Erhvervsudvalget 2020-21
ERU Alm.del Bilag 295
Offentligt
2388631_0001.png
Evaluering af
udbudsloven
Offentliggørelse:
April 2021
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0002.png
Evaluering af udbudsloven
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
Carl Jacobsens Vej 35
2500 Valby
Tlf.: +45 41 71 50 00
E-mail: [email protected]
Online ISBN 978-87-7029-528-4
Rapporten er udarbejdet af
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Maj 2020
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0003.png
SIDE 3
Indhold
Opsamling ...........................................................................................................................................6
Kapitel 1
11
Indledning........................................................................................................................................ 11
Baggrund for evalueringen ............................................................................................................. 11
Oversigt over en udbudsproces .................................................................................................... 12
Centrale elementer i udbudsloven fra 2016 ........................................................................... 15
Den danske implementering af udbudsdirektivet ............................................................... 17
Fremgangsmåde ved evalueringen ............................................................................................. 18
Temaer i evalueringen ...................................................................................................................... 19
Evalueringens opbygning ................................................................................................................ 20
Kapitel 2
22
Udbud i Danmark .......................................................................................................................... 22
Indledning ............................................................................................................................................... 22
Ordregivernes erfaringer med udbudsloven .......................................................................... 22
De danske udbud ................................................................................................................................. 24
Flere ordregivere anvender rammeaftaler.............................................................................. 25
Øget adgang til de fleksible udbudsprocedurer .................................................................... 28
Små virksomheders andel af danske EU-udbud ................................................................... 29
Transaktionsomkostninger ved EU-udbud ............................................................................. 30
Annullationer af danske EU-udbud ............................................................................................. 33
Kapitel 3
35
Små og mellemstore virksomheders deltagelse i offentlige udbud ........................... 35
Indledning ............................................................................................................................................... 35
Fakta om små virksomheders deltagelse i offentlige udbud........................................... 36
Hovedresultater fra analyse af små virksomheders oplevede barrierer ved
deltagelse i offentlige udbud ...................................................................................................................... 42
Rammerne for SMV’ers deltagelse i offentlige udbud ........................................................ 47
Centrale problemstillinger vedrørende SMV’ers deltagelse i offentlige udbud ..... 48
3.5.1 Efterlevelse af ”opdel eller forklar”-princippet ................................................................. 48
3.5.2 Krav til egnethed.............................................................................................................................. 59
3.5.3 Dokumentationskrav som barrierer for SMV’er ............................................................... 63
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker .......... 66
Kapitel 4
67
Ændringer i udbudsmaterialet og af den indgåede kontrakt....................................... 67
Indledning ............................................................................................................................................... 67
Praksis hos danske ordregivere ................................................................................................... 68
Rammerne for ændringer................................................................................................................ 71
Centrale problemstillinger vedrørende ændringer i udbudsmateriale og
kontrakter ........................................................................................................................................................... 73
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0004.png
SIDE 4
4.4.1 Uklarhed om anvendelsesområdet for reglerne om ændringer i
udbudsmaterialet ............................................................................................................................................. 74
4.4.2 Uklarhed om anvendelsesområdet for reglerne om ændringer af kontrakter ... 77
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker .......... 81
Kapitel 5
82
De fleksible udbudsprocedurer ............................................................................................... 82
Indledning ............................................................................................................................................... 82
Rammerne for de fleksible udbudsprocedurer ..................................................................... 83
Brugen af fleksible udbudsprocedurer blandt danske ordregivere ............................ 84
Centrale problemstillinger vedrørende de fleksible udbudsprocedurer .................. 90
5.4.1 Mulighed for at ændre udbudsmaterialet i forbindelse med
forhandlingsforløbet ...................................................................................................................................... 91
5.4.2 Overgang til udbud med forhandling ved forudgående mislykket udbud ............ 94
5.4.3 Usikkerhed om betingelserne for at anvende de fleksible udbudsprocedurer .. 96
5.4.4 Reduktion af tilbudsgivere tidligt i forhandlingsprocessen ........................................ 97
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker .......... 99
Kapitel 6
100
ESPD og dokumentation ...........................................................................................................100
Indledning ............................................................................................................................................ 100
Rammerne vedrørende ESPD og dokumentation ............................................................. 101
Centrale problemstillinger vedrørende dokumentation ............................................... 104
6.3.1 Indhentelse af dokumentation og ESPD ............................................................................. 104
Retvisende dokumentation.......................................................................................................... 108
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker ....... 111
Kapitel 7
112
Rammeaftaler, sortimentsudbud og dynamiske indkøbssystemer .........................112
Indledning ............................................................................................................................................ 112
Hvad er en rammeaftale? .............................................................................................................. 113
Fakta om danske rammeaftaler ................................................................................................. 115
Centrale problemstillinger vedrørende rammeaftaler ................................................... 117
7.4.1 Adgang til at indgå rammeaftaler på mere end fire år ................................................ 118
7.4.2 Omsætningen på rammeaftaler ............................................................................................. 122
7.4.3 Sammenhængen mellem udbudslovens § 185, stk. 2, og lov om Klagenævnet for
Udbuds § 17, stk. 5 ....................................................................................................................................... 123
7.4.4 Mere fleksible regler for sortimentsudbud ...................................................................... 125
7.4.5 Begrundelseskravet i dynamiske indkøbssystemer..................................................... 128
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker ....... 133
Kapitel 8
134
Udelukkelse og self-cleaning ..................................................................................................134
Indledning ............................................................................................................................................ 134
Rammerne vedrørende udelukkelse og self-cleaning ..................................................... 135
Centrale problemstillinger vedrørende udelukkelse og self-cleaning..................... 137
8.3.1 Udvidelse og tydeliggørelse af udelukkelsesgrundene ............................................... 137
8.3.2 Udvidelse af udelukkelsesperioden og uklarhed om udelukkelsesperioden ved
de frivillige udelukkelsesgrunde ........................................................................................................... 142
8.3.3 Self-cleaning .................................................................................................................................... 142
8.3.4 Anvendelsesområdet for udelukkelsesgrundene i kontraktperioden ................. 144
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker ....... 147
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0005.png
SIDE 5
Kapitel 9
148
Indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud ..............................................................148
Indledning ............................................................................................................................................ 148
Praksis vedrørende indkøb under tærskelværdierne ..................................................... 149
Rammerne for indkøb under tærskelværdierne ............................................................... 151
Central problemstilling vedrørende indkøb under tærskelværdierne ................... 154
9.4.1 Anvendelse af ”tungere” regler i udbudsloven, end hvad der er påkrævet ....... 154
9.4.2 Vurderingen af grænseoverskridende interesse ........................................................... 154
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker ....... 158
Kapitel 10
159
Samfundsansvar i offentlige udbud .....................................................................................159
Indledning ......................................................................................................................................... 159
10.1.1 Varetagelse af samfundshensyn i udbudsprocessen ................................................. 160
De nuværende regler og praksis vedrørende inddragelse af samfundshensyn i
forbindelse med udbudsprocedurer.................................................................................................... 160
Centrale problemstillinger ........................................................................................................ 169
10.3.1 Inddragelse af krav om samfundsansvar ved tildeling af offentlige
kontrakter ........................................................................................................................................................ 169
10.3.2 Muligheden for anvendelse af arbejdsmiljøklausuler og arbejdsklausuler .... 172
10.3.3 Inddragelse af skattemæssige forhold ved offentlige udbud ................................ 177
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker .... 179
Kapitel 11
180
Ændringer af udbudsloven i 2019 ........................................................................................180
Indledning ......................................................................................................................................... 180
Hovedpunkterne i lov nr. 204 af den 5. marts 2019 ..................................................... 180
Centrale problemstillinger ........................................................................................................ 184
11.3.1 Kravet om fastlæggelse og offentliggørelse af evalueringsmodellen ................ 184
11.3.2 Pligt til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen
(det såkaldte ”to-kuvert-system”) ........................................................................................................ 185
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker .... 186
Kapitel 12
187
Øvrige problemstillinger..........................................................................................................187
Indledning ......................................................................................................................................... 187
Annullationer................................................................................................................................... 187
Delkontrakter .................................................................................................................................. 194
Delydelsesreglen ............................................................................................................................ 195
Berigtigelse af ansøgninger og tilbud ................................................................................... 198
Klagefrister ....................................................................................................................................... 201
Aktindsigt .......................................................................................................................................... 205
Tidsfrister.......................................................................................................................................... 209
Tekniske specifikationer – angivelse af fabrikatnavne ................................................ 213
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker.. 216
Appendiks I
218
Beskrivelse af de juridiske rammer for de fleksible udbudsprocedurer ..............218
Appendiks II
225
Øvrige problemstillinger, som ikke indgår i evaluering af udbudsloven ..............225
Appendiks III
233
Tekniske og sproglige rettelsesbehov i udbudsloven ...................................................233
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0006.png
SIDE 6
KAPITEL 1 OPSAMLING
Opsamling
Udbudsloven spiller en væsentlig rolle for ordregivere og tilbudsgivere i Danmark, der hver
dag handler med hinanden eller samarbejder om at løse eller udvikle de mange opgaver i den
offentlige sektor. Derfor er det vigtigt, at rammerne i udbudsloven er velfungerende. Denne
rapport indeholder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens faglige evaluering af udbudsloven.
Udbudsloven gælder overordnet set, når den offentlige sektor vælger at købe varer, tjeneste-
ydelser og bygge-anlægsopgaver hos private leverandører. Loven regulerer derimod ikke,
hvad det offentlige køber ind, eller om en opgave skal løses af det offentlige selv, eller om den
skal udliciteres. Det er et politisk valg.
Udbudsreglerne har deres oprindelse i de retlige rammer for EU's Indre Marked. Formålet
med reglerne er at sikre ligebehandling og gennemsigtighed og modvirke fx korruption, bl.a.
med sigte på at åbne for adgangen til de offentlige markeder på tværs af EU’s landegrænser.
Grundprincipperne i udbudsreglerne, herunder kravene om ligebehandling og gennemsigtig-
hed, flugter samtidig med vores almindelige danske opfattelse af god forvaltningsskik for of-
fentlige myndigheder. De indimellem meget præcise krav til fx procedurer og formalia kan
være besværlige, men bidrager til at sikre overholdelse af de grundlæggende principper i alle
EU-landene. Det er til gavn for danske virksomheder.
Evalueringen vedrører udbudsloven og dermed implementeringen af udbudsdirektivet.
Der er under evalueringen også fremkommet en række relevante problemstillinger, herunder
mulige forbedringsforslag til selve udbudsdirektivet, Lov om Klagenævnet for Udbud og Til-
budsloven. Disse problemstillinger er ikke en del af denne evaluering, men der kan i lyset af
høringen være gode grunde til at se nærmere på disse regelsæt også.
Evalueringen er gennemført i tæt dialog med interessenterne på udbudsområdet bl.a. for at
sætte fokus på de praktiske erfaringer med udbudsloven, siden den blev implementeret i
2016. Evalueringen blev igangsat med en offentlig høring, der blev afsluttet i februar 2019.
Evalueringsrapporten bygger i høj grad på de indkomne høringssvar. Det skal samtidig under-
streges, at fremstillingen i denne rapport og vurderingerne heri alene er Konkurrence- og For-
brugerstyrelsens ansvar. Rapporten har primært til hensigt at behandle faglige temaer med
direkte betydning for udbudsloven med afsæt i en række evalueringskriterier. De mange hø-
ringssvar fra den gennemførte offentlige høring kan ses på kfst.dk.
De centrale temaer
Evalueringen og den offentlige høring viser sammenfattende, at den danske udbudslov er for-
holdsvis velfungerende. Det bliver klart tilkendegivet, at udbudsloven har bidraget betydeligt
til at fremme overblikket og forståelsen af udbudsreglerne sammenlignet med situationen, før
udbudsloven trådte i kraft, hvor udbudsdirektivet var direkte implementeret via en bekendt-
gørelse. Endvidere hilses det velkomment, at der med udbudsloven blev introduceret bedre
muligheder for at benytte fleksible procedurer, små indkøb blev gjort nemmere, da annonce-
ringspligten for disse indkøb blev fjernet, og at det blev tydeliggjort, at der er vide rammer for
dialog med markedet, inden udbuddet påbegyndes.
I kapitel 2,
Udbud i Danmark,
fremgår det bl.a., at op imod 80 procent af ordregiverne er helt
eller overvejende enige i, at udbudsloven understøtter muligheden for effektiv konkurrence,
og godt 90 procent tilkendegiver, at udbudsloven understøtter ligebehandling af virksomhe-
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0007.png
SIDE 7
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
derne. Dette er nogle af de centrale formål med loven og en stærk indikation af, at lovens over-
ordnede hensyn iagttages i praksis. Det fremgår også, at mange udbud annulleres i Danmark,
bl.a. pga. fejl og behov for at foretage ændringer i udbudsmaterialet. Til gengæld er antallet af
klager over udbud relativt begrænset sammenlignet med andre nordiske lande.
Endelig fremgår det, at transaktionsomkostningerne som andel af kontraktværdien ved at
gennemføre og deltage i udbud er moderate for hovedparten af de offentlige indkøb, men at de
formentlig kan nedbringes yderligere, især for mindre indkøb og særligt inden for visse bran-
cher. Dette understreger, at transaktionsomkostninger i forbindelse med offentlige udbud har
to sider. På den ene side er de nødvendige for at udarbejde gode og konkurrencedygtige tilbud
og for at skabe en velfungerende konkurrence, hvor fx SMV’er får adgang til at byde på opga-
verne gennem opdeling af udbuddene. Desuden er de centrale hensyn omkring ligebehandling
og gennemsigtighed vanskelige at efterleve, uden at det medfører visse administrative byrder.
På den anden side er der unødvendige transaktionsomkostninger, som kan nedbringes, bl.a.
ved at se på, om reglerne kan gøres klarere og anvendes bedre.
Kapitel 3,
SMV’ers deltagelse i offentlige udbud,
viser, at langt størstedelen af de danske virk-
somheder er små eller mellemstore virksomheder. SMV’ernes deltagelse i de offentlige udbud
er en vigtig forudsætning for en god konkurrence om opgaverne og gode vækstvilkår for virk-
somhederne. Derfor indeholder den danske udbudslov og det bagvedliggende udbudsdirektiv
en række muligheder for at sikre, at SMV’er har gode betingelser for at deltage i offentlige ud-
bud. Det er fx muligt at reservere pladser til SMV’er ved udvælgelsen, og der er forbud mod at
stille omsætningskrav til tilbudsgiverne, som overstiger kontraktværdien med mere end en
faktor to. Der er også et krav om at opdele kontrakter eller forklare, hvorfor det ikke er sket.
Efterlevelsen af ”opdel eller forklar”-princippet har været stigende siden indførelsen i 2016.
Der er rejst flere forslag om at forbedre SMV’ers adgang yderligere ved fx at skærpe kravene
til opdeling af kontrakter i mindre dele eller fjerne muligheden for, at ordregivere kan kræve
solidarisk hæftelse fra tilbudsgiverne. Endelig er det også foreslået, at det skal være lettere for
nystartede virksomheder at få adgang til udbud. Der kan være gode grunde til at overveje så-
danne ændringer af SMV-vilkårene i udbud, men fordelene herved skal afvejes over for bl.a.
transaktionsomkostninger m.v. for ordregiverne. Analysen viser, at danske SMV’er i dag er for-
holdsvis godt repræsenteret i de offentlige udbud. Det må samtidig antages, at SMV-andelen af
vundne udbud under EU-tærskelværdierne er endnu større end deres vinderandel over disse
grænser. Samlet set tegner evalueringen et forholdsvis positivt billede af den danske SMV-del-
tagelse i offentlige udbud.
I kapitel 4,
Muligheden for at foretage ændringer,
behandles en række forslag, der går ud på at
øge eller tydeliggøre mulighederne for, at ordregiver kan ændre i udbudsmaterialet, efter at
udbuddet er offentliggjort, eller i kontrakten, efter at den er indgået. Det er et vigtigt tema, da
der ofte er behov for at ændre stort eller småt i materialet, fx på grund af fejl eller uklarheder.
Udbudsreglerne begrænser adgangen til at foretage ændringer i materialet eller kontrakten
for at sikre gennemsigtighed og ligebehandling. Det er således ikke lovligt at foretage såkaldte
grundlæggende ændringer
i et udbud (eller i kontrakten). Andre og mindre ændringer kan
godt foretages. Grundlæggende ændringer er kendetegnet ved, at andre tilbudsgivere kunne
tænkes at have budt ind på opgaven, hvis ændringen havde været kendt fra start. Det afspejler,
at grundlæggende ændringer potentielt kan underminere hele idéen med udbudsreglerne.
Den centrale udfordring er her, at det kan være forbundet med en usikkerhed at foretage de
konkrete vurderinger af, om en ændring er af en sådan grundlæggende karakter og derfor ikke
tilladelig uden et nyt udbud. Evalueringen viser samlet set, at de danske ordregivere i vidt om-
fang benytter adgangen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet, og at reglerne i Danmark
harmonerer med den praksis, der er anlagt ved EU-domstolen.
I kapitel 5,
De fleksible udbudsprocedurer,
evalueres de forslag og bestemmelser i udbudsloven,
som vedrører de procedurer, der giver mulighed for dialog og forhandling. Adgangen til at an-
vende de fleksible udbudsprocedurer, udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0008.png
SIDE 8
KAPITEL 1 OPSAMLING
blev udvidet væsentligt ved seneste direktivændring. Det har både ordregivere og tilbudsgi-
vere taget vel imod, og procedurerne bruges samlet set i højere grad end tidligere. De forslag,
der er fremsat i høringen, går også primært ud på at øge muligheden for at benytte – eller lette
brugen af – en fleksibel procedure. Evalueringen viser, at de danske regler i vidt omfang ud-
nytter den fleksibilitet, der følger af EU-retten, men der er samtidig fremkommet forslag, som
formentlig vil kunne gennemføres i udbudsloven eller udbudsdirektivet, og som kan øge flek-
sibiliteten i de fleksible procedurer yderligere. Det gælder fx muligheden for at tillade frasor-
tering af tydeligt ukvalificerede tilbudsgivere, inden der indledes forhandlinger. Samlet set er
det indtrykket, at de fleksible procedurer fungerer godt og nyder voksende udbredelse.
