TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

Transportudvalget 2020-21
TRU Alm.del Bilag 5
Offentligt

DLA Piper Denmark

Advokatpartnerselskab

Rådhuspladsen 4

1550 København V

Tlf. +45 33 34 00 00

Fax +45 33 34 00 01

CVR 35 20 93 52

[email protected]

www.dlapiper.com

NA VI AI R O G L U FT FA RT S UD D AN N E L S E

Bemærkninger til udtalelse fra Transport- og Boligministeriet

5. oktober 2020

TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

1. Indledning

Transport- og Boligministeriet har i notat af 6. marts 2020 kommenteret DLA

Pipers notat af 21. februar 2020. Ministeriets notat giver anledning til supplerende

bemærkninger.

2. Konklusion

Transport- og Boligministeriet forholder sig ikke til budskabet i notatet af 21.

februar 2020. Af notatet fremgår, at Naviair undlader at konkurrenceudsætte sit

behov for uddannelse af flyveledere, samt at denne manglende konkurrenceud-

sættelse indebærer, at Naviair formentlig betaler for meget for uddannelse samt

muligvis modtager en ringere uddannelse, end det markedet har at tilbyde.

Ministeriets svar giver alene en redegørelse om, at Naviair ikke foretager sig no-

get ulovligt eller indkøber på ringere vilkår end markedsvilkår. Grundlaget for

denne vurdering er udokumenteret. Ministeriet henviser til baggrunden for opret-

telsen af Entry Point North AB, jf. aktstykke 202 af 17. december 2005, der imid-

lertid relaterer sig til markedsforhold i 2005, hvor Entry Point North blev oprettet,

og ikke til forholdene i 2020, hvor andre aktører konkurrerer med Entry Point

North

–

præcis som forudsat i ministeriets egen analyse fra 2009 om luftfartsud-

dannelserne.

Ministeriet fremhæver, at formålet med Entry Point North AB i henhold til akt-

stykket var, at andre operatører kunne købe flyvelederuddannelse af Entry Point

North AB. Dette var et af formålene, men omvendt var det ikke et formål at af-

skære konkurrenter fra at konkurrere med Entry Point North AB eller at sikre

Entry Point North AB monopolstatus. Tværtimod var det et formål, at også andre

kunne udbyde luftfartsuddannelser, jf. også ministeriets analyse fra 2009.

Forespørgslen af 21. februar 2020 inklusiv dette supplerende bidrag vedrører

netop konkurrencen mellem udbydere af flyvelederuddannelse, herunder hensy-

net til, at andre virksomheder kan og skal konkurrere med Entry Point North AB.

Hverken aktstykket eller forarbejderne til lov om Naviair indeholder betragtnin-

ger om, at Entry Point North AB skal være monopolist i markedet for flyveleder-

uddannelse. Tværtimod er der i Transportministeriets analyse af luftfartsuddan-

nelserne fra 2009 refereret et hensyn om at skabe mulighed for øget konkurrence

mellem udbydere af luftfartsuddannelse. Dette var netop hensynet bag at udskille

uddannelse fra Naviair.

Ministeriet fokuserer i sit svar af 6. marts 2020 på, at Naviair via Entry Point

North AB skulle have mulighed for at udbyde sine ydelser internationalt. Dette

Side 2

TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

var imidlertid ikke baggrunden for henvendelsen til Transportudvalget. Baggrun-

den for henvendelsen var, at Naviairs adfærd giver Entry Point North AB urime-

lige fordele ved ikke at tage alternative leverandører i betragtning

–

heller ikke

selv om de måtte levere billigere og/eller bedre løsninger.

Ministeriet opfordres derfor til at dokumentere, at Naviair indkøber på markeds-

vilkår, herunder at Naviair stedse har valgt den bedste og/eller billigste leveran-

dør. Ministeriet bør tillige dokumentere, hvorfor det er en ulempe for Naviair at

udbyde sin efterspørgsel. Da Naviair ikke markedstester sin efterspørgsel, er det

formentlig ikke muligt at fremlægge denne dokumentation. Naviair bør derfor i

overensstemmelse med hensynet fra Entry Point North AB, statens behov for at

betale markedspris samt ønsket om at opretholde dynamisk konkurrence sørge

for at udbyde sin efterspørgsel af flyvelederuddannelse. Dette kan alt andet lige

ikke forventes at være en ulempe for Naviair.

3. Markedsforhold

I notatet af 21. februar 2020 er anført en række betragtninger om samhandelsfor-

holdet mellem Naviair og Entry Point North AB. Betragtningerne er anført med

afsæt i den oplevelse, markedet har, idet aftaler og vilkår mellem Naviair og Entry

Point North AB ikke er offentligt tilgængelige.

