UUI, Alm.del - 2020-21 - Bilag 67: Orientering vedr. juridiske analyse af mulighederne for overførsel af asylansøgere, fra udlændinge- og integrationsministeren

Udlændinge- og Integrationsudvalget 2020-21
UUI Alm.del Bilag 67
Offentligt

Notat

Januar 2021

Juridisk analyse af mulighederne for overførsel af asylansøgere til asylsagsbe-

handling i et tredjeland inden for rammerne af international ret

Indledning

Som led i arbejdet med realiseringen af regeringens ambition om et retfærdigt og

humant asylsystem er der foretaget en juridisk analyse af, hvorvidt det inden for

rammerne af Danmarks internationale forpligtelser er muligt at flytte asylsagsbe-

handlingen og indkvarteringen af asylansøgere til et land uden for EU. Arbejdet har

centreret sig omkring to modeller:

model 1

varetages asylsagsbehandlingen og indkvarteringen i modtagecentret af

danske myndigheder i det pågældende tredjeland. Det sker i henhold til dansk lov-

givning og Danmarks folkeretlige forpligtelser. Modellen forudsætter tilstedevæ-

relse af danske myndighedspersoner, f.eks. til udførelse af asylsagsbehandlingen.

model 2

lægges der op til, at det aftales, at det er tredjelandets egne myndigheder,

der varetager asylsagsbehandlingen efter overførslen til tredjelandet. Det sker i

henhold til tredjelandets egen lovgivning og folkeretlige forpligtelser, men da Dan-

mark er aftalepart, skal det i aftalen fastsættes, at tredjelandet skal respektere Dan-

marks folkeretlige forpligtelser.

Det forudsættes i begge modeller, at Danmark ikke yder beskyttelse i tilfælde af, at

asylansøgeren får tildelt asyl. Beskyttelsen ydes derimod af det pågældende tred-

jeland. Meddeles ansøgeren afslag på asyl, er det efter både model 1 og model 2

det pågældende tredjeland, der drager omsorg for udsendelsen af den pågæl-

dende.

Hverken Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) eller EU-Domstolen

har haft lejlighed til at forholde sig til de skitserede ordninger, og den juridiske vur-

dering er derfor forbundet med nogen usikkerhed. Med dette forbehold vurderes

det sa

e fatte de, at Da arks folkeretlige forpligtelser, av lig FN’s Flygt i -

gekonvention og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK), ikke er

til hinder for, at Danmark indgår en aftale om overførsel af asylansøgere med hen-

blik på indkvartering og behandling af asylansøgningerne i et eller flere tredjelande.

Danmarks forpligtelser over for EU vurderes ligeledes ikke at være til hinder herfor.

Side

1/6

UUI, Alm.del - 2020-21 - Bilag 67: Orientering vedr. juridiske analyse af mulighederne for overførsel af asylansøgere, fra udlændinge- og integrationsministeren

Analysen har vist, at Danmark er underlagt en række forpligtelser, der skal iagttages

i udmøntningen af en model.

Ordningerne, som forudsat i begge modeller, kræver lovhjemmel i dansk ret.

Folkeretlige forpligtelser

Model 1

Den forventelige danske jurisdiktionsudøvelse efter model 1 indebærer forpligtel-

ser for Danmark i forhold til indkvarteringen og asylansøgerne i modtagecentret.

I model 1 vil Danmark som følge af sin myndighedsudøvelse i modtagecentret i tred-

jelandet udøve jurisdiktion i forhold til bl.a. EMRK. Det betyder, at Danmark vil være

ansvarlig for overholdelse af forpligtelserne efter EMRK, for så vidt angår asylansø-

gerne i det danske modtagecenter, herunder i forhold til retssikkerhedsgarantier,

basale fornødenheder, medicinsk behandling, særlige beskyttelsesbehov, asylsags-

behandling, m.v.