ESPD (European Single Procurement Document) og dokumentation
er det tema i evalueringen,
der har givet anledning til flest høringssvar og forslag. Disse belyses i kapitel 6. ESPD er oprin-
delig tænkt som en standardiseret og enkel metode for ansøgere og tilbudsgivere til at afgive
de oplysninger, som ordregiver kræver. Det har ikke fungeret efter hensigten, særligt ikke i
starten, og har givet anledning til omkostninger hos både ordregivere og tilbudsgivere siden
indførelsen. Formålet med ESPD og den efterfølgende dokumentation af indholdet er imidler-
tid centralt i udbudsretten. Det skal sikre, at der ikke tildeles offentlige opgaver til tilbudsgi-
vere, der fx har begået alvorlige lovovertrædelser eller forsømmelser, eller som er økonomisk
eller teknisk uegnede til at løse opgaven. Evalueringen har vist, at der stadig er udfordringer
med selve ESPD’et, fx manglende mulighed for datagenbrug m.v. De største udfordringer ses
imidlertid i forhold til indhentelse og verifikation af dokumentation for ESPD’ets indhold. Det
gælder særligt dokumentation fra udenlandske tilbudsgivere, da den danske Serviceattest har
lettet dokumentationsbyrden betydeligt for danske tilbudsgivere. Evalueringen viser, at der er
et begrænset juridisk rum for ændringer på dette område, men samtidig et betydeligt potenti-
ale for at nedbringe transaktionsomkostningerne i udbud, fx gennem tekniske løsninger og da-
tagenbrug.
I Danmark spiller rammeaftaler en stor rolle. De udgør ca. hvert andet EU-udbud. Denne sær-
lige indkøbsform belyses nærmere i kapitel 7,
Rammeaftaler, sortimentsudbud og dynamiske
indkøbssystemer.
En rammeaftale er en offentlig kontrakt, der udgør en løbende aftale mellem
en eller flere ordregivere på den ene side og en eller flere leverandører på den anden. Et stort
flertal af de danske rammeaftaler indgås med kun en leverandør (godt 85 procent), mens godt
8 procent indgås med mere end to leverandører. Sidstnævnte dækker bl.a. over store lands-
dækkende rammeaftaler udbudt af fx Statens og Kommunernes Indkøbscentral. Brugen af
rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer kan medvirke til at smidiggøre indkøb og holde
omkostningerne nede, bl.a. ved at udnytte stordriftsfordele, men kan omvendt begrænse kon-
kurrencen i aftalens løbetid.
Mange af de indkomne forslag i høringen kredser om at effektivisere brugen af rammeaftaler
og dynamiske indkøbssystemer samt at skabe større juridisk sikkerhed for både udbyderne og
brugerne af rammeaftalerne og de dynamiske indkøbssystemer. Det er fx foreslået at indføre
bedre mulighed for at opdatere eller udskifte elementer i sortimentsudbud, så udgåede varer
kan erstattes, og nye produkter kan introduceres. Det er også foreslået at smidiggøre brugen
af dynamiske indkøbssystemer. Sidstnævnte giver EU-direktivet visse muligheder for, men
derudover er de juridiske muligheder for at imødekomme forslagene inden for de nuværende
EU-retlige rammer begrænsede. Der er fx ikke fundet juridisk grundlag for at behandle store,
ofte komplekse udbud som sortimentsudbud retligt anderledes end andre udbud. Samlet set
tyder den udbredte anvendelse af rammeaftaler på, at det er et attraktivt alternativ til løbende
udbud for mange ydelser.
I kapitel 8,
Udelukkelse og self-cleaning,
behandles de dele af udbudsloven, som har til formål
at sikre, at der ikke tildeles offentlige kontrakter til tilbudsgivere, der i lovens forstand er upå-
lidelige. En tilbudsgiver er fx upålidelig, hvis den pågældende er dømt for korruption, skatte-
svig eller kartelvirksomhed. Inden udelukkelse fra et udbud skal en tilbudsgiver dog gives mu-
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0009.png
SIDE 9
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
lighed for at dokumentere sin pålidelighed (self-cleane), fx ved at foretage organisatoriske æn-
dringer, have betalt eventuel erstatning osv. Det er i dag den enkelte ordregiver, der vurderer,
om tilbudsgiveren igen er pålidelig og dermed kan deltage i udbuddet.
Der er fremført forslag, som har til formål at skabe en mere enkel og forudsigelig proces for
udelukkelse og self-cleaning. De juridiske rammer for at ændre udbudsloven på dette område
er ganske vide. Direktivet fastsætter maksimalperioder for udelukkelse, men der er relativ
stor fleksibilitet i forhold til, hvordan medlemslandene kan vælge at organisere og regulere
processerne omkring udelukkelse og self-cleaning. Der er fx frihed til at beslutte, om det skal
være den enkelte ordregiver eller en central myndighed, som foretager vurderingen af, om en
virksomhed igen anses for at være pålidelig. En centraliseret vurdering kan evt. medføre en
mere ensartet praksis og større ekspertise i arbejdet med at foretage self-cleaning.
De danske regler for små offentlige indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud er i hørin-
gen blevet fremhævet som et positivt element ved udbudsloven i 2016. Dette tema behandles i
kapitel 9,
Indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud.
Udbudsloven forenklede reglerne om-
kring de mindre indkøb, og der blev i stedet indført et markedsprincip. I dag gælder således
for de indkøb under tærskelværdierne, som ikke har klar grænseoverskridende interesse, at
de skal ske efter de almindelige forvaltningsretlige regler, herunder på markedsvilkår – og at
indkøbet ikke skal annonceres på udbud.dk. Der annonceres derfor i dag væsentligt færre ind-
køb på udbud.dk end før regelændringen. Det medfører isoleret færre transaktionsomkostnin-
ger for ordregiver, men kan som en mulig negativ bivirkning reducere kendskabet og adgan-
gen til opgaverne og dermed have svækket konkurrencen.
Hvis et indkøb under tærskelværdierne har klar grænseoverskridende interesse, skal det an-
nonceres på udbud.dk. Det følger således af udbudsloven og EU-Domstolens praksis, at der
gælder særlige krav, hvis et indkøb under tærskelværdierne har klar grænseoverskridende
interesse, da det så er omfattet af EUF-Traktaten og dermed af krav om en passende grad af
offentlighed. I udbudsloven er det netop sikret ved krav om annoncering. Det betyder, at der i
forbindelse med disse køb skal foretages en konkret vurdering af, om der er klar grænseover-
skridende interesse (eller, alternativt, at købet under alle omstændigheder annonceres). Det
er under høringen fremhævet, at det kan være relativt omkostningstungt at vurdere, om et
indkøb med lav kontraktværdi har klar grænseoverskridende interesse og det således bør
overvejes at indføre en bagatelgrænse, således at vurderingen ikke skal foretages for indkøb
under et vist beløb. Det er imidlertid klart vurderingen med afsæt i EU-Domstolens praksis, at
der ikke kan indføres en sådan generel bagatelgrænse. Derimod er der givetvis mulighed for at
fastsætte fx lokale retningslinjer for vurderingen, ligesom de administrative omkostninger ved
annoncering muligvis kan nedbringes for små indkøb.
I kapitel 10,
Samfundsansvar i offentlige udbud,
belyses en række udbudsmæssige problemstil-
linger, som vedrører mere overordnede samfundshensyn. Det omfatter bl.a. udbudslovens re-
gulering af brugen af krav til arbejdsmiljø, miljømærker, arbejdsklausuler, lærlingeklausuler,
skatteklausuler og lignende hensyn i udbud. Som udgangspunkt er der i udbudsloven ganske
vide rammer for at forfølge en række samfundshensyn, fx via en generel indkøbspolitik, som
retter sig mod ordregivernes adfærd. Princippet i udbudsloven og i EU-retten er således, at
der kan stilles krav til tilbudsgiverne, men de skal være tæt knyttet til det konkrete køb – dvs.
til kontraktens genstand. Det betyder, at der fx kan stilles krav om, at en konkret opgave skal
udføres på en særlig klimavenlig måde, eller at de medarbejdere, som udfører opgaven på
dansk grund, skal omfattes af en særlig beskyttelse osv. Desuden er der en række muligheder
for at udelukke virksomheder fra udbud, hvis de er omfattet af den relativt lange række af
udelukkelsesgrunde, som fremgår af og kan aktiveres inden for rammerne af udbudsloven.
Omvendt kan der ikke stilles krav til virksomheders generelle politik (og som ikke vedrører
kontraktens genstand), så længe virksomheden efterlever reglerne og i øvrigt ikke er omfattet
af de nævnte udelukkelsesgrunde.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0010.png
SIDE 10
KAPITEL 1 OPSAMLING
Udbudsretten begrænser ikke medlemslandenes mulighed for at stille generelle krav ved lov,
aftaler m.v., som skal efterleves i Danmark, fx i skattelovgivningen, arbejdsmiljøbeskyttelsen,
produktsikkerhedsreglerne m.v. I forbindelse med høringen er der fremsat forskellige forslag,
som har til formål at fremme samfundsansvar i udbud, herunder øget brug af arbejdsklausu-
ler, skatteklausuler m.v. Sådanne klausuler er i dag lovlige at benytte i udbud, såfremt de er
knyttet til kontraktens genstand. Der skal således hver gang foretages en konkret vurdering af,
om et krav er knyttet til den pågældende kontrakts genstand.
I kapitel 11,
Ændringer af udbudsloven i 2019,
behandles de to ændringer af udbudsloven, der
er vedtaget af Folketinget i 2019. Den første ændring, der blev vedtaget i marts 2019, indførte
pligt til at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmateria-
let. Herudover indførte loven pligt til for visse meget store udbud at foretage evalueringen af de
indkomne tilbuds kvalitet uden forudgående kendskab til tilbuddenes pris, det vil sige et såkaldt
”to-kuvert-system”. Den anden lovændring blev vedtaget i november 2019 med det formål at
bringe dansk ret i overensstemmelse med direktivet, efter at Danmark havde modtaget en åb-
ningsskrivelse fra EU-Kommissionen. Erfaringerne med de vedtagne regelændringer i 2019 er
endnu meget begrænsede.
I evalueringens afsluttende kapitel 12,
Øvrige problemstillinger,
behandles en række konkrete
forslag fra høringen m.v., som ikke hører naturligt hjemme under de øvrige temaer. Nogle af
forslagene er fx rettet mod at nedbringe antallet af annullerede udbud i Danmark, som ligger
på et relativt højt niveau. Blandt de berørte emner er visse elementer ved klagesystemet på
udbudsområdet, aktindsigt i udbud, brug af fabrikatnavne samt muligheden for at foretage be-
rigtigelse af oplysninger i tilbud m.v.
Samlet set har udbudsloven bidraget til at skabe mere klarhed over udbudsreglerne, hvilket
var et af hovedformålene forud for dens vedtagelse. Evalueringen, international forskning og
EU-Kommissionens implementeringskontrol (jf. afsnit 1.5) efterlader desuden det samlede
indtryk, at de muligheder, der er for fleksibilitet inden for udbudsdirektivet og EU-Domstolens
praksis, i vidt omfang er udnyttet i den danske udbudslov. I evalueringen er der dog fundet
grundlag og muligheder for at styrke udbudsloven yderligere på flere konkrete områder. Det
drejer sig om både mindre tekniske ændringer med det formål at smidiggøre processerne, så-
vel som enkelte potentielle større ændringer, der kan fremme formålene bag reglerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0011.png
SIDE 11
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Kapitel 1
Indledning
Baggrund for evalueringen
Folketinget vedtog udbudsloven den 19. november 2015. Med vedtagelsen af udbudsloven fik
Danmark for første gang en samlet dansk lov, som implementerede de fælles EU-regler i ud-
budsdirektivet. Det blev i forbindelse med lovens behandling besluttet, at den skulle evalueres
1
af Erhvervs- og Vækstministeriet (nu Erhvervsministeriet) i 2020.
Formålet med udbudsdirektivet er grundlæggende at sikre, at tildeling af offentlige kontrakter
i EU sker i overensstemmelse med traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde
(TEUF) og navnlig med bestemmelserne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri
udveksling af tjenesteydelser. Med andre ord er formålet at sikre et velfungerende indre mar-
ked, også når det kommer til indkøb fra offentlige ordregivere.
Fra traktatens grundlæggende bestemmelser følger fem centrale principper, som offentlige
indkøb skal leve op til:
»
»
»
»
»
Ligebehandling.
Ikkeforskelsbehandling.
Gensidig anerkendelse.
Proportionalitet.
Gennemsigtighed.
Disse principper fungerer bl.a. som et værn mod korruption, nepotisme og national protektio-
nisme, så danske virksomheder ikke diskrimineres i andre EU-lande og omvendt.
På den baggrund indeholder udbudsdirektivet en række processuelle regler, som beskriver,
hvordan
det offentlige skal købe ind, således at disse centrale principper er overholdt. Udbuds-
direktivet indeholder derimod ingen krav til, hvordan medlemslandene organiserer deres of-
fentlige sektorer. Der er ikke i udbudsreglerne pligt til hverken at udbyde eller udlicitere of-
fentlige opgaver eller indholdskrav til, hvad der konkret må købes.
De juridiske rammer for den danske udbudslov er således udbudsdirektivet, Traktaten og den
praksis, der er skabt i en række domme fra EU-Domstolen. De rammer kan ikke fraviges i
dansk ret, men de kan i visse tilfælde præciseres og tydeliggøres, og direktivet giver også med-
lemslandene en række valgmuligheder med hensyn til den nationale implementering.
I 2013 og 2014 udarbejdede
Udbudslovsudvalget
en rapport med forslag til dansk implemen-
tering af udbudsdirektivet i dansk lov i stedet for – som hidtil – at implementere direktivet di-
rekte ved bekendtgørelse. Hensigten med at gennemføre udbudsdirektivet ved lov i Danmark
2
__________________
1
2
Jf. betænkning afgivet af Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget den 12. november 2015.
Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0012.png
SIDE 12
KAPITEL 1 INDLEDNING
var, at man dermed i struktur og bemærkninger kunne skabe et mere
klart, enkelt
og
fleksibelt
regelsæt, som fortsat sikrede overholdelse af EU-retten og de heraf afledte principper.
Med et mere
klart
regelsæt skal forstås, at den nye udbudslov skulle øge den juridiske sikker-
hed for regelforståelsen i Danmark. Et mere
enkelt
regelsæt sigtede på, at en samlet lov med
tilhørende lovbemærkninger skulle sammenfatte regler, der tidligere var beskrevet i hen-
holdsvis direktiv, bekendtgørelse, vejledninger og retspraksis. Endelig skal målet om et
fleksi-
belt
regelsæt forstås bredt, således at udbudsloven både skal udnytte den juridiske fleksibili-
tet, der er i udbudsdirektivet til at træffe de valg, der giver bedst mening i Danmark, samt i vi-
dest muligt omfang at understøtte de skønsbeføjelser, der er tillagt ordregiverne under ud-
budsprocesserne.
Udbudslovsudvalgets forslag til lov blev (med få undtagelser) vedtaget af et bredt flertal i Fol-
ketinget herunder udvalgets anbefalinger om de bestemmelser, hvor medlemslandene har
mulighed for at træffe egne valg. Det gælder fx, om visse udelukkelsesgrunde skal være frivil-
lige eller obligatoriske, og om udelukkelsesperioden for de obligatoriske grunde skal være tre,
fire eller fem år.
Udbudslovsudvalget var bredt sammensat af repræsentanter fra ordregivere, tilbudsgivere og
rådgivere samt medarbejderrepræsentanter. Anbefalingerne fra udvalget var samlet set ud-
tryk for et bredt forankret kompromis, hvor alle interesser var afspejlet.
Denne brede opbakning til udbudsloven er også kommet til udtryk i den høring, der er gen-
nemført i forbindelse med denne evaluering, hvor et meget stort flertal af høringsparterne har
udtrykt, at loven markerer et klart fremskridt i forhold til den tidligere regulering. Høringen
giver det generelle indtryk, at loven i vidt omfang har virket efter hensigterne. De problemstil-
linger, som er rejst under høringen, vedrører således delelementer i loven og ikke loven som
helhed.
Oversigt over en udbudsproces
Som nævnt indeholder udbudsloven en række processuelle regler for, hvordan det offentlige
skal købe ind. Der er tre forhold, som afgør, om et køb er omfattet af lovens bestemmelser om
3
almindelige EU-udbud :
»
»
Indkøbet skal foretages af en
ordregiver,
som er forpligtet til at følge udbudsregler i med-
før af udbudsloven.
Som udgangspunkt er indkøb af varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder om-
fattet af loven. Der er dog en række kontrakter, som er undtaget fra reglerne, og kontrak-
ter, som er omfattet af light-regimet. Ordregiver skal derfor vurdere, hvorvidt det kon-
krete indkøb er omfattet af lovens hovedregel, af light-regimet eller kan undtages.
Værdien af det konkrete indkøb er afgørende for, om der er udbudspligt. Kontrakter, som
overstiger den relevante tærskelværdi i udbudsloven, er udbudspligtige. Kontrakter un-
der tærskelværdierne er i stedet omfattet af mere fleksible regler for mindre indkøb, som
behandles i kapitel 9.
»
__________________
3
Dvs. udbudslovens afsnit II.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0013.png
SIDE 13
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Udbudsprocessen overordnet deles op i følgende fire trin:
»
»
»
»
Forberedelse.
Udbud.
Evaluering.
Kontrakt.
De forskellige trin er skitseret i
figur 1.1
og gennemgås nærmere nedenfor.
Figur 1.1 Udbudsproces efter udbudsloven
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0014.png
SIDE 14
KAPITEL 1 INDLEDNING
Trin 1: Forberedelse af udbuddet
Inden gennemførelse af udbuddet skal ordregiverne udarbejde det udbudsmateriale, som skal
danne grundlag for udbuddet. Ordregiveren skal i forbindelse hermed overveje, hvilken ud-
budsprocedure der skal anvendes, krav til kontraktens udførelse, betingelser for deltagelse i
udbuddet m.v.
Ordregiveren har i forbindelse med forberedelsen af udbuddet en vid adgang til at indgå i dia-
log med markedet.
Trin 2: Udbud
Den konkrete udbudsproces afhænger af, hvilken af lovens udbudsprocedurer der vælges. Or-
dregiverne har mulighed for at vælge procedurerne ”Offentligt udbud” og ”Begrænset udbud”.
I disse procedurer er der ikke adgang til at forhandle med tilbudsgiverne.
Derudover har ordregiverne mulighed for at anvende de såkaldte fleksible udbudsprocedurer
”Udbud med forhandling”, ”Konkurrencepræget dialog” og ”Innovationspartnerskaber”, når
nogle nærmere betingelser er opfyldt. Disse procedurer giver adgang til forhandling/dialog
med tilbudsgiverne. De fleksible udbudsprocedurer er nærmere beskrevet i kapitel 5 og ap-
pendiks I.
