Erhvervsudvalget 2020-21
B 262 Bilag 7
Offentligt
Dr. jur. Maximilian Konrad,
Dr. jur. Lorenz Marx
og
Prof. Dr. jur. Rupprecht Podszun’s
juridiske vurdering fra December 2020
‘Adresseløse
forsendelser i tysk ret - om antageligheden af en
aktiv tilvalgsordning’
(‘Briefkastenwerbung
im deutschen Recht - Zur Zulässigkeit eines Opt-In
Modells’)
– en kommenteret oversættelse, af den - for dansk retstilling - relevante del
af
cand. jur. Peter Huggler
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Oversætterens forskrift
Om forfatterne
Om oversætteren
Oversætters resumé på dansk
1
2
2
5
A. Husstandsomdelte reklamer i Tysk (og EU-) ret – implementeringsmu-
ligheder for en ‘Reklamer Ja Tak’-ordning
6
I. Juridisk vurderingsoplæg og formål
II. lovforslag til ny tysk § 7 stk 2, pkt 2 UWG.
III.
Begrebsdefinition af “Adresseløse forsendelser”
B. EU-retlig retmæssighed
I. Primærretlige krav
II. Sekundærretlige krav
1.
a)
b)
c)
2.
a)
b)
c)
d)
III.Resultater
C. Tysk forfatningsretlig antagelighed
I.
Kompatibilitet med ytrings- og pressefriheden
1. Beskyttelsesområde
2. Indgreb
3. Begrundelse
a)
b)
(i)
(iii)
Generelle love
Forholdsmæssighed
Legitime mål
Nødvendighed
(ii) Egnethed
Databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation
Krav
Implementering
Direktivet om urimelig handelspraksis
Anvendelsesområde
Krav
Implementering
Handlingsmuligheder for de nationale lovgivere
6
9
10
12
12
13
14
15
16
16
17
19
20
21
25
26
27
27
29
30
31
32
32
33
34
Anvendelsesområde og spillerum for nationale lovgivere 14
B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
(iv) Hensigtsmæssighed
35
(a) Alvorligheden af indgrebet i de grundlæggende rettigheder
35
(b) Fordele for det tilsigtede formål
(c) Afvejning
II. Kompatibilitet med informationsfriheden
1. Beskyttelsesområde
2. Indgreb
3. Begrundelse
III.
Kompatibilitet med den såkaldte Berufsfreiheit
1. Beskyttelsesområde
2. Indgreb
3. Begrundelse
(i)
(ii)
(a)
(b)
(c)
III.
I.
Tre-trins-teorien
Forholdsmæssighed
Fordele for det tilsigtede formål
Afvejning
Konklusion
36
37
39
39
39
40
40
41
42
42
43
44
45
46
49
51
53
54
Tyngden af indgrebet i de grundlæggende rettigheder 45
Sammenfatning af rapporten
II. Oversætters konklusion
Tilskrivning – April 2021
B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0004.png
Oversætterens forskrift
En Ja Tak-ordning bliver hyppigt diskuteret såvel i Danmark som andre EU-lande. Der er
et stort ønske om at indføre en Reklamer Ja Tak-ordning, og der er blevet påpeget flere
metoder til indførsel af netop en sådan ordning. Ligeledes er der fra visse interessenter
påstået, at det skulle være en umulighed at indføre en aktiv tilvalgsordning for adresse-
løse forsendelser
1
.
Blandt de værktøjer der allerede er foreslået, findes artikel 114 i TEUF. I denne rapport
bliver der præsenteret alternative tilgange, hvor nogle af europas mest velrenomerede
eksperter giver deres udlægning af en aktiv tilvalgsordning, og konklusionen er klar:
En aktiv tilvalgsordning er mulig at indføre af hensyn til klima og miljø.
Dette er en loyal oversættelse til dansk, hvor kritiske punkter ikke er udeladt, men enkel-
te formuleringer i rapporten er udeladt, da de beskæftiger sig med en konkret formule-
ring i forhold til den tyske konkurrencelov, hvilket ikke er analogt overførbart til Danmark
eller øvrige EU-lande, og alene vil tjene til forvirring.
Hvis tekst er udeladt, vil dette være noteret og tydeligt markeret.
Hvis noter er oversætterens, vil de være i kursiv forsynet med ‘ON:’ til at starte med.
Undervejs kommer der der fra oversætterens hånd, kommentarer der forholder sig til
den danske retsstilling.
Opbygningen er identisk med den tyske rapports, og samtlige fodnoter der henvises til,
er såfremt intet andet er tydeligt angivet, de oprindelige forfatteres. Den eneste diskre-
[ON:
her henvises bl.a. til Beck Bruun-notatet fra advokat Peter Stig Jakobsen af 12/2-2020
udarbejdet for Dansk Erhverv
https://www.danskerhverv.dk/siteassets/mediafolder/dokumenter/
04-politik/notat---juridiske-overvejelser-om-eventuel-ja-tak-ordning---12.02.2020.pdf
samt Bech
Bruun-notatet fra advokat Peter Stig Jakobsen udarbejdet for Brancheforeningen af Danske Di-
stributionsvirksomheder af 8/4-2020:https://www.ft.dk/samling/20201/beslutningsforslag/B262/
bilag/4/2370523.pdf
]
1
Side 1 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
pans er, at der i denne udgave findes en indholdsfortegnelse, af hensyn til læsers over-
blik, samt de førnævnte rettelser.
Om forfatterne
Dr. jur. Maximilian Konrad er specialiseret i konkurrenceretten, og skrev en PhD i faget
‘Antitrust law’. Fra 2015-2020 har han arbejdet som forsker og advokat v. Bundesretten i
Karlsruhe.
Dr. jur. Lorenz Marx er videnskabelig medarbejder (postdoc) og holder ‘Lehrstuhl für Re-
cht und Sicherheit der Digitalisierung’ (Lektoratet for ret og sikkerhed ved digitalisering)
ved Münchens Tekniske Universitet. Han er specialiseret i IP-retten, uddannet LL.M. fra
Kings College, og Dr. jur. fra Bayreuth Universitet.
Prof. Dr. jur. Rupprecht Podszun er specialiseret i konkurrenceretten, EU-retten, generel
erhvervsret og retsteori. Han har et professorat ved Max Planck instituttet for innovation
og konkurrence, og ved Heinrich Heine Universität.
Om oversætteren
Cand. jur. Peter Huggler er uddannet fra Københavns Universitet, specialiseret indenfor
søret, samt konkurrence- og markedsføringsret. Han har arbejdet med de juridiske pro-
blemstillinger omkring implementeringen af en Reklamer Ja Tak-ordning siden 2011.
Oversætteren har i den forbindelse bl.a. beskæftiget sig indgående med muligheder for
gennem Artikel 114 i TEUF at implementere en eventuel Ja Tak-ordning.

Ligeledes besidder han et bredt kendskab til konkrete udfordringer opstået for national-
stater, ved ønske om implementering af en aktiv tilvalgsordning for adresseløse forsen-
Side 2 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
delser, ligesom som argumenterne for og imod en aktiv tilvalgsordning på miljø og for-
brugerområdet.
Side 3 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Kontakt ang. vurderingen (på tysk):
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches und europäisches Wett-
bewerbsrecht.
Heinrich Heine Universität
Gebäude 24.91, Raum U 1.24
Universitätsstraße 1
40225 Düsseldorf
Ang. Oversættelse og kommentarer
Peter Huggler
Reklamer Ja Tak
[email protected]
+45 28 60 41 19
München/Düsseldorf, December 2020
Oversat i København, Januar 2021, sidste rettelse 26. April 2021.
Side 4 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Oversætters resumé på dansk
[Denne
side er indsat af oversætteren, og indeholder et resumé for ikke-jurister––
Følgende konkluderes i denne juridiske vurdering:
•
En aktiv tilvalgsordning er på ingen måde et forbud mod adresseløse reklamer
(f.eks. tilbudsaviser) – Det vurderes ikke at der vil være nogle EU-retlige konflikter
i forhold til EU-retlige juridiske regler og principper og en “Ja Tak”-ordning vurde-
res at kunne implementeres af lovgiver.
En aktiv tilvalgsordning vil være en konkurrencemæssig ligestilling.
En aktiv tilvalgsordning vil i sagens natur være god for miljø og klima.
En aktiv tilvalgsordning kræver en mindre omstillings/implementeringsperiode.
En aktiv tilvalgsordning strider ikke mod EU-direktiver.
En aktiv tilvalgsordning strider ikke mod TEUF.
En aktiv tilvalgsordning er ingenlunde i strid med den frie bevægelighed for tjene-
steydelser.
En aktiv tilvalgsordning er ingenlunde i konflikt med varernes frie bevægelighed.
En aktiv tilvalgsordning hjælper til at opfylde klimamål som Danmark og EU er
bundet af.
En aktiv tilvalgsordning strider ikke mod principper og regler om forskelsbehand-
ling/ligestilling.
En aktiv tilvalgsordning strider ikke mod EU-charteret.
En aktiv tilvalgsordning er et proportionelt indgreb, der vil være en god idé, for at
overholde internationale forpligtelser.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
––––––––––––––––––––––––––––––––
Slut på oversætters resumé for ikke-jurister]
Side 5 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0009.png
A. Husstandsomdelte reklamer i
Tysk (og EU-)
2
ret –
implementeringsmuligheder
for en ‘Reklamer Ja Tak’-ord-
ning
I.
Juridisk vurderingsoplæg og formål
Denne juridiske vurdering omhandler muligheden for at ændre § 7 stk. 2, 2. pkt i
UWG (Lov om illoyal konkurrence
3
), med det formål, af hensyn til miljø- og klimabeskyt-
telse samt forbrugerbeskyttelse mod urimelige gener, at lade husstandsomdelte
4
rekla-
mer være afhængige af et samtykke fra modtageren (opt-in modellen). Vurderingen blev
bestilt af Letzte Werbung e.v. på deres oplæg.
For adresseløse forsendelser bør en aktiv tilvalgsordning gælde, og ikke -
som hidtil - en aktiv fravalgsordning, der kræver en specifik [ON:
for hus-
standen]
framelding fra forbrugeren, for at undgå at modtage adresseløse
forsendelser.
I det følgende vurderes grundigt den juridiske retmæssighed for denne
ordningsændring af § 7 stk 2 i UWG [ON:
Hvor den nuværende fravalgs-
ordning er indskrevet].
Konklusionen blev at den foreslåede ændring var
lovlig.
2
3
4
ON: Parantesen med indhold er indsat af oversætter
ON: Den tyske konkurrencelov
ON: Husstandsomdelte reklamer, og adresseløse forsendelser bruges heri synonymt, som
oversættelse af begreberne “Briefkastenwerbung” og “Werbeinformation”.
Side 6 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0010.png
Hvad angår EU-retlige hensyn, konkluderedes et tilstrækkeligt lovgivningsmæs-
sigt spillerum, til at en national aktiv tilvalgsordning for adresseløse forsendelser, var
udenfor de sekundære juridiske krav i direktivet om behandling af personoplysninger og
beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor
5
ligesom EUs
direktiv om urimelig handelspraksis
6
anvendelsesområde ikke kom i anvendelse ved et
sådant forslag.
Hvad angår forfatningsretlige
7
spørgsmål, er lovændringen ligeledes tilladt. For så
vidt som den tilsigtede ændring overhovedet er at betragte som et indgreb i den tyske
forfatnings

Art 5 stk. 1 pkt. 1, 1. sætning
Art 5 stk. 1 pkt. 2, 1. sætning
Art 5 stk. 1 pkt. 1, 2. sætning
Art 12 stk. 1
–
–
–
Ytringsfriheden

Pressefriheden

Informationsfriheden

– Berufsfreiheit
8


er dette indgreb under alle omstændigheder, berettiget af den altoverskyggende miljø-
beskyttelse (Art 20a), individets grundlæggende rettigheder (Art 2 stk. 1 - såvelsom Art 1
stk. 1), og den negative informationsfrihed (Art 5 stk. 1 pkt. 1, 2. sætning).
5
6
7
ON: direktiv 2002/58/EF
ON: direktiv 2005/29/EF
ON: Den tyske forfatning indeholder i videre omfang end den danske, en inkorporation af men-
neskeretlige artikler. Det er vanlig praksis at konsultere EMD i spørgsmål om menneskerettighe-
der, hvorfor disse medtages som retningslinjer, men ikke kan benyttes som endelig facit i en
dansk sammenhæng.
ON: Dette er en ikke EMRK-retlig kendt frihedsrettighed. Det er derimod en frihedsrettighed til
frit at vælge sit erhverv, som bl.a. står i art 15-16 i EU’s Charter om Grundlæggende Rettigheder.