På tilsvarende vis vil Danmarks øvrige folkeretlige forpligtelser, herunder navnlig i

edfør af FN’s Flygt i geko ve tio , FN’s Bør eko ve tio , FN’s Ha di apko -

vention og den Internationale Konvention om Borgerlige og Politiske Rettigheder

(ICCPR), efter omstændighederne, skulle iagttages i forbindelse med indkvarterin-

gen og asylsagsbehandlingen.

Så vidt ses baserer ingen af de kendte modeller, herunder EU/Tyrkiet-, USA- eller

Australien-aftalerne, sig på model 1. Det, som kendetegner de nævnte eksempler,

er, at det er tredjelandets myndigheder, som forestår indkvartering af asylansøgere

og foretager asylsagsbehandlingen.

Model 2

I model 2 lægges der op til, at det aftales, at det er tredjelandets egne myndigheder,

der varetager asylsagsbehandlingen og indkvarteringen efter overførslen til tredje-

landet i henhold til landets nationale lovgivning, men inden for Danmarks folkeret-

lige forpligtelser. Som følge af at det forventes, at Danmark i væsentlig grad vil fi-

nansiere og stå for den overordnede organisering af asylsagsbehandlingen i tredje-

landet, kan det ikke udelukkes, at også denne model vil indebære, at Danmark bli-

ver ansvarlig efter bl.a. EMRK i et eller andet omfang, for så vidt angår de handlin-

ger, tredjelandet foretager i forbindelse med asylsagsbehandlingen og indkvarte-

ringen.

For begge modeller

Det gør sig gældende for begge modeller, at danske repræsentanters kontrol og

magtanvendelse ved en eventuel ledsaget tvangsmæssig overførsel til et tredjeland

Side

2/6

UUI, Alm.del - 2020-21 - Bilag 67: Orientering vedr. juridiske analyse af mulighederne for overførsel af asylansøgere, fra udlændinge- og integrationsministeren

efter omstændighederne i den konkrete sag kan medføre, at ansøgeren er under

dansk jurisdiktion efter EMRK. Det betyder, at Danmark er bundet af bl.a. EMRK og

kan ifalde ansvar ved eventuelle brud på konventionen. Overførslen kan efter de

faktiske omstændigheder være i strid med EMRK artikel 3 om forbuddet mod tor-

tur, umenneskelig eller nedværdigende behandling, såfremt der f.eks. anvendes

unødvendig eller overdreven magtanvendelse.

Princippet om non-refoulement og begrænsninger i personkredsen, der kan over-

føres

Muligheden for at overføre asylansøgere til et tredjeland med henblik på asylsags-

behandling og indkvartering inden for rammerne af Danmarks folkeretlige forplig-

telser forudsætter efter begge modeller, at overførslen i det enkelte tilfælde sker

under overholdelse af princippet om non-refoule

e t, so

l.a. følger af FN’s

Flygtningekonvention og EMRK.

Det følger af princippet om non-refoule

e t i FN’s Flygt i geko ve tion,

at en

flygtning ikke må udvises eller afvises til et område, hvor hans liv eller frihed vil

være truet på grund af hans race, religion, nationalitet, hans tilhørsforhold til en

særlig social gruppe eller hans politiske anskuelser eller derfra udsendes til et land,

hvor det er tilfældet.

Rækkevidden af princippet om non-refoulement er bredere i andre konventioner,

heru der EMRK, e d i FN’s Flygt i geko ve tio . Det følger af EMD’s praksis ed

hensyn til artikel 2 om ret til livet, at en asylansøger ikke må udsendes, hvis der

foreligger vægtige grunde til at antage, at vedkommendes liv vil være i fare i mod-

tagerlandet. Efter EMRK artikel 3 må ingen underkastes tortur eller umenneskelig

eller edværdige de eha dli g eller straf. Det følger af EMD’s fortolkning

af artik-

len, at et medlemsland ikke må udsende en person, hvis der foreligger vægtige

grunde til at antage, at der er en reel risiko for, at den pågældende vil blive udsat

for en behandling, der er i strid med artikel 3.

Såfremt princippet om non-refoulement, herunder efter EMRK, ikke kan anses som

opfyldt i det enkelte tilfælde, vil asylansøgeren hverken efter model 1 eller model

2 kunne overføres til asylsagsbehandling i tredjelandet.