Udbuddet starter normalt med offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse. Hele udbudsmateri-
alet skal som klart udgangspunkt offentliggøres samtidigt med bekendtgørelsen.
Herefter afhænger processen af udbudsformen. I proceduren ”Offentligt udbud” kan alle inte-
resserede virksomheder afgive tilbud inden for den fastsatte tilbudsfrist. Offentlige udbud er
derfor den procedureform, der umiddelbart giver den bredeste adgang til at deltage i udbud-
det og konkurrere om opgaven.
I proceduren ”Begrænset udbud” er udbuddet delt op i to faser: en ansøgnings- og en tilbuds-
fase. Enhver virksomhed kan deltage i ansøgningsfasen, men kun de udvalgte ansøgere vil
blive inviteret til at afgive tilbud. Denne udbudsform vil (afhængig af udvælgelseskriterier)
indskrænke konkurrencefeltet, men kan også nedbringe transaktionsomkostningerne i de til-
fælde, hvor der ellers kunne forventes et stort antal tilbud.
Ansøgnings- og tilbudsfasen er tidsmæssigt adskilte, og der skal fastsættes både en ansøg-
ningsfrist og en tilbudsfrist.
Ved begrænset udbud skal ordregiver tage stilling til, hvor mange ansøgere man vil udvælge
og opfordre til at give et egentligt tilbud. Dette skal angives i udbudsbekendtgørelsen. Der skal
som udgangspunkt udvælges mindst fem ansøgere. Ordregiveren foretager udvælgelsen på
baggrund af de kriterier, som er fastsat i udbudsbekendtgørelsen. Ordregiveren skal under-
rette alle de deltagende ansøgere om sin beslutning vedrørende udvælgelse.
De udvalgte ansøgere bliver opfordret til at afgive tilbud inden for den fastsatte tilbudsfrist.
Det er således kun de udvalgte ansøgere, som bruger ressourcer på udarbejdelse af et endeligt
tilbud.
De fleksible udbudsprocedurer følger processen for begrænset udbud indtil tilbudsfristen. I
stedet for udarbejdelse af endeligt tilbud afgiver tilbudsgiverne i de fleksible procedurer et
indledende tilbud/løsningsforslag. På baggrund af disse tilbud/forslag gennemføres herefter
forhandlinger/dialog med tilbudsgiverne. Efter eventuelt flere forhandlingsrunder og flere
indledende tilbud indleveres et endeligt tilbud.
Trin 3: Evaluering
Efter modtagelse af tilbud (endelige tilbud i fleksible udbudsprocedurer) foretager ordregive-
ren evaluering af tilbuddene på baggrund af den oplyste evalueringsmetode.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0015.png
SIDE 15
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Når ordregiveren har fundet den tilbudsgiver, som har vundet kontrakten, skal ordregiveren
indhente endelig dokumentation for vedkommendes egnethed, ikke-udelukkelse og evt. ud-
vælgelse. Regler for indhentelse af dokumentation fremgår nærmere af kapitel 6.
Ordregiveren skal underrette alle de berørte tilbudsgivere om sin beslutning vedrørende til-
deling af kontrakt. Ordregiver må herefter ikke indgå kontrakt i 10 dage efter underretningen
(såkaldt stand-still periode). Formålet med denne periode er at sikre effektiv håndhævelse af
udbudsreglerne, således at forbigåede tilbudsgivere har mulighed for at klage over udbuddet,
inden kontrakten bliver indgået.
Trin 4: Kontraktperiode
Efter stand-still perioden kan ordregiveren indgå kontrakt om den påtænkte anskaffelse med
den vindende tilbudsgiver. Udbudsreglerne indeholder visse begrænsninger i adgangen til at
foretage ændringer i den indgåede kontrakt. Formålet med disse regler er at værne om den
konkurrence, der lå forud for kontraktindgåelsen. Reglerne om ændringer af kontrakter gen-
nemgås i kapitel 4.
Centrale elementer i udbudsloven fra 2016
Med udbudsloven, der trådte i kraft 1. januar 2016, skete en række nyskabelser, der havde til
formål at sikre mere klare og fleksible regler samt bidrage til at undgå unødvendige transakti-
onsomkostninger. Loven er ændret to gange siden 2016. Disse ændringer gennemgås nær-
mere i kapitel 11.
I forbindelse med den høring, som blev foretaget forud for vedtagelsen af udbudsloven, blev
følgende elementer i udbudsloven fremhævet:
Fleksible procedurer:
Udbudsloven udvider adgangen til de fleksible udbudsprocedurer for
konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling. Det er endvidere tydeliggjort, hvad
disse procedurer indebærer, og hvornår de kan anvendes.
Innovationspartnerskaber:
Udbudsloven giver mulighed for at benytte en ny udbudsprocedure
til innovative indkøb kaldet innovationspartnerskaber. Denne udbudsprocedure giver mulig-
hed for at indgå en eller flere længerevarende partnerskabskontrakter med henblik på at ud-
vikle et produkt eller en ydelse og understøtter dermed innovation.
Dialog:
Udbudsloven understøtter dialog i de udbud, der gennemføres efter procedurerne for
offentligt og begrænset udbud. Dialogen understøttes ved, at det i loven gøres klarere, at of-
fentlige ordregivere kan gennemføre indledende markedsundersøgelser og ved at gøre det
klarere, hvordan ordregivere kan rådføre sig med økonomiske aktører, der er potentielle til-
budsgivere, uden at disse udelukkes fra det efterfølgende udbud.
Gennemsigtighed i tilbudsevalueringen:
Udbudsloven indebærer et krav om, at en ordregiver
på forhånd i udbudsmaterialet skal beskrive den valgte evalueringsmetode samt beskrive,
4
hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.
Kortere tidsfrister:
Udbudsloven giver mulighed for at gøre brug af kortere minimumstidsfri-
ster, end der tidligere er anvendt.
__________________
4
Dette krav blev præciseret af Folketinget i 2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0016.png
SIDE 16
KAPITEL 1 INDLEDNING
Tidlig offentliggørelse:
Udbudsloven indebærer, at ordregiver fremover skal offentliggøre ud-
budsmaterialet samtidig med udbudsbekendtgørelsen. Det betyder, at offentlige ordregivere
tidligere skal fastlægge kravspecifikationer og lignende, men også at de økonomiske aktører
har et bedre grundlag for at vurdere, om de ønsker at deltage i udbuddet.
Rammeaftaler:
Udbudsloven indeholder bestemmelser, der udtrykkeligt tager stilling til de
forhold, der tidligere har givet anledning til tvivl i forbindelse med rammeaftaler. Det fremgår
bl.a. af loven, at samme rammeaftale under visse betingelser kan tillade både direkte tildeling
og miniudbud, at en ordregiver kan indgå eller anvende flere rammeaftaler med et sammen-
faldende sortiment, samt at der på grundlag af en rammeaftale kan indgås kontrakter, der kan
have karakter af at være løbende forhold, også kaldet periodekøbskontrakter. Derudover in-
deholder udbudsloven bestemmelser, der fastlægger en klar ansvarsfordeling mellem ind-
købscentraler og brugere heraf.
Ændringer af kontrakter:
Udbudsloven indeholder bestemmelser, der regulerer forholdene
vedrørende kontraktændringer. Loven giver fx større fleksibilitet til at foretage ændringer af
en indgået kontrakt, end hvad opfattelsen har været tidligere (før udbudsloven). Samtidig
skabte loven klarhed om mulighederne for at foretage ændringer.
Små og mellemstore virksomheder:
Udbudsloven indebærer forbedringer for små og mellem-
store virksomheders mulighed for at deltage, når det offentlige sender opgaver i udbud. Of-
fentlige ordregivere skal i forbindelse med udbud fx overveje, om opgaven med fordel kan op-
deles i mindre dele, ligesom der indføres en pligt for ordregivere til at begrunde, hvorfor et
konkret udbud ikke deles op. Derudover må ordregivere som udgangspunkt ikke stille større
krav til virksomhedernes minimale årsomsætning end det dobbelte af kontraktens værdi.
Underentrepriser:
Udbudsloven indebærer, at ordregiver kan bede om at få oplyst, om en ho-
vedleverandør forventer at få en underleverandør til at udføre dele af opgaven. Loven under-
støtter også tilsyn med, om underleverandører overholder sociale, miljømæssige og arbejds-
mæssige regler, idet ordregivere fx kan vælge at udelukke en underleverandør, der ikke har
overholdt gældende forpligtelser inden for det miljø, social og arbejdsretlige område.
Enklere dokumentation:
Udbudsloven indebærer, at tilbudsgivere skal anvende det fælles eu-
ropæiske udbudsdokument som foreløbig dokumentation (ESPD). Det vil som udgangspunkt
kun være den vindende tilbudsgiver, der skal fremsende fuld dokumentation.
Særlig indkøbsordning for sociale tjenesteydelser (light-regimet):
Med udbudsloven indføres en
særlig ordning for en række sociale og andre specifikke tjenesteydelser, og loven giver ordre-
givere en større fleksibilitet i forbindelse med denne type indkøb.
Enklere regler for indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse:
Ud-
budsloven indeholder nye regler for indkøb af varer og tjenesteydelser under EU’s tærskel-
værdi uden grænseoverskridende interesse. Disse indkøb var før udbudslovens ikrafttrædelse
som udgangspunkt reguleret i tilbudslovens afsnit II. Udbudsloven indebærer, at annonce-
ringspligten erstattes af simplere regler om, at ordregiver i forbindelse med indkøb af varer og
tjenesteydelser under tærskelværdien og uden grænseoverskridende interesse skal sikre sig,
at købet foregår på markedsmæssige vilkår.
Enklere regler for indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse:
Ud-
budsloven indebærer et nyt enkelt regelsæt for indkøb af varer og tjenesteydelser under tær-
skelværdien, der har klar grænseoverskridende interesse. De nye regler giver ordregiver øget
fleksibilitet i forbindelse med mindre indkøb, da der nu kun undtagelsesvist skal annonceres (i
de tilfælde, hvor indkøbet vurderes at have klar grænseoverskridende interesse).
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0017.png
SIDE 17
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
E-udbud:
Udbudsdirektivet indebærer krav om, at alle udbud fra 2018 skal gennemføres elek-
tronisk. For indkøbscentraler blev pligten til at bruge e-udbud gennemført allerede fra april
2017.
Bæredygtige indkøb:
Udbudsloven præciserer, at ordregivere kan benytte livscyklusomkost-
ninger som kriterium for tildeling af kontrakten. Loven giver også mulighed for, at ordregiver
kan henvise til bestemte mærkningsordninger, når de stiller krav til varer, ydelser eller bygge-
og anlægsarbejder.
Evalueringen af udbudsloven har vist, at en række af de forventninger, der var til udbudsloven
i 2015, er blevet indfriet, og at der i almindelighed er positive tilkendegivelser om loven.
Der er dog også punkter, hvor erfaringerne med loven viser, at hensigten med lovens bestem-
melser ikke fuldt ud er blevet indfriet. Desuden er der i evalueringen blevet identificeret nye
udfordringer, som ikke var i fokus i forbindelse med vedtagelsen i 2015. Disse forhold behand-
les i denne evaluering.
Den danske implementering af udbudsdirektivet
Den danske implementering af udbudsdirektivet er kontrolleret af EU-Kommissionen, som i
2019 sendte en åbningsskrivelse til en lang række lande, herunder Danmark, med en række
primært tekniske bemærkninger til implementeringen. Som det fremgår af kapitel 11, er der i
2019 foretaget en række præciseringer i udbudsloven med det formål at imødekomme EU-
Kommissionens bemærkninger.
Udbudsloven må på det grundlag anses for at være i fuld overensstemmelse med EU-Kommis-
sionens opfattelse af retstilstanden på udbudsområdet i EU. Denne sikkerhed er det væsentligt
at fastholde, således at der ikke opstår unødig juridisk usikkerhed for danske tilbudsgivere og
ordregivere.
Den danske implementering af udbudsdirektivet er bl.a. analyseret i forbindelse med et inter-
nationalt forskersamarbejde under ledelse af den danske professor i udbudsret og privatise-
ringsret, Steen Treumer, og den italienske professor i udbudsret, Mario Comba.
Forskningen er bl.a. præsenteret i udgivelsen
Modernising Public Procument – The Approach of
Member States.
Heri gennemgås implementeringen af EU-direktivet i Danmark, Estland, Fin-
land, Frankrig, Tyskland, Italien, Polen, Rumænien, Slovenien, Spanien, Sverige og Storbritan-
nien.
Disse lande er bl.a. interessante i et forskningsperspektiv, fordi man her har valgt at imple-
mentere udbudsdirektivet ved nationale love frem for at sætte EU-direktivet i kraft direkte,
dvs. uden selvstændig national lov.
Det fremgår bl.a. af analysen, at ”of
the member states covered by this study, Denmark appears
to be the only one, that has consistently put the boundaries of EU public procurement to the test”.
Dette forskningsresultat indikerer, at Udbudslovsudvalget med sit lovforslag fra 2014 er ”gået
til kanten” af, hvad der er mulighed for inden for EU-retten med det formål at skabe et mere
klart, enkelt og fleksibelt dansk regelsæt.
I denne evaluering vil det dog fremgå, at der fortsat kan være visse muligheder for at styrke de
danske udbudsregler på enkelte områder.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0018.png
SIDE 18
KAPITEL 1 INDLEDNING
Fremgangsmåde ved evalueringen
Evalueringen blev igangsat med en offentlig høring den 19. december 2018, hvor alle interes-
senter fik mulighed for at afgive høringssvar med overvejelser, kommentarer og forbedrings-
forslag m.v. til den nuværende udbudslov. Høringen blev udsendt på Høringsportalen og via e-
post til de interessenter, der modtog lovforslaget i høring i 2015. Konkurrence- og Forbruger-
styrelsen har modtaget 48 høringssvar, som er offentliggjort i sin helhed på styrelsens hjem-
meside
kfst.dk.
Ud over bidragene fra den offentlige høring har temaerne i evalueringen af udbudsloven været
drøftet i Forum for Udbud. Endvidere har der været nedsat en teknisk arbejdsgruppe med re-
præsentanter fra både tilbuds- og ordregiverside, hvor temaerne og de specifikke problemstil-
linger har været drøftet.
Resultatet af høringen og de efterfølgende drøftelser med interessenterne har som nævnt vist,
at der i almindelighed er stor tilfredshed med implementeringen af udbudsdirektivet i ud-
budsloven. Endvidere har høringen bidraget materielt til evalueringen ved at skabe klarhed
over en række centrale temaer, som har vist sig at være vigtige og af bred interesse for inte-
ressenterne.
Som led i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering af udbudslovens rammer er der
gennemført flere analyser, herunder også en spørgeskemaundersøgelse af ordregivernes erfa-
ringer med anvendelsen af udbudsreglerne samt en analyse af tilbudsgivernes oplevelse af at
deltage i offentlige udbud. Endvidere har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som led i arbej-
det med evalueringen konsulteret EU-Kommissionen, ligesom der i forbindelse med afdæknin-
gen af specifikke forslag har været rettet henvendelse til relevante myndigheder i andre EU-
lande.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved gennemgangen af høringssvarene kategoriseret
svarene i otte temaer, samt en kategori med øvrige forhold, som ikke naturligt kan placeres
under de otte temaer. Denne kategorisering har været udgangspunkt for evalueringen, og eva-
lueringsrapporten er struktureret herefter, idet de otte temaer behandles i kapitel 3-10, mens
de øvrige forhold behandles i kapitel 12. Formålet med evalueringsrapporten er at vurdere de
udbudsjuridiske rammer og muligheder for de problemstillinger, som er blevet rejst i hørin-
gen. I afsnit 1.5 nedenfor er der et overblik over temaerne.
De problemstillinger, der er identificeret under hvert tema, vurderes ud fra
seks kvalitative
pejlemærker.
Tre af disse pejlemærker svarer til de overordnede fokuspunkter ved udformnin-
gen af den gældende udbudslov, nemlig:
»
»
»
Øget klarhed om, hvad reglerne indebærer.
5
Fleksibilitet.
6
Lavere transaktionsomkostninger for både ordre- og tilbudsgivere.
Dertil vurderes problemstillingerne ud fra yderligere tre pejlemærker:
__________________
Fleksibilitet dækker i realiteten over to dimensioner. Dels den fleksibilitet, som de nationale lovgivere i visse tilfælde har i ud-
budsdirektivet til at træffe konkrete implementeringsvalg (fx frihed til at beslutte, om visse udelukkelsesgrunde skal være frivil-
lige eller obligatoriske). Dels den fleksibilitet, der ligger i, at reglerne kan indeholde en større eller mindre skønsbeføjelse.
Transaktionsomkostninger er de processuelle omkostninger, der er forbundet med, at ordregivere fx skal udforme udbudsma-
teriale og gennemføre et udbud, og at tilbudsgiverne skal forberede og udforme tilbud.
6
5
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0019.png
SIDE 19
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
»
»
»
Fremme af innovative indkøb.
Betydning for SMV’ers incitament og mulighed for at deltage i offentlige udbud.
Betydningen for konkurrencen blandt leverandørerne til den offentlige sektor.
Indkøb af innovative varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder spiller en vigtig rolle i
opnåelsen af større effektivitet og højere kvalitet, som bl.a. kan være medvirkende til at
7
fremme bæredygtig økonomisk vækst. Det er derfor relevant at evaluere på, om der kan tages
skridt i udbudsloven, som fremmer innovative indkøb yderligere.
Pejlemærket konkurrence er centralt at evaluere på, idet effektiv konkurrence (afhængig af
evalueringskriterierne i et udbud) kan understøtte fx innovation og klimavenlige løsninger,
samt at det offentlige køber ind til fornuftige priser. God konkurrence indgår i formålsbestem-
8
melsen i udbudslovens § 1 . Betydningen for konkurrencen skal i evalueringen forstås bredt.
Det vil sige både i relation til, om det aktuelle eller potentielle konkurrencefelt mindskes eller
øges, og om konkurrencen sker på nogle vilkår, der sikrer ligebehandling og gennemsigtighed.
Til opfyldelsen af dette formål er det samtidig vigtigt, at SMV’er har gode muligheder for at
deltage i konkurrencen om de offentlige kontrakter, da konkurrencefeltet derved bliver større.
