores sag, vejstribesagen, understreger dommen i sø- og handelsretten den manglende

prøvelse.

3. Er man ikke DONG, har man som regel tabt på forhånd: Nævnet synes at nære en meget stor

tiltro til styrelsens evner...

4. Se tidligere svar

5. Der synes ikke at ske en særlig grundig prøvelse hos KAN

6. Se oven for.

7. Der er ingen indikation af at der sker en fuld prøvelse.

17

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Tilfører Konkurrenceankenævnet i din optik en værdi, der ikke

ville fremkomme, hvis Konkurrencerådets afgørelse blev

indbragt direkte for Sø- og Handelsretten?

2

Ja

Nej

14

Uddyb gerne din besvarelse

1. Sagsforlængende og formand uden særskilt viden om eller interesse for konkurrenceret.

2. Spild af tid og sværere at få ret ved domstolene. Problem at der sidder en højesteretsdommer

i ankenævnet.

3. Se forrige svar.

4. Sø- og Handelsretten er en rigtig domstol, hvad der giver vigtige processuelle garantier og

en større uafhængighed af forvaltningen.

5. "Nej" er ikke helt fair. Ville have svaret "Nogle gange"

6. Værdien består primært i en hurtig efterprøvelse. KAN opleves dog i et vist omfang som

"Rådets mand" - og værditilvæksten er derfor begrænset.

7. Nej, tværtimod - de virker snarere som en cementering af myndighedsafgørelse, således at

man under alle omstændigheder må i SH hvis man vil gøre sig forhåbning om at få sagen

foldet rigtigt ud.

8. Der er jo ofte tale om en gentagelse af samme konklusion uden nye/forklarende argumenter.

Selv hvis nyt materiale er fremlagt i ankesagen, tager ankenævnet ikke stilling hertil

18

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvilken grad mener du, at muligheden for at indbringe sagen

direkte for Sø- og Handelsretten ville reducere en parts

omkostninger i forbindelse med en konkurrencesag?

8

5

2

1

0

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

I hvor høj grad er en parts mulighed for at præsentere sin sag for

Konkurrenceankenævnet tilfredsstillende?

6

6

2

2

0

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

Uddyb gerne din besvarelse

1. Det er rent juristeri... der er ikke plads til faglig argumentation.

2. Hele formatet (procesreglerne) bygger på et ønske om en hurtig, og ikke en grundig,

sagsbehandling. For kort tid til grundige indlæg.

3. Bedre adgang til mundtlig forhandling ville være at foretrække

4. Den snævre "nævnsprocesform" er ikke velegnet til at nå til bunds i prøvelse af de

økonomiske og kvantitative analyser i sagerne.

5. En almindelig administrativ rekurs vil være at foretrække med en sædvanlig rekursproces,

herunder med rekursinstansens mulighed for at stille spørgsmål og bede om supplerende

materiale. Rekursinstans bør ikke ledes af en højesteretsdommer. En landsdommer som

ordfører i et kollegialt organ med fageksperter vil være en bedre løsning

19

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

I hvilket omfang er det din opfattelse, at en parts juridiske og

økonomiske argumentation indgår i Konkurrenceankenævnets

afgørelser?

7

5

2

2

1 - Slet ikke

2

3

4

5 - I meget høj grad

Uddyb gerne din besvarelse

1. Sagen blev stadfæstet på forkert grundlag

2. Ganske fyldige og gode gengivelser heraf i kendelserne, men for ofte uklart i hvilket omfang,

og med hvilke begrundelser, argumenterne er indgået i afgørelsen.

3. Jf. ovenfor er der ingen feed back fra ankenævnet og intet indtryk af, at nævnet har sat sig

ind i sagen.

Bør Konkurrenceankenævnet have mulighed for at inddrage nyt

faktum, som ikke er indgået i Konkurrencerådets afgørelse?

