REU, Alm.del - 2020-21 - Endeligt svar på spørgsmål 440: MFU spm. om kommentar til kronikken: Skal folkevalgte politikere eller dommere skrive loven i Jyllands-Posten den 6. december 2020, til justitsministeren

Retsudvalget 2020-21
REU Alm.del
Offentligt

Folketinget Retsudvalget

Christiansborg

1240 København K

DK Danmark

19. januar 2021

Stats- og Menneskerets-

kontoret

Sagsbeh: Bo Ruby Nilsson

Sagsnr.: 2020-0030-5357.

Dok.:

1777003.

Dato:

Kontor:

Hermed sendes besvarelse af spørgsmål nr. 440 (Alm. del), som Folketin-

gets Retsudvalg har stillet til justitsministeren den 23. december 2020.

Spørgsmålet er stillet efter ønske fra ikkemedlem af udvalget (MFU) Morten

Messerschmidt (DF).

Nick Hækkerup

Henrik Skovgaard-Petersen

Slotsholmsgade 10

1216 København K.

T +45 3392 3340

F +45 3393 3510

www.justitsministeriet.dk

[email protected]

Side 1/6

REU, Alm.del - 2020-21 - Endeligt svar på spørgsmål 440: MFU spm. om kommentar til kronikken: Skal folkevalgte politikere eller dommere skrive loven i Jyllands-Posten den 6. december 2020, til justitsministeren

Spørgsmål nr. 440 (Alm. del) fra Folketingets Retsudvalg:

”Vil ministeren bedes kommentere kronikken: ”Skal folke-

valgte politikere eller dommere skrive loven” i Jyllands-Posten

den 6. december 2020 og vurdere, om han finder det tilfredsstil-

lende, at Menneskerettighedsdomstolen har indflydelse på, om

rugemødre skal

være lovligt i Danmark?”

Svar:

Højesteretsdommer, dr.jur. Jens Peter Christensen har i kronikken ”Skal

folkevalgte politikere eller dommerne skrive loven”, der blev bragt i Jyl-

lands-Posten den 6. december 2020, omtalt en højesteretsdom af 16. novem-

ber 2020. Dommen angik en dansk kvinde, som havde fået afslag på adop-

tion af to børn, der var født af en ukrainsk surrogatmor (rugemor). Den dan-

ske kvindes ægtefælle var genetisk far til børnene. Ankestyrelsen havde

meddelt afslag på adoption, idet det følger af adoptionslovens § 15, 1. pkt.,

at adoption ikke kan bevilges, hvis nogen, der skal give samtykke til adop-

tion, modtager vederlag eller anden form for modydelse, og idet Ankesty-

relsen fandt, at en sådan betaling havde fundet sted.

Sagen rejste spørgsmål om forholdet mellem adoptionslovens § 15, 1. pkt.,

og Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (Menneskerettigheds-

konventionen) artikel 8 om ret til respekt for bl.a. privatlivet og familielivet.

Baggrunden herfor er, at adoptionslovens § 15, 1. pkt., som nævnt indebærer

et ubetinget forbud mod adoption, hvis nogen, der skal give samtykke til

adoption, modtager betaling, mens det af praksis fra Den Europæiske Men-

neskerettighedsdomstol (Menneskerettighedsdomstolen) følger, at der i

hver enkelt sag om adoption skal foretages en konkret vurdering, bl.a. med

inddragelse af, hvad der er bedst for det pågældende barn.

Samtlige syv højesteretsdommere, der deltog ved sagens afgørelse, udtalte i

dommen, at der på den baggrund er behov for, at lovgivningsmagten tager

bestemmelsen i adoptionslovens § 15 op til overvejelse. Højesteret udtalte

endvidere, at det

–

indtil der måtte foreligge en ny regulering

–

følger af

Menneskerettighedskonventionen, at der skal foretages en konkret vurde-

ring af, om afslag på stedbarnsadoption vil være i strid med konventionens

artikel 8.

I den konkrete sag fandt Højesteret (med dommerstemmerne 4 mod 3) efter

en samlet vurdering, at den interesse, som børnene havde i at blive adopteret

Side 2/6

af den danske kvinde

–

afvejet over for de generelle hensyn til børns beskyt-

telse mod at blive gjort til genstand for handel og til at modvirke udnyttelse

af sårbare kvinder

–

ikke indebar, at afslaget på adoptionsbevilling på tids-

punktet for Højesterets afgørelse måtte anses for en krænkelse af Menne-

skerettighedskonventionens artikel 8. Ankestyrelsens afslag på adoption var

således korrekt.

Det bemærkes for fuldstændighedens skyld, at dommen ikke angik spørgs-

målet om surrogataftalers (rugemoderaftalers) lovlighed efter dansk ret.