Alle seks pejlemærker er anvendt i behandlingen af de enkelte problemstillinger, som er iden-
tificeret under temaerne. I denne rapport er der dog som generel fremgangsmåde fokus på de
af pejlemærkerne, som har en direkte relevans og betydning for de konkrete problemstillin-
ger. De pejlemærker, der ikke er påvirket af problemstillingerne i nævneværdig grad, indgår
derfor ikke nærmere i behandlingen. Der kan derudover også være andre vigtige samfunds-
hensyn, som ikke er omfattet af de seks pejlemærker, men som det er relevant at lade indgå i
en vurdering af, om, og i så fald hvordan, den konkrete problemstilling bør løses.
Der er i slutningen af de relevante kapitler indsat en skematisk oversigt med problemstillin-
gernes mulige virkninger for evalueringens pejlemærker.
Langt de fleste af de i høringen rejste problemstillinger er behandlet i denne evaluering. Visse
meget specifikke eller mindre problemstillinger er dog, bl.a. i samråd med Den tekniske ar-
bejdsgruppe for evaluering af udbudsloven, ikke medtaget.
Temaer i evalueringen
Udgangspunktet for evalueringen af udbudsloven er de udfordringer, som interessenterne
møder ved anvendelsen af loven. Høringen bidrog til at identificere i alt otte centrale temaer,
som gik igen i flere høringssvar. Da ønsket med evalueringen bl.a. har været at imødekomme
de udfordringer, som interessenterne møder ved anvendelsen af udbudsloven, har temaerne
således fået en central plads i evalueringen.
__________________
7
8
Udbudsdirektivets præambelbetragtning 47.
Det fremgår her, at formålet med loven er at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en effektiv konkur-
rence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0020.png
SIDE 20
KAPITEL 1 INDLEDNING
De identificerede temaer fremgår af
figur 1.2
nedenfor.
Figur 1.2 Otte centrale temaer i evalueringen
Anm.:
Størrelsen af boblerne i figuren illustrerer, hvor fremtrædende de enkelte temaer har været i høringssvarene. Ud over de
otte større temaer er der en række enkeltstående problemstillinger, som behandles særskilt i kapitel 12.
Der er som nævnt en række relevante problemstillinger, som ikke opfanges af de otte temaer.
Der er primært tale om enkeltstående problemstillinger. Disse behandles i kapitel 12,
Øvrige
problemstillinger.
Endelig er der i høringen og i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens almindelige virksomhed
og anvendelse af udbudsloven identificeret en række mindre og typisk lovtekniske problem-
stillinger. Det drejer sig om fx henvisninger, begrebsmæssig konsistens og lignende, som ikke
har materiel betydning for lovens indhold. Disse problemstillinger behandles ikke nærmere i
evalueringen, men de er kort oplistet i appendiks III.
Evalueringens opbygning
I evalueringsrapportens kapitel 2 gives en status på det danske udbudsmarked, herunder et
overblik over nyere viden om udbud og brugen af udbudsreglerne baseret på analyser, som er
gennemført af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
I de efterfølgende kapitler gennemgås de enkelte temaer og de problemstillinger, som er ble-
vet identificeret på baggrund af høringen. De nuværende regler på området vil blive beskre-
vet, og i det omfang, der er relevante data, anvendes disse til at belyse, hvorvidt der i praksis
forekommer udfordringer på området. Det vil blive vurderet, hvorvidt rammerne i udbudsdi-
rektivet giver rum til at imødekomme problemstillingerne ved national regulering og i så fald,
hvilken effekt dette vil have på de forskellige evalueringskriterier.
Af
tabel 1.1
nedenfor fremgår en oversigt over de problemstillinger, der behandles i denne
rapport, og det kapitel, hvor de behandles. Konkret er de otte tidligere nævnte temaer og de
tilknyttede problemstillinger behandlet i kapitel 3-10. De seneste lovændringer er behandlet i
kapitel 11, mens de øvrige forhold og problemstillinger er behandlet i kapitel 12.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0021.png
SIDE 21
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Tabel 1.1 Oversigt over temaer og de indeholdte problemstillinger
Indledning (kap. 1)
Udbud i Danmark (kap. 2)
Introduktion til evalueringen, baggrund og den valgte fremgangsmåde.
Generel beskrivelse af udbudsadfærd, data om udbud, tilbud, procedurer m.v.
1. Efterlevelse af ”opdel eller forklar”-princippet.
1. SMV’ers deltagelse i offentlige udbud (kap. 3)
2. Krav til egnethed.
3. Dokumentationskrav som barrierer for SMV’er.
2. Muligheden for at foretage ændringer (kap. 4)
1. Uklarhed om anvendelsesområdet for reglerne om ændringer i udbudsmaterialet.
2. Uklarhed om anvendelsesområdet for reglerne om ændringer af kontrakter.
1. Mulighed for at ændre udbudsmateriale ifm. forhandlingsforløbet.
3. De fleksible udbudsprocedurer (kap. 5)
2. Overgang til udbud med forhandling ved forudgående mislykket udbud.
3. Usikkerhed om betingelserne for at anvende de fleksible udbudsprocedurer.
4. Reduktion af tilbudsgivere tidligt i forhandlingsprocessen.
4. ESPD og dokumentation (kap. 6)
1. Indhentelse af dokumentation og ESPD.
2. Retvisende dokumentation.
1. Adgang til at indgå rammeaftaler på mere end fire år.
2. Gennemsigtighed vedr. omsætningen på rammeaftaler.
5. Rammeaftaler, sortimentsudbud og dynamiske
indkøbssystemer (kap. 7)
3. Sammenhæng mellem udbudslovens § 185, stk. 2 og lov om Klagenævnet for Udbuds § 17, stk. 5.
4. Mere fleksible regler for sortimentsudbud.
5. Begrundelseskravet i dynamiske indkøbssystemer.
1. Udvidelse og tydeliggørelse af udelukkelsesgrundene.
2. Udvidelse af udelukkelsesperioden og uklarhed om udelukkelsesperioden for de frivillige
udelukkelsesgrunde.
3. Self-cleaning.
4. Anvendelsesområdet for udelukkelsesgrundene i kontraktperioden.
7. Indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud
(kap. 9)
1. Anvendelse af ”tungere” regler i udbudsloven, end hvad der er påkrævet.
2. Vurdering af kontrakter med klar grænseoverskridende interesse.
1. Inddragelse af krav om samfundsansvar ved tildeling af offentlige kontrakter.
8. Samfundsansvar i offentlige udbud (kap. 10)
2. Muligheden for anvendelse af arbejdsmiljøklausuler og arbejdsklausuler.
3. Inddragelse af skattemæssige forhold ved offentlige udbud.
1. Kravet om fastlæggelse og offentliggørelse af evalueringsmodellen.
9. Ændringer af udbudsloven i 2019 (kap. 11)
2. Pligten til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen
(det såkaldte to-kuvert-system).
1. Annullationer.
2. Delkontrakter.
10. Øvrige problemstillinger (kap. 12)
4. Berigtigelse af ansøgninger og tilbud.
5. Klagefrister.
6. Aktindsigt.
7. Tidsfrister.
8. Tekniske specifikationer – angivelse af fabrikatnavne.
6. Udelukkelse og self-cleaning (kap. 8)
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0022.png
SIDE 22
KAPITEL 2 UDBUD I DANMARK
Kapitel 2
Udbud i Danmark
Indledning
I dette kapitel belyses udviklingen i det danske udbudsmarked, efter at udbudsloven trådte i
kraft 1. januar 2016. Ud over en generel beskrivelse af de danske EU-udbud efter udbudslo-
vens ikrafttrædelse sættes der særligt fokus på:
»
»
»
»
»
Anvendelsen af rammeaftaler.
Anvendelsen af de forskellige udbudsprocedurer, herunder de fleksible udbudsprocedu-
rer.
Små virksomheders deltagelse i offentlige udbud.
Transaktionsomkostninger.
Annullationer.
Disse områder er udvalgt på baggrund af høringen. Nogle af emnerne er endvidere uddybet i
de relevante temakapitler.
De generelle data, der er tilgængelige på udbudsområdet, stammer primært fra den europæi-
ske udbudsdatabase TED, hvor alle udbudsbekendtgørelser skal offentliggøres. Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsen indhenter og kvalitetssikrer disse data til analyseformål,
jf. boks 2.1.
Ni
9
ud af 10 danske EU-udbud gennemføres efter reglerne i udbudsloven. Evalueringen af ud-
budsloven har således betydning for langt hovedparten af de udbud, der hvert år foretages i
Danmark.
Boks 2.1
Konkurrence- og For-
brugerstyrelsens data
om EU-udbud
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har samlet data om danske EU-udbud siden 2015. Disse
data samles med henblik på at styrke det evidensbaserede arbejde om EU-udbud. I praksis
indgår al information, som angives i en
bekendtgørelse om indgået kontrakt
og dens tilhørende
udbudsbekendtgørelse
på Tenders Electronic Daily (TED). I KFST’s database indgår som ud-
gangspunkt 88 variable for hvert udbud. Data kvalitetssikres løbende ved bl.a. at kontakte or-
dregivere, når der opstår tvivl om informationerne i TED. Dette kapitel er primært baseret på
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens data, men der indgår også andre selvstændige analyser.
Ordregivernes erfaringer med udbudsloven
Som led i evalueringen er der gennemført en spørgeskemaundersøgelse om ordregivende or-
ganisationers erfaringer med udbudsloven,
jf. boks 2.2.
Langt størstedelen af ordregiverne har i undersøgelsen tilkendegivet, at udbudsloven under-
støtter en effektiv konkurrence, samtidig med at reglerne sikrer mod forskelsbehandling af til-
budsgiverne,
jf. figur 2.1.
Op imod 80 procent af ordregiverne er således helt eller overvejende
__________________
9
Der findes ikke tilsvarende opgørelser for indkøb under tærskelværdierne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0023.png
SIDE 23
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
enige i, at udbudsloven understøtter muligheden for effektiv konkurrence, og godt 90 procent
tilkendegiver, at udbudsloven understøtter ligebehandling af virksomhederne. De ordregivere,
som har gennemført mindst ét EU-udbud inden for det seneste år, er oftere enige i, at udbuds-
loven understøtter effektiv konkurrence og ligebehandling, end de ordregivere, som ikke har
gennemført EU-udbud inden for det seneste år.
Figur 2.1 Andel som er ”helt enig” eller ”overvejende enig” i udsagn om udbudsloven
80,2
Udbudsloven understøtter muligheden for effektiv
konkurrence
70,0
79,3
93,2
Udbudsloven understøtter ligebehandling af
virksomheder
75,0
91,4
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
Pct.
Har gennnemført EU-udbud
Har ikke gennemført EU-udbud
I alt
Anm.:
Baseret på hhv. 199 og 198 besvarelser af ordregivende organisation. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser
(hhv. tre og fire observationer for de to spørgsmål). Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Hvor enig eller uenig er du i føl-
gende udsagn om udbudsloven?”
Kilde: Egne beregninger på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere i 2019.
Boks 2.2
Om spørgeskema-
undersøgelsen
Spørgeskemaet blev sendt til i alt 343 ordregivende organisationer, hvoraf 209 besvarede
spørgeskemaet. Ledere af udbuds- og indkøbsafdelinger i stat, region, kommune og offentlig-
retlige organer er blevet bedt om at svare for hele deres organisation.
Besvarelserne er ikke vægtet i forhold til antallet eller størrelsen af gennemførte indkøb. Be-
svarelsen fra en organisation, som kun har gennemført ét udbud, vægter dermed lige så højt
som en organisation, som har gennemført mange udbud. Opgørelsen giver således et overord-
net billede af ordregivernes holdning, men de enkelte besvarelser er forbundet med en vis
usikkerhed. Kommuner og regioner har den største svarprocent,
jf. tabel 2.1.
Tabel 2.1 Fordeling af svarprocent på ordregivertype
Ordregivertype
Stat
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Samlet
Antal besvarelser
38
5
83
83
209
Svarprocent
49,4
100,0
84,7
50,9
60,9
Kilde: Egne beregninger på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere i 2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0024.png
SIDE 24
KAPITEL 2 UDBUD I DANMARK
De danske udbud
Der blev i 2018 gennemført knap 2.000 EU-udbud efter udbudsloven. Heraf stod de offentlig-
retlige organer for knap 38 procent og var dermed den ordregivertype, som udbød flest opga-
ver,
jf. figur 2.2a.
Offentligretlige organer er institutioner såsom Staten og Kommunernes Ind-
købsservice (SKI), Amgros, forsyningsselskaber og almene ejendomsselskaber.
Figur 2.2 Fordeling af ordregivertype ved EU-udbud, 2018 (pct.)
a) Andel af EU-udbud
b) Andel ud af kontraktsum
16,3
37,3
10,1
49,8
12,6
13,3
24,3
36,3
Stat
Region
Kommune
Offentligretlig organ
Stat
Region
Kommune
Offentligretlig organ
Anm.:
Baseret på 1.949 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentlig-
gjort i 2018. Europæiske agenturer indgår ikke i opgørelsen. Alle udbud er afslut-
tet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår
både gennemførte og annullererede udbud. Opgørelsen indeholder både offentlige
kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået
til forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Anm.:
Baseret på 1.949 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentlig-
gjort i 2018. Europæiske agenturer indgår ikke i opgørelsen. Alle udbud er afslut-
tet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både
gennemførte og annullererede udbud. Opgørelsen indeholder både offentlige
kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået
til forhandling, indgår ikke i opgørelsen. Når der ikke er oplysninger om den ende-
lige kontraktværdi anvendes et gennemsnit for ydelsestypen. For rammeaftaler
anvendes den estimerede maksværdi for hele rammeaftalens løbetid.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
I 2018 blev der indgået kontrakter og rammeaftaler via EU-udbud efter udbudsloven for knap
60 mia. kr. Offentligretlige organer står for ca. halvdelen af disse indkøb, mens kommunerne
står for ca. en fjerdedel,
jf. figur 2.2b.
Kommunale udbud er i gennemsnit relativt små. Kommu-
nerne stod for 36 pct. af alle danske EU-udbud, men kun knap 1/4 af den samlede kontrakt-
værdi.
Lidt over halvdelen af de danske EU-udbud i 2018 vedrørte levering af tjenesteydelser,
jf. figur
2.3a.
Varekøb udgjorde godt 38 pct., mens bygge- og anlægsopgaver udgjorde 10 pct. af alle
EU-udbud.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0025.png
SIDE 25
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 2.3 Fordeling af kontrakttype ved EU-udbud, 2018 (pct.)
a) Andel af det samlede antal udbud
b) Andel af den samlede kontraktsum
10,0
24,4
46,8
51,7
38,3
28,8
Levering af tjenesteydelser
Varekøb
Bygge- og anlægsopgaver
Levering af tjenesteydelser
Varekøb
Bygge- og anlægsopgaver
Anm.:
Baseret på 1.965 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentlig-
gjort i 2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om
indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud. Opgørel-
sen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylakse-
bekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i
opgørelsen.
Anm.:
Baseret på 1.965 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentlig-
gjort i 2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om
indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud. Opgørel-
sen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgø-
relser og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen. Når der
ikke er oplysninger om den endelige kontraktværdi, anvendes et gennemsnit for
ydelsestypen. For rammeaftaler anvendes den estimerede maksværdi for hele
rammeaftalens løbetid.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
Udbud af bygge- og anlægsopgaver har en betydeligt højere gennemsnitlig kontraktværdi end
de resterende produktkategorier. I 2018 var den gennemsnitlige kontraktværdi godt 86 mio.
kr., når kontrakten vedrørte bygge- og anlægsopgaver, mens gennemsnitsværdien for levering
af tjenesteydelser og varekøb var hhv. knap 32 mio. kr. og godt 26 mio. kr. Det skal ses i sam-
menhæng med, at tærskelværdien for, hvornår bygge- og anlægsopgaver bliver udbudspligtige
efter EU-reglerne, er langt højere end de tilsvarende tærskelværdier for de øvrige kontraktty-
per. Bygge- og anlægsopgaver udgør således godt 24 procent af den samlede kontraktsum,
jf.
figur 2.3b.
Flere ordregivere anvender rammeaftaler
En rammeaftale er en løbende aftale mellem en eller flere ordregivere på den ene side og en
eller flere leverandører på den anden. Rammeaftaler har til formål at fastsætte vilkårene for
de kontrakter, der skal indgås i løbet af en nærmere fastsat periode. En af fordelene ved ram-
meaftaler er, at ordregiver ikke skal gennemføre et nyt udbud, hver gang der skal foretages et
indkøb, og rammeaftaler anvendes oftest til mere standardiserede varer. Dertil kommer, at
der kan være stordriftsfordele ved at tilrettelægge et indkøb som en rammeaftale. Omvendt
indebærer en rammeaftale typisk, at der ikke er konkurrence om opgaven i aftalens løbetid,
idet rammeaftalerne i de fleste tilfælde kun har tilknyttet én leverandør.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0026.png
SIDE 26
KAPITEL 2 UDBUD I DANMARK
Udbudsloven har bl.a. bidraget til at skabe mere klarhed omkring anvendelsen af rammeafta-
ler, idet der blev taget stilling til en række forhold, der tidligere skabte usikkerhed. I 2018
havde 50,5 procent af alle danske EU-udbud tilknyttet en rammeaftale, hvilket er lidt mere
end i de foregående år,
jf. figur 2.4.
Faldet i rammeaftalernes andel fra 2015 til 2016 kan bl.a.
skyldes, at ordregiverne fremrykkede indgåelsen af rammeaftaler til 2015, hvormed de kunne
indgås efter de regler, der gjaldt inden udbudslovens ikrafttrædelse. Dermed er antallet af
rammeaftaler ekstraordinært højt i december 2015 og ekstraordinært lavt i januar-marts
2016.
Figur 2.4 Rammeaftalernes andel af de danske EU-udbud
Pct.
60
50
40
30
48,9
20
43,8
43,7
50,5
10
0
2015
2016
2017
2018
Anm.:
Baseret på 7.740 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud.
Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Anvendelsen af rammeaftaler er bl.a. påvirket af den politisk bestemte indkøbspolitik. Eksem-
pelvis vil et ønske om mere centraliserede indkøb med henblik på at høste stordriftsfordele
ofte føre til en stigning i antallet af rammeaftaler. Med aftalen om kommunernes økonomi for
2017 blev der bl.a. etableret et indkøbsstrategisk samarbejde med fokus på fællesoffentlige
løsninger. Det blev aftalt at idriftsætte seks fælles indkøbsaftaler i 2018. Brugen af rammeafta-
ler er særligt steget for kommunerne og regionerne, når der sammenlignes med 2017. Både
staten, regionerne og kommunerne anvendte i 2018 rammeaftaler i mere end halvdelen af de-
res udbud, mens offentligretlige organer udbød knap 47 procent af deres opgaver med en til-
knyttet rammeaftale,
jf. figur 2.5.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0027.png
SIDE 27
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 2.5 Rammeaftalernes andel af de danske EU-udbud opdelt på ordregivertype
Pct.
