Finansudvalget 2020-21
FIU Alm.del
Offentligt
2368041_0001.png
Kammeradvokaten
24. JANUAR 2014
J.nr.: 7508697 KLH/t.kl
Transportministeriet
Frederiksholms Kanal
27
1220
København K
Att.: Chefkonsulent Carsten Marckstrøm og
selskabsdirektør Michael Birch
SENDT PR. MAIL: [email protected] og [email protected]
Post Danmarks regnskabsreglement
Jeg har den l O. januar
2014
tilkendegivet, at jeg er enig i konklusionen i ministeriets rede­
gørelse af samme dato, hvorefter "[
..} Regnskabsreglementet for Post Danmark- og de
deri indeholdte IC-principper for fordelingen af omkostningerne- er udtryk for en korrekt
implementering af pos/direktivet. "
Jeg har efterfølgende fra Transportministeriet modtaget kopi af to notater af henholdsvis
14.
og
15.
januar
2014
fra advokatfirmaet Bech-Bruun samt af et notat af
16.
januar
2014
udar­
bejdet
af Sune Troels Poulsen, docent, ph.d, Det juridiske Fakultet, Københavns Universi­
tet. Notaterne er alle
udarbejdet på foranledning af FK Distribution.
I forlængelse heraf er jeg blevet anmodet om at oplyse, om disse notater giver mig anled­
ning til supplerende bemærkninger.
På den baggrund skal det indledningsvis bemærkes, at det ikke forekommer hensigtsmæs­
sigt at kommentere alle enkeltheder i notaterne, og at jeg i det følgende derfor blot vil
kommentere de centrale kritikpunkter, som kommer til udtryk i notaterne. Af de grunde, der
redegøres for i det følgende, giver notaterne mig ikke anledning til at ændre min vurdering:
l.
Konkurrenceretlig praksis, herunder Højesterets dom af 15. februar 2013
Som beskrevet i Transportministeriets Redegørelse af l O. januar
2014,
baserer regnskabs­
reglementet for Post Danmark A/S sig grundlæggende på en fordeling af omkostningerne
efter IC-principper, således at omkostninger, der er nødvendige for at opretholde befor­
dringspligten ("network capacity"), fordeles til befordringspligtsområdet, mens inkremen­
tene omkostninger, dvs. �½e meromkostninger der er forbundet med de enkelte tjenester og
produkter ("network usage"), henføres til disse.
Kammeradvokaten
Vester Farimagsgade 23
DK-1606 Kobenhavn V
Telefon
+4S
33 IS 20 IO
Fax
+4S
33 IS 61
IS
www.kammeradvokaten.dk
8635519vl
 FIU, Alm.del - 2020-21 - Endeligt svar på spørgsmål 241: MFU spm. om ministeren vil udarbejde et notat om brugen af incremental costs i Post Danmarks afregning mellem befordringspligtige og ikke-befordringspligtige produkter, til transportministeren
2368041_0002.png
Kammeradvokaten
24. JANUAR 2014
En test baseret på en sådan omkostningsfordeling anvendte Kommissionen i sin afgørelse af
20.
marts
200
l i Deutsche Post-sagen ved vurderingen af, om Deutsche Post havde mis­
brugt en dominerende stilling ved at anvende underbudspriser på det ikke­
befordringspligtige område, , jf. navnlig afgørelsens punkt
8-1
O og punkt
35-36.
Testen,
som Konkurrencerådet også har anvendt i forhold til Post Danmark, ligger til grund for
regnskabsreglementets udformning.
Det er uklart for mig, hvad der er baggrunden for, at der i Bech-Bruuns notat af
14.
januar
2014
tilsyneladende rejses tvivl om, hvorvidt Kommissionen faktisk anvendte en sådan test
i Deutsche Post-afgørelsen, da det efter min opfattelse fremgår utvetydigt af afgørelsen.
Dette lægges også til grund i Sune Troels Poulsens notat af
16.
januar
2014.
notaterne rejser både Bech-Bruun og Sune Troels Poulsen det spørgsmål, om denne test er
den eneste mulige test, og Bech-Bruun rejser endvidere særskilt spørgsmålet, om denne test
fortsat kan anses for at være udtryk for gældende ret, da det er baseret på en afgørelse fra
200
l , og da konkurrenceområdet er et retsområde, der udvikles hurtigt.
l
Overordnet bemærker jeg herom, at det efter min opfattelse ikke er muligt at pege på hver­
ken EU-retlig eller dansk praksis efter Deutsche Post-afgørelsen, hvori der er anvendt en
anden test ved vurderingen af, om der er udøvet et misbrug af en dominerende stilling i
henhold til konkurrencereglerne specifikt i relation til befordringspligtige virksomheder på
postområdet Notaterne indeholder heller ingen henvisninger til en sådan praksis.