Artikel 15 siger “Enhver
har ret til at arbejde og til at udøve et frit valgt eller accepteret erhverv”.
Bech Bruun oversætter Berufsfreiheit til at betyde Erhvervsfrihed, hvilket grundet det tyske om-
fang ikke kan siges at være korrekt.

Link:
Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
8
Side 7 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Side 8 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0012.png
II.
lovforslag til ny tysk § 7 stk 2, pkt 2 UWG.
[ON:
Selve det tyske lovforslags formulering er udeladt, da det i forhold til denne
rapports indhold alene forvirrer, og da forslaget ikke kan oversættes for at blive anvendt i
dansk ret, grundet forskellige juridiske regimer. Forslaget er skrevet som et ændringsfor-
slag af den tyske UWGs § 7 stk 2, pkt. 2]
Sigtet med forslaget er at højne klima- og miljøbeskyttelse, ved overgangen fra
den nuværende aktive fravalgsordning, til den aktive tilvalgsordning ventes der en mar-
kant nedgang i antallet af modtagere af adresseløse forsendelser, da der med stor
sandsynlighed vil være færre der siger ‘Ja Tak’, end dem der allerede nu aktivt har fra-
meldt sig adresseløse forsendelser med et ‘Nej Tak’-skilt.
Der vil dermed kunne forventes et markant fald i antallet og mængden af adres-
seløse forsendelser, hvilket vil give en reduktion i klima og miljøpåvirkningen fra tryksa-
ger, transport, samt mindre papir- og emballageaffald, hvilket overordnet vil medføre
mindre CO2-emissioner. Overgangen til en aktiv tilvalgsordning fra en aktiv fravalgsord-
ning, yder således et betydeligt bidrag til landets [ON:
Tysklands]
overordnede mål om
netto-CO2-neutralitet, uden at pådrage almenheden bemærkelsesværdige udgifter.
I stedet for at medføre yderligere udgifter for den almene borger, forbedrer model-
ændringen sågar forbrugerbeskyttelsen mod den urimelige belastning fra adresseløse
forsendelser i den beskyttede personlige privatsfære
9
, samtidig med at den foreslåede
ordning tillader forbrugere der ønsker at modtage adresseløse forsendelser, at tilvælge
disse ved at klistre et postkasse-skilt med teksten “Reklamer Ja Tak”
10
op, for forsat at
med at modtage adresseløse forsendelser.
9
ON: der menes hermed ‘Styrker beskyttelsen privatlivets fred indenfor hjemmets fire vægge’.
ON: Den tyske formulering er “Werbung willkommen” altså “Reklamer [er] velkomment”
10
Side 9 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0013.png
III.


Begrebsdefinition af “Adresseløse forsendelser”
Genstanden for lovændringen er de såkaldte “adresseløse forsendelser”.

Ved adresseløse forsendelser forstås de husstandsomdelte uadresserede reklamemate-
rialer (Brochurer, flyers, tilbudsaviser, kataloger mv.)
11
Såkaldte adresseløse forsendelser omfatter derfor alene reklamemateriale, men
ikke gratisaviser med et redaktionelt indhold eller indstik i gratisaviser el. lokalaviser.
12
Ligeledes menes her ikke indstik i aviser der abonneres på.
13
Adresseløse forsendelser er altså alene ikke uadresseret reklamemateriale, så-
som brochurer, flyers, tilbudsaviser, kataloger, uddelte kopier og reklameaviser uden et
redaktionelt indhold, som ikke er indstik i en avis der abonneres på, men mere omfat-
tende og dækker alle former for omdelt reklamemateriale der ikke er på den udtømmen-
de liste ovenfor.


[ON:

Adresseløse forsendelser vil i en dansk forståelse være mere omfattende, da vi har to
yderligere kategorier.


Nemlig, individualiserede uadresserede forsendelser (som reklamer der sendes ud til
Ohly, i: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg., § 7 UWG omkr. 36, 39; vgl. BGH, Urt.


v. 20.12.1988, VI ZR 182/88, GRUR 89, 225 – Handzettel-Wurfsendungen.
11
BGH, Beschl. v. 16.05.2012, I ZR 158/11, GRUR-RR 12, 495 – Gratis Anzeigenblatt; OLG
Hamm, Urt. v. 14.07.2011, I-4 U 42/11, GRUR-RR 11, 469

– Gratiszeitung mit Werbebeilagen; Ohly, i: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg., § 7 UWG omkr. 39.
12
OLG Hamm, Urt. v. 14.07.2011, I-4 U 42/11, GRUR-RR 11, 469
-

Gratiszeitung mit Werbebeilagen; OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.07.1991, 15 U 76/91, NJW 1991,
2913.
13
Side 10 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
mindre områder) og massedistribueret adresserede forsendelser uden en påtrykt adres-
sat (som omfatter f.eks. Ja Tak+ -ordningen).]


Side 11 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0015.png
B.
EU-retlig retmæssighed
Da overenstemmelse med EU-retten er nødvendig for en implementering af en
aktiv tilvalgsordning for adresseløse forsendelser, er dette tilstræbt i dette [ON:
tyske]
forslag.
I.
Primærretlige krav
Den foreslåede Reklamer Ja Tak-model, skal i forholdt til de primærretlige krav
være, særligt i forhold til de i TEUF underliggende frihedsrettigheder, forenelig.
14
Varenes frie bevægelighed (Art. 34 TEUF) vil ikke blive påvirket, da den foreslåe-
de Ja Tak-ordning højest kan anses som “en anden salgsmodalitet” i den forstand der
udledes af Keck-doktrinen
15
, og udenlandske leverandører ikke dermed diskrimineres.
På den anden side,
kan
der være en påvirkning af tjenesteydelsernes frie udveks-
ling i begyndelsen, såfremt forslaget ikke eksekveres efter artikel 57 stk 1 TEUF om va-
renes frie bevægelighed.
Tjenesteydelsernes frie udveksling omfatter såvel [den
enkelte]
reklame for en
tjeneste, som selve den tjeneste det er at reklamere. Begrænsninger i tjenesteydelser-
nes frie bevægelighed gælder ikke alene forskelsbehandlingen på baggrund af nationali-
tet eller bopæl, men også alle de foranstaltninger, der er relevante for aktiviteterne hos
tjenesteudbydere der er baseret i en anden medlemsstat, og lovligt udbyder tilsvarende
Udførtligt om dette af Köhler, i: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. udg., indl. omkr.
3.14
ff.;
Ohly, i Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg., intr.C omkr. 9
ff.
14
Domstolens dom af 24.11.1993, forbundne sager C-267/91 og C-268/91 –
Keck og Mithou-
ard;
om dette - Köhler, i: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. udg., indledningen omkr. 3.20
ff.
15
Side 12 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0016.png
tjenester dér, hvis de [ON:
direkte eller indirekte kan eller har til formål, eller som konse-
kvens]
at stoppe, hindre eller gøre det mindre attraktivt at levere tjenester
16
.
17
Effekten
af den foreslåede tilvalgsordning i forhold til den grænseoverskridende tjenesteydelses-
udveksling, bliver grundet den lokale karakter af adresseløse forsendelser, såvel som de
øvrige [ON:
Efter en Ja Tak-ordnings indførsels]
muligheder for markedsføring gennem
(også trykt) adresseret forsendelse håndterbare.
Såfremt en begrænsning af tjenesteydelsernes frie udveksling blev påstået, ville
en aktiv tilvalgsordning dog være berettiget, da den er nødvendig af almene hensyn,
hvilket også omfatter miljøbeskyttelse
18
, eftersom forslaget ligeledes er proportionalt
med dette og ikke kan opnås med mindre drastiske indgreb
19
.
II.
Sekundærretlige krav
Direktiv 2002/58/EF om personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den
elektroniske kommunikationssektor (databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommuni-
kation)
20
og direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis
21
indeholder krav til
direct
mail-området.
22
16
17
18
ON: i forhold til nationale virksomheder. Altså der må ikke være tale om diskrimination.
St. Rspr., EuGH, Urt. v. 30.10.2000, Rs. C-58/98 – Corsten, omkr. 33 m.w.N.
Se eksempelvis opgørelsen i artikel 4 nr. 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv
2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked. [ON:
Der var skrevet
“Richtlinie 2006/132/EG” - men dette må være en tastefejl.]
Köhler, i Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. udg., indl. omkr. 3.36 - med eksempler fra
Domstolens tidligere afgørelsespraksis. Se også det i det væsentligste parallelle argument om
forfatningsmæssig antagelighed i kapitel C.
19
20
21
Senere ændret gennem direktiverne 2006/24/EF og 2009/136/EF.
Der ændrede i Rådets direktiv 84/450/EØF, og Europa-Parlamentets og Rådets direktiver
97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF samt Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr.
2006/2004.
[ON:
Det vi i Danmark forstår som adresserede forsendelser i markedsføringsperspektiv, her
dækkende over såvel fysiske (trykte) som digitale.]
22
Side 13 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0017.png
1.
Databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation


I det følgende skal rækkevidden af databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kom-
munikation og lovgiveres mulighed for indførelse af en tilvalgsmodel til postkassean-
noncering først defineres (Se pkt. A.). På denne baggrund diskuteres direktivets krav
(Se pkt. B.). Endelig diskuteres gennemførslen af tyske lovgivere (Se pkt. C.).

a)


Anvendelsesområde og spillerum for nationale lovgivere
Databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation regulerer
behandlin-
gen af personbestemte oplysninger i elektronisk kommunikation
ud over de
generelle databeskyttelsesforskrifter
23 24
. Formålet med direktivet er at
beskytte
privatlivets fred
for brugere af elektroniske kommunikationssystemer (artikel 1,
stk. 1, databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation).
25