60
50
40
30
48,3
47,6
20
50,3
45,2
51,5
45,6
39,0
54,1
45,4
46,4
42,4
38,1
53,1
51,6
45,1 46,5
10
0
Stat
2015
2016
2017
2018
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Anm.:
Baseret på 7.740 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Europæiske agenturer indgår ikke i opgørelsen. Der ind-
går både gennemførte og annullererede udbud. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke
i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
De fleste rammeaftaler har kun én vinder og dermed kun én tilknyttet leverandør. I 2018
havde godt 85 procent kun en enkelt vinder,
jf. figur 2.6.
Det gennemsnitlige antal vindere af
gennemførte rammeaftaler har været relativt konstant omkring 1,3-1,6 pr. rammeaftale.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0028.png
SIDE 28
KAPITEL 2 UDBUD I DANMARK
Figur 2.6 Antal vindere på gennemførte rammeaftaler
Pct.
100
90
80
70
60
50
90,7
40
30
20
10
0
2015
1
2
>2
2016
2017
2018
79,4
85,0
85,1
8,3
1,0
10,0
17,1
5,0
3,5
8,1
6,8
Anm.:
Baseret på 9.144 delkontrakter af gennemførte rammeaftaler, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i
perioden 2015-2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Annullerede ud-
bud, profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
I kapitel 7 behandles udbudslovens bestemmelser om rammeaftaler nærmere.
Øget adgang til de fleksible udbudsprocedurer
Udbudsloven udvidede adgangen til de fleksible udbudsprocedurer og tydeliggjorde, hvad
disse procedurer indebærer, samt hvornår de kan anvendes. Fleksible udbud omfatter ”Udbud
med forhandling”, ”Konkurrencepræget dialog” og ”Innovationspartnerskaber”. Disse udbuds-
procedurer er nøjere beskrevet i kapitel 5 og i appendiks I. Anvendelsen af de fleksible ud-
budsprocedurer er steget, siden udbudsloven trådte i kraft, mens anvendelsen af udbudspro-
ceduren ”Begrænset udbud” er faldet,
jf. figur 2.7.
Året inden udbudsloven trådte i kraft, 2015,
blev de fleksible udbudsprocedurer kun anvendt i 17 EU-udbud efter udbudsdirektivet, mens
de i 2018 blev anvendt i 236 EU-udbud.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0029.png
SIDE 29
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 2.7 Antal udbud efter udbudsdirektiv
2.500
6
2.000
7
1.500
1.194
1.199
1.000
1.464
1.412
2
500
698
388
392
311
170
0
17
2015
Begrænset udbud
2016
Offentligt udbud
238
2017
Uspecificeret
236
2018
Fleksible udbud
Anm.:
Baseret på 7.734 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud.
Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til
forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Anvendelsen af de fleksible udbudsprocedurer er således steget fra at udgøre knap 1 procent
af EU-udbuddene i 2015 til at udgøre godt 12 procent i 2018,
jf. figur 2.7.
Stigningen i anven-
delsen indikerer, at ordregiverne har taget de nye muligheder med øget adgang til de fleksible
udbudsprocedurer til sig. Det gælder særligt for udbud med forhandling, der står for klart ho-
vedparten af stigningen.
Udbud, der udbydes gennem en fleksibel udbudsprocedure, har relativt høje kontraktværdier.
I 2018 udgjorde de fleksible udbudsprocedurer, som nævnt, 12 procent af alle EU-udbud, men
de udgjorde godt 22 procent af den samlede kontraktsum. I 2015 var denne andel på fire pro-
cent. Særligt offentligretlige organer anvender i højere grad en fleksibel udbudsprocedure.
I kapitel 5 behandles anvendelsen og de juridiske rammer for de fleksible udbudsprocedurer
nærmere.
Små virksomheders andel af danske EU-udbud
Udbudsloven medførte, at små og mellemstore virksomheder fik bedre mulighed for at deltage
i udbud af offentlige opgaver, fx gennem en pligt for offentlige ordregivere til at opdele udbud-
det i mindre kontrakter eller forklare, hvorfor det ikke gøres, samt ved at ordregiver ikke må
stille større krav til virksomhedernes årsomsætning end det dobbelte af kontraktens værdi.
Små virksomheder – her defineret som virksomheder med færre end 50 ansatte – har samlet i
perioden 2016 til 2018 vundet lidt flere af de offentlige opgaver end i 2015,
jf. figur 2.8.
Det
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0030.png
SIDE 30
KAPITEL 2 UDBUD I DANMARK
afspejler en stigning i de små virksomheders andel af de offentlige kontrakter (dvs. andre kon-
trakter end rammeaftaler), mens deres andel af rammeaftaler er gået tilbage. Generelt vinder
de små virksomheder omkring halvdelen af de udbudte rammeaftaler og ca. en tredjedel af de
offentlige kontrakter.
Figur 2.8 Små virksomheders andel af danske EU-udbud
Pct.
60
50
40
30
54,5
46,0
20
33,9
37,2
32,8
54,4
48,4
41,8
49,2
46,5
48,1
43,8
37,8
50,6
46,4
10
0
2015
Offentlige kontrakter
2016
Rammeaftaler
2017
2018
2016-2018
Offentlige kontrakter og rammeaftaler
Anm.:
Baseret på 14.169 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
8.110 af kontrakterne er tilknyttet en rammeaftale, mens 6.059 af kontrakterne vedrører offentlige kontrakter. Da rammeaftaler
kan have flere vindere, opgøres de små virksomheders andel her som andelen af de vindende virksomheder. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af ansatte i den
vindende virksomhed. Opgørelsen indeholder ikke annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser eller udbud, der er overgået
til forhandling. Små virksomheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
I kapitel 3 gennemgås små virksomheders deltagelse i offentlige udbud nærmere. Desuden be-
skrives udbudslovens bestemmelser i forhold til at sikre små virksomheder adgang til det of-
fentlige marked, herunder det såkaldte ”opdel eller forklar”-princip.
Transaktionsomkostninger ved EU-udbud
Et af målene med udbudsloven er at skabe mere klare, enkle og fleksible regler, der resulterer
i lave transaktionsomkostninger hos såvel ordregivere som tilbudsgivere. En undersøgelse fra
2019 finder, at ordregiveres samlede transaktionsomkostninger udgør 1,4 procent af den
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0031.png
SIDE 31
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
samlede kontraktsum, mens de vindende tilbudsgiveres samlede transaktionsomkostninger
10
udgør 0,5 procent af kontraktsummen.
Transaktionsomkostningerne er her defineret som de omkostninger, der afholdes frem til det
tidspunkt, hvor der er fundet en vinder af et udbud, og omfatter således også udgifter til fx at
udforme et tilbud. Der kan være store forskelle på transaktionsomkostningerne i forskellige
brancher, hvilket understøttes af en tidligere undersøgelse af tilbudsgivernes transaktionsom-
11
kostninger. Det er ofte udbud med en relativt lav kontraktværdi, hvor transaktionsomkost-
ningerne fremstår relativt høje.
Uanset om en leverandør indgår en kontrakt med en privat eller en offentlig kunde, vil der
være transaktionsomkostninger forbundet med processen. Det gælder i forbindelse med udar-
bejdelsen af tilbuddet, indgåelse af kontrakten og dokumentation af forskellige krav, der kan
stilles af kunden. For den offentlige sektor gælder en række proces- og dokumentationskrav,
som følger af udbudsreglerne. Disse regler sigter bl.a. på at sikre ligebehandling og gennemsig-
tighed i udbudsprocessen. Foreløbige resultater fra en undersøgelse af virksomheders trans-
aktionsomkostninger ved salg til offentlige og private viser, at der ofte er lidt større omkost-
ninger forbundet med salg til det offentlige. Undersøgelsen peger imidlertid også på, at der er
brancher, hvor transaktionsomkostningerne for tilbudsgiverne ved salg til den private sektor
ser ud til at være på niveau med eller større end det, man ser i det offentlige. Det gælder fx på
12
markedet for it-projekter.
Udbud med lave kontraktværdier har i gennemsnit højere procentvise transaktionsomkost-
ninger end udbud med højere kontraktværdier. For ordregiver har udbudte opgaver med en
kontraktværdi på mere end 7,5 mio. kr. i gennemsnit lave transaktionsomkostninger målt som
andel af kontraktværdien. Det samme gælder for tilbudsgiverne, når opgaverne er over 2,5
mio. kr.,
jf. figur 2.9.
Langt den største del af de offentlige indkøb via EU-udbud vedrører kon-
traktværdier af denne størrelse. Udbud med en værdi under 7,5 mio. kr. udgør således under
én procent af den samlede kontraktsum,
jf. den stiplede linje
i
figur 2.11.
__________________
10
11
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse: ”Transaktionsomkostninger ved EU-udbud”, 2019.
Hansen, Helby Petersen, Villadsen & Houlberg: ”Private virksomheders transaktionsomkostninger ved offentlige udbud”,
2017.
Hansen, Helby Petersen, Potoski & Brown: ”Virksomheders transaktionsomkostninger ved salg til offentlige og private –resul-
tater”, 2018.
12
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0032.png
SIDE 32
KAPITEL 2 UDBUD I DANMARK
Figur 2.9 Gennemsnitlige relative transaktionsomkostninger for EU-udbud fordelt på
kontraktværdien
Transaktionsomkostninger i pct. af
kontraktværdi
7
Andel af summen af samtlige
kontraktværdier i perioden (pct.)
80
6
70
60
5
50
4
40
3
30
2
20
1
10
0
<1
1-2,4
2,5-4,9
5-7,4
7,5-9,9
10-14,9
15-19,9
20-39,9
40-99,9
Ordregivers transaktionsomkostninger
Vindende tilbudsgivers transaktionsomkostninger
Andel af samlet kontraktværdi (ordregiver) (højre akse)
Andel af samlet kontraktværdi (vindende tilbudsgiver) (højre akse)
≥100
0
Kontraktværdi, mio. kr.
Anm.:
Baseret på 163 observationer for ordregivere og 188 observationer for vindende tilbudsgivere. Skillelinjen for den første
kategori ”<1” er sat til 1.006.628 kr., som var den laveste af EU’s tærskelværdier i 2017. Figuren tager udgangspunkt i offentlige
kontrakter. Kontraktværdien angiver værdien for hele kontrakten for ordregiverne og den pågældende delkontrakt for vin-
dende tilbudsgiver.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Transaktionsomkostninger ved EU-udbud” (2019).
Ved at bruge tilstrækkelige ressourcer på at forberede et udbud kan ordregiver spare unødige
omkostninger senere i udbudsforløbet. Samtidig kan et velforberedt udbud reducere transak-
tionsomkostningerne for tilbudsgiverne, herunder risikoen for annullationer. Det kan således
være en god idé at investere ressourcer i den indledende fase, så den udbudte opgave er vel-
defineret, og udbudsmaterialet er gennemarbejdet. Det kan betyde lavere transaktionsom-
kostninger i det videre udbudsforløb.
Unødige transaktionsomkostninger er omkostninger, som ikke er nødvendige i forhold til at
sikre en sund konkurrence om opgaven, ligebehandling blandt tilbudsgiverne eller et bedre
eller billigere produkt. Eksempelvis kan uforholdsmæssige krav til dokumentation for tilbuds-
givers formåen eller dårlig forberedelse af udbudsmaterialet give unødige omkostninger for
både ordregiver og tilbudsgiver.
Som ordregiver kan der være væsentlige fordele ved at minimere de unødvendige transakti-
onsomkostninger. Høje transaktionsomkostninger reducerer den forventede gevinst ved at
deltage i udbuddet, hvilket kan afholde virksomheder fra at byde. Dermed svækkes konkur-
rencen, hvilket indebærer, at ordregivere kan komme til at betale en højere pris for ydelsen.
Samtidig bliver det dyrere for virksomheder at deltage i udbudsprocessen, hvilket tilbudsgi-
verne helt eller delvist overvælter i deres tilbudspriser.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0033.png
SIDE 33
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Annullationer af danske EU-udbud
Ca. hvert fjerde danske EU-udbud efter udbudsdirektivet bliver annulleret. Annullationer in-
debærer alt andet lige ekstra omkostninger for både ordre- og tilbudsgivere. Størstedelen af
de annullerede udbud genudbydes dog med et uændret eller revideret udbudsmateriale.
14
13
Annullationerne skyldes ofte fejl i udbudsmaterialet og behov for at foretage ændringer. Når
udbuddet annulleres med henvisning til fejl eller behov for ændringer, bliver udbuddet typisk
offentliggjort på ny i en delvist tilpasset form. Det er således kun ca. otte procent af de udbud,
der annulleres med henvisning til fejl eller behov for ændringer, som ikke bliver udbudt på ny.
En anden årsag til annullation af udbud er utilstrækkelig konkurrence,
jf. figur 2.10.
Det er
skønsmæssigt knap 5 procent af alle udbud, som annulleres med henvisning til utilstrækkelig
konkurrence. I disse tilfælde annulleres opgaven naturligt først sent i processen, efter at or-
dregiver har modtaget tilbud. Ordregivere angiver også, at de kan føle sig nødsaget til at an-
nullere et udbud for at undgå en klagesag. Disse annullationer sker typisk også sent i proces-
sen og offentliggøres i de fleste tilfælde igen, når materialet er tilpasset.
Figur 2.10 Årsager til annullationer af EU-udbud
Der var fejl i vores udbudsmateriale
Der var for lidt konkurrence om opgaven
Vi fik behov for at foretage ændringer i opgaven efter
offentliggørelse af udbudsmaterialet
Ingen af tilbuddene var konditionsmæssige
Vi ønskede at afværge en klagesag
Den valgte evalueringsmetode viste sig ikke-egnet til at
identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud
Priserne på de modtagne tilbud var for høje
Vores behov for at få løst den udbudte opgave var
bortfaldet
Der var risiko for, at vi havde overtrådt udbudsreglerne
Vi havde ikke (længere) bevilling til at indgå kontrakt
Vi ønskede en bestemt leverandør
Andet
Ved ikke
0
5
3,4
2,9
1,8
0,4
7,0
14,4
10
15
20
25
Pct.
8,4
8,0
7,7
16,4
14,3
23,7
22,1
Anm.:
Baseret på 543 vægtede besvarelser til annullerede udbud og delkontrakter 2016-2017. Beregningerne er vægtede. Re-
spondenterne havde mulighed for at angive op til tre svar, hvorfor tallene summer til mere end 100 pct. I gennemsnit er der 1,3
årsager pr. annullation.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Annullationer af danske EU-udbud” (2019).
__________________
13
14
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens rapport ”Status for offentlig konkurrence 2019”.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Annullationer
af danske EU-udbud”,
2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0034.png
SIDE 34
KAPITEL 2 UDBUD I DANMARK
Halvdelen af alle ordregivere vurderer, at annullationen kunne have været undgået. De kunne
fx have anvendt flere ressourcer i udbudsmaterialet, udbudsproceduren var ikke den rigtige,
eller de kunne have prioriteret en grundigere markedsafdækning.
Godt halvdelen af alle annullationer sker, efter at tilbudsfristen er udløbet. Når annullationen
sker så sent i udbudsprocessen, har tilbudsgiver og ordregiver brugt en del ressourcer på ud-
buddet. Såfremt opgaven ikke bliver genudbudt, vil disse transaktionsomkostninger være en
omkostning med meget begrænset værdiskabelse. Det er dog 3/4 af alle annullerede udbud,
der genudbydes i oprindelig eller tilpasset form. Vælger en ordregiver på ny at skabe konkur-
rence om annullerede udbud i omtrent samme form, vil meget af det arbejde, som ordregiver
og tilbudsgiver har lavet, fortsat have værdi. Udsættelsen medfører imidlertid omkostninger,
som fordyrer projektet og medfører tab for tilbudsgiverne. Derfor er det vigtigt at sikre, at or-
dregiver prioriterer at anvende ressourcer på at foretage en passende markedsafdækning, de-
finere opgaven klart og præcist og udarbejde et gennemarbejdet udbudsmateriale evt. med en
markedsdialog, så risikoen for annullation minimeres.
Annullationer behandles også i kapitel 12.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0035.png
SIDE 35
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Kapitel 3
Små og mellemstore virksomheders deltagelse i of-
fentlige udbud
Indledning
Langt størstedelen af de danske virksomheder er små eller mellemstore virksomheder
15
(SMV). SMV’ernes deltagelse i de offentlige udbud er med til at understøtte konkurrencen om
opgaverne og skabe gode vækstvilkår for virksomhederne. Den danske udbudslov og det bag-
vedliggende udbudsdirektiv indeholder en række muligheder for at sikre, at små virksomhe-
der har gode betingelser for at deltage i offentlige udbud.
En velfungerende konkurrence om de offentlige opgaver er med til at sikre, at det offentlige
modtager konkurrencedygtige tilbud og understøtter, at de offentlige institutioner hele tiden
køber de ydelser, som løser en konkret opgave på den mest hensigtsmæssige måde.
SMV’ernes deltagelse i offentlige udbud er et særligt fokuspunkt i denne evaluering. Flere af de
afgivne høringssvar sætter ligeledes fokus på de barrierer, som små virksomheder oplever,
når de skal byde på offentlige opgaver.
I evalueringen fokuseres særligt på de små virksomheder med under 50 medarbejdere. Disse
udgør knap 98 procent af det samlede antal danske virksomheder og står for ca. 34 procent af
16
den samlede omsætning i det private erhvervsliv.
Samlet set vinder små virksomheder knap 47 procent af alle danske EU-udbud. Det dækker
over en andel på knap 38 procent af de offentlige kontrakter og ca. 50 procent af rammeafta-
lerne. Disse tal undervurderer dog sandsynligvis små virksomheders deltagelse i offentlige op-
gaver, da de ikke tager højde for, at små virksomheder kan være underleverandører på større
kontrakter. Dertil kommer, at det må formodes, at en større andel af offentlige indkøb under
tærskelværdierne i udbudsloven bliver leveret af små virksomheder.
Tal for EU’s scoreboard indikerer, at små og mellemstore virksomheder i Danmark vinder
offentlige opgaver i samme omfang, som de afgiver tilbud på offentlige udbud. Små virksomhe-
der bliver således ikke sorteret fra i større omfang end større virksomheder i løbet af udbuds-
processen.