0

Ja

Nej

17

Uddyb gerne din besvarelse

1. Konkurrenceankenævnet er en del af den offentlige forvaltning - ikke en domstol. Der bør

gælde helt sædvanlige forvaltningsretlige regler for nævnet.

2. Hvis styrelsen begår fejl, skal de da kunne rettes...

20

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

3. Se f.eks. U.2007.1115H om betydningen af inddragelse af efterflg/nyt faktum.

4. Det har nævnet også hvis man er obs på det, men det sker i begrænset omfang.

5. Afgørelser kan resultere i straffesager og erstatningssager. Hvis der er dokumentation for at

der er eller ikke er en overtrædelse skal den frem, uanset om det sker i rådet eller nævnet

Bør der i Konkurrenceankenævnet kunne foranstaltes syn og skøn?

4

Ja

Nej

13

Hvis nej, hvorfor?

•

•

•

Syn og skøn anvendes ved domstolene, ikke ved administrative råd og nævn.

Vil formentlig forsinke processen med 1-2 år...

Indførelse af mulighed for syn og skøn for Konkurrenceankenævnet kunne være relevant,

men vil i givet fald forudsætte at man helt gentænker ankenævnets rolle og ressourcer. Som

ankenævnet fungerer i dag, er det vanskeligt at forestille sig.

•

•

Man bør hellere flytte det til SH

Der er vel ingen grund til at udelukke muligheden for et bedre oplysningsgrundlag

4.3.

4.3.1

Ved

Opsamling på spørgeskemaundersøgelsen

Konkurrencemyndighederne

om

i

hvor

høj

grad

processen

med

behandlingen

af

sager

for

spørgsmålet

konkurrencemyndighederne er tilfredsstillende, svarede 4 respondenter i høj grad, 14 svarede i

nogen grad og de resterende 14 respondenter angav, at processen i lav grad eller slet ikke er

tilfredsstillende.

24 af 32 respondenter valgte at uddybe deres besvarelse, og en stor del af disse har angivet lang

sagsbehandlingstid som en del af begrundelsen for deres utilfredshed med sagsbehandlingen. Dette

21

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

understøttes ligeledes af spørgsmålet om, hvorvidt styrelsens sagsbehandlingstid generelt er

tilfredsstillende. Hertil svarede 2 respondenter, at den i høj grad er tilfredsstillende, 9 svarede at den

i nogen grad er tilfredsstillende, og de resterende 21 svarede, at den i lav grad eller slet ikke er

tilfredsstillende.

Over halvdelen af respondenterne påpegede forskellige problemer med kvaliteten af selve

sagsbehandlingen. Særligt to synspunkter er meget udbredt blandt besvarelserne. Det første er

synspunkter om manglende faglig indsigt og forståelse for og kendskab til markedsafgrænsninger

eller lignende formuleringer. Det andet er synspunkter om, at styrelsen virker til hurtigt at lægge sig

fast på en eller flere teser, som "fastlåser" styrelsen i den videre proces, at styrelsen er svær at påvirke

i den videre proces, at sagsteamet ofte bliver partiske forholdsvis tidligt i processen og lignende.

Sidstnævnte afspejler sig også i spørgsmålet om, i hvor høj grad respondenterne mener, at

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen tilvejebringer alle relevante oplysninger og inddrager både

oplysninger, som understøtter styrelsens formodning og oplysninger, som kunne pege på et andet

resultat i sagsbehandlingen. Hertil svarede 6 respondenter, at det er deres opfattelse, at dette sker i

meget høj eller høj grad, 7 svarede i nogen grad og de resterende 18 svarede i lav grad eller slet

ikke. Også her fremhæves af flere respondenter synspunktet om, at styrelsen tidligt i sagsforløbet

lægger sig fast på en opfattelse af sagen, som det kan være svært at ændre.

Derimod oplever en overvejende del af respondenterne såvel Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

som Konkurrencerådet som selvstændig og uafhængige af både politiske interesser og

uvedkommende erhvervsmæssige interesser under sagsbehandlingen.