Transport- og Boligministeriets notat af 6. marts 2020 afviser betragtningerne i

notatet af 21. februar 2020, men fremlægger ingen dokumentation.

Der skal derfor navnlig peges på:

•

Ministeriet afviser, at Naviair har indgået en eksklusivaftale med Entry

Point North AB. Ministeriet opfordres til at fremlægge aftalen samt op-

lyse om, hvor stor en andel af Naviairs indkøb inden for alle undervis-

ningstyper, der foretages hos Entry Point North AB. Vores forståelse er,

at der er delydelser, som Naviair alene indkøber hos Entry Point North

AB. Vi forstår også, at Naviairs indkøb af delydelser hos Entry Point

North AB er så omfattende, at det er at betragte som eksklusivaftaler eller

de facto eksklusivaftaler, fordi leveringsomfanget overstiger 80 pct., her-

under fordi Naviair ikke markedstester sin efterspørgsel, men per auto-

matik gør brug af en rammeaftale, der heller ikke er markedstestet.

•

Ministeriet

oplyser, at Entry Point North AB’s priser er markedspriser.

Begrundelsen herfor er, at Entry Point North AB byder på andre opgaver

end dem for Naviair og vinder nogle af disse udbud. Dette betragtes til-

Side 3

TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

syneladende som dokumentation for markedspris. Denne form for doku-

mentation og argumentation er misvisende. Spørgsmålet angår, om Na-

viair betaler over markedsprisen for indkøb hos Entry Point North AB.

Dette kan ikke dokumenteres med henvisning til andre udbud. Det kan

derimod dokumenteres ved at gennemføre udbud af Naviairs efterspørg-

sel på uddannelse. Som det mindre i det mere kan Naviair fremlægge

konkrete oplysninger om de priser, som Naviair indkøber til, således at

offentligheden kan konstatere, om der er paralleller til markedsprisen.

•

Ministeriet oplyser, at Entry Point North AB drives efter et armslængde

princip

–

også selv om der er personsammenfald mellem ledelsen og vig-

tige sekretariatsfunktioner i Naviair og Entry Point North AB. Alene det

forhold, at der er personsammenfald er meget usædvanligt for et selv-

stændigt fungerende joint venture, der jo skal agere uafhængigt af sine

ejere. Med et armslængdeprincip skal to hensyn varetages. For det første

skal der indadtil være sikkerhed for uafhængighed. Det betyder, at der

skal være protokoller for de medarbejdere, der kan komme i et modsæt-

ningsforhold. For det andet skal der være tillid for udenforstående til at

tro på, at protokollerne følges. Ministeriet opfordres til at fremlægge

disse protokoller samt at fremlægge dokumentation for deres overhol-

delse, for eksempel i form af revisionsrapporter.

4. Udbudsreglerne

Transport- og Boligministeriet anfører, at Navairs indkøb af flyvelederuddan-

nelse hos Entry Point North AB er omfattet af joint venture-reglen i artikel 30 i

forsyningsvirksomhedsdirektivets (direktiv 2014/25) og dermed er undtaget fra

udbud.

Artikel 30 finder anvendelse, når

1. Joint venturet skal være oprettet med henblik på at udføre den på-

gældende aktivitet,

2. Joint venturet skal være oprettet for en periode på mindst tre år og

3. De ordregivende enheder, som joint venturet udgøres af, skal være

en del af joint venturet i mindst samme periode.

Dertil er et joint venture alene omfattet af bestemmelsen, hvis joint venturet er

oprettet med henblik på udførelse af aktiviteter, som nævnt i forsyningsvirksom-

hedsdirektivets artikel 8-14. Af præambelbetragtning nummer 39 til forsynings-

virksomhedsdirektivet følger om artikel 30:

Side 4

TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

”Visse kontrakter vedrørende tjenesteydelser, vareindkøb og bygge-

og an-

lægsarbejder, som den ordregivende enhed har tildelt et joint venture, der be-

står af flere ordregivende enheder, med henblik på udøvelse af aktiviteter, der

er omfattet af dette direktiv, og som den deltager i, bør også udelukkes. Det

bør dog sikres, at denne udelukkelse ikke skaber konkurrenceforvridning til

fordel for de virksomheder eller joint ventures, som er tilknyttet de ordregi-

vende enheder. Der bør fastsættes et passende regelsæt, især vedrørende de

øvre grænser for, hvor stor en del af omsætningen virksomhederne må skaffe

fra markedet, således at de, når denne grænse er nået, mister muligheden for at

få tildelt kontrakter uden udbud, og vedrørende sammensætningen af joint ven-

tures og stabiliteten i forbindelserne mellem disse joint ventures og de ordre-

givende enheder, som de består af. (vores understregning)”

Praksis om anvendelse af artikel 30 er meget sparsom, men som med alle andre

undtagelser i udbudsreglerne og reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet skal

disse fortolkes indskrænkende.