Højesteretsdommer, dr.jur. Jens Peter Christensens kronik rejser navnlig

spørgsmålet om det principielle forhold mellem lovgivningsmagten og dom-

stolene. Som anført af Jens Peter Christensen må Højesterets udtalelse om,

at der er behov for, at lovgivningsmagten tager bestemmelsen i adoptions-

lovens § 15 op til overvejelse, anses for noget meget specielt.

Lovgiver tog i forbindelse med inkorporeringen af Den Europæiske Menne-

skerettighedskonvention i dansk ret ved lov nr. 285 af 29. april 1992 om

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention stilling til en række princi-

pielle spørgsmål om forholdet mellem lovgivningsmagten og domstolene i

relation til konventionen. Af bemærkningerne til det lovforslag, som ligger

til grund for inkorporeringsloven, fremgår bl.a. følgende om forholdet mel-

lem dansk lovgivning og Menneskerettighedskonventionen (Folketingsti-

dende 1991-92, tillæg A, lovforslag nr. L 230, sp. 5467-71):

”4.3.

Udvalgets overvejelser.

4.3.1.Retsvirkningerne af en inkorporering.

[…]

Udvalget har endvidere fundet at burde fremhæve, at det først og

fremmest tilkommer lovgivningsmagten at ændre relevante lov-

bestemmelser, når der træffes nye afgørelser af konventionsorga-

nerne. Den tradition, som der nærmere er redegjort for i betænk-

ningens kapitel 4, hvorefter regeringen fremsætter nødvendige

lovforslag til opfyldelse af konventionsforpligtelser som afklaret

i Domstolens praksis, bør videreføres. Kun hvis disse forudsæt-

ninger opfyldes løbende, kan man efter udvalgets opfattelse fast-

holde, at domstole og andre retsanvendende myndigheder kan gå

ud fra en formodning om, at lovgivningen er forenelig med kon-

ventionskomplekset.

Udvalget har således ikke forestillet sig, at domstole og andre

retsanvendende myndigheder særlig ofte vil blive stillet over for

at skulle tage stilling til en virkelig konflikt mellem en lov- og en

Side 3/6

konventionsbestemmelse. Formålet med en inkorporering er

imidlertid at gøre det klart, at en sådan konflikt erkendes som en

mulighed af lovgivningsmagten, og at det er ønsket, at de retsan-

vendende myndigheder ikke skal føle sig forpligtet til at træffe

afgørelser i strid med konventionskomplekset, f.eks. fordi en lov

ikke giver en domstol kompetence til at træffe en afgørelse, der

kræves efter konventionens artikel 5, eller fordi en lov er formu-

leret generelt uden at tage hensyn til, at anvendelsen i en konkret

situation kan komme strid med f.eks. konventionens artikel 3 eller

artikel 8.

Loven skal navnlig danne grundlag for, at domstolene og andre

retsanvendende myndigheder løbende kan tage hensyn til nyere

praksis fra konventionsorganerne, som lovgivningsmagten ikke

har haft adgang til at tage stilling til.

Skulle der være konflikt mellem en ældre lovregel og inkorpore-

ringsloven, vil gennemførelse af inkorporeringsloven indebære,

at love, der er ældre end inkorporeringslovens ikrafttrædelsestids-

punkt, principielt må vige i kraft af det almindelige lex posterior-

princip.

Er en domstol eller en anden retsanvendende myndighed i tvivl

om, hvorvidt Folketinget for så vidt angår senere love har villet

fravige en konventionsforpligtelse, må stillingtagen hertil ske ef-

ter gennemgang af samtlige relevante retskilder, herunder bl.a.

navnlig den pågældende lovbestemmelses forarbejder. Har Fol-

ketinget ønsket at fravige en konventionsbestemmelse og/eller en

bestemt fortolkning heraf, må den senere lovbestemmelse i så-

danne tilfælde gå forud for den omhandlede konventionsbestem-

melse. De retsanvendende myndigheder og domstole har i disse

tilfælde ikke mulighed for at anlægge en folkeretskonform for-

tolkning af den pågældende lovbestemmelse.

Hvis konflikten beror på, at konventionskomplekset er blevet til-

lagt en ændret rækkevidde ved konventionsorganernes praksis, er

det formentlig af mindre betydning, hvor gammel den danske re-

gel er. Her må det følge af almindelige fortolkningsprincipper om

forholdet mellem folkeret og national ret, at domstolene skal søge

at hindre, at konflikten bliver reel. […]

Det vil imidlertid fortsat være den danske regerings ansvar, at

Danmark lever op til sine forpligtelser i medfør af konventionen.

En konstateret uoverensstemmelse mellem en nyere lov og loven

om Den europæiske Menneskerettighedskonvention kan derfor

efter omstændighederne føre til, at det af regeringen må overvejes

at søge tilvejebragt overensstemmelse med konventionsforplig-

telser ved forelæggelse af et lovforslag herom for Folketinget.