Artikel 13 i databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation indeholder
detaljerede krav til direct mail, for at beskytte privatlivets fred for forbrugerne
(mere om dette nedenfor). Disse regler viser eksempler på de krav, der kan stilles
til direct mail; de tjener således som et forbillede for en mulig regulering af adres-
seløse forsendelser. Direktivets anvendelsesområde dækker imidlertid kun områ-
Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysi-
ske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådan-
ne oplysninger i mellemtiden erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU)
2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af
personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv
95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse)
23
24
25
ON: populært kaldet GDPR-forordningen
Köhler, i Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. udg., indl. omkr. 3.54; Ohly, i Ohly/
Sosnitza, UWG, 7. udg., § 7 omkr. 8.
Side 14 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
det for elektronisk kommunikation. Den foreslåede tilmeldingsmodel til adresselø-
se forsendelser omhandler dog ikke-elektronisk, men trykt reklame distribueret pr.
post eller ved anden husstandsomdeling. Omfanget af databeskyttelsesdirektivet
om elektronisk kommunikation berøres derfor ikke af det nye lovforslag, så data-
beskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation, giver dermed den nationale
lovgiver det nødvendige spillerum for indførelsen af en aktiv tilvalgsordning for
adresseløse forsendelser.
b)


Krav
Artikel 13 i databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation indeholder
obligatoriske krav til den nationale lovgiver, når det kommer til “uadresserede
meddelelser” via elektronisk kommunikation [ON:
det der på dansk forstås som
f.eks. Spammail, automatiske kaldesystemer etc.].
• I henhold til artikel 13, stk. 1, er brugen af automatiske opkaldsmaski-
ner, faxmaskiner eller elektronisk post til direkte reklame mod fysiske perso-
ner kun tilladt med forudgående samtykke fra deltagerne eller brugerne (aktivt
tilvalg).
• En undtagelse findes i artikel 13, stk. 2, for direkte mail med elektronisk
post, hvis annoncøren har fået kundens e-mail-adresse i forbindelse med salg
af et produkt eller en tjeneste, forudsat at kunden klart og tydeligt får mulighed
for at nægte sådan brug af sin Email-adresse og uden problemer (og uden
gebyr) under indhentning af Email-adresse og ved hver modtaget Email har
mulighed for at frabede sig sådanne Emails, såfremt kunden ikke har nægtet
brug af Emailen til dette formål på forhånd.
Side 15 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0019.png
• Artikel 13, stk. 3, regulerer området for telemarketing og giver medlem-
sstaterne mulighed for både en opt-in og en opt-out-model.
• Endelig forbyder artikel 13, stk. 4, direct mail [ON:
adresserede forsen-
delser]
med elektronisk post, hvor afsenderens identitet er skjult eller hemme-
ligholdt eller specifikke regler krænkes.

c)


Implementering
De tyske lovgivere har implementeret kravene fra artikel 13 i databeskyttelsesdi-
rektivet om elektronisk kommunikation i UWG § 7 stk. 2 nr. 2 ff.
26


[ON: Udeladt afsnit, der omhandler den konkrete tyske implementering,
hvorledes der potentielt kan udvides på telemarketing uden forudgående
samtykke osv. dette redegøres der heri ikke for, hvorvidt det anvendes i
Danmark.]
2.
Direktivet om urimelig handelspraksis
Også direktivet om urimelig handelspraksis formulerer krav til Direct Mail-områ-
det. Disse er ikke i konflikt med den ønskede Reklamer Ja Tak-ordning.

Direktivet om urimelig handelspraksis' anvendelsesområde defineres nedenfor (se litra
A.) samt direktivets krav til dette (se litra B.) og dets implementering af den tyske lovgi-
ver (se litra C.). På denne baggrund undersøges det, om direktivet om urimelig han-
delspraksis giver den nationale lovgiver tilstrækkelig spillerum til en overgang til en Rek-
lamer Ja Tak-model (se D.). Dette besvares bekræftende.
Udkast til første lov om ændring loven mod urimelig handelspraksis, BT-Drucks. 15, 1487, s.
1, 21 [opr. fodnote: “Entwurf
eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BT-
Drucks. 15, 1487, S. 1, 21.”
]
26
Side 16 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
a)


Anvendelsesområde
Formålet med direktivet om urimelig handelspraksis, er jf. artikel 1 “tilnærmelse af
medlemsstaternes love om
urimelig handelspraksis, herunder illoyal reklame,
som direkte skader forbrugernes økonomiske interesser”
(se også introduk-
tionens 6 betragtning. 1. linje). introduktionens 7. betragtning specificerer anven-
delsesområdet for UPG-direktivet som følger:
“Dette direktiv vedrører former for
handelspraksis, som direkte
påvirker forbrugernes transaktionsbeslutninger i forbindelse med
produkter.
Det vedrører ikke handelspraksis, som hovedsagelig udø-
ves i andre øjemed, herunder kommerciel kommunikation rettet mod
investorer som f.eks. årsberetninger og virksomhedspromoverende lit-
teratur. Det vedrører heller ikke lovmæssige krav med hensyn til smag
og anstændighed, der varierer meget fra den ene medlemsstat til den
anden. En handelspraksis som f.eks. kundehvervning på gaden kan i
nogle medlemsstater være uønsket af kulturelle grunde. Medlemssta-
terne bør derfor fortsat kunne forbyde visse former for handelspraksis
på deres område under henvisning til smag og anstændighed, uanset
at sådanne former for praksis ikke begrænser forbrugernes valgfrihed.
Der skal tages fuld højde for den enkelte sags omstændigheder i for-
bindelse med anvendelsen af dette direktiv, navnlig de generelle be-
stemmelser heri.”

Side 17 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0021.png


Direktivet om urimelig handelspraksis vigtigste anliggende er dermed beskyttel-
sen af det
økonomiske,
ikke
forbrugernes øvrige interesser.


Under denne tærskel, påvirker direktivet altså ikke medlemsstaters regler om ge-
nerende handelspraksis, der ikke direkte påvirker forbrugeres handelsmæssige
valgfrihed. Eksempelvis åbner betragtning 7, s. 3 op for at medlemslandene får
mulighed for forbyde en kommerciel praksis af hensyn til "smag og anstændig-
hed", også når denne praksis ikke påvirker forbrugerens valgfrihed.
27


Kommissionen understreger I sine retningslinjer
28
for implementering/anvendelse
af direktivet om urimelig handelspraksis fra 2016, at nationale regler til beskyttel-
se af ikke-økonomiske interesser ikke bliver berørt af direktivet om urimelig han-
delspraksis og nævner miljøbeskyttelse som et eksempel:
29
The UCPD
30
does not cover national rules intended to protect inter-
ests which are not of an economic nature.
Therefore,
the UCPD does
not affect the possibility of Member States to set rules regulating
commercial practices for reasons of
health, safety or
environmental
protection.
Also existing national rules on marketing and advertising, ba-
sed on ‘taste and decency’ are not covered by the UCPD. According to
Recital 7, ‘This Directive [...] does not address legal requirements related
Ohly, i Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg., § 7 omkr. 11. ; Glöckner i: Harte- Bavendamm/Henning-
Bodewig, UWG, 4. udg., del. B omkr. s. 236.
27
28
Commission Staff Working Document, Guidance on the Implementation/Application of Di-
rective 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, SWD (2016) 163 final
Med henblik på sproglig præcision anvendes den originale engelske tekst. [ON:
Markeringer-
ne er fra den tyske rapport.]
29
30
ON: Direktivet om urimelig handelspraksis.
Side 18 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0022.png
to taste and decency which vary widely among the Member States. [...]
Member States should accordingly be able to continue to ban commercial
practices in their territory, in conformity with Community law, for reasons
of taste and decency even where such practices do not limit consumers’
freedom of choice. […].
31


Kommissionen antager således, at miljøbeskyttelse
er
en berettiget årsag til at
vedtage regler i medlemsstater, der ved siden af reglerne i direktivet om urimelig
handelspraksis spiller en rolle.
b)


Krav
Obligatoriske krav til nationale lovgivere er især defineret i bilag 1 til direktivet om
urimelig handelspraksis, hvilken indeholder en udtømmende liste over han-
delspraksis, der under alle omstændigheder skal betragtes som urimelige (jf. Arti-
kel 5, stk. 5, direktivet om urimelig handelspraksis).

"Der foretages vedholdende og uønskede henvendelser pr.
telefon, telefax, e-mail eller andre fjernkommunikationsmedier, idet der
dog gælder en undtagelse for henvendelser med henblik på at hånd-
hæve en kontraktlig forpligtelse under omstændigheder og i et omfang,
der er er berettiget i henhold til national lovgivning. Dette berører ikke
artikel 10 i direktiv 97/7/EF eller direktiv 95/46/EF og 2002/58/EF.”

31
Commission Staff Working Document, Guidance on the Implementation/Application of Di-
rective 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, SWD (2016) 163 final, S. 8.
Side 19 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0023.png


Bilag 1 punkt. 26, 2. punktum, gør det klart, at de sektorspecifikke krav til di-
rekte markedsføring ved hjælp af elektronisk kommunikation fra artikel 13 i
databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunikation (se del B, 2. over-
skrift, punkt 1) forbliver upåvirket.



c)


Implementering
Den tyske implementering af de obligatoriske krav i bilag 1 nr. 26 fra direktivet om
urimelig handelspraksis, fandt sted gennem den nye [ON:
Den aktuelle/gælden-
de]
version af § 7, pkt. 2 nr. 1 UWG:
32
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht
aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen
Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen
wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
[...]

De tyske lovgivere fortolker altså kravene fra tillæg 1 nr. 26 i direktivet om uri-
melig handelspraksis til at betyde en fravalgsmodel (“obwohl er dies erkenn-
bar nicht wünscht” – “skønt han [ON:
forbrugeren]
tydeligvis ikke ønsker
dette") for reklamer hvor der ikke gøres brug af elektronisk kommunikations-
Udkast til første lov om ændring loven mod urimelig konkurrence, BT-Drucks. 16/10145, s. 1,
29.
32
Side 20 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0024.png
midler.
33


Efter den tyske opfattelse påvirker bestemmelserne i direktivet om uri-
melig handelspraksis gennemførelsen af artikel 13 i databeskyttelsesdirektivet
om elektronisk kommunikation, § 7, stk. 2, nr. 2 og 3 UWG.
34


d)


Handlingsmuligheder for de nationale lovgivere
For [ON:
den tyske]
lovgiver er der et tilstrækkeligt råderum for ændringer, der
strækker sig ud over den tidligere implementering af direktivet om urimelig han-
delspraksis, [ON:
og giver plads]
til at indføre en aktive tilvalgsordning for adres-
seløse forsendelser.