I det foreliggende tilfælde er det meget usandsynligt, at artikel 30 finder anven-

delse. Det skyldes, at oprettelsen Entry Point North AB og visionen for Entry

Point North AB ligger uden for intentionen med undtagelsen i artikel 30.

Baggrunden for artikel 30 er, at ordregiver i visse tilfælde kan udføre sine aktivi-

teter mere hensigtsmæssigt ved at placere disse aktiviteter i et selvstændigt sel-

skab. Dette kan blandt andet og vil ofte være tilfældet, hvor disse aktiviteter har

en mere specialiseret karakter.

Transport- og Boligministeriet anfører, at formålet med oprettelsen af Entry Point

North AB blandt andet var at sikre andre end ejerne adgang til at indkøbe flyve-

lederuddannelse. Formålet med Entry Point North AB var således at skabe en

aktør i markedet, der kunne udbyde uddannelse. Dette bekræftes også ved, at En-

try Point North AB

–

som ministeriet skriver

–

byder på uddannelsesopgaver over

for andre kunder end sine ejere.

Ifølge Entry Point North AB’s hjemmeside er visionen for Entry Point North AB,

at:

”We shall be the premier ATS training academy with global reach and local

presence.”

Denne vision understøttes blandt andet, ved at Entry Point North har etableret sig

i flere lande, herunder i lande, hvor ejerne ikke er til stede. Det understøttes også

Side 5

TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

af, at ejerne samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har vurderet, at Entry Point

North AB er uafhængig af sine ejere.

Entry Point North AB agerer således på det private marked som andre leverandø-

rer af flyvelederuddannelse. Entry Point North AB har en kundeportefølje bestå-

ende af private og offentlige virksomheder, herunder blandt andet Forsvaret, Ma-

ersk Oil, Eltel, og andre kommercielle kunder.

Det følger heraf for det første, at Entry Point North AB ikke er etableret og drevet

med henblik på at understøtte ejerne (de ordregivende myndigheder), men der-

imod med et større perspektiv. Dette understøttes tillige af den oprindelige be-

grundelse for at etablere Entry Point North. For det andet udelukker Naviair pri-

vate aktører fra markedet, når Naviair tildeler kontrakter om flyvelederuddan-

nelse Entry Point North AB uden udbud, hvilket er i strid med bevæggrunden for

artikel 30.

Undtagelsen i artikel 30 synes således ikke at finde anvendelse, og vil derfor ikke

være et fyldestgørende grundlag for at afholde sig fra udbud.

Dertil bemærkes, at Naviair under alle omstændigheder ikke er afskåret fra at

gennemføre udbud, og at dette i overensstemmelse med statens naturlige interesse

i at indkøbe bedst og billigst muligt understøtter, at Naviair udbyder undervis-

ning. Dette skyldes navnlig, at der på dette marked er konkurrence, og at Naviair

derfor potentielt kunne opnå lavere priser og bedre kvalitet ved at markedsteste

sit indkøb gennem udbud. Selv hvis der kunne være hjemmel til at anvende en

undtagelse i udbudsreglerne, gælder der ikke en pligt til at gøre brug af undtagel-

sen. Kun hvis Naviair kan dokumentere, at det også økonomisk er mest fordelag-

tigt for Naviair at undlade udbud, vil det give mening at gøre brug af en undta-

gelse.

5. Konkurrence mellem udbydere af luftfartsuddannelserne

I 2005 vedtog Folketinget det aktstykke, som Transportministeriet har henvist til.

Aktstykket vedrører etableringen af Entry Point North AB. Det følger heraf, at

Entry Point North AB blev etableret som et fællesejet joint venture mellem de

danske, svenske og norske søsterselskaber. Af aktstykket fremgår, at Naviair

kunne spare en million kr. i Entry Point North

AB’s

første år. Forudsætningen

herfor var, at Naviair

–

og de skandinaviske søsterorganisationer

–

uddannede

sine flyveledere på Entry Point North AB. Besparelsen ville blive større, hvis

Entry Point North AB også kunne sælge uddannelse til andre kunder. Der var

Side 6

TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

således en antagelse om, at Naviair skulle anvende Entry Point North AB eksklu-

sivt samt at Entry Point North AB skulle drives som et kommercielt selskab med

fokus på indtjening, således at ejerne opnåede lavere omkostninger til uddan-

nelse.