4.3.2

Konkurrenceankenævnet

Ved spørgsmålet om i hvor høj grad processen for Konkurrenceankenævnet er tilfredsstillende,

svarede 2 respondenter i høj grad, 3 respondenter i nogen grad og de resterende 11 respondenter

svarede, at processen i mindre grad eller slet ikke er tilfredsstillende.

Som begrundelse herfor anføres i høj udstrækning Konkurrenceankenævnets begrænsede prøvelse.

Det er bl.a. anført, at der alene er tale om en blåstempling af Konkurrencerådets afgørelse, at nævnet

har udviklet sig fra en kritisk instans til et gummistempel, at der er svingende oplevelser af nævnets

fordybelse i sagerne, og at det generelt er vanskeligt at se, om ankenævnet forholder sig til sagen.

Mest udførlig lyder en af begrundelserne:

”Det

opleves ikke, som om der fra nævnets side sker en tilbundsgående prøvelse af rådets

afgørelser og særligt det kvantitative grundlag for den. Prøvelsen fanger kun mere formelle

juridiske fejlbegreb, men når slet ikke ned i en prøvelse af de økonomiske og kvantitative

analyser, som i højere og højere grad bærer afgørelsen, og som det desto mere er vigtigt at

få prøvet grænserne form i relation til rådets skøn over faktum og de konklusioner, der

drages.”

22

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Justitia| Danmarks uafhængige juridiske tænketank

Høringssvar over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven (Civile bøder, strukturelle påbud,

interviews, kontrolundersøgelser i private hjem m.v.)

Disse synspunkter understøttes ligeledes af besvarelserne til spørgsmålet om, i hvor høj grad

respondenterne opfatter det således, at Konkurrenceankenævnet foretager en grundig prøvelse af

sagerne. Hertil svarede 3 respondenter, at det i høj grad er deres opfattelse, 3 svarede i nogen grad

og de resterende 10 respondenter svarede, at det i lav grad eller slet ikke er deres opfattelse.

Adspurgt om hvorvidt Konkurrenceankenævnet i deres optik tilfører en værdi, der ikke ville

fremkomme, hvis Konkurrencerådets afgørelse blev indbragt direkte for Sø- og Handelsretten

svarede hele 14 af 16 respondenter benægtende.

181

Som begrundelse herfor blev bl.a. anført, at det

er sagsforlængende og at værditilvæksten er begrænset grundet den begrænsede prøvelse.

13 af de 16 respondenter svarede derudover, at de i meget høj eller høj grad mener, at muligheden

for at indbringe sagen direkte for Sø- og Handelsretten ville reducere en parts omkostninger i

forbindelse med en konkurrencesag.

En tilsvarende del af respondenterne svarede, at de i lav grad eller slet ikke mener, at en parts

mulighed for at præsentere sin sag for Konkurrenceankenævnet er tilfredsstillende. Som begrundelse

herfor gentages synspunkter om manglende tilbundsgående prøvelse og to af respondenterne

anførte, at der er for ringe tid og adgang til mundtlige indlæg. En enkelt af respondenterne anfører:

”

En almindelig administrativ rekurs vil være at foretrække med en sædvanlig rekursproces,

herunder med rekursinstansens mulighed for at stille spørgsmål og bede om supplerende

materiale. Rekursinstans bør ikke ledes af en højesteretsdommer. En landsdommer som

ordfører i et kollegialt organ med fageksperter vil være en bedre løsning.”

Ved spørgsmålet om i hvilket omfang det er respondenternes opfattelse, at en parts juridiske og

økonomiske argumentation indgår i Konkurrenceankenævnets afgørelser, svarede to respondenter i

høj grad, 5 i nogen grad og 9 respondenter i lav grad eller slet ikke.