Direktivet om urimelig handelspraksis søger inden for dets anvendelsesområde at
lave en såkaldt totalharmonisering (art. 4 i direktivet om urimelig handelspraksis).
Dermed nægtes medlemsstaterne inden for det område, der er justeret ved direk-
tivet om urimelig handelspraksis at vedtage strengere eller mere restriktive regler,
selvom således at et højere niveau af forbrugerbeskyttelse ville kunne opnås.
35
Den foreslåede tilføjelse til § 7 stk. 2 nr. 2 UWG, kunne i denne henseende
gå ud over kravene i direktivet om urimelig handelspraksis bilag 1, pkt 26
36
, da
denne konverterer fravalgsordningen i direktivets bilag 1, pkt 26 til en tilvalgsord-
Det hertil ubetydelige resultat af spørgsmålet om direktivet om urimelig handelspraksis' kon-
formitet med § 7 Abs. 1 Nr. 1 UWG, mere udførligt i Köhler, WRP 2015, 798, 801.
33
Udkast til første lov om ændring loven mod urimelig konkurrence, BT-Drucks. 16/10145, s. 1,
30.
34
Commission Staff Working Document, Guidance on the Implementation/Application of Di-
rective 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, SWD (2016) 163 final, S. 11
ff.;
Glöckner, i:
Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. udg., del. B omkr. 173
ff.;
Köhler, i: Köhler/Bor-
nkamm/Feddersen, UWG, 38. udg., indl. omkr. 3.56, 3.62a; Ohly, i Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg.,
del. C omkr. 45.
35
36
I det mindste er det den tyske lovgivers forståelse, jf. Köhler, WRP 2015, 798, 801.
Side 21 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0025.png
ning og ligeledes gør brug af “vedholdenhed"
37
som kriterie.
38




Det er imidlertid korrekt at antage, at den foreslåede lovændring ikke falder inden
for anvendelsesområdet for direktivet om urimelig handelspraksis på grund af for-
slagets formål. Som beskrevet ovenfor er anvendelsesområdet for direktivet be-
grænset til handelspraksis, der er direkte relateret til at påvirke forbrugernes øko-
nomiske beslutninger.
39


Direktivet om urimelig handelspraksis påvirker ikke denne sondring, og dermed
ikke medlemsstaternes forbud mod urimelig handelspraksis, der ikke direkte på-
virker forbrugeres økonomiske handlefrihed
40
. Derudover er nationale regler til
beskyttelse af ikke-økonomiske interesser ikke berørt af direktivet.
41


Målet med den foreslåede tilvalgsordning til adresseløse forsendelser er netop en
ikke-økonomisk interesse; nemlig miljøbeskyttelse ved at reducere uønsket og
derfor meningsløst tryksager og også ulæste tryksager der smides væk ved mod-
tagelsen. Hvis færre af sådanne reklamer blev trykt og sendt ud, ville for disse
være betydelige [ON:
Positive]
miljøbeskyttelseseffekter: mindre udledning af
forurenende stoffer og ressourceforbruget i produktionen af brochurerne ville fal-
de væk. Transporten ville blive udelades. Husholdningsaffaldsbelastningen ville
37
38
ON: Oversætters citationstegn
ON: Oversætterens syn på dette er ikke i overenstemmelse med d’herrer forfatterne på dette
punkt, da totalharmonisering anses som betydende “ikke mere end” hvilket forfatterne selv har
redegjort for, og derfor ikke kan udvides til mere end på denne liste. Derfor kommer oversætters
konklusion til at lyde “eftersom miljøbeskyttelse er udenfor direktivet om urimelig handelspraksis’
anvendelsesområde, kan hindrer direktivet om urimelig handelspraksis ikke at et forslag om en
aktiv tilvalgsordning gennemføres af denne grund”.
39
40
Köhler, i Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. udg., indl. omkr. 3.57.
Ohly, i Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg., § 7 omkr. 11; Glöckner, i: Harte-Bavendamm/Henning-
Bodewig, UWG, 4. udg., del B, omkr. 236
41
Commission Staff Working Document, Guidance on the Implementation/Application of Di-
rective 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, SWD (2016) 163 final, S. 8.
Side 22 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
blive [ON:
Ud fra de danske tal: meget markant]
reduceret. Bortskaffelse og gen-
anvendelse af restprodukterne ville kunne udelades.



Den gene, der stammer fra adresseløse forsendelser, ligger allerede nu ikke i på-
virkning af forbrugernes økonomiske valgfrihed, men snarere i det der kan beteg-
nes som uspecificeret massereklame, der kan siges med folkelige ord at "skyde
med spredehagl". Især påvirkes privatlivets fred og personlige rettigheder, men
ikke forbrugernes økonomiske interesser. Når det kommer til beskyttelse mod
chikane i § 7 i UWG, arbejder lovgiver allerede med beskyttelse af individet i.fht.
at skulle håndtere kommerciel kommunikation pålagt udefra i hans eller hendes
beskyttede personlige privatsfære.



Kommerciel kommunikation er legitim, privatøkonomisk vigtig og derfor ikke for-
budt. jf. kerneindholdet i UWG forslagets § 7, skal det dog respekteres, at perso-
nen selv bestemmer, om og hvornår han / hun beskæftiger sig med reklame.
Massedistribueret uadresseret reklame [ON:
forstås her som: den fulde postkas-
se med reklamer]
er i denne sammenhæng et gene for den enkelte person i de-
res beskyttede personlige privatsfære [ON:
det er en uhyre nøjagtig jura-tysk
måde, at omtale hjemmet der tilhører det subjekt der er genstand for beskyttel-
sen].
Denne opfattelse svarer til Kommissionens forståelse, som de redegør for
sine retningslinjer omkring implementeringen og anvendelsen af direktivet om
urimelig handelspraksis fra 2016 i forhold til direktivets overensstemmelse med
en national aktiv tilvalgsordning for adresseløse forsendelser:

Side 23 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0027.png
“Specific rules on unsolicited communications using electronic
communications networks (i.e. by telephone or email) are laid down in Ar-
ticle 13 of the e-Privacy Directive 2002/58/EC.
Automatic calling machines, fax machines or email may be only
used for the purposes of direct marketing to contact users who have gi-
ven their prior consent. These sector-specific provisions prevail over the
UCPD, meaning that such solicitations do not have to be persistent and
that Member States must penalise solicitations from the first call or email.
There are no similar sector-specific EU rules for marketing by
post and other printed advertising.
These are exhaustively regulated
by the UCPD, and by point No 26 of the Annex in particular. Therefore,
national provisions prohibiting all kinds of unaddressed printed adverti-
sing go beyond the fully harmonised provisions of the UCPD, unless
consumers give prior consent (opt-in).
Such a prohibition would be allowed only if it falls outside the
scope of the Directive, i.e. it does not have the aim of protecting the
economic interest of consumers.
Some Member States have defended such prohibitions on dif-
ferent grounds, e.g. protecting the environment
(reducing paper wa-
sted on marketing material).”
42




42
Commission Staff Working Document, Guidance on the Implementation/Application of Di-
rective 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, SWD (2016) 163 final.
(Fremhævelse er
alene i rapporten [ON:
Såvel dansk oversættelse som tysk original notat])
Side 24 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0028.png
Med denne udtalelse, gør Europa-Kommissionen det meget klart, at iføl-
ge dens fortolkning af direktivet om urimelig handelspraksis, vil en national aktiv
tilvalgsordning for adresseløse forsendelser – indført af miljømæssige årsager –
ikke være i strid med de europaretlige bekymringer.

Da den tilsigtede UWG-ændring i retning af en aktiv tilvalgsordning for adresse-
løse forsendelser ikke har til formål at beskytte forbrugernes økonomiske inter-
esser, men snarere har til formål at beskytte klimaet og miljøet samt det at be-
skytte forbrugerne mod urimelig gener i deres beskyttede personlige privatsfære,
giver dette et tilstrækkeligt spillerum for den nationale lovgiver til at indføre en
aktiv tilvalgsordning for adresseløse forsendelser, uanset hvad der konkluderes
på baggrund af direktivet om urimelig handelsprakis. [ON:
Det samme gør sig
gældende for de aktive forslag der findes i Danmark mv. om en aktiv tilvalgsord-
ning].
III.
Resultater
Den planlagte ændring er i overenstemmelse med EU-retten.

Uden for anvendelsesområdet for databeskyttelsesdirektivet om elektronisk kommunika-
tion og direktivet om urimelig handelspraksis er der tilstrækkelig lovgivningsmæssig spil-
lerum til en national tilvalgsmodel inden for adresseløse forsendelser. En sådan regule-
ring vil bringe den i overensstemmelse med de europæiske juridiske krav der findes til
andre former for markedsføring. [ON:
fx. ligestilling af digital og fysisk markedsføring]

Tilsvarende regler i andre medlemsstater er allerede blevet vurderet som lovlige af
Kommissionen.
43


43
ON: Eksempelvis er der i Amsterdam, Rotterdam, Utrecht mv. indført en aktiv tilvalgsordning.
Side 25 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0029.png
C. Tysk forfatningsretlig antage-
lighed


Overgangen til en aktiv tilvalgsordning for adresseløse forsendelser er i overenstemmel-
se med den tyske forfatning. Især vil en ja tak-ordning være kompatibel med de grund-
læggende rettigheder; ytringsfrihed (art. 5, stk. 1, sætning 1, paragraf 1 GG)
44
, presse-
frihed (art. 5, stk. 1, sætning 2, alt. 1 GG) og informationsfrihed (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1
GG) og Berufsfreiheit (art. 12 Abs. 1 GG).


De rettigheder, der er fastlagt i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende ret-
tigheder (Chartret), vil ikke blive påvirket af den foreslåede ændring, da dens anvendel-
sesområde ikke påvirkes. I henhold til artikel 51, stk. 1, pkt. 1 i Chartret, finder Chartret
alene anvendelse for medlemslandene "når
de gennemfører EU-lovgivning".
Dette er
f.eks. tilfældet ved implementeringen af direktiver, uanset om den specifikke nationale
bestemmelse til implementering af direktivet allerede er udstedt.
45


Domstolen har imidlertid gjort det klart, at det faktum, at en national foranstaltning falder
inden for et område, hvor EU har kompetencer, ikke kan gøre Chartret gældende.
46
Det
er snarere nødvendigt at undersøge, om den pågældende nationale foranstaltning har til
formål at gennemføre en bestemmelse i EU-lovgivningen, hvad karakteren af denne be-
44
[ON:
GG er forkortelsen for den tyske forfatning “Grundgesetz für die Bundesrepublik Deut-
schland” fra 1949.]
45
46
Domstolens dom af 26. Februar 2013, C617/10 –
Åkerberg
Fransson, 25- 28.
Domstolens dom af 10. Juli 2014, 198/13 – Julian Hernández m.fl., 36 m.v.
Side 26 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0030.png
stemmelse er, og om den forfølger andre mål, end dem der er omfattet af EU-retten.
47
I
forbindelse med kravene i direktiver bør det undersøges, om den nationale lovgivning
forfølger et mål, der er omfattet af det pågældende direktiv.
48


Ifølge den korrekte forståelse af [det tyske forslag] er, at det [tyske forslag] ikke er inden
for det område, der er blevet harmoniseret med direktivet om urimelig handelspraksis
(se del B. 2. overskrift, 2. punkt ovenfor).