Side 4/6

På grund af konventionsbestemmelsernes særlige karakter vil der

ofte være tale om udfyldning af brede standarder. Domstolene er

hidtil veget tilbage for at foretage en selvstændig fortolkning og

udfyldning, som ikke har klar støtte i konventionsorganernes

praksis, og som har vidtgående konsekvenser for det danske sam-

fund. […]

En tilsvarende problemstilling kan foreligge i tilfælde, hvor det

gøres gældende at en klar lovbestemmelse er i strid med konven-

tionen. Som eksempel kan nævnes, at efter den tidligere retstil-

stand i Danmark havde kun moderen forældremyndigheden over

et barn uden for ægteskab. Efter loven var det ikke muligt at over-

føre forældremyndigheden til faderen uden moderens samtykke.

Så længe der ikke forelå en afgørelse fra menneskerettighedsor-

ganerne, der fastslog, at denne retstilstand var i strid med konven-

tionen, ville domstolene have været afskåret fra at give faderen

del i forældremyndigheden, og spørgsmålet måtte i givet fald

have været henskudt til lovgivningsmagten.

Efter udvalgets opfattelse bør inkorporeringen af konventionen

ikke medføre en ændret løsning på en konflikt som den be-

skrevne. Domstolene bør ikke ud fra en selvstændig fortolkning

af konventionsbestemmelserne undlade at håndhæve en klar lov-

bestemmelse, særligt fordi afgørelsen af, på hvilke betingelser fa-

deren skulle kunne overtage forældremyndigheden (eller en del

heraf), indebærer et valg mellem flere muligheder. […] Dette

gælder i hvert fald første gang problemet opstår. Afstår lovgiv-

ningsmagten fra at gennemføre lovgivning, kan domstolene være

nødt til at tage stilling. Noget sådant er sket på andre retsområder,

f.eks. for så vidt angår formueforholdet mellem ugifte samle-

vende.”

Det bemærkes, at det fremgår af pkt. 5 i de almindelige bemærkninger til

lovforslaget, at Justitsministeriet kunne tiltræde udvalgets ovennævnte syns-

punkter. Det fremgår endvidere, at ved den inkorporeringsform, der er valgt

i forslaget, tilsigtes ikke nogen ændring af balancen mellem lovgivnings-

magten og domstolene.

Ved inkorporeringen af Menneskerettighedskonventionen i dansk ret har

lovgivningsmagten, som det fremgår ovenfor under pkt. 2, valgt en ordning,

der bl.a. indebærer, at det i første række er regeringen

–

efter omstændighe-

derne ved fremsættelse af lovforslag

–

der er ansvarlig for, at Danmark lever

op til sine forpligtelser i medfør af konventionen. Endvidere er det forudsat,

at de danske domstole ikke ud fra en selvstændig fortolkning af konventi-

onsbestemmelserne bør undlade at håndhæve en klar lovbestemmelse.

Side 5/6

For så vidt angår tilfælde, hvor der foreligger praksis fra Menneskeret-

tighedsdomstolen, som lovgivningsmagten ikke har haft adgang til at tage

stilling til, er det forudsat, at danske domstole (og andre retsanvendende

myndigheder) løbende kan tage hensyn til denne praksis. Som anført i be-

mærkningerne til lovforslaget til inkorporeringsloven følger det af alminde-

lige fortolkningsprincipper om forholdet mellem folkeret og national ret, at

hvis en regelkonflikt beror på, at konventionen er blevet tillagt en ændret

rækkevidde gennem praksis, skal domstolene søge at hindre, at konflikten

bliver reel. Det er således en følge af den ordning, som lovgivningsmagten

har valgt ved inkorporeringen af Menneskerettighedskonventionen, at Men-

neskerettighedsdomstolens praksis kan have betydning for dansk ret.

Det bemærkes, at det af højesteretsdommer, dr.jur. Jens Peter Christensen

anførte, synes at være fuldt ud i overensstemmelse med de forudsætninger

om det grundlæggende forhold mellem lovgivningsmagten og domstolene,

som kommer til udtryk i de ovenfor citerede bemærkninger til lovforslaget

til inkorporeringsloven.

Som det fremgår ovenfor under pkt. 1, tilkendegav Højesteret i dommen

af 16. november 2020, at der på baggrund af konflikten mellem adoptions-

lovens § 15 og praksis fra Menneskerettighedsdomstolen er behov for, at

lovgivningsmagten tager bestemmelsen i adoptionslovens § 15 op til over-

vejelse. Det kan i den forbindelse oplyses, at Social- og Indenrigsministe-

riet, hvorunder adoptionsloven hører, er ved at overveje, hvad dommen gi-

ver anledning til.

Side 6/6