I 2009 fremlagde Transportministeriet en analyse om fremtidens udfordringer i

luftfartsuddannelserne. Det følger af denne, at der med etableringen af Entry Po-

int North AB var skabt basis for andre udbydere af flyvelederuddannelsen. Rap-

porten omtalte således en mulighed for et konkurrencepræget marked

–

og ikke

et marked, hvor Entry Point North AB skulle være monopolist. Det fremgår

blandt andet af analysen:

"Den danske flyvesikringstjeneste Naviair var indtil etableringen af den fæl-

les flyvelederskole eneste udbyder af flyvelederuddannelse i Danmark. Med

den selvstændige skandinaviske skole er de to monopolvirksomheder adskilt,

og der er fri adgang for alle til at etablere en flyvelederuddannelse. Dette mu-

liggør en nemmere adgang for andre aktører - f.eks. danske lufthavne til selv

at levere flyvekontroltjeneste.”

(vores fremhævning)

Aktstykket fra 2005 var båret af tre overordnede hensyn. For det første at styrke

flyvelederuddannelsen. For det andet at give Naviairs egen flyvelederuddannelse

mulighed for at konkurrere med andre flyvelederuddannelser, således at Naviair

via Entry Point North AB kunne byde ind på uddannelse af andre lufthavnes fly-

veledere. For det tredje at give plads til, at andre flyvelederuddannelser kunne

konkurrere i markedet

–

blandt andet konkurrere med Entry Point North AB.

Analysen fra 2009 understøtter disse hensyn og fremhæver betydningen af, at

andre kan konkurrere i markedet om udbud af uddannelse af flyveledere.

Derfor er det misvisende, når Transportministeriet henviser til, at formålet med

Entry Point North AB var at give adgang for andre til at gøre brug af Entry Point

North AB. Selv om dette var et af formålene, var formålet også at give plads til

andre virksomheder, der kunne konkurrere med Entry Point North AB på rimelige

markedsvilkår. Transportministeriet oplysning om, at Naviair ikke skal udbyde

sin efterspørgsel af flyvelederuddannelse strider med de hensyn, der gengives i

aktstykket og Transportministeriets analyse.

Det er også misvisende at vurdere Entry Point North AB og Naviairs forhold ba-

seret på forholdene i 2005, hvor Entry Point North AB blev oprettet. Markeds-

Side 7

TRU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 5: Henvendelse af 6/10 vedrørende Naviairs involvering i Entry Point North AB, fra Gate Aviation Training

forholdene på det tidspunkt er anderledes fra markedsforholdene i dag. Såvel Na-

viair som Entry Point North AB skal agere baseret på de nuværende faktiske og

retlige forhold.

6. Sammenfattende

Transport- og Boligministeriet har ikke dokumenteret, at Naviair og Entry Point

North AB agerer efter et princip, der bedst muligt tilgodeser markedet og den

danske stat. Navnlig er det ikke dokumenteret, hvorfor der er et behov for at have

sammenfaldende personer i Naviair og Entry Point North AB, og hvorfor det er

relevant at undlade udbud af Naviairs efterspørgsel. Alt andet lige vil et udbud

kun være en fordel, da udbud betyder, at den konkrete markedspris for uddannelse

af flyveledere markedstestes. Et udbud vil også være overensstemmende med de

hensyn, der følger af aktstykket om oprettelsen af Entry Point North AB.

Under de nuværende markedsforhold, hvor Entry Point North AB har tilstrække-

lig autonomi til at stå alene i markedet, og hvor Naviair kun vil kunne have en

fordel ved at udbyde sin efterspørgsel, er det vanskeligt at forstå, hvorfor der ikke

gøres mere for at vise uafhængighed mellem Naviair og Entry Point North AB,

og hvorfor Naviair ikke blot gennemfører udbud af sin efterspørgsel. Navnlig er-

indres om, at både markedet, Naviair og Entry Point North AB ikke kan sammen-

lignes med forholdene for henholdsvis 15 og ti år siden.

Ministeriet opfordres derfor til at forholde sig til Naviairs og Entry Point North

AB’s adfærd både set i lyset af alle tre hensyn bag oprettelsen af Entry Point

North AB, men også ud fra de nuværende markedsforhold, hvor der er effektiv

konkurrence om at udbyde uddannelse af flyveledere, men hvor Naviair som en

klart største kunde i markedet misbruger sin position ved stort set udelukkende at

samarbejde med Entry Point North AB om flyvelederuddannelsen, selv om andre

aktører i markedet muligvis kunne løfte hele eller dele af disse opgaver mindst

lige så godt til lavere priser og mindre besvær for de studerende.

Side 8