Overgangen til en tilvalgsmodel for adresseløse forsendelser har ikke de samme mål
som direktivet om urimelig handelspraksis; Mens direktivet om urimelig handelspraksis
handler om beskyttelsen af økonomiske interesser, og særligt forbrugerens økonomiske
valgfrihed, sigter den tilsigtede ændring mod at beskytte miljøet og privatsfæren. Det er
derfor ikke en "gennemførelse af Unionens lovgivning" i henhold til Chartrets artikel 51,
stk. 1, punkt 1. Charterets anvendelsesområde er [ON:
Nemlig]
ikke åbnet for
49
.
I.
Kompatibilitet med ytrings- og pressefriheden
1. Beskyttelsesområde


For afsenderen og annoncøren er adresseløse forsendelser omfattet af omfanget
af beskyttelsen af ytringsfriheden i henhold til artikel 5, stk. 1, punkt 1, i den tyske
47
48
49
Domstolens dom af 10. Juli 2014, 198/13 – Julian Hernández m.fl., 37 m.v.
Domstolens dom af 10. Juli 2014, 198/13 – Julian Hernández m.fl., 38-41 m.v.
[ON:
Det antages der med sætningen “Der
Anwendungsbereich der Charta ist nicht eröffnet.”
menes at dette er noget der nærmere skal defineres]
Side 27 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0031.png
forfatning, såfremt reklamen har et meningsdannende og værdiladet indhold.
50


I den faste retspraksis fra den føderale forfatningsdomstol er opfattelsen "gene-
relt at forstå bredt”.
51


Ud over værdiladede holdninger er også faktiske påstande inkluderet. Det er irre-
levant, hvilket emne der er genstand for meningsudtryk.
52


Udtalelser der har et økonomisk sigte, er også dækket af beskyttelsen af ytrings-
friheden.
53 54
I henhold til retspraksis fra den tyske føderale forfatningsdomstol er
kommerciel markedsføring dækket af beskyttelsen af ytringsfriheden, hvis den
"har et evaluerende, meningsdannende indhold eller indeholder oplysninger, der
tjener til at danne mening".
55


Det er irrelevant "om udtalelsen er berettiget følelsesmæssig eller rationel,
værdsat eller værdiløs, farlig eller ubegrundet eller harmløs".
56


Ytringsfriheden beskytter både udtryk og formidling af meninger, så processen
med informationsoverførslen også er omfattet af beskyttelsen af
BVerfGE 95, 173, 182 -
Warnhinweise für Tabakerzeugnisse;
BVerfGE 107, 275
ff.
-
Schock-
werbung II
[ON:
Tyske domme];
Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., Art. 5 GG omkr. 14,
25; Ohly, i: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg., § 7 UWG omkr. 3.
50
51
BVerfGE 61, 1, 9 –
Wahlkampf;
Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., Art. 5 GG omkr. 5.
[ON:
Tysk dom]
Bethge, i: Sachs, GG, 7. udg., Art. 5 GG omkr. 25; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg.,
Art. 5 GG omkr. 5.
52
53
54
55
BVerfGE 30, 336, 352 –
Jugendgefährdende Schriften.
[ON:
Tysk dom]
[ON:
Hvilket ligeledes kendes fra EU-retten]
BVerfGE 95, 173, 182 –
Warnhinweise für Tabakerzeugnisse;
BVerfGE 102, 347, 359 –
Scho-
ckwerbung I.
[ON:
Tyske domme]
BVerfGE 124, 300, 320 –
Rudolf Heß Gedenkfeier;
BVerfGE 65, 1, 41 –
Volkszählung.
[ON:
Ty-
ske domme]
56
Side 28 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0032.png
ytringsfriheden.
57 58




I retspraksis fra den føderale forfatningsdomstol er det hidtil ikke afklaret, om
rene reklamebrochurer ud over beskyttelsen af ytringsfriheden i henhold til artikel
5 stk. 1. sætning 1 pkt. 1 GG også nyder godt af beskyttelsen af pressefriheden i
henhold til artikel 5, stk. 1, sætning 2, pkt 1 i forfatningen.

Mod det taler den rene reklamebrochurer især dem uden et typisk journalistik-re-
daktionel indhold hvad Forvaltningsdomstolen i en afgørelse fra 2019 anså som
en forudsætning for presseretlig aktindsigt.
59




Men det bør nævnes at Forbundsdomstolen i en afgørelse fra 1991, også anså
pressefrihedens beskyttelse til at omfatte rene reklameblade uden en journali-
stisk-redaktionel del
60
, derfor kunne rene reklameblade uden en journalistisk-re-
daktionel del muligvis være beskyttet af pressefriheden.
61
2. Indgreb


Overgangen fra en aktiv fravalgsordning for adresseløse forsendelser til en aktiv
tilvalgsordning ville alene kunne anses for at udgøre et indgreb i ytringsfriheden,
hvis de pågældende adresseløse forsendelser "har et evaluerende, menings-
Bethge, i: Sachs, GG, 7. udg., Art. 5 GG omkr. 44; Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., Art.
5 GG omkr. 9.
57
58
[ON:
Dette følger ligeledes af praksis fra EMD, hvor det betegnes som den kommercielle yt-
ringsfrihed.]
59
BVerwG, 21.3.2019, Az. 7 C 26/17, NVwZ 2019, 1283, 1285 [ON:
Tyske domme]
BGHZ 116, 47, 54 -
Amtsanzeiger.
[ON:
Tysk dom]
60
61
[ON:
EMD har ikke taget stilling til hvorvidt tilbudsaviser mv. er beskyttet af EMRKs beskyttel-
se af pressefriheden.]
Side 29 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0033.png
dannende indhold eller indeholder information, der hjælper med at danne menin-
ger".
62


På samme måde er spørgsmålet om et indgreb i pressefriheden kun mulig, hvis
reklameblade uden journalistisk eller redaktionelt indhold betragtes som væren-
de beskyttet af pressefriheden.


I sidste ende kan spørgsmålet om, hvorvidt der har været en indgreb i ytringsfri-
heden og pressefriheden, dog stå åbent, da disse indgreb, uanset om de fore-
kommer i individuelle tilfælde, under alle omstændigheder er berettigede.
3. Begrundelse


Hvis en overgang fra en aktiv fravalgs til en aktiv tilvalgsordning antages at for-
styrre ytringsfriheden og pressefriheden, er denne indblanding under alle om-
stændigheder berettiget.



Begrundelsen for et indgreb i beskyttelsen af en grundlæggende rettighed følger
af det juridiske forbehold, der er indeholdt i de respektive grundlæggende rettig-
heder eller i den modstridende forfatningsret.
63




I henhold til artikel 5, stk. 2, i forfatningen er de grundlæggende rettigheder til yt-
ringsfrihed og pressefrihed begrænset af bestemmelser i generelle love, de juri-
diske bestemmelser om beskyttelse af unge og den personlige ære.

BVerfGE 95, 173, 182 –
Warnhinweise für Tabakerzeugnisse;
BVerfGE 102, 347, 359 –
Scho-
ckwerbung I.
[ON:
Tysk Dom]
62
63
Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., forarbejder til Art. 1 GG omkr. 38.
Side 30 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0034.png
Det nye forslag om ændringen af § 7 stk 2 nr. 2 UWG vil ligeledes være en gene-
rel lov, der er tager højde for proportionalitet.

a)


Generelle
love
[ON:
Her bevæger forfatterne sig ind i den såkaldte ‘Sonderrechtstheorie’ eller på
dansk ‘specialretsteori’ eller ‘særretsteori’, der i grove træk fortæller at “når en
lov ikke er rettet mod en bestemt mening eller mod processen der skal sikre fri
meningsdannelse eller mod fri information som sådan”
64
men “sigter mod at be-
vare en generel retlig interesse, denne beskyttelse er uafhængig af hvis den tru-
es eller såres gennem et meningsudtryk eller på anden vis”.
65
66


I dansk ret har vi ikke specialretsteorien, hvilket bl.a. understreger forskellen på
det tyske og det danske retssystem. Denne del er det ikke muligt at skrive lige-
frem, og oversættes derfor på denne måde.]



Den påtænkte lovændring rettes mod klima- og miljøbeskyttelse samt beskyttel-
se mod urimelig gener generelt mod adresseløse forsendelser, uden at tage
hensyn til dens specifikke indhold eller den deri repræsenterede udtalelse, såle-
des at en generel lov i henhold til artikel 5, stk. 2 GG er til stede.
64
65
66
Formuleringen er de oprindelige forfatteres.
Formuleringen er de oprindelige forfatteres.
BVerfGE 113, 63, 79 –
Junge Freiheit;
BVerfGE 117, 244, 260 –
CICERO;
BVerfGE 120, 180,
200 –
Caroline von Monaco III.
[ON:
Tyske domme der her anvendes som argumentation for
Sonderrecht]
Side 31 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0035.png
b)


Forholdsmæssighed
Den foreslåede lovændring forfølger også et legitimt mål og er forholdsmæssigt,
dvs. egnet, nødvendigt og hensigtsmæssig for at nå dette mål.
67
(i)


Legitime mål
Ændringsforslaget søger at styrke målet om klima og miljøbeskyttelse, hvilke efter
artikel 20a i forfatningen
68
(GG) nyder forfatningsmæssig status som beskyttelse
af det naturlige livsgrundlag. Art. 20a GG beskytter hele det naturlige miljø, især
luft, vand, jord, planter, dyr og mikroorganismer samt forholdet mellem disse ele-
menter. Art. 20a GG indeholder et forbud mod forringelse af den generelle miljøsi-
tuation
69
.

Derudover forbedrer lovændringen beskyttelsen mod urimelige gener fra adresse-
løse forsendelser, hvilket er udledt af den generelle privatlivs-frihedsret i henhold
til art. 2 stk. 1 GG i forbindelse med art. 1 stk. 1 GG såvel som den negative in-
formationsfrihed i henhold til art. 5 stk. 1 S. 1 Hs. 2 GG.

Den generelle privatlivs-frihedsrettighed (artikel 2, stk. 1 i grundloven sammen-
holdt med artikel, stk. 1 i GG) beskytter "individets beskyttede personlige privats-
fære"
70
og et "autonomt område med privatliv"
71
, hvilket også i særdeleshed in-
67
68
Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., forarbejder til Art. 1 GG omkr. 45
ff.
ON: Hvilket i dansk perspektiv ligesåvel kunne have været den danske klimalov, Danmarks in-
ternationale forpligtelser mv.
BVerfGE 102, 1, 18 –
Altlasten
[ON:
Tysk dom];
Jarass, i: Jarass/Pieroth, 15. udg., Art. 20a
GG omkr. 3, 11.
69
BVerfGE 121, 69, 90 –
Elterliche Erziehungspflichten;
BVerfGE 54, 148, 153 –
Eppler.
[ON:
Tyske domme]
70
BVerfGE 79, 256, 268 -
Kenntnis der eigenen Abstammung;
BVerfGE 117, 202, 225 –
Vaters-
chaftsfeststellung.
[ON:
Tyske domme]
71
Side 32 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0036.png
kluderer den rumlige beskyttelse af privatlivets fred mod uønskede forstyrrelser.
72
Den negative informationsfrihed (art. 5, stk. 1, S. 1 Hs. 2 GG) garanterer friheden
fra tvungen information.
73
Et legitimt mål er dermed givet.
(ii)


Egnethed
Hvis den aktive tilvalgsordning for adresseløse forsendelser bliver indført, kan
det ventes, at færre i befolkningen vil sige "Reklamer Ja Tak", end der i øjeblikket
er folk der
ikke
siger "Reklamer Nej Tak", således sammenlignet med den nuvæ-
rende juridiske situation vil eksistere være færre tilladte adressater. Dette tjener
til at beskytte klimaet og miljøet, da der anvendes betydeligt mindre papir og folie
til husstandsomdelte reklamer, og en mindre mængde adresseløse forsendelser
dermed skal transporteres, hvilket medfører at CO2-forbruget reduceres.
Lovændringen fremmer således klima- og miljøbeskyttelse og er derfor velegnet
til at nå dette mål.

Beskyttelse mod urimelige gener er i princippet allerede givet de lega lata i over-
ensstemmelse med [ON:
Den nuværende]
§ 7, stk. 1, sætning 2 UWG ved mu-
ligheden for at fravælge via et mærke på postkassen. Den aktive tilvalgsordning
forenkler og forbedrer dog yderligere beskyttelsen mod urimelige gener fra
adresseløse forsendelser. Efter ændringen er det ikke længere nødvendigt for
forbrugeren at gribe ind, for at forhindre modtagelse af adresseløse forsendelser,
så beskyttelsen af privatlivets fred bliver en default-indstilling. Ændringsforslaget
tjener dermed også til at forbedre beskyttelsen mod urimelige gener.
72
73
Jarass, i: Jarass/Pieroth, 15. udg., Art. 2 GG omkr. 47
ff.
Jarass, i: Jarass/Pieroth, 15. udg., Art. 5 GG omkr. 25.
Side 33 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0037.png
(iii)


Nødvendighed
Den nye forordning skal også være nødvendig. Så der bør ikke være mildere
midler, der kan nå de ønskede mål på en lige så passende måde.