Samtlige respondenter svarede bekræftende på, at Konkurrenceankenævnet bør have mulighed for

at inddrage nyt faktum, som ikke er indgået i Konkurrencerådets afgørelse, mens 13 respondenter

svarede ja til, at der i Konkurrenceankenævnet kunne foranstaltes syn og skøn. Blandt argumenterne

for

ikke

at indføre denne mulighed er anført, at det vil forsinke processen, at syn og skøn anvendes

ved domstolene og ikke ved administrative råd og nævn og at det vil forudsætte, at man helt

gentænker ankenævnets rolle og ressourcer.

23

181

Det bemærkes, at en enkelt respondent i bemærkninger har svaret, at denne frem for nej

ville have svaret ”nogle gange”, hvis det

havde været en mulighed.

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Fiolstræde 17 B, Postboks 2188, 1017 København K

taenk.dk · [email protected] · +45 7741 7741

CVR: 6387 0528

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Pr. mail:

[email protected] [email protected]

23-10-2020

Dok. 203657/

Høring - Udkast til forslag til lov om ændring af konkurrenceloven

Lovudkastet har til formål at implementere det såkaldte ECN+-direktiv, der skal styrke

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens muligheder for at håndhæve konkurrencereglerne.

Med lovudkastet vil der bl.a. blive indført et nyt civilt system for bøder til virksomheder i

konkurrencesager til erstatning for det eksisterende strafferetlige system. Som supplement til

adgangen til at udstede adfærdsmæssige påbud vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

endvidere få mulighed for at udstede strukturelle påbud. Derudover vil der blive indført nye

muligheder for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens undersøgelser af konkurrencesager.

Hertil kommer en række andre ændringer.

Forbrugerrådet Tænk har nøje gennemgået lovforslaget, og støtte dette i sin helhed.

Herudover har vi følgende kommentarer:

•

Forbrugerrådet Tænk støtter tanken om, at det bør være de samme formelle og

processuelle regelsæt, der skal anvendes, uanset om en sag har samhandels-

påvirkning eller ej.

Konkurrence og effektive markeder er meget vigtigt for forbrugernes velfærd. Derfor

er den effektivisering af håndhævelsen af konkurrencereglerne, som lovforslaget

lægger op til, vigtig for Forbrugerrådet Tænk. Dette er samtidig vigtigt for, at give de

virksomheder det konkurrer fair ordnede vilkår, hvorunder de kan levere gode og

billige ydelser til forbrugeren.

Forbrugerrådet Tænk støtter, at der lægges op til videre rammer for at kunne

anvende strukturelle påbud, da adfærdsmæssige påbud erfaringsmæssigt kan være

vanskelige, langsommelige og ressourcekrævende at håndtere for konkurrence-

myndighederne.

•

•

Alt i alt støtter Forbrugerrådet Tænk som nævnt lovforslaget da effektive, klare og hurtige

sanktionsmuligheder ved overtrædelser af konkurrenceregler er et vigtigt led i at forebygge,

at overtrædelser rent faktisk sker.

Med venlig hilsen

Vagn Jelsøe

Vicedirektør

Morten Bruun Pedersen

Cheføkonom

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Danmarks Apotekerforening

Bredgade 54 · 1260 København K

Telefon 33 76 76 00 · Fax 33 76 76 99

[email protected] · www.apotekerforeningen.dk

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

26-10-2020

MKA/400/00001

Svar på høring over udkast til ændring af konkurrenceloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sendte den 24. september 2020 udkast til for-

slag til lov om ændring af konkurrenceloven i høring.

Lovudkastet har til formål at implementere det såkaldte ECN+-direktiv med henblik

på at styrke Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens muligheder for at håndhæve kon-

kurrencereglerne.

Med lovudkastet indføres kaldte civile bøder for virksomheder for overtrædelse af

konkurrencereglerne frem for det eksisterende strafferetlige system.