Højesterets dom af
15.
februar
2013
baserer Højesteret sig på en vurdering af omkostnin­
gerne opgjort efter de omhandlede principper, og også i EU-Domstolens dom af
27.
marts
2012
vedrørende de præjudicielle spørgsmål, som var blevet forelagt af Højesteret i sagen,
lægges testen til grund. Dette anerkendes ligeledes i Su�½e Troels Poulsens notat.
l
Jeg mener derfor ikke, at der er noget grundlag for at rejse tvivl om, at en omkostningsfor­
deling baseret på IC-principper udgør et egnet grundlag for at vurdere, om der foreligger et
misbrug af en dominerende stilling i form af såkaldt predatory pricing for en befordrings­
pligtig virksomhed på postområdet Det taler klart for at udforme regnskabsreglementet på
en måde, som netop muliggør en sådan test.
Da der i hvert fald på nuværende tidspunkt ikke er støtte i konkurrencemyndighedernes eller
domstolenes praksis for, at en anden test kan (eller bør) anvendes, mener jeg derfor, at hen­
synet til at muliggøre en konkurrenceretlig vurdering taler klart imod at ændre regnskabs­
reglementet og de grundprincipper, som det bygger på.
Side
215
 FIU, Alm.del - 2020-21 - Endeligt svar på spørgsmål 241: MFU spm. om ministeren vil udarbejde et notat om brugen af incremental costs i Post Danmarks afregning mellem befordringspligtige og ikke-befordringspligtige produkter, til transportministeren
2368041_0003.png
Kammeradvokaten
24. JANUAR 2014
2.
Postdirektivet og navnlig direktivets artikel14, stk. 3, litra b (iv)
Postdirektivets artikel
14
fast�½ætter overordnede og generelle principper for de krav til
regnskabsførelse, regnskabsmæssig opdeling og omkostningsfordeling, som medlemsstater­
ne skal sikre, at de befordringspligtige virksomheder anvender. Bestemmelsen har som væ­
sentligt formål at sikre, at de befordringspligtige virksomheder løbende udformer deres
regnskaber på en måde, som muliggør en bedømmelse efter konkurrencereglerne, herunder i
relation til spørgsmålet om der anvendes underbudspriser, der udgør et misbrug af en domi­
nerende stilling.
Bestemmelsen anvender ikke, og har på intet tidspunkt anvendt, begrebet inkrementelle
omkostninger, men da der er tale om en ret overordnet beskrivelse af de principper, som
medlemsstaterne skal sikre anvendt af de befordringspligtige virksomheder, udelukker be­
stemmelsen efter min opfattelse heller ikke, at medlemsstaterne tager udgangspunkt i en
regnskabsmæssig opdeling eller omkostningsfordeling, der følger de IC-principper, som
Kommissionen selv anvendte i Deutsche Post-afgørelsen. Som Transportministeriet har
oplyst i sin redegørelse af I O. januar
20
I
4,
blev dette da også accepteret af Kommissionen,
da Transportministeriet rejste spørgsmålet forud for gennemførelsen af
2006-
regnskabsreglementet for Post Danmark.
I
2008
blev i postdirektivet indsat følgende bestemmelse i artikel
14,
stk.
3,
litra b (iv):
''fællesomkostninger, der er nødvendige for at levere både tjenester, der er omfattet
af befordringspligten, og tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten, fordeles
på passende måde; der skal anvendes samme omkostningsfaktorer på henholdsvis
tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og tjenester, der ikke er omfattet af
befordringspligten "
Som jeg forstår deres synspunkter, er det både Bech-Bruuns og Sune Troels Poulsens opfat­
telse, at denne bestemmelse ikke er blevet korrekt implementeret i Post Danmarks regn­
skabsreglement
Hertil bemærkes, at regnskabsreglementet faktisk er blevet ændret, således at det nu inde­
holder en bestemmelse i §
4,
stk.
3,
litra f, hvorefter fællesomkostninger, der er nødvendige
for at levere både tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og tjenester, der ikke er
omfattet af befordringspligten, fordeles helt som foreskrevet i postdirektivets artikel
14,
stk.
3,
litra f, idet der dog i regnskabsreglementets bestemmelse er tilføjet en parentes, hvoraf
det fremgår, at den kun omfatter"
ikke-henførbare fællesomkostninger".
"Henførbare fællesomkostninger"
er i regnskabsreglementets §
4,
stk.
3,
litra b, defineret
som de omkostninger, der kan
''fordeles efter en direkte analyse af omkostningernes oprin­
delse ".