Især opretholdelsen af status quo repræsenterer ikke et ækvivalent, mildere
middel, eftersom adressaten i øjeblikket altid er forpligtet til at gribe ind for at for-
hindre modtagelse af adresseløse forsendelser, og status quo derfor ikke er lige
så effektiv til at nå de ønskede mål. Det nuværende system har også sine græn-
ser: i nogle tilfælde er det vanskeligt at klistre nej tak-skilte til postkasser. Flere
erfarer også, at skiltene ikke respekteres, hvilket er forståeligt, når distributions-
medarbejdere skal fylde et stort antal postkasser i et effektivt arbejdstempo. Den
juridiske overtrædelse deri indeholdt, kan dog ikke gøres gældende af individer,
eftersom de organer, der er aktivt legitimerede deltagere i UWG ( [ON:
Hvilket
er:]
konkurrenter, forbund, kamre), er det for flertallet ikke et "attraktivt" spørgs-
mål at håndhæve overtrædelser indenfor.

Den generelle livserfaring
74
fortæller ligeledes at det det ikke kan forventes, at
enhver adressat, der
ikke
i øjeblikket gør brug af fravalgs-løsningen, vil gøre
brug tilvalgs-løsningen efter en systemændring, således at en effekt af foran-
staltningen kan forventes og nødvendigheden dermed er givet.
74
ON: Den generelle livserfaring er et jura-tysk udtryk for den rimelige antagelse baseret på em-
pirien, lidt i samme skole som den tidligere Bonus Pater i dansk retspraksis.
Side 34 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0038.png
(iv) Hensigtsmæssighed


Reguleringen er hensigtsmæssig, da indgrebets alvor og fordelene ved det tilsig-
tede formål er forholdsmæssige.
75
(a) Alvorligheden af indgrebet i de grundlæggende rettigheder


Eftersom adresseløse forsendelser ikke bør være genstand for et forbud, er der
derfor medtaget en overgang fra fravalgs til tilvalgs-modellen, så husstandsom-
delte reklamer stadig er mulige og blot afhænger af forudgående samtykke fra
adressaten. For at sikre, at reklamedistributøren kan genkende samtykke til at
modtage adresseløse forsendelser, er et klistermærke på postkassen med en
tekst som “Reklamer Ja Tak” tilstrækkelig.
76
For adressaten repræsenterer op-
sætningen af en sådan mærkat kun en minimal engangs indsats.

Systemskiftet fra Nej Tak-modellen til Ja Tak-modellen er på samme tid ikke blot
en formalisme, men baseret på forventningen der udspringer af den generelle
livserfaring der siger, at langt størstedelen af husstande vil være inaktive ("ratio-
nel uvidenhed"), derfor kan adresseløse forsendelser kun forventes at i fremtiden
blot at være tilladte i nogle enkelte tilfælde, hvilket svarer til formålet med lovæn-
dringen.
77


På trods af muligheden for at tilmelde sig efter lovændringen, kan det forventes,
at ændringen faktisk vil føre til en omfattende afvisning af adresseløse forsendel-
75
76
BVerfGE 50, 217, 227; BVerfGE 80, 103, 107; BVerfGE 99, 202, 212. [ON:
Tyske domme]
ON: I Danmark ville dette være et ‘godkendt klistermærke på postkassen, og ved visse undta-
gelser; Døren’.
ON: I Danmark har vi data (med et betydeligt forbehold indlagt) for den forventede ja-tak pro-
centdel, hvor opinionsundersøgelser hidtil alle ligger omkring de 20-25 % af danske husstande.
77
Side 35 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0039.png
ser. For annoncøren reduceres således muligheden for at formidle reklame med
værdiladet og meningsdannende indhold i form af adresseløse forsendelser.
Samtidig skal det bemærkes, at der fortsat eksisterer utallige reklamemuligheder
- fra reklame i aviser og magasiner til plakatreklame og digitale reklamekanaler.
De berørte virksomheder har derfor stadig mulighed for at udtrykke deres mening
og formidle den på mange forskellige måder.
(b) Fordele for det tilsigtede formål


Reduktionen af mulighederne for også at bruge massedistribuerede adresseløse
forsendelser, som en måde at formidle meningsdannende reklame er tilgængelig
i form af klima- og miljøbeskyttelse (art. 20a GG) såvel som de generelle person-
lige rettigheder (art. 2, stk. 1, GG i forbindelse med artikel 1, stk. 1 GG) og den
negative informationsfrihed (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GG) sammenlignet med for-
fatningsmæssige mål med en ekstremt høj prioritet for samfundet.



Klima og miljøbeskyttelse (art. 20a GG) har højeste prioritet for det almene gode,
på grund af global opvarmning og den dertil knyttede fare for den fortsatte eksi-
stens af det naturlige livsgrundlag, som er forankret internationalt i Paris-klimaaf-
talen og indgår som mål om klimaneutralitet fra Den Europæiske Union inden
2050,
78
men nyder også den højeste prioritet på nationalt plan, hvor "ethvert bi-
drag tæller"
79
ifølge den føderale regering. Reduktionen af papir- og plastaffald
og CO2-emissionerne i forbindelse med produktion og transport ved at reducere
jf. https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/klimaschutz/mehr-klimaschutz-in-der-
eu-1790042 (sidst besøgt 17/1-2021)
78
79
https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/klimaschutz
(sidst besøgt 17/1-2021)
Side 36 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
mængden af adresseløse forsendelser spiller en væsentlig rolle i beskyttelse af
klima og miljø.

Ligeledes nyder beskyttelse mod urimelige gener fra den generelle privatlivs-fri-
hedsret (art. 2, stk. 1 GG i forbindelse med artikel 1, stk. 1 GG) og den negative
informationsfrihed (art. 5, stk 1, pkt 1, 2. linje GG) gennem markedsføring en høj
forfatningsmæssig værdi.
(c) Afvejning


Når man afvejer indgrebets sværhedsgrad og fordelene ved de forfulgte formål,
skal man være særlig opmærksom på, at reklamevirksomhederne bevarer man-
ge andre muligheder for at sprede deres “mening”. Så holdninger undertrykkes
ikke. Tværtimod er der stadig utallige måder at annoncere på.

De grundlæggende rettigheder til ytringsfrihed og, hvis relevant, pressefrihed
gælder ikke uden begrænsninger, men finder snarere deres grænser i lovene og
kolliderende forfatningsret.



Især i en verden med begrænsede ressourcer og en stadigt stigende byrde for
klimaet og miljøet gennem økonomiske aktiviteter begrænser dette ytringsfrihe-
den i form af husstandsomdelte reklamer.

Det skal bemærkes, at formålet med adresseløse forsendelser er at nå sine
adressater. Hvis en opt-out-model gælder, kan det antages, at en stor del af po-
stkasseannonceringen bortskaffes ulæst og kan føre til utilfredshed med afsen-
derne. Hvis en aktiv tilvalgsordning træder i kraft, kan det antages, at de adres-
seløse forsendelser netop når de adressater der faktisk har interesse i dem.
Side 37 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Mere målrettet reklame kan forvente en højere grad af effektivitet.

Samtidig skal det bemærkes, at adresseløse forsendelser med den aktuelt gyldi-
ge aktive fravalgsordning indtager en særposition blandt andre former for rekla-
me, da den aktive tilvalgsordning allerede gælder for reklame med en automati-
seret kaldesystemer, via fax eller e-mail (jf. 7 Stk. 2 nr. 2 og 3 UWG), selvom der
ikke er nogen objektiv grund til dette privilegium for adresseløse forsendelser.
Snarere er bortskaffelse af fysiske husstandsomdelte reklamer endnu mere tids-
krævende end at slette en e-mail.

En anden afgørende faktor er, at de vilkårlige adresseløse forsendelser kommer
fra en analog tidsalder, hvor de tilgængelige udtryksformer til at udtrykke en me-
ning i form af reklame var begrænset. I modsætning hertil er der nu tilføjet et
stort antal digitale reklameformater (f.eks. Nyhedsbreve, bannerreklame, rekla-
mevideoer osv.), Som muliggør væsentligt mere målrettet reklame og også har
en bedre miljøbalance. Et rimeligt alternativ til adresseløse forsendelser - som
førhen ikke var helt udelukket - er således tilgængeligt nu.

I betragtning af den markante betydning af klima- og miljøbeskyttelse i en tid
med svindende ressourcer, de tilgængelige alternativer gennem digitalisering og
det således ikke længere berettigede privilegium ved adresseløse forsendelser
sammenlignet med andre former for reklame, er den planlagte lovændring med
et indgreb med ytringsfriheden – hvis det overhovedet er tilfældet, uanset hvad
velberettiget.
Side 38 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0042.png
II. Kompatibilitet med informationsfriheden
1. Beskyttelsesområde


Modtagelsen af adresseløse forsendelser er omfattet af informationsfrihedsbe-
skyttelsen.
80


Informationsfriheden i den tyske forfatnings artikel 5, stk. 1, pkt. 1 , beskytter ret-
ten til at indhente oplysninger fra almindeligt tilgængelige kilder. En informations-
kilde er at anse som almindeligt tilgængelig "hvis den er egnet og bestemt til at
skaffe information til offentligheden, dvs. til en gruppe mennesker, der ikke kan
bestemmes individuelt".
81
Mens ytringsfriheden i artikel 5 stk. 1 pkt. 1 sætning 1
GG beskytter afsenderen, beskytter informationsfriheden modtageren.
82
2. Indgreb


I henhold til det tyske lovforslag vil det ikke længere være muligt at modtage
adresseløse forsendelser automatisk. I stedet kræves der fra modtageren et ak-
tivt samtykke, der kan genkendes af postoperatøren, for eksempel i form af et
klistermærke med en tekst som "Reklamer Ja Tak" på postkassen.

Selv når der alene sker indgreb af en mindre grad, så bliver det beskyttende ind-
hold af informationsfrihed i det mindste minimalt indskrænket, så det både efter
80
81
Ohly, i: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. udg., § 7 UWG omkr. 3.
BVerfGE 145, 365 omkr. 20 –
Amtliche Dokumente im Privatbesitz;
BVerfGE 90, 27, 32 –
Pa-
rabolantenne I;
BVerfGE 103, 44, 60 –
Fernsehaufnahmen im Gerichtssaal II.
[ON:
Tyske domme]
BVerfGE 27, 71, 81 –
Leipziger Volkszeitung
[ON:
Tysk dom];
Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15.
udg., Art. 5 GG omkr. 14.
82
Side 39 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0043.png
det klassiske
83
og det moderne
84
indgrebsbegreb er et indgreb i informationsfri-
heden.
3. Begrundelse


Dette indgreb skyldes imidlertid § 7 stk. 2 nr. 2 UWG's begrænsninger som en
generel lov (se ovenfor om sonderrecht mv.) og de bagvedliggende mål for kli-
ma- og miljøbeskyttelses (art. 20a GG), den generelle privatlivs-frihedsrettigheds
(art. 2 stk. 1 GG i forbindelse med Art.1 stk.1 GG) såvel som den negative infor-
mationsfriheds (Art. 5 stk. 1, 1. pkt. afsn. 2 GG) begrundelse.



Indgrebet i modtagelsen af adresseløse forsendelser, forårsaget af den foreslåe-
de ændring af § 7 stk. 2, nr. 2 UWG er meget lille. For at fortsætte med at mod-
tage adresseløse forsendelser kræves ved dette forslag, alene en engangshand-
ling i form af opsætning af et klistermærke, hvilket er forbundet med en minimal
indsats og minimale omkostninger.