Med forslaget indføres også mulighed for at medlemmer af brancheforeninger kan

pålægges at betale bøder, som foreningen er pålagt, hvis denne ikke er i stand til at

betale bøden.

Endvidere opnår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen nye muligheder i undersøgelse

af konkurrencesager, herunder mulighed for at indkalde til interviews, udstede

tvangsbøder og foretage kontrolundersøgelser i private hjem med retskendelse.

Danmarks Apotekerforening takker for muligheden for at kommentere lovudkastet.

Apotekerforeningen skal i den anledning til at bemærke, at foreningen lægger til

grund, at der i forbindelse med de interviews, som Konkurrence- og Forbrugerstyrel-

sen efter forslaget skal kunne gennemføre, herunder på kontrolbesøg, sikres de rets-

garantier, som gælder i straffeplejen.

Danmarks Apotekerforening lægger endvidere til grund, at der i tilfælde hvor bøde-

sager indbringes for domstolene vil ske en tilbundsgående domstolsvurdering, hvor

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal påvise deres sag på ny.

Med venlig hilsen

Merete Kaas

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Att.:

[email protected]

cc.:

[email protected]

Tandlægeforeningen

Amaliegade 17

1256 København K

Tel.: 70 25 77 11

[email protected]

www.tandlaegeforeningen.dk

CVR nr. 21318418

Høring over udkast til forslag til lov om ændring af konkurrencelo-

ven (implementering af ECN+-direktivet)

Tandlægeforeningen har følgende bemærkninger til udkastet til lovforslaget om

ændring af konkurrenceloven:

•

Henset til almindelige retssikkerhedsprincipper finder foreningen, at ud-

stedelse af bøder og andre pønale foranstaltninger kræver den uaf-

hængighed, som domstolene er garant for. Dette er et generelt pro-

blem i den påtænkte regulering.

•

Det er uset, at den ene og samme myndighed foretager undersøgelser,

kontrolbesøg, analyser, sagsbehandling og udmåler straffen.

•

Hertil findes, at muligheden for at udstede ”adfærdsmæssige påbud” og

”strukturelle påbud” er så indgribende i den frie ret til at drive virksom-

hed, at dette normalt ville kræve en dom.

•

Det skal sikres, at personer eller virksomheder, som indkaldes til de

nye ”interviews”, pålægges tvangsbøder eller bliver genstand for kon-

trolundersøgelser tilbydes den nødvendige mulighed for bisiddere og

advokatbistand – for privatpersoner under retshjælpsordningerne.

•

Det findes meget betænkeligt, at en virksomhedssammenslutning kan

pålægges bøder, som de enkelte virksomheder i sammenslutningen

hæfter for solidarisk, uden at de enkelte virksomheder opfylder de al-

mindelige strafbarhedsbetingelser som fx gerningsindhold, forsæt, til-

regnelse om retsstridigheden osv. Man indfører teknisk set objektivt

ansvar uden mulighed for at have undgået handlingen.

Endelig findes det stærkt kritisabelt, at reguleringen har været kendt og under-

vejs siden marts 2017, og der først nu indbydes til høring med tre ugers frist

for en så gennemgribende lovgivning, der påtænkes at træde i kraft februar

2021. Dette er på alle måder i strid med god lovgivningsskik og demokratisk

inddragelse; det bør kraftigt overvejes at udvide processen med egentlige fysi-

ske høringer og debat, således at den endelige lovgivning bliver overvejet, or-

dentlig og operationel.

Dato: 20. oktober 2020

Sagsbeh: JOLI

E-mail: [email protected]

Sagsnr.: hoering088_2020

L 116 - 2020-21 - Bilag 2: Høringsnotat og høringssvar, fra erhvervsministeren

Samlet set er foreningen yderst betænkelig ved det skred, som sker i borger-

nes retssikkerhed ved de påtænkte ændringer.

Sund mund - Sund krop

#SundmundSundkrop

Side 2/2