17
I evalueringen har der særligt været fokus på, om der er særlige barrierer for små virksomhe-
ders deltagelse i udbud. Der er således udarbejdet en undersøgelse, der belyser de barrierer,
som små virksomheder oplever i mødet med det offentlige. Hovedresultaterne er præsenteret
__________________
15
Danmarks Statistiks generelle firmastatistik om det danske erhvervsliv, Statistikbanken FGF3 uden ”offentlig
administration, undervisning og sundhed”.
Danmarks Statistiks generelle firmastatistik om det danske erhvervsliv, Statistikbanken FGF3 uden ”offentlig
administration, undervisning og sundhed”.
17
Europa Kommissionens Single Market Scoreboard: ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/perfor-
mance_per_policy_area/public_procurement/index_en.htm. Bemærk, at tallene er behæftet med betydelig usik-
kerhed, da de er baseret på ordregivernes vurdering af virksomhedernes størrelse, og kun en relativt lille andel
af ordregiverne har angivet disse informationer i udbudsbekendtgørelsen.
16
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0036.png
SIDE 36
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
nedenfor, og afdækningen er vedlagt i sin helhed i bilag 1. Desuden er der foretaget en analyse
af, hvor mange udbud små virksomheder vinder og størrelsen af de vundne kontrakter. Endvi-
dere beskriver kapitlet, hvordan hensynet til SMV’ers deltagelse i offentlige udbud er indarbej-
det i udbudsdirektivet og udbudsloven. Endelig præsenteres nogle af de problemstillinger om-
kring SMV’ers deltagelse i offentlige udbud, som er blevet påpeget i høringen.
Fakta om små virksomheders deltagelse i offentlige udbud
Virksomheder med færre end 50 ansatte vandt i perioden 2016 til 2018 knap 38 procent af
alle offentlige kontrakter (dvs. andre kontrakter end rammeaftaler) og godt halvdelen af alle
rammeaftaler, der er udbudt efter udbudsdirektivet. Samlet set har små virksomheder dermed
vundet en lidt større andel af alle EU-udbud de senere år (2016-2018) end i 2015, dvs. året før
udbudsloven fik virkning. Der er dog væsentlige udsving gennem perioden,
jf. figur 3.1.
Figur 3.1 Små virksomheders andel af vundne EU-udbud
Pct.
60
50
40
30
54,5
46,0
20
33,9
37,2
32,8
54,4
48,4
41,8
49,2
46,5
48,1
43,8
37,8
50,6
46,4
10
0
2015
Offentlige kontrakter
2016
Rammeaftaler
2017
2018
2016-2018
Offentlige kontrakter og rammeaftaler
Anm.:
Baseret på 14.169 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
8.110 af kontrakterne er tilknyttet en rammeaftale, mens 6.059 af kontrakterne vedrører offentlige kontrakter. Da rammeaftaler
kan have flere vindere, opgøres de små virksomheders andel her som andelen af de vindende virksomheder. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af ansatte i den
vindende virksomhed. Opgørelsen indeholder ikke annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser eller udbud, der er overgået
til forhandling. Små virksomheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0037.png
SIDE 37
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Små virksomheder vinder naturligt nok især offentlige kontrakter, der har relativt lave kon-
traktværdier,
jf. figur 3.2.
Små virksomheder vinder således flest kontrakter med kontrakt-
værdier under 1 mio. kr., hvor knap hver anden kontrakt vindes af en lille virksomhed. Det må
på den baggrund også antages, at små virksomheder vinder en relativt større andel af de kon-
trakter, som ikke sendes i EU-udbud som følge af, at kontraktværdien ligger under tærskel-
værdien for EU-udbud. Samtidig indgår eventuelle underleverandører til større virksomheder
som nævnt ikke i beregningerne.
Figur 3.2 Små virksomheders andel af offentlige kontrakter opdelt efter kontrakt-
værdi
Pct. af offentlige kontrakter
50
45
40
35
30
25
46,9
20
15
10
5
0
<1
1-5
5-10
10-25
25-50
50-100
>100
43,0
34,2
32,9
22,4
20,8
19,2
Anm.:
Baseret på 4.214 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af
ansatte i den vindende virksomhed. Kontrakter med en værdi på mere end 1 mia. kr. betragtes som outliers og er sorteret fra i
opgørelsen. Opgørelsen indeholder ikke rammeaftaler, annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser eller udbud, der er over-
gået til forhandling. Små virksomheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Små virksomheder – målt ved antal ansatte – vinder også ofte relativt store kontrakter. Ek-
sempelvis vinder små virksomheder knap 20 procent af de offentlige kontrakter med en værdi
på over 100 mio. kr.,
jf. figur 3.2.
Det peger på, at virksomhedernes kapacitet målt ved antallet
af ansatte i mange tilfælde ikke afgør, om de kan byde på og endda vinde en stor offentlig op-
gave. Nogle virksomheder er dog koncernbundne med andre virksomheder og har dermed po-
tentielt større kapacitet, end antallet af ansatte umiddelbart indikerer. Blandt de små virksom-
heder, der vinder de største kontrakter, er omkring halvdelen således koncernforbundne med
andre virksomheder. Koncernfællesskab betyder dog ikke nødvendigvis, at virksomhederne
har et reelt samarbejde, som øger den lille virksomheds faktiske kapacitet – det vil afhænge af
typen af fællesskab og de konkrete aftaler mellem virksomhederne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0038.png
SIDE 38
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Den gennemsnitlige kontraktværdi af de offentlige kontrakter, som er vundet af en virksom-
hed med færre end 50 ansatte, var 11,4 mio. kr. i 2018. Det er lidt mere end i årene før,
jf. figur
3.3.
De kontrakter, der vindes af større virksomheder, er godt dobbelt så store, når der korri-
geres for meget store kontrakter (outliers), og i 2018 vandt de små virksomheder knap 18
procent af den samlede kontraktsum,
jf. figur 3.4.
Der er særligt forskel på de gennemsnitlige
kontraktværdier for små og større virksomheder ved tjenesteydelseskontrakter samt bygge-
og anlægskontrakter, mens kontraktværdierne for varekøb er ca. de samme for små og store
virksomheder. Den gennemsnitlige kontraktsum pr. ansat i de mindre virksomheder er imid-
lertid mere end 10 gange så stor som i de større virksomheder.
Figur 3.3 Gennemsnitlig kontraktværdi for offentlige kontrakter
Kontraktværdi (mio. kr.)
35
30
25
20
15
29,3
26,3
25,7
10
17,1
12,7
5
9,3
10,2
11,4
0
2015
Små virksomheder
Store virksomheder
2016
2017
2018
Anm.:
Baseret på 4.214 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af
ansatte i den vindende virksomhed. Kontrakter med værdi på mere end 1 mia. kr. er sorteret fra i opgørelsen af kontraktsum-
men. Kontrakter med en værdi på mere end 1 mia. kr. betragtes som outliers og er sorteret fra i opgørelsen. Opgørelsen indehol-
der ikke rammeaftaler, annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser eller udbud, der er overgået til forhandling. Små virk-
somheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0039.png
SIDE 39
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Små virksomheder vandt i 2016 omkring 23 procent af den samlede kontraktsum, mens ande-
len var omkring 18 procent i 2018,
jf. figur 3.4.
Figur 3.4 Små virksomheders andel ud af samlet kontraktværdi
Pct. af samlet kontraktsum
25
20
15
23,1
10
17,8
22,0
17,9
5
0
2015
2016
2017
2018
Anm.:
Baseret på 6.055 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af
ansatte i den vindende virksomhed. Kontrakter med en værdi på mere end 1 mia. kr. betragtes som outliers og er sorteret fra i
opgørelsen. Opgørelsen indeholder ikke rammeaftaler, annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser eller udbud, der er over-
gået til forhandling. Små virksomheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
De små virksomheder vinder oftere regionale og kommunale kontrakter, mens opgaver fra
staten og offentligretlige organer i højere grad vindes af større virksomheder,
jf. figur 3.5.
Det
afspejler bl.a., at der er forskel på de opgaver, som skal løses.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0040.png
SIDE 40
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Figur 3.5 Andelen af offentlige kontrakter, der vindes af små virksomheder, opdelt på
ordregivertype
Pct
.
45
40
35
30
25
20
34,4
15
10
5
0
Stat
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Samlet
40,2
39,5
36,7
32,7
Anm.:
Baseret på 6.056 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af
ansatte i den vindende virksomhed. Europæiske agenturer indgår ikke i opgørelsen. Opgørelsen indeholder ikke rammeaftaler,
annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser eller udbud, der er overgået til forhandling. Små virksomheder er her defineret
som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Små virksomheder vinder oftere varekøbskontrakter end tjenesteydelseskontrakter og bygge-
og anlægsopgaver. I 2018 vandt små virksomheder mere end halvdelen af de offentlige vare-
købskontrakter, men omkring en tredjedel af tjenesteydelseskontrakterne og bygge- og an-
lægsopgaverne,
jf. figur 3.6.
Små virksomheder vandt frem til 2017 en stigende andel af tjene-
steydelseskontrakterne, mens der i 2018 ses et fald på knap 12 procentpoint. Derved vandt
små virksomheder ca. lige så ofte tjenesteydelseskontrakter i 2018 som i 2015. Små virksom-
heders andel af varekøbs- samt bygge- og anlægsopgaver har været mere stabil.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0041.png
SIDE 41
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 3.6 Andelen af offentlige kontrakter, der vindes af små virksomheder, opdelt på
kontrakttype
Pct
.
70
60
50
40
30
57,9
53,5
51,4
42,1
35,4 34,7
28,5
52,0
53,6
20
34,8
29,5
10
30,3
34,5
27,8
31,8
0
2015
Varekøb
2016
Levering af tjenesteydelser
2017
2018
Hele perioden
Bygge- og anlægsarbejde
Anm.:
Baseret på 6.058 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af
ansatte i den vindende virksomhed. Opgørelsen indeholder ikke rammeaftaler, annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser
eller udbud, der er overgået til forhandling. Små virksomheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Denne opgørelse er dog som nævnt udelukkende baseret på EU-udbud, det vil sige udbud over
tærskelværdierne. Man bør ved sammenligning af varekøb, tjenesteydelser samt bygge- og an-
lægsarbejde derfor være opmærksom på, at tærskelværdierne for bygge- og anlægsarbejde er
væsentligt højere end for de øvrige udbud. Tærskelværdien for bygge- og anlægsarbejde er så-
ledes ca. 40 mio. kr. Alle udbud under denne tærskelværdi kan gennemføres efter tilbudslo-
ven, og disse udbud vil dermed ikke indgå i ovenstående opgørelse.
Dertil skal det bemærkes, at små virksomheder oftere er blandt vinderne ved bygge- og an-
lægsopgaver, der udbydes som rammeaftaler. Knap 60 procent af virksomhederne på ramme-
aftaler vedrørende bygge- og anlægsopgaver er små. For tjenesteydelser og varekøb er de små
virksomheders andel omtrent den samme for offentlige kontrakter og rammeaftaler.
Små virksomheder vandt mere end 40 procent af de kontrakter, der udbydes som ”Offentligt
udbud”, mens kontrakter, der blev udbudt med udbudsprocedurerne ”Begrænset udbud” og
”Udbud med forhandling”, i godt en fjerdedel af tilfældene blev vundet af en lille virksomhed i
perioden 2015-2018,
jf. figur 3.7.
Det skal ses i sammenhæng med, at udbud efter udbudspro-
cedurerne ”Begrænset udbud” og ”Udbud med forhandling” har højere gennemsnitlige kon-
traktværdier end kontrakter, der udbydes som ”Offentligt udbud”. Udbudsproceduren ”Offent-
ligt udbud” er den mest anvendte udbudsprocedure. Mere end 2/3 af alle offentlige kontrakter
anvender denne procedure.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0042.png
SIDE 42
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Figur 3.7 Andelen af offentlige kontrakter, der vindes af små virksomheder, opdelt på
udbudsprocedure
Pct
.
45
40
35
30
25
41,0
20
15
25,7
10
27,9
5
0
Offentligt udbud
Begrænset udbud
Udbud med forhandling
Anm.:
Baseret på 6.037 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af
ansatte i den vindende virksomhed. Opgørelsen indeholder ikke rammeaftaler, annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser
eller udbud, der er overgået til forhandling. Små virksomheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Hovedresultater fra analyse af små virksomheders oplevede barrierer ved delta-
gelse i offentlige udbud
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har som led i evalueringen fået gennemført en undersø-
gelse af små virksomheders oplevede barrierer for deltagelse i offentlige udbud,
jf. boks 3.1.
Virksomhederne er blevet spurgt ind til deres vurdering af 30 mulige barrierer, som kan for-
hindre eller begrænse dem i at deltage i offentlige udbud. Hovedresultaterne er præsenteret
nedenfor, og afdækningen er vedlagt i sin helhed i bilag 1.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0043.png
SIDE 43
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Boks 3.1
Metode for undersøgel-
sen
Epinion har på vegne af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennemført en analyse, der bely-
ser små virksomheders oplevelse af barrierer ved at deltage i konkurrencen om offentlige op-
gaver. Undersøgelsen tager udgangspunkt i en spørgeskemaundersøgelse, hvor 608 virksom-
heder har forholdt sig til 30 mulige barrierer, som de kan opleve forhindrer eller begrænser
dem i at deltage i konkurrencen om offentlige udbud. Barriererne er inddelt i fire kategorier:
økonomiske, processuelle, regulative og organisatoriske.
Virksomhederne er udvalgt inden for fem brancher: byggeri og anlæg, facility management,
IT, varekøb og videnrådgivning. Brancherne er valgt, fordi virksomheder i disse brancher i
særlig høj grad løser opgaver for offentlige ordregivere, og nogle af brancherne (IT og viden-
rådgivning) ofte er kendetegnet ved ret høje transaktionsomkostninger. Ca. ¾ af virksomhe-
derne er små (dvs. har færre end 50 ansatte), mens resten er mellemstore og store. Virksom-
hederne er blevet bedt om, for hver barriere, at forholde sig til, hvor ofte de oplever barrieren
(fra 1 – aldrig eller næsten aldrig, til 5 – altid eller næsten altid), samt hvor stor/lille de ople-
ver, at den pågældende barriere typisk er (fra 1 – en lille barriere, som ikke forhindrer os i at
byde, til 5 – en stor barriere, som forhindrer os i at byde). De to dimensioner betegnes som
hyppighed og væsentlighed.
Efterfølgende blev der gennemført 15 dybdegående interviews med det formål at nuancere og
udfolde forståelsen af de barrierer, de små virksomheder oplever. I de kvalitative interview er
der fokuseret på små virksomheder for at få en mere nuanceret forståelse af de oplevede bar-
rierer, der i særlig grad gør sig gældende for denne målgruppe. Der er gennemført 12 kvalita-
tive interviews med små virksomheder, der byder på offentlige opgaver, og tre kvalitative in-
terviews med små virksomheder, som har valgt ikke at byde på offentlige opgaver de seneste
to år.
Analysen peger på, at små virksomheder generelt oplever det som vanskeligere at byde på of-
fentlige opgaver end større virksomheder. Knap halvdelen af de små virksomheder angiver, at
det overordnet set er vanskeligt eller meget vanskeligt at byde på offentlige opgaver, mens det
samme er tilfældet for 28 procent af de større virksomheder,
jf. figur 3.8.
Omvendt viser dette
resultat dermed også, at hovedparten af de deltagende virksomheder ikke oplever det som
vanskeligt eller meget vanskeligt at byde på offentlige opgaver. Det gælder også for et lille fler-
tal af de små virksomheder. Ca. 1/4 af virksomhederne finder det overordnet set let eller me-
get let at byde på offentlige opgaver, mens knap 1/3 af de små virksomheder og knap halvde-
len af de større virksomheder har svaret både-og.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0044.png
SIDE 44
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Figur 3.8 Virksomhedernes svar på, om de overordnet set finder det vanskeligt eller let
at byde på offentlige opgaver
Pct
.
100
90
28
80
47
70
60
50
40
30
20
10
0
Små virksomheder
Let eller meget let
Både-og
Vanskeligt eller meget vanskeligt
Store virksomheder
22
27
45
31
Anm.:
Baseret på 608 besvarelser fra små og mellemstore virksomheder. Små virksomheder er her defineret som virksomheder
med mindre end 50 ansatte. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser. Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Mener
I overordnet set, at selve det at byde på offentlige udbud/opgaver er vanskeligt eller let?” med svarmulighederne: ”Meget van-
skeligt”, ”vanskeligt”, ”både-og”, ”let” og ”meget let”.
Kilde: Undersøgelse af barrierer for deltagelse i offentlige udbud (2019), bilag 1.
Spørgeskemaundersøgelsen viser, at knap 60 procent af virksomhederne hyppigt oplever, at
offentlige kunder lægger for stor vægt på pris frem for service eller kvalitet,
jf. figur 3.9.
Det
fremgår af de kvalitative interviews, at det opfattes som et legitimt hensyn, at det offentlige
går op i at finde den billigste løsning. Nogle små virksomheder tilkendegiver også, at det er
hensigtsmæssigt med åbenhed og transparens omkring vægtningen af pris.
Ca. 40 procent af de små virksomheder og 36 procent af de større virksomheder har relativt
ofte en oplevelse af, at omkostningerne ved at byde på offentlige opgaver er for høje. I de kva-
litative interviews tilkendegives det, at transaktionsomkostningerne ofte er en konsekvens af
de øvrige barrierer, som eksempelvis kompleksiteten af udbudsmaterialet. De interviewede
virksomheder medgiver, at det kan være lige så ressourcetungt at vinde opgaver hos private
kunder, men her ses et ’tabt’ projekt i højere grad som en investering i mulige fremtidige pro-
jekter.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0045.png
SIDE 45
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 3.9 Andelen af virksomhederne, der ”altid eller næsten altid” eller ”ofte” oplever
den pågældende barriere
Pct.
70
60
50
40
30
58
59
40
20
36
35
31
14
17
11
3
10
0
Offentlige kunder
Omkostningerne ved Det kan være svært at Det kan være svært at Udvælgelsen går på
lægger for stor vægt at byde på opgaver er blive inviteret til at finde frem til relevante
omsætningen
på pris frem for andre
for høje
byde
udbud fra det
ting, fx service eller
offentlige
kvalitet
Små virksomheder
Større virksomheder
Anm.:
Baseret på 608 besvarelser fra små og mellemstore virksomheder. Figuren viser andelen af de adspurgte virksomheder,
der har svaret, at de ”altid eller næsten altid” eller ”ofte” oplever det pågældende som en barriere. Små virksomheder er her
defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser.