På baggrund af det almene overordnede mål for klima- og miljøbeskyttelse, der
søges opnået ved ændringen, samt beskyttelsen af alle andre adressater mod
urimelige gener, er denne intervention berettiget.
III.
Kompatibilitet med den såkaldte Berufsfreiheit
BVerfGE 105, 279, 299 f. –
Osho
[ON:
Tysk dom];
jf. Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg.,
forarbejder til Art. 1 GG omkr. 27
83
Jf. BVerfGE 116, 202, 222 –
Tariftreueerklärung;
BVerfGE 105, 279, 303 –
Osho;
BVerfGE 110,
177, 191 –
Freizügigkeit von Spätaussiedlern
[ON:
Tyske domme];
Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG,
15. udg., forarbejder til Art. 1 GG omkr. 28-29.
84
Side 40 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0044.png
1. Beskyttelsesområde


Den profitorienterede anvendelse, konceptudvikling, produktion og distribution af
adresseløse forsendelser er beskyttet af Berufsfreiheit
85
i henhold til artikel 12,
stk. 1, i den tyske forfatning.

Beskyttelsesområdet af Berufsfreiheit i henhold til artikel 12, stk. 1, i GG inklude-
rer enhver permanent beskæftigelse, der tjener til at skabe og opretholde et le-
vebrød
86
. Den afhænger ikke af, om aktiviteten er selvstændig eller en del af et
ansættelsesforhold.
87




Udtrykket erhverv skal i denne [ON:
kontekst]
fortolkes bredt og omfatter også
aktiviteter, der ikke svarer til en traditionel erhvervsprofil.
88
For juridiske personer
[ON:
I den tyske forståelse af Juridiske personer, hvilken
kan
være afvigende fra
den danske]
falder ethvert tilfælde der "betjener et kommercielt formåls aktivitet"
under beskyttelsen af Berufsfreiheit.
89


Berufsfreiheit beskytter altså såvel valg af et erhverv og udøvelse af et erhverv.
Beskyttelsen af udøvelsen af et erhverv inkluderer beskyttelse af al professionel
aktivitet, "særligt form, middel og omfang såvel som det repræsentative udtryk
90
[ON:
Det man populært vil kalde et ‘image' eller indenfor den immaterielle ret kan
85
86
se fodnote ^9
BVerfGE 97, 228, 253 –
Kurzberichterstattung;
BVerfGE 115, 205, 229 –
Betriebs- und Ges-
chäftsgeheimnis
[ON:
Tyske domme];
Mann, i: Sachs, GG, 7. udg., Art. 12 GG omkr. 45; Jarass,
i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., Art. 12 GG omkr. 5.
87
88
89
BVerfGE 7, 377, 398 f –
Apotheken-Urteil.
[ON:
tysk dom]
BVerfGE 78, 179, 193 –
Heilpraktikergesetz.
[ON:
tysk dom]
BVerfGE 137, 185 omkr. 155 –
Rüstungsexport;
BVerfGE 114, 196, 244 –
Beitragssatzsicher-
ungsgesetz;
BVerfGE 141, 121 omr. 34.
[ON:
tyske domme]
90
Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., Art. 12 GG omkr. 10; BGH, NJW 17, 2018 omkr. 36.
Side 41 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0045.png
sige er ‘virksomhedens offentlige udtryk’],
og hvor dette inkluderer beskæftigel-
sen."

Dette inkluderer i særlig grad også den erhvervsmæssige fremstilling
91
og er-
hvervsmæssige reklame.
92
2. Indgreb


Som det allerede er beskrevet detaljeret ovenfor, kan det antages, at den planlag-
te revision af § 7, stk 2, pkt 2 UWG vil føre til et fald i mængden af postkassean-
noncering, så der vil være et tilsvarende fald i anvendelse, konceptudvikling, pro-
duktion og distribution af adresseløse forsendelser.

En aktiv tilvalgsordning opfylder dermed de kriterier, der er nødvendig for et ind-
greb i Berufsfreihet, men har under alle omstændigheder en objektiv erhvervsre-
gulerende tendens
93
, således at et indgreb i berufsfreiheits beskyttelsesområde
er givet. (Art. 12 stk. 1 GG).
3. Begrundelse


I henhold til artikel 12, stk. 1, sætning 2 i GG, kræver ethvert indgreb i Berufsfrei-
heit et retsgrundlag. I den faste retspraksis fra den føderale forfatningsdomstol er
BVerfGE 106, 181, 192 –
Facharztbezeichnungen;
BVerfGE 112, 255, 262 –
Anwaltsnotariat II.
[ON:
tyske domme]
91
BVerfGE 94, 372, 389 –
Apothekenwerbung;
BVerfGE 105, 252, 266 –
Glykol;
BVerfGE 111,
366, 373 –
Steuerberaterwerbung
[ON:
tyske domme]
92
BVerfGE 128, 1, 82 –
Gentechnikgesetz;
jf. Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., Art. 12 GG
omkr. 14-15; Mann, i: Sachs, GG, 7. udg., Art. 12 GG omkr. 95.
93
Side 42 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0046.png
kravene til en sådan restriktiv lov defineret mere detaljeret i form af den såkaldte
tre-trins-teori.
94
(i)
Tre-trins-teorien


I denne henseende sondres der mellem erhvervsmæssige udøvelsesbe-
grænsninger, hvilke regulerer den måde, hvorpå erhvervsudøvelsen sker,
men imidlertid ikke forringer muligheden for at vælge erhverv; de subjek-
tive begrænsninger for valg af erhverv, som gør valg af erhverv afhængigt
af personlige egenskaber, færdigheder eller præstation; samt de objektive
begrænsninger for valg af erhverv, som gør adgangen til et erhverv af-
hængig af aspekter hvilke er uden for den berørte persons råderum
(f.eks. tilladelser fra statslige monopoler).
95


Kravene til begrundelsen af et indgreb afhænger af indgrebets natur.

I det her foreliggende tilfælde er anvendelse, konceptudvikling, produk-
tion og distribution af adresseløse forsendelser ikke afhængigt af hverken
subjektive eller objektive adgangsbarrierer. Snarere skal den tilladte
måde at distribuere reklamer på postkasser omreguleres, så det kun dre-
jer sig om regulering af erhvervets praksis. Den tidligere række af aktivite-
ter inden for anvendelse, konceptudvikling, produktion og distribution af
adresseløse forsendelser fortsætter, så der er ikke tale om en regulering
af til erhvervsvalg.
96
BVerfGE 7, 377, 403
ff.
–
Apothekenurteil;
BVerfGE 25, 1, 11 f –
Mühlengesetz.
[ON:
tyske
domme]
94
jf. BVerfGE 7, 377, 403
ff.
–
Apothekenurteil;
BVerfGE 25, 1, 11 f –
Mühlengesetz
[ON:
tyske
domme];
overblik af Jarass, i: Jarass/Pieroth, GG, 15. udg., Art. 12 GG omkr. 33
ff.
og Mann, i:
Sachs, GG, 7. udg., Art. 12 GG omkr. 125
ff.
95
96
Mann, i: Sachs, GG, 7. udg., Art. 12 GG omkr. 82.
Side 43 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0047.png
(ii)
Forholdsmæssighed


Som allerede demonstreret ovenfor i forbindelse med undersøgelsen af
berettigelsen af indgreb i ytringsfriheden og pressefriheden forfølger den
foreslåede version af § 7, stk. 2, pkt 2 UWG legitime mål af almenhedens
interesse med den højeste forfatningsmæssige rang på klima- og miljø-
beskyttelse samt beskyttelse mod urimelig gener og er velegnede og
nødvendige såfremt disse mål skal nås.


Særlige forhold ved at gå ind på indgreb i forhold til Berufsfreiheit og de
særlige krav til begrundelsen for en erhvervsmæssig udøvelsesregulering
i forhold til tre-trins-teorien må derfor være at sikre relevante gode grunde
for, at dette indgreb er til almenvældet bedste.


De tilstrækkelige grunde til almenhedens bedste er nødvendige for, at en
erhvervsudøvelsesbegrænsning er proportionel.
97
Af særlig betydning
dér, er et passende forhold mellem intensiteten af frihedsbegrænsningen
til at udøve erhvervet og vigtigheden af de interesser, der berettiger det.
98
[ON:
i korte træk, søger forfatterne at forklare proportionalitetsprincippet.]
BVerfGE 68, 319, 327 –
Bundesärzteordnung;
BVerfGE 95, 193, 214 –
DDR-Hochschullehrer;
BVerfGE 110, 141, 157 –
Kampfhunde.
[ON:
Tyske domme]
97
BVerfGE 77, 84, 106 –
Arbeitnehmerüberlasssung;
BVerfGE 103, 1, 10 –
Singularzulassung
zum OLG.
[ON:
Tyske domme]
98
Side 44 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
(a)
Tyngden af indgrebet i de grundlæggende rettigheder


Som allerede nævnt i forbindelse med ytringsfriheden og pressefriheden,
på trods af en ved første øjekast, ren formel overgang fra et aktivt fravalg
til en aktiv tilvalgsordning, omhandler sagen ligeså en ringere mulighed
for at bruge adresseløse forsendelser, hvilket naturligvis også kan have
indflydelse på de erhvervsmæssige aktiviteter hos enkeltpersoner, der er
beskæftiget i anvendelse, konceptudvikling, produktion og distribution af
adresseløse forsendelser.
(b)
Fordele for det tilsigtede formål


Den nye foreslåede version af § 7 stk. 2 pkt. 2 UWG forbedrer allerede
beskyttelsen mod urimelige gener (almen personbeskyttelsesret fra art. 2
stk. 1 GG i forbindelse med artikel 1 stk. 1 GG og negativ informationsfri-
hed i henhold til artikel 5 stk. 1 pkt. 1 sætning. 2 GG). Den nye version af
§ 7 stk 2 nr. 2 UWG - som forklaret detaljeret ovenfor - skaber et ensartet
beskyttelseskoncept mod urimelige gener uanset hvilken anvendt mar-
kedsføringsform. Adresseløse forsendelser sidestilles nemlig med rekla-
me via fax eller e-mail.

En anden afgørende faktor er klima- og miljøbeskyttelse, som med artikel
20a i den tyske forfatning og beskyttelsen af det naturlige livsgrundlag har
forfatningsmæssig status. Som allerede nævnt ovenfor har klima- og mil-
jøbeskyttelse højeste prioritet både på nationalt og internationalt niveau
og påvirker alle områder af livet. Forbundsregeringen anser denne inter-
Side 45 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0049.png
nationale og nationale forpligtelse samt opgaven for samfundet som én
helhed under sloganet ”Ethvert bidrag tæller”.
99


Klimaforandringer truer det naturlige livsgrundlag, hvilket alle andre of-
fentlige interesser er afhængige af, for fortsat at eksistere. Klima og mil-
jøbeskyttelse er derfor af største betydning for det almene gode, sågar
selv de høje krav til et objektiv erhvervsindgreb,
100
hvilket dog - særligt på
baggrund af den fortsatte eksistens af adresseløse forsendelser - ikke er
relevant her alligevel.
(c)
Afvejning


Fra annoncørernes synspunkt opnår reklamer alene deres formål, hvis de
bemærkes og ikke smides ulæst ud. En mere målrettet markedsføring må
derfor også være i annoncørens interesse.