Danmark vil endvidere efter artikel 8 i EMRK om ret til respekt for privatliv og fami-

lieliv kunne være forhindret i at overføre en asylansøger, der har en nærtstående

familierelation i Danmark, f.eks. herboende ægtefælle eller børn. Ligesom det vil

kunne være i strid med artikel 3 i EMRK at overføre visse meget alvorligt syge asyl-

ansøgere, som ikke vil kunne modtage livsnødvendig sundhedsbehandling i tredje-

landet. Sådanne asylansøgninger skal i stedet behandles i Danmark, hvor indkvar-

Side

3/6

UUI, Alm.del - 2020-21 - Bilag 67: Orientering vedr. juridiske analyse af mulighederne for overførsel af asylansøgere, fra udlændinge- og integrationsministeren

tering ligeledes skal finde sted. Tildeles ansøgeren asyl i disse situationer, ydes be-

skyttelsen i Danmark, ligesom det vil være Danmark, der drager omsorg for udsen-

delsen af den pågældende ved afslag på asyl.

For særligt sårbare personer og personer med særlige behov, herunder børn og

personer med funktionsnedsættelse, skal det ved beslutningen om overførsel sik-

res, at forholdene på indkvarteringsstedet er passende, og at Danmarks folkeretlige

forpligtelser, herunder efter EMRK, FN's konvention om rettigheder for personer

med handicap og FN's konvention om barnets rettigheder, vil blive overholdt. Det

kan eventuelt ske ved en specifik garanti herfor.

Beslutning om overførsel fra Danmark til et tredjeland skal ske på baggrund af en

vurdering af asylansøgerens individuelle omstændigheder, og asylansøgeren skal

høres i forbindelse med vurderingen.

Beslutningen om overførsel skal kunne påklages, og klagen skal tillægges opsæt-

tende virkning, såfremt asylansøgeren gør gældende og kan fremlægge vægtige

grunde til tro, at overførslen vil indebære, at vedkommende er i en reel risiko for at

blive udsat for behandling i strid med EMRK artikel 3 om forbuddet mod tortur,

umenneskelig eller nedværdigende behandling eller EMRK artikel 2 om retten til liv.

I sager, hvor ansøger fremsætter en rimelig begrundet klage om, at en overførsel

vil krænke artikel 8 om retten til privat- og familieliv, stilles der ikke krav om auto-

matisk opsættende virkning af klagen, men klagen vil efter omstændighederne

skulle tillægges opsættende virkning, hvis dette er nødvendigt for at sikre, at klagen

udgør et effektivt retsmiddel.

Det skal endvidere sikres, at der ikke etableres en ordning, hvor forholdene for de

asylansøgere, der indkvarteres i Danmark, og forholdene i tredjelandet vil udgøre

ulovlig forskelsbehandling.

Aftalegrundlag

Begge modeller vil forudsætte indgåelse af en folkeretligt bindende aftale (traktat)

mellem Danmark og tredjelandet med henblik på etablering af en ordning om over-

førsel af asylansøgere til tredjelande. Regeringen forhandler og indgår folkeretligt

bindende aftaler. Folketingets samtykke er nødvendigt efter grundlovens § 19, stk.

1, hvis Folketingets medvirken til opfyldelse af traktatforpligtelsen er påkrævet, el-

ler hvis traktatforpligtelsen i øvrigt er af større betydning.

Aftalegrundlaget mellem Danmark og tredjelandet om de overordnede rammer kan

efter omstændighederne suppleres af specifikke garantier for enkeltpersoner, der

har et særligt beskyttelsesbehov.