Kilde: Undersøgelse af barrierer for deltagelse i offentlige udbud (2019), bilag 1.
Nogle af barriererne opleves særligt af små virksomheder. Når en opgave har en kontrakt-
værdi over EU’s tærskelværdier, skal der laves et såkaldt EU-udbud, som offentliggøres på den
europæiske database TED. Det opleves som en udfordring for de små virksomheder at finde
frem til de relevante udbud. Det skyldes bl.a., at udbudssystemerne opleves som svære at na-
vigere i.
Ved indkøb under tærskelværdierne har ordregivere friere rammer til at købe ind. Her kan det
være tilstrækkeligt at invitere to-tre virksomheder til at afgive tilbud. Ved opgaver under tær-
skelværdierne oplever små virksomheder i højere grad end de større, at det er svært at blive
inviteret til at deltage i konkurrencen. Det understøttes af de kvalitative interviews, hvor der
gives udtryk for, at det kan opleves som svært at etablere sig som ’top of mind’ hos kunderne
med henblik på at blive inviteret til at byde på opgaver. Dette beskrives dog som et vilkår, der
gælder både på det offentlige og private marked.
Små virksomheder oplever det naturligt nok oftere som en barriere (end større virksomhe-
der), når ordregivere bruger virksomhedernes omsætning som udvælgelseskriterie.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0046.png
SIDE 46
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
De små virksomheders svar peger på, at det i gennemsnit er ca. en femtedel af de 30 barrierer,
som virksomhederne møder hyppigt (dvs. ”ofte” eller ”altid eller næsten altid”), og ca. en fem-
tedel af barriererne, som opleves som væsentlige (dvs. vurderes til 4 eller 5 på en skala fra 1 –
”en lille barriere, som ikke forhindrer os i at byde”, til 5 – ”en stor barriere, som forhindrer os i
at byde”),
jf. figur 3.10.
Det betyder omvendt, at virksomhederne i gennemsnit oplever 80 pro-
cent af de 30 barrierer som uvæsentlige.
Der er mindre forskelle på, hvor ofte man møder barrierer i forskellige brancher. I byggeri- og
anlægsbranchen oplever de små virksomheder i gennemsnit 15 procent af barriererne hyp-
pigt, og 15 procent af barriererne opleves i gennemsnit som væsentlige. Inden for facility ma-
nagement er de tilsvarende tal på hhv. 21 og 25 procent.
Figur 3.10 Andelen af de små virksomheder, der oplever barriererne som hhv. hyppigt
forekommende og væsentlige fordelt på brancher
Pct.
30
25
20
15
25
10
15
5
15
22
20
20
23
21
21
21
19
20
0
Byggeri og Anlæg
Varekøb
Videnrådgivning
Væsentlig barriere
IT
Facility
Management
I alt
Hyppigt forekommende barriere
Anm.:
Baseret på 608 besvarelser fra små og mellemstore virksomheder. Figuren viser andelen af de små virksomheder, der har
svaret, at de møder en barriere hyppigt (dvs. ”ofte” eller ”altid eller næsten altid” på en skala fra 1 – ”aldrig eller næsten aldrig”
til 5 – ”altid eller næsten altid”), og andelen, der har oplevet barrieren, der svarer, at de vurderer det som en væsentlig barriere
(dvs. vurderer barrieren til 4 eller 5 på en skala fra 1 – ”en lille barriere, som ikke forhindrer os i at byde” til 5 – ”en stor barri-
ere, som forhindrer os i at byde”). Små virksomheder er defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte. Opgørelsen
indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser.
Kilde: Undersøgelse af barrierer for deltagelse i offentlige udbud (2019), bilag 1.
Det er de samme barrierer, der går igen som mest hyppige og væsentlige. Det drejer sig såle-
des primært om økonomiske og processuelle barrierer. De økonomiske barrierer kan fx være,
at det er svært at tjene penge på offentlige opgaver, eller at omkostningerne ved at byde er for
høje. Processuelle barrierer kan fx være, at ordregiver lægger for stor vægt på pris frem for
kvalitet, eller at muligheden for dialog med ordregiver frem mod tilbudsgivningen er for dår-
lig.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0047.png
SIDE 47
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
I de kvalitative interviews giver virksomhederne udtryk for, at udbudsprocessen opleves an-
derledes i det offentlige end på det private marked. Udbudsprocessen på offentlige opgaver
opfattes som mere rigid end tilsvarende processer med private kunder. Det kommer især til
udtryk, når det kommer til fx udbudsmaterialet, der kan være svært at forstå og skrevet i et
tungt juridisk sprog.
Spørgeskemaundersøgelsen viser, at knap 30 procent af de små virksomheder vurderer, at det
er en hyppigt forekommende barriere, at udbudsmaterialet er svært at forstå.
Specifikke krav til referencer opleves som en barriere blandt nogle virksomheder. Det gælder
for ca. 20 procent. I de kvalitative interviews er det særligt den tidsmæssige gyldighed af refe-
rencerne og fagligt ubegrundede referencekrav, som opleves som en barriere. Omvendt er det
således mere end 80 procent af virksomhederne, som aldrig, sjældent eller kun somme tider
oplever rigide eller specifikke referencekrav.
Rammerne for SMV’ers deltagelse i offentlige udbud
Udbudsdirektivet understøtter SMV’ers adgang til offentlige kontrakter. Således fremgår det
bl.a. af præambelbetragtning 78 til udbudsdirektivet, at offentlige udbud bør tilpasses SMV’ers
behov, og at ordregiverne bør tilskyndes til at gøre brug af adfærdskodeks for offentlige kon-
18
trakter, ”Europæisk
kodeks for bedste praksis for SMV’s adgang til offentlige kontrakter”
, som
giver vejledning i, hvordan ordregivere kan anvende rammerne for offentlige udbud på sådan
en måde, at de understøtter SMV’ers deltagelse i offentlige udbud. Det gælder eksempelvis i
forhold til brugen af opdeling af kontrakter i særskilte delkontrakter og anvendelsen af elek-
tronisk kommunikation. Det fremgår endvidere af kodekset, at ordregiveres indkøbskultur er
vigtig i forhold til at sikre, at SMV’er har god adgang til offentlige indkøb.
Det fremgår af præambelbetragtning 124, at ”Som
følge af SMV'ernes potentiale med hensyn til
jobskabelse, vækst og innovation er det vigtigt at tilskynde til, at de deltager i offentlige udbud,
både på grundlag af passende bestemmelser i dette direktiv og ved hjælp af initiativer på natio-
nalt plan. De nye bestemmelser i dette direktiv bør bidrage til bedre resultater, hvormed der me-
nes SMV'ernes andel af den samlede værdi af de tildelte kontrakter. Det er ikke hensigtsmæssigt
at pålægge obligatoriske resultatandele, men nationale initiativer til fremme af SMV'ernes delta-
gelse bør følges nøje på grund af vigtigheden heraf.”
Derudover indeholder andre præambelbetragtninger til udbudsdirektivet hensigter om at
19
fremme SMV’ers deltagelse i offentlige udbud.
Udbudsdirektivet indeholder flere bestemmelser, som skal tilskynde ordregiverne til at sikre
bedre adgang for SMV’ers deltagelse i offentlige udbud. Det gælder bl.a. ”opdel eller forklar”-
princippet i artikel 46, som er implementeret i udbudslovens § 49, og som forpligter ordregi-
verne til at overveje at opdele en offentlig kontrakt i separate delkontrakter eller angive be-
grundelsen for ikke at opdele kontrakten.
__________________
18
19
Arbejdsdokument fra Europa-Kommissionens tjenestegrene af 25. juni 2008.
Se bl.a. betragtning 66 og 83 til udbudsdirektivet.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0048.png
SIDE 48
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 65, som er implementeret i udbudslovens § 145, at
en ordregiver ved udbud med prækvalifikation har mulighed for at fastsætte objektive og ik-
kediskriminerende kriterier for udvælgelsen af ansøgere. Af bemærkningerne til § 145 frem-
går det, at hvis en ordregiver ”…
vurderer, at det er vigtigt, at de ansøgere, som vil blive opfor-
dret til at afgive tilbud eller deltage i dialogen, er så differentierede som muligt, kan ordregive-
ren i forbindelse med et kriterium om det bedste konkurrencefelt eksempelvis tilkendegive, at or-
dregiveren ved udvælgelsen vil lægge vægt på, at de udvalgte ansøgere har forskellige virksom-
hedsprofiler. Ordregiveren kan eksempelvis tilkendegive, at der vil blive lagt vægt på, at der både
er små, mellemstore, store og udenlandske virksomheder blandt de ansøgere, som vil blive opfor-
dret til at afgive tilbud eller deltage i dialogen. […] Hvis der eksempelvis skal udvælges fem ansø-
gere til at afgive tilbud, kan ordregiveren beskrive, at ordregiveren vil lægge vægt på, at mindst
en af de ansøgere, som vil blive opfordret til at afgive tilbud, er en lille eller mellemstor virksom-
hed.”
Endvidere er de regler, som sigter på at reducere transaktionsomkostninger, bl.a. motiveret af
at sikre bedre adgangsforhold for SMV’er. Dette ses fx i kravet om anvendelse af det fælleseu-
20
ropæiske udbudsdokument (ESPD) og kravet om anvendelse af elektroniske kommunikati-
21
onsmidler i forbindelse med udbud.
Centrale problemstillinger vedrørende SMV’ers deltagelse i offentlige udbud
Som det fremgår ovenfor, lægges der flere steder i udbudsdirektivet og ligeledes i udbudslo-
ven vægt på at sikre små virksomheders adgang til offentlige udbud. Det er også blevet be-
kræftet af medlemmerne i den tekniske arbejdsgruppe og Forum for Udbud, at udbudsloven
giver brede rammer for at inddrage små virksomheder i opgaveløsningen. Det er i den forbin-
delse også blevet påpeget, at anvendelsen af disse muligheder afhænger af de enkelte ordregi-
veres udbudspolitik og -praksis.
I forbindelse med høringen er der blevet peget på tre specifikke problemstillinger i forhold til
at sikre SMV’ernes mulighed for at deltage i offentlige udbud:
1.
2.
3.
Mangelfuld efterlevelse af ”opdel eller forklar”-princippet.
Krav til ansøgers eller tilbudsgivers egnethed, som kan forhindre små virksomheder i at
deltage i udbud.
Krav til dokumentation, som kan være en barriere for små virksomheder.
Desuden vil flere af de emner, som behandles i de efterfølgende kapitler, også have betydning
for små virksomheders tilskyndelse til at byde på offentlige kontrakter. Det gælder fx øget an-
vendelse af dynamiske indkøbssystemer, som kan gøre det både nemmere for små virksomhe-
der at få adgang til offentlige opgaver og mindske omkostningerne ved at byde på opgaverne,
jf. afsnit 7.4.5 i kapitel 7.
3.5.1
Efterlevelse af ”opdel eller forklar”-princippet
Forud for gennemførelsen af et udbud står den offentlige institution over for flere valg i for-
hold til opgavens, og dermed udbuddets, organisering. Helt overordnet skal en ordregiver bl.a.
overveje, om opgaven omfatter flere delopgaver, som skal udbydes enten a) hver for sig som
selvstændige mindre udbud og efterfølgende selvstændige kontrakter eller b) som et større
__________________
20
21
Se betragtning 84 til udbudsdirektivet.
Se betragtning 87 til udbudsdirektivet.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0049.png
SIDE 49
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
samlet udbud, som omfatter alle opgaverne. Boks 3.2. nedenfor præsenterer et illustrativt ek-
sempel på dette.
Hvis det vurderes mest hensigtsmæssigt, eksempelvis med henblik på at begrænse transakti-
onsomkostningerne, at samle delopgaverne i ét udbud, skal ordregiveren også tage stilling til,
hvorvidt udbuddet skal opdeles i særskilte delkontrakter eller i stedet udbydes som en samlet
kontrakt.
Hvis ordregiveren vælger ikke at opdele opgaven i særskilte delkontrakter, skal ordregiveren
oplyse om baggrunden herfor (det såkaldte ”opdel eller forklar”-princip). I den forbindelse har
enkelte høringsparter anført, at ”opdel eller forklar”-princippet ikke har virket efter hensigten,
og at pligten til enten at opdele eller begrunde efter deres opfattelse ikke efterleves.
”Opdel eller forklar”-princippet gælder for alle udbud. Hvis en ordregiver således har valgt fra
start at dele en opgave op i mindre delopgaver og udbyde disse hver for sig, så vil disse udbud
fremstå som ”ikke-opdelte” selvstændige udbud, som SMV’er evt. har gode muligheder for at
byde på. Ordregiveren skal i henhold til ”opdel eller forklar”-princippet også i disse tilfælde
angive en forklaring på, hvorfor udbuddet ikke er opdelt. Hvis et udbud ikke er opdelt, kan det
således være udtryk for, at ordregiveren på forhånd har organiseret opgaveløsningen, så der
foretages særskilte udbud af mindre (del)opgaver.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse peger på, at ”opdel eller for-
klar”-princippet har øget ordregiveres fokus på, om en kontrakt skal opdeles i særskilte del-
kontrakter,
jf. figur 3.16
nedenfor, ligesom der også har været en stigende efterlevelse af prin-
cippet,
jf. figur 3.13.
Der er dog stadig ganske mange tilfælde, hvor ordregivere ikke forklarer,
hvorfor deres udbud ikke er opdelt.
Regler vedrørende opdeling af udbud
Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 46, stk. 1, at:
”1. De ordregivende myndigheder kan beslutte at tildele en kontrakt i form af særskilte del-
kontrakter og kan afgøre størrelsen og genstanden for sådanne delkontrakter.
De ordregivende myndigheder angiver, bortset fra i kontrakter, hvis opdeling er gjort obligato-
risk i henhold til denne artikels stk. 4, de vigtigste grunde til deres beslutning om ikke at opdele
kontrakten i delkontrakter, og dette indarbejdes i udbudsdokumenterne eller den individuelle
rapport, der er omhandlet i artikel 84.”
Det fremgår endvidere af artikel 46, stk. 4, at:
”4. Medlemsstater kan til gennemførelse af stk. 1, andet afsnit, gøre det obligatorisk at tildele
kontrakter i form af separate delkontrakter på betingelser, der fastsættes nærmere i overens-
stemmelse med deres nationale lovgivning og under henvisning til EU-retten. Under sådanne om-
stændigheder finder stk. 2, første afsnit, og i givet fald stk. 3, anvendelse.”
Det fremgår af udbudsdirektivets præambelbetragtning 78, at med henblik på at tilpasse of-
fentlige udbud til SMV’ers behov og for at øge konkurrencen bør ordregivere tilskyndes til
især at opdele kontrakter i delkontrakter. Det fremgår endvidere, at en
”… opdeling kan foreta-
ges på et kvantitativt grundlag, således at de individuelle kontrakter svarer bedre til SMV'ernes
kapacitet, eller på et kvalitativt grundlag i overensstemmelse med de forskellige deltagende er-
hverv og specialiseringer for at tilpasse indholdet af de individuelle kontrakter bedre til de speci-
aliserede SMV-sektorer eller i overensstemmelse med forskellige efterfølgende projektfaser.”
Betragtning 78 angiver endvidere, at hvis en ordregiver finder, at det ikke er hensigtsmæssigt
at opdele en kontrakt i delkontrakter, bør en angivelse af de primære årsager til ordregiverens
valg fremgå af den individuelle rapport eller udbudsdokumenterne. Det fremgår, at årsagerne
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0050.png
SIDE 50
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
til ikke at opdele en kontrakt fx kan begrundes i, at ordregiveren ”…
mener, at en sådan opde-
ling kunne risikere at begrænse konkurrencen eller gøre det uforholdsmæssigt teknisk vanskeligt
eller dyrt at gennemføre kontrakten, eller at nødvendigheden af at koordinere de forskellige or-
dremodtagere af delkontrakterne indebærer en alvorlig risiko for, at den korrekte udførelse af
kontrakten undermineres.”
Præambelbetragtning 78 angiver ligeledes, at det bør stå medlemsstaterne frit for at kunne gå
videre i deres bestræbelser på at fremme SMV'ernes deltagelse i offentlige udbud. Dette fx ved
at gøre en opdeling i delkontrakter obligatorisk under visse omstændigheder.
Udbudsdirektivets artikel 46 er implementeret i udbudslovens § 49. Det fremgår af § 49, stk. 1
og 2, at:
”En ordregiver kan udbyde særskilte delkontrakter i stedet for at udbyde en samlet kontrakt.
Stk. 2. Udbyder en ordregiver ikke særskilte delkontrakter, skal ordregiveren i udbudsmaterialet
oplyse om baggrunden herfor.”
Af lovbemærkningerne til udbudslovens § 49, stk. 2, fremgår det, at en begrundelse for ikke at
opdele en kontrakt i særskilte delkontrakter kan være varetagelsen af økonomiske eller mar-
kedsmæssige hensyn. Det fremgår, at markedsmæssige hensyn fx kan være relevante, hvis or-
dregiveren vurderer, at den markedsmæssige situation betyder, at der ikke vil være en kon-
kurrence om de særskilte delkontrakter, hvis en kontrakt opdeles. Det fremgår endvidere, at
økonomiske hensyn fx kan være relevante, hvis ordregiveren vurderer, at der kan opnås øko-
nomiske fordele, såsom stordriftsfordele, ved ikke at opdele kontrakten. Endvidere kan øko-
nomiske hensyn eksempelvis angå selve udbudsprocessen i forhold til udbudsomkostnin-
gerne, men kan også angå omkostningerne forbundet med den efterfølgende kontraktadmini-
stration.
Lovbemærkningerne til udbudslovens § 49, stk. 2, angiver endvidere, at en ordregiver har et
vidt skøn til at vurdere, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at opdele en kontrakt eller ej, og at
dette skøn ikke kan tilsidesættes, medmindre ordregiveren har handlet i strid med princip-
perne i udbudslovens § 2.
Med udbudsloven er der således indført en pligt for ordregivere til at overveje at opdele kon-
trakter i særskilte delkontrakter og at anføre i udbudsmaterialet, såfremt kontrakten ikke op-
deles. Udbudsdirektivets mulighed, som fremgår af artikel 46, stk. 4, for at indføre en obligato-
risk opdeling i delkontrakter er derimod ikke indført i udbudsloven.