Til trods for, at adresseløse forsendelser har større rækkevidde når de
understøttes af en aktiv fravalgsordning, fremfor en aktiv tilvalgsordning,
er det stadig muligt for annoncører at nå ud gennem andre platforme til
de mennesker der ikke ønsker at sige Ja Tak, og adresseløse forsendel-
ser vil stadig være tilgængeligt, dog alene målrettet mod de folk der fak-
tisk ønsker at modtage de adresseløse forsendelser.

Den ikke-målrettede brug af husstandsomdelte reklamer over for alle
99
https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/klimaschutz
(Sidst besøgt 17/1-2021)
BVerfGE 102, 197, 214 –
Spielbankengesetz Baden-Württemberg;
BVerfGE 75, 284, 296 –
Privatschulfinanzierung I.
[ON:
Tyske domme]
100
Side 46 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
adressater, der ikke aktiv har sagt Nej Tak, er imidlertid forbundet med et
betydeligt ressourcespild på trods af fordelene for annoncørerne.


Annoncørerne bærer lige nu blot de økonomiske omkostninger ved dette
ressoucespild, mens de økologiske omkostninger skal bæres af almen-
heden.

I tider med hvad der kan synes at være et overskud af ressourcer og
mangel på rimelige alternativer for annoncører kan denne eksternalise-
ring af miljømæssige omkostninger for offentligheden stadig have været
acceptabel på grund af deres behov for information.

På grund af teknologiske fremskridt har annoncører imidlertid nu adgang
til et stort antal målrettede, nye online reklameformer (f.eks. nyhedsbreve,
bannere, reklamer), der ligesom traditionelle former for reklame som rek-
lametavler, radio og tv repræsenterer et rimeligt og målrettet alternativ til
adresseløse forsendelser og i mindre grad skader klimaet og miljøet.

Derudover er adresseløse forsendelser på ingen måde forbudt i henhold
til den foreslåede lovændring, men er kun afhængig af forudgående
samtykke fra adressaterne. Distribution af adresseløse forsendelser er
fortsat tilladt, så længe den alene når de adressater der læser reklamer-
ne.




Ændringen af loven hindrer ressourcespild ved udsmidning af ulæste rek-
lamer i postkassen. Fordelene for klima- og miljøbeskyttelse, der ligger i
dette, kommer offentligheden direkte til gode.

I modsætning hertil påvirker de erhvervsmæssige forringelser, der er for-
Side 47 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
2386911_0051.png
bundet med ændringen, kun en relativt lille gruppe af befolkningen. An-
noncørerne har rimelige, nye digitale reklameformater til deres rådighed
som et alternativ, især da adresseløse forsendelser [ON:
indenfor de nye
begrænsninger]
stadig er mulige at udsende sammen med de andre
klassiske former for markedsføring.


For de professionelle grupper, der er involveret i anvendelse, konceptud-
vikling, produktion og distribution af adresseløse forsendelser forbliver,
udover de tilladte adresseløse forsendelser, alle de øvrige trykte produk-
ter, der ikke er berørt af lovændringen, som forsatte erhvervsområder
(f.eks. abonnementsaviser, gratis aviser osv.). Derudover er der også et
rimeligt alternativ i form af digitale formater for disse professionelle grup-
per.


De berørte faggruppers interesser kan eventuelt gives en passende juste-
ringsperiode gennem en overgangsperiode, indtil den foreslåede version
af § 7, stk. 2, nr. 2 UWG træder i kraft.
101


På grund af bedre målretning af adresseløse forsendelser ved en 'ja tak'-
ordning, er de rimelige alternativer til digitale reklameformer og de bety-
delige fordele for offentligheden i form af en markant forbedret klima- og
miljøbeskyttelse samt en personlig beskyttelse mod urimelig gener (Art.
2, stk. 1, GG i forbindelse med Art.1 stk.1 GG og Art.5 stk.1 pkt.1 linje 2
101
ON: Fra Nederlandsk retspraksis ved vi at 3 måneder til at implementere den aktive tilvalgs-
ordning er tilstrækkelig. Sagen drejede sig der om Rotterdam der ønskede at indføre en aktiv
tilvalgsordning for adresseløse forsendelser, dette blev endelig afgjort i 8. oktober 2020 af ‘Ge-
rechtshof’ i Den Haag.
Side 48 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
GG) er et indgreb der måtte være i konflikt med Art. 12.1 GG således be-
rettiget.
III.
Konklusion


For såvidt, at det der forslås med en aktiv tilvalgsordning fra tysk side
måtte være i strid med nogle af de førnævnte grundlæggende rettigheder,
er disse indgreb begrundet i de førnævnte beskyttelser såsom miljøbe-
skyttelse, beskyttelse af individets beskyttede personlige privatsfære, den
negative informationsfrihed mv. retfærdiggjort.


Lovforslaget er dermed forfatningsretligt tilladeligt. [ON:
hvilket vil sige at
det efter alt at dømme, vil være tilladeligt efter de tilsvarende EMRK-reg-
ler, da de tyske rettigheder skal ses som en udvidelse af disse, og Tys-
kland respekterer EMD-retspraksis. Da disse spørgsmål vil være under-
lagt EMRK, høres EMD som hovedregel af domstolene, i spørgsmål hvor
der er tvivl nye problematikker, på samme vis som de danske domstole
har tradition for.].

Side 49 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Del D
Indholdsfortegnelse
I.
Sammenfatning af rapporten
51
53
54
II. Oversætters konklusion
Tilskrivning – April 2021
Side 50 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
I.


Sammenfatning af rapporten
Den tilsigtede tilføjelse til § 7, stk. 2, sætning 2, UWG viser sig at være tilladt i såvel EU-
retten som forfatningsretten.

I henhold til EU-retten kan begrænsninger i den frie bevægelighed for varer (artikel 34 i
TEUF) og friheden til at levere tjenester (artikel 56 TEUF) under alle omstændigheder
være berettigede af det overordnede generelle ønske om miljøbeskyttelse [ON:
Og be-
skyttelse mod gener i individets beskyttede personlige privatlivsfære].

EUs databeskyttelsesdirektiv om elektronisk kommunikation (direktiv 2002/58/EF) omfat-
ter ikke de adresseløse forsendelser indenfor dens anvendelsesområde, da det ikke er
elektronisk, men trykt kommunikation.

EU-direktivet om urimelig handelspraksis (direktiv 2005/29/EF) inkluderer adresseløse
forsendelser, men totalharmoniserer alene når indgreb der går længere end direktivet
omkring forbrugerbeskyttelse skyldes økonomiske hensyn.

Da der her er tale om en ordning der søger at bidrage til mål for klima- og miljøbeskyt-
telse samt beskyttelsen af forbrugere mod urimelig gener i deres beskyttede personlige
privatsfærer, har de nationale lovgivere tilstrækkeligt vidt spillerum.

Med hensyn til individets grundlæggende rettigheder, hvis lovændringen omkring værdi-
ladet og meningsændrende reklame faktisk krænker ytringsfriheden (artikel 5, stk. 1, pa-
ragraf 1 i grundloven) og pressefriheden (artikel 5, stk. 1, paragraf 2, Alt.1GG), vil denne
indblanding under alle omstændigheder, grundet de overordnede mål for samfundet om
at sikre klima og miljøbeskyttelse (art. 20a GG) såvel som den generelle privatlivs-fri-
hedsret (art. 2 Abs. 1 GG i forbindelse med artikel 1 Abs. 1 GG) og den negative infor-
mationsfrihed (art. S. 1 Hs. 2 GG) være berettiget.

Side 51 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Da forslaget ligeledes udgør et minimalt indgreb i retten til uhindret modtagelse af
adresseløse forsendelser som informationskilde, og beskyttelsen af informationsfriheden
(art. 5, stk. 1, sætning 1, sætning 2 GG) opvejes denne ligeledes af disse mål af almen-
hedens interesse.

For så vidt som ændringen af loven udgør et indgreb i Berufsfreiheit (artikel 12, stk. 1 i
den tyske forfatning) for de faggrupper, der er involveret i anvendelse, konceptudvikling,
produktion og distribution af adresseløse forsendelser, skyldes dette indgreb de over-
ordnede mål for almenhedens ønske om klima og miljøbeskyttelse (artikel 20a i grund-
loven) og for den generelle privatlivs-frihedsrettighed (Art. 2 Abs. 1 GG i forbindelse med
Art. 1 Abs. 1 GG) og den negative informationsfrihed (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG) og
dermed være berettiget. I den henseende taler de rimelige alternativer i forhold til det
digitale område og muligheden for, at lovændringen træder i kraft efter en passende
overgangsperiode, samt at ændringsforslaget er hensigtsmæssigt.
Side 52 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
II. Oversætters konklusion
Med en dybdegående analyse, og gennem dygtig anvendelse af såvel tysk som
EU-retlig retspraksis, finder forfatterne frem til at en aktiv tilvalgsordning er lovmæssig.

Det bør bemærkes, at forfatterne tager udgangspunkt i tysk forfatningsret, hvilket kan
frembringe en diskussion om forfatningsret sat overfor EU-retten.

Den tyske forfatningsret, der heri er medtaget, bygger dog sin praksis - på samme måde
som danske domstole gør, når det gælder menneskerettighedsspørgsmål, på EMRK-
retspraksis, og fortolkningen af disse punkter, er derfor i vidt omfang analogt overførbare
i deres anvendelsespraksis.

Der påvises hermed at en aktiv tilvalgsordning for adresseløse forsendelser, vil være
muligt for lovgiver at implementere, ikke alene i Tyskland, men også i Danmark.

Den såkaldte “Ja Tak”-ordning er allerede implementeret lokalt i mange Hollandske byer,
og er ligeledes åbnet op for regionalt i Belgien.



Der er gennem teksten enkelte uoverenstemmelser med oversætterens udlægning af
EU-retten, hvilket er korrigeret og markeret tydeligt. Ligeledes anvendes Sonderrecht-
steorien ikke i den danske retstradition.



Med denne juridiske vurdering bliver det muligt, ved blot at følge de i vurderingen henvi-
ste processer, at implementere en aktiv tilvalgsordning i dansk ret.

Side 53 af 54
 B 262 - 2020-21 - Bilag 7: Henvendelse af 21/4-21 fra Reklamer Ja Tak, København S
Tilskrivning – April 2021


Hvis de notater Brancheforeningen af Danske Distributionsvirksomheder har fået lavet
hos Bech-Bruun, nærstuderes og sammenholdes med denne analyse, står det klart at
samtlige kritikpunkter bliver adresseret og besvaret her.



Som jurist har jeg naturligvis respekt for Bech-Bruuns notat, men påstandende såsom
ministerens ‘tilståelse’ forekommer noget søgt. Realiteten er, at ikke alene er en aktiv
tilvalgsordning fuldt ud i overenstemmelse med EU-retten, men de juridiske instanser
der har behandlet en Opt-In-ordning i Holland er kommet frem til at en Ja Tak-ordning
ikke bryder med EU-retten. Jeg ser intet problem med at vente til den Hollandske hø-
jesteretskendelse kommer i starten af juli måned, men påpeger at generaladvokaten der
rådgiver i denne sag ikke finder en konflikt.


Det er derfor min anbefaling at ministeren påbegynder arbejdet med at formulere et ak-
tiv tilvalgsordning, som foreslået i B262, og fremsætter lovforslaget i begyndelsen af det
nye folketingsår, såfremt den Hollandske Højesteret ikke har fundet en aktiv tilvalgsord-
ning for adresseløse forsendelser i strid med TEUF eller direktiver.
/Amager, april 2021
Peter Huggler
Side 54 af 54