Det er efter min opfattelse i fuld overensstemmelse med postdirektivets bestemme)-
Side 3/5
 FIU, Alm.del - 2020-21 - Endeligt svar på spørgsmål 241: MFU spm. om ministeren vil udarbejde et notat om brugen af incremental costs i Post Danmarks afregning mellem befordringspligtige og ikke-befordringspligtige produkter, til transportministeren
2368041_0004.png
Kammeradvokaten
24. JANliA R 1014
ser, der som overordnet og primær regel for fordelingen af fællesomkostninger fastsætter, at
fællesomkostningerne fordeles så vidt muligt på grundlag af en direkte analyse af omkost­
ningernes oprindelse ",
jf. direktivets artikel
14,
stk.
3,
litra b (i).
Det ''hierarki'' for fordelingen af fællesomkostninger, som direktivets artikel
14,
stk.
3,
er
opbygget efter, indebærer derfor efter min opfattelse, at bestemmelsen må forstås således, at
det kun er i tilfælde, hvor fællesomkostninger ikke kan fordeles efter en sådan direkte ana­
lyse af deres oprindelse (dvs. efter princippet i punkt (i)), at det bliver relevant at foretage
en fordeling efter de principper, som opregnes i de følgende punkter (punkterne (ii)-(iv)).
Spørgsmålet er derfor reelt, om direktivets artikel
14,
stk.
3,
litra b (iv), indebærer, at de IC­
principper, der ligger til grund for udformningen af regnskabsreglementets §
4,
stk.
3,
litra a
og c, ikke længere kan opretholdes.
Der er efter min opfattelse imidlertid ingen modstrid mellem direktivet og regnskabsregle­
mentet på dette punkt.
Da postdirektivets artikel
14
som nævnt kun fastsætter overordnede principper for med­
lemsstaternes krav til de befordringspligtige virksomheders regnskabsførelse, mener jeg
ikke, at der er grundlag for at forstå direktivets artikel
14,
stk.
3,
litra b (iv), og dermed
regnskabsreglementets §
4,
stk.
3,
litra f, således, at det efter bestemmelsens ikrafttræden
ikke længere er muligt at fordele omkostningerne med udgangspunkt i de i bl.a. Deutsche
Post-sagen anvendte IC-principper.
Jeg lægger herved vægt på, at bestemmelsen i artikel
14,
stk.
3,
litra b
(iv)/regnskabsreglementets §
4,
stk.
3,
l-itra f, efter sin ordlyd kun omfatter fællesomkost­
ninger, som er nødvendige for at levere både tjenester, der er omfattet af befordringspligten,
Qg
tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten.
Selv om jeg ikke har kendskab til, hvordan Post Danmark præcist fordeler sine fællesom­
kostninger i praksis, er det efter min vurdering oplagt, at der kun er få fællesomkostninger i
de befordringspligtige virksomheder, som kan karakteriseres som "nødvendige" for at sikre
varetagelsen af virksomhedens tjenester både inden for og uden for det befordringspligtige
område. Ordlyden af direktivets artikel
14,
stk.
3,
litra b (iv), forudsætter nemlig, at der er
tale om fællesomkostninger, der fortsat ville skulle afholdes fuldt ud (være "nødvendige"),
uanset om den befordringspligtige virksomhed ikke længere skulle varetage befordrings­
pligten, og/eller uanset om den pågældende virksomhed fremover kun skulle udøve ydelser
og tjenester omfattet af befordringspligten.
Bestemmelsen vedrører altså en meget begrænset type af omkostninger, nemlig de omkost­
ninger der fortsat skal afholdes fuldt ud, uanset om befordringspligten opretholdes eller ej.
Bech-Bruun og Sune Troels Poulsen synes derimod, i strid med den klare ordlyd, at forud-
Side 4/5
 FIU, Alm.del - 2020-21 - Endeligt svar på spørgsmål 241: MFU spm. om ministeren vil udarbejde et notat om brugen af incremental costs i Post Danmarks afregning mellem befordringspligtige og ikke-befordringspligtige produkter, til transportministeren
2368041_0005.png
Kammeradvokaten
24. JANUAR 2014
sætte, at direktivets artikel I
4,
stk.
3,
litra b (iv), udgør hovedreglen for fordelingen af en
befordringspligtig virksomheds fællesomkostninger.
·I
den forbindelse bemærkes det i øvrigt, at jeg har fået oplyst, at Transportministeriet har
forespurgt Kommissionen, om bestemmelsens indførelse indebar, at det ikke længere ville
være muligt at operere med et regnskabsreglement, der tog udgangspunkt i de i bl.a. Deut­
sche Post-sagen anvendte IC-principper, og at Kommissionen, omend uformelt, har bekræf­
tet, at bestemmelsen ikke var til hinder herfor.
Sammenfattende giver de fremsendte notater mig altså ikke grundlag for at ændre den vur­
dering, som jeg tidligere har givet udtryk for, hvorefter regnskabsreglementet for Post
Danmark er udtryk for en korrekt implementering af postdirektivet
MfK
K
venlig hilsen
-
Kammeradvokat
�½
�½
*
ge
t�½St
en
Side 5/5