Side

4/6

UUI, Alm.del - 2020-21 - Bilag 67: Orientering vedr. juridiske analyse af mulighederne for overførsel af asylansøgere, fra udlændinge- og integrationsministeren

En fastlæggelse af de overordnede rammer i traktatform giver mulighed for en

fasthed i fastlæggelsen af parternes pligter og rettigheder, der samtidig vil være

reguleret af Traktatretskonventionen. Det vil sige, at der vil være en veletableret

folkeretlig ramme for at håndtere og løse evt. problemer, der kan opstå med afta-

len, f.eks. hvordan aftalen kan opsiges, hvordan den skal fortolkes og konsekvenser

af brud på aftalen.

Kredsen af potentielle tredjelande, både efter model 1 og model 2, vil være be-

grænset til lande, med hvilke der kan indgås en aftale, der indeholder tilstrækkelige

garantier med henblik på overholdelse af Danmarks folkeretlige forpligtelser, og

som må forventes at blive efterlevet

i praksis. Efter EMD’s praksis vil der således

være lande med en så ringe menneskeretssituation, at der

–

uanset indgåelsen af

bindende garantier

–

ikke vil kunne oveføres asylansøgere fra Danmark.

Forud for en fuld implementering af model 2 kan man forestille sig forsøgsordnin-

ger i en meget mindre skala, begrænset geografisk, tidsmæssigt og med få perso-

ner. Kravene til form og indhold af en aftale om en sådan ordning vil afhænge af de

konkrete omstændigheder, herunder valg af tredjeland, hvor mange asylansøgere,

der omfattes af en sådan forsøgsordning, m.v.

Danmarks forpligtelser over for EU

Det danske retsforbehold i protokol 22 til Lissabontraktaten om Danmarks stilling

indebærer, at Danmark som udgangspunkt ikke deltager i tredje del, afsnit V, i trak-

taten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, hvorunder hører EU-samarbej-

det om grænsekontrol, asyl og indvandring. Danmark har imidlertid på mellem-

statsligt grundlag indgået en parallelaftale vedrørende Dublinforordningen og Eu-

rodac-forordningen. Herudover deltager Danmark på mellemstatsligt grundlag i

Schengen-samarbejdet i kraft af den såkaldte

”S he ge

-tek

ikalitet”. Det følger

heraf, at Danmark kan tilslutte sig alle retsakter, der udgør en videreudvikling af

Schengen-reglerne. Udsendelsesdirektivet udgør en delvis videreudvikling af

Schengen-reglerne. Danmark har tiltrådt udsendelsesdirektivet på mellemstatsligt

grundlag.

EU-Domstolen har ikke forholdt sig til den foreslåede ordnings forenelighed med

udsendelsesdirektivet. De EU-retsakter, som er omfattet af Danmarks parallelaf-

tale, eller som udgør en videreudvikling af Schengen-reglerne, vurderes ikke at

være til hinder for, at der kan etableres en ordning, hvor der sker overførsel til et

tredjeland med henblik på indkvartering og asylsagsbehandling.

Det følger af EU-Domstolens dom af 17. marts 2016, C-695/15, at Dublinforordnin-

gen ikke indeholder regler, der er til hinder for, at en ansøger overføres til et sikkert

Side

5/6

UUI, Alm.del - 2020-21 - Bilag 67: Orientering vedr. juridiske analyse af mulighederne for overførsel af asylansøgere, fra udlændinge- og integrationsministeren

tredjeland efter asylproceduredirektivet, hverken før eller efter der er truffet afgø-

relse om, hvilket EU-medlemsland der er ansvarligt for asylsagsbehandlingen.

EU-Domstolen har med denne afgørelse ikke forholdt sig til en ordning som forud-

sat i model 1 og model 2. Det bemærkes i øvrigt, at de øvrige Dublinlande vil kunne

have indvendinger mod, at Danmark overfører de tredjelandsstatsborgere, der ef-

ter Dublinforordningen henvises af et Dublinland til Danmark, til asylsagsbehand-

ling i et tredjeland i henhold til model 1 og model 2. Det kan i yderste konsekvens

føre til, at de øvrige Dublinlande som følge heraf lægger til grund, at Danmark i

realiteten har ophævet Dublinsamarbejdet, og at Danmark således ikke længere

kan overføre asylansøgere efter Dublinreglerne.

Side

6/6