Praksis hos danske ordregivere vedrørende opdeling af udbud
”Opdel eller forklar”-princippet har primært til formål at sikre, at ordregivere overvejer, om
det vil være hensigtsmæssigt at opdele en kontrakt i mindre delkontrakter. Hvis kontrakterne
opdeles i mindre delkontrakter, kan det være nemmere for SMV’er at deltage i udbuddet.
Andelen af udbud, der er opdelt i mindre delkontrakter, er steget fra godt 26 procent i 2015 til
knap 29 procent i 2017, men er herefter faldet til knap 26 procent i 2018,
jf. figur 3.11.
Opdelte
udbud har i gennemsnit en højere samlet kontraktværdi end ikke-opdelte udbud. I 2018 ud-
gjorde opdelte udbud således godt 35 procent af den samlede kontraktsum. Det er lidt mindre
end i årene før.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0051.png
SIDE 51
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 3.11 Opdelte udbuds andel af de danske EU-udbud
Pct.
50
45
40
35
30
25
43,7
20
15
26,1
10
5
0
2015
Andel af det samlede antal udbud
2016
2017
2018
39,6
28,7
41,7
35,2
27,3
25,8
Andel af den samlede kontraktsum
Anm.:
Baseret på 7.742 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud.
Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til
forhandling, indgår ikke i opgørelsen. Kontrakter med en værdi på mere end 1 mia. kr. betragtes som outliers og er sorteret fra i
opgørelsen. Når der ikke er oplysninger om den endelige kontraktværdi, anvendes et gennemsnit for ydelsestypen. For ramme-
aftaler anvendes den estimerede maks.-værdi for hele rammeaftalens løbetid.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Det er særligt offentligretlige organer og regioner, der opdeler deres udbud. I 2018 blev knap
1/3 af de offentligretlige organers udbud opdelt i mindre delaftaler, mens regionerne opdelte
knap 30 procent af deres udbud,
jf. figur 3.12.
Kommuner og statslige ordregivere opdelte godt
1/5 af deres udbud. Opdelte udbud bestod i 2018 i gennemsnit af knap syv delkontrakter.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0052.png
SIDE 52
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Figur 3.12 Andel af danske EU-udbud, der er opdelt i mindre delkontrakter fordelt på
ordregivertype, 2018
Pct.
35
30
25
20
15
32,1
28,6
10
20,1
21,1
5
0
Stat
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Anm.:
Baseret på 1.949 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet i 2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en
bekendtgørelse om indgået kontrakt. Europæiske agenturer indgår ikke i opgørelsen. Der indgår både gennemførte og annulle-
rerede udbud. Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er
overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Når en kontrakt kan opdeles i mindre delkontrakter, kan disse delkontrakter som nævnt alter-
nativt udbydes separat som mindre udbud, der hver for sig ikke er opdelt. Hvis en ordregiver
vælger en organisering af udbuddene, der indebærer, at der gennemføres en række mindre
udbud uafhængigt af hinanden, vil disse udbud indgå i opgørelsen som et ikke-opdelt udbud.
Samtidig har ordregiveren pligt til at afgive en forklaring på, hvorfor udbuddet ikke er opdelt,
selv om ordregiveren altså har tilrettelagt sin organisering af opgaven med henblik på at gøre
det attraktivt for små virksomheder at byde på opgaven. Færre opdelte udbud kan derfor i sig
selv ikke tages som udtryk for, at små virksomheder ikke tilgodeses, da det også afhænger af
den valgte bagvedliggende organisering af opgaven hos ordregiveren.
Boks 3.2
giver et illu-
strativt eksempel herpå.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0053.png
SIDE 53
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Boks 3.2
Illustrativt eksempel
En offentlig institution får varetaget følgende opgaver i forbindelse med ejendomsdrift: rengø-
ring, elektrikerydelser samt pasning af grønne arealer. Denne ordregiver kan vælge mellem føl-
gende måder at organisere opgavevaretagelsen og den tilhørende udbudsproces på:
A:
Institutionen vælger et samlet facility-udbud, hvor man ønsker den samme leverandør til at
varetage alle tre opgaver. I dette tilfælde udbydes en samlet opgave under én kontrakt, og der
skal angives en forklaring på, hvorfor man har valgt ikke at opdele opgaven – det kunne fx være,
at markedsafdækningen viste, at der er stordriftsfordele ved at lave et samlet udbud. I opgørel-
sen vil dette fremgå som et ikke-opdelt udbud.
B:
Institutionen vælger at samle opgaverne i ét samlet udbud, men med tre delkontrakter for
henholdsvis rengøring, elektrikerydelser samt pasning af grønne arealer. Tilbudsgiverne har
mulighed for at byde på én, to eller tre delkontrakter. I opgørelsen vil dette fremgå som et opdelt
udbud.
C:
Institutionen vælger at udbyde de tre opgaver i tre separate og uafhængige udbud. Det vil
sige, at der offentliggøres en udbudsbekendtgørelse for hver af de tre opgaver. I dette tilfælde
skal ordregiveren for hver af de tre udbud afgive en forklaring på, hvorfor udbuddet ikke er op-
delt, selv om opgaverne i forvejen er skåret til. I opgørelsen vil dette fremgå som tre separate ud-
bud, der ikke er opdelte.
B og C vil således begge give tilbudsgiverne samme mulighed for at byde på en eller flere delop-
gaver, men i opgørelsen vil B fremgå som et opdelt udbud, mens C vil fremgå som tre ikke-op-
delte udbud.
For at få et indblik i efterlevelsen af ”opdel eller forklar”-princippet har Konkurrence- og For-
brugerstyrelsen siden 2017 årligt evalueret efterlevelsen,
jf. boks 3.3.
Boks 3.3
Metode bag undersø-
gelse af ”opdel eller for-
klar”-princippet
Efterlevelsen af ”opdel eller forklar”-princippet er undersøgt på baggrund af stikprøver på
mellem 150 og 300 EU-udbud, hvor det fulde udbudsmateriale er gennemlæst med henblik på
at finde en potentiel forklaring på, hvorfor et udbud ikke er opdelt i mindre delkontrakter.
I 2019 udgjorde stikprøven 254 EU-udbud, der er offentliggjort i perioden 15. juni til 31. juli
2019 og udbudt efter udbudsdirektivet. Heraf var godt 26 pct. opdelt i mindre delkontrakter.
Stikprøven er repræsentativ.
I 2019 var det for godt 70 procent af de ikke-opdelte udbud muligt at identificere en forkla-
ring, hvilket svarer til knap 85 procent af den undersøgte kontraktsum. I ca. 30 procent af til-
fældene blev princippet således ikke efterlevet. I 2017 og 2018 var andelen af de ikke-opdelte
udbud med forklaring på hhv. 48,2 procent og 55,6 procent,
jf. figur 3.12.
Det peger på, at or-
dregiverne er blevet mere opmærksomme på, at de skal angive en forklaring, hvis de ikke op-
deler deres udbud i mindre delkontrakter, men også at der fortsat er en del ordregivere, der
ikke efterlever princippet.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0054.png
SIDE 54
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Figur 3.13 Andel af ikke-opdelte udbud, hvor der er angivet en forklaring
Pct.
80
70
60
50
40
70,6
30
48,2
20
55,6
10
0
2017
2018
2019
Anm.:
Baseret på hhv. 137, 189 og 187 ikke-opdelte udbud ud fra stikprøver i 2017, 2018 og 2019. Da der er tale om stikprøver,
kan nogle af udsvingene tilskrives statistisk usikkerhed.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens stikprøver udtaget i hhv. 2017, 2018 og 2019 på baggrund af danske EU-udbud i TED.
Stigningen i andelen af ikke-opdelte udbud med forklaringer på, at der ikke er sket opdeling,
er særligt sket hos kommuner og offentligretlige organer, hvor andelen med forklaring er næ-
sten fordoblet. Regionerne har øget efterlevelsen til et højt niveau, så de i 2019 har angivet en
forklaring i knap 94 procent af deres ikke-opdelte udbud,
jf. figur 3.14.
Efterlevelsen er lavere i
staten og hos offentligretlige organer.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0055.png
SIDE 55
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 3.14 Andel af ikke-opdelte udbud, hvor der er angivet en forklaring fordelt på or-
dregivertype
Pct
.
100
90
80
70
60
50
90,0
40
30
20
10
0
Stat
2018
2019
Region
Kommune
Offentligretligt organ
63,2
68,8
62,3
43,5
93,8
81,0
38,1
Anm.:
Baseret på hhv. 189 og 184 ikke-opdelte udbud i 2018 og 2019. Da der er tale om stikprøver, kan nogle af udsvingene
tilskrives statistisk usikkerhed.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens egen stikprøve i 2019 på baggrund af danske EU-udbud i TED.
Der er ingen konkrete form- eller indholdsmæssige krav til, hvordan ordregivere udarbejder
deres forklaringer. Forklaringerne er derfor ved kortlægningen kategoriseret i 11 grupper.
Blandt de godt 70 procent ikke-opdelte udbud, hvor der er fundet en forklaring, er økonomi-
ske hensyn og sammenhæng i opgaveløsningen de mest dominerende forklaringer. Op imod
halvdelen af ordregiverne angiver årsager inden for disse kategorier som forklaring på, at der
ikke opdeles,
jf. figur 3.15.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0056.png
SIDE 56
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Figur 3.15 Fordeling af ordregivers forklaring for ikke at opdele deres udbud, 2019
Pct
.
50
45
40
35
30
25
45,5
20
15
10
5
0
23,5
21,2
9,8
6,1
1,5
0,8
9,1
40,2
7,6
6,8
Anm.:
Baseret på 227 angivne begrundelser for ikke at opdele udbud fordelt på 132 individuelle besvarelser i 2019. Den sam-
lede pct. er derfor over 100 pct., idet ordregiverne kan angive flere forhold som baggrund for ikke at opdele kontrakten. Da der
er tale om stikprøver, kan nogle af udsvingene tilskrives statistisk usikkerhed. Kategorierne er baseret på en vurdering af ordre-
givernes kvalitative svar.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens egen stikprøve i 2019 på baggrund af danske EU-udbud i TED.
Ca. en fjerdedel af ordregiverne angiver en forklaring, som vedrører markedsmæssige forhold
eller hensyn, mens godt en femtedel angiver transaktionsomkostninger i kontraktperioden
som årsag til, at udbuddet ikke opdeles i mindre delkontrakter. Forklaringerne refererer i
visse tilfælde til flere forhold som begrundelse for, at kontrakten ikke er opdelt.
I en spørgeskemaundersøgelse foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ordregi-
vere blevet spurgt om deres vurdering af de forskellige initiativer i udbudsloven rettet mod
små og mellemstore virksomheder. Undersøgelsen viser, at godt 60 procent af ordregiverne
vurderer, at udbudsloven har øget deres fokus på, om en kontrakt kan opdeles eller ej. Samti-
dig vurderer ca. 17 procent af ordregiverne, at udbudsloven har medvirket til, at de oftere op-
deler en kontrakt,
jf. figur 3.16.
22
__________________
22
Se boks 2.1.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0057.png
SIDE 57
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 3.16 Andelen af de adspurgte ordregivere, der har svaret ja til nedenstående
spørgsmål om ”opdel eller forklar”-princippet
Udbudslovens "opdel eller forklar"-princip medvirker til, at
I har fokus på at overveje, om jeres kontrakter kan
opdeles
61,2
Udbudslovens "opdel eller forklar"-princip medvirker til, at
I har opdelt flere af jeres kontrakter inden for det seneste
år
16,7
0
10
20
30
40
50
60
70
Pct.
Anm.:
Baseret på hhv. 147 og 150 besvarelser af ordregivende organisation. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser
(hhv. 27 og 23 observationer for de to spørgsmål).
Kilde: Egne beregninger på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere i 2019.
Små virksomheder vinder både opdelte og ikke-opdelte kontrakter,
jf. figur 3.17.
I perioden
2015-2018 vandt små virksomheder en lidt større andel af opdelte kontrakter. Opdeling af et
udbud kan i nogle tilfælde styrke små virksomheders mulighed for at deltage i konkurrencen.
Særligt bygge- og anlægsopgaver vindes oftere af små virksomheder, når de er opdelt i mindre
delkontrakter.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0058.png
SIDE 58
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Figur 3.17 Små virksomheders andel af offentlige kontrakter opdelt på opdelte/ikke-
opdelte kontrakter
Pct
.
50
45
40
35
30
25
44,2
20
15
10
5
0
2015
Ikke-opdelt
Opdelt
2016
Samlet
2017
2018
Hele perioden
33,0
34,5 33,9
34,5
38,7 37,2
38,2
34,3
31,6 32,8
41,8
35,1
37,7 36,7
Anm.:
Baseret på 6.058 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018.
Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt og indeholder information om antallet af
ansatte i den vindende virksomhed. Opgørelsen indeholder ikke rammeaftaler, annullerede udbud, profylaksebekendtgørelser
eller udbud, der er overgået til forhandling. Små virksomheder er her defineret som virksomheder med mindre end 50 ansatte.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
I den tidligere omtalte barriereundersøgelse var det knap 20 procent af de små virksomheder,
som ofte oplevede det som en barriere, at en kontrakt ikke var opdelt i mindre delkontrakter,
og at virksomheden derfor ikke havde ressourcer til at løse hele opgaven. Det er dog kun knap
en fjerdedel af de små virksomheder, der oplever denne barriere, som samtidig giver udtryk
for, at det er en væsentlig barriere. Større virksomheder oplever næsten lige så ofte mang-
lende opdeling som en barriere, men de oplever barrieren som lidt mindre væsentlig.
Vurdering af danske ordregiveres opdeling af udbud
Hvis en større kontrakt opdeles i særskilte delkontrakter, kan det i nogle situationer medføre
en øget konkurrence om kontrakten. Det kan fx være tilfældet, hvis en opdeling foretages såle-
des, at de individuelle kontrakter svarer bedre til SMV'ernes kapacitet eller specialiserede
kompetencer. En opdeling kan dermed resultere i en øget konkurrence og en bedre opgaveløs-
ning.
Omvendt kan en opdeling af en kontrakt i særskilte delkontrakter gøre det vanskeligt fx at ud-
nytte stordriftsfordele eller at undgå omkostningstung koordinering af flere delkontrakter,
som kan betyde, at den korrekte gennemførelse af kontrakten vanskeliggøres. Det kan gøre
det vanskeligt eller dyrt at gennemføre kontrakten.
Udbudsdirektivets artikel 46, stk. 4, giver medlemsstaterne mulighed for at gøre det obligato-
risk for ordregivere at tildele kontrakter i form af særskilte delkontrakter.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0059.png
SIDE 59
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Hvis en medlemsstat benytter denne mulighed, således at ordregivere forpligtes til at tildele
kontrakter i særskilte delkontrakter, vil det begrænse den fleksibilitet, som ordregiver har på
nuværende tidspunkt til at vurdere, hvad der er mest hensigtsmæssigt i et konkret udbud.
I den danske udbudslov har man indført ”opdel eller forklar”-princippet for at styrke tilskyn-
delsen til at tilpasse udbud til SMV’ers behov uden at fjerne ordregiveres fleksibilitet og mulig-
heden for at tilrettelægge udbuddet efter forholdene.
Initiativerne i udbudsloven har øget ordregiveres fokus på, om en kontrakt skal opdeles i sær-
skilte delkontrakter. Endvidere er efterlevelsen af ”opdel eller forklar”-princippet steget mar-
kant de senere år fra 48 procent i 2017 til knap 71 procent i 2019.
Der er dog stadig knap et ud af tre ikke-opdelte udbud, hvor der ikke angives en forklaring på,
at udbuddet ikke er opdelt i delkontrakter. Der kan dermed fortsat være behov for at styrke
efterlevelsen af ”opdel eller forklar”-princippet. Det kan bl.a. overvejes, om der kan stilles
krav til udbudssystemernes udformning, så det sikres, at der er større efterlevelse af dette
princip, eller evt. ved at etablere et fælles udbudssystem med ensartede krav til efterlevelsen
af ”opdel eller forklar”-princippet.
Det kan også overvejes at skærpe begrundelsespligten i udbudslovens § 49, således at der ind-
føres flere krav til ordregivers begrundelse for ikke at opdele kontrakten. Desuden kan evt.
indføres sanktioner for manglende overholdelse af kravene til begrundelsen. En udvidet be-
grundelsespligt vil formentlig øge en ordregivers transaktionsomkostninger, men vil ikke nød-
vendigvis have en mærkbar effekt på konkurrencen og SMV’ers adgang hertil, eftersom ordre-
givere allerede efter de gældende regler i dag skal foretage en vurdering af, om det er hen-
sigtsmæssigt at opdele en kontrakt i særskilte delkontrakter.
3.5.2
Krav til egnethed
Når en ordregiver i forbindelse med et EU-udbud har modtaget alle ansøgninger eller tilbud
inden for den fastsatte frist, skal ordregiveren bl.a. vurdere, om de pågældende ansøgere eller
tilbudsgivere er egnede til at gennemføre den udbudte kontrakt. Det kræver bl.a., at ansø-
ger/tilbudsgiver lever op til de minimumskrav til egnethed, som ordregiveren har opstillet i
udbudsmaterialet.
Minimumskravene til virksomhedens egnethed kan angå enten retten til udøvelsen af det på-
gældende erhverv, virksomhedens økonomiske og finansielle formåen eller virksomhedens
tekniske og faglige formåen. Minimumskravene giver ordregiver mulighed for at sikre sig, at
ansøgerne eller tilbudsgiverne har de nødvendige ressourcer til at gennemføre kontrakten,
både i forhold til virksomhedens økonomi og i forhold til virksomhedens tekniske evner.
Kravene til en virksomheds egnethed skal stilles som minimumskrav, og de skal offentliggøres
i udbudsbekendtgørelsen. Kravene skal være proportionale i forhold til kontraktens genstand
og relevante for at sikre, at ansøgere eller tilbudsgivere er egnede til at udøve det pågældende
erhverv og har økonomisk og finansiel samt teknisk og faglig formåen til at gennemføre kon-
trakten.
En ansøger/tilbudsgiver skal afvises som uegnet, hvis den pågældende ikke opfylder de fast-
satte minimumskrav. Omvendt kan en ordregiver ikke afvise en ansøger/tilbudsgiver som
uegnet, hvis ansøgeren/tilbudsgiveren opfylder de fastsatte minimumskrav.
I forbindelse med fastsættelse af minimumskrav til egnethed har enkelte høringsparter anført,
at kravene ofte ikke vurderes at være proportionale med opgavens størrelse og på et niveau,
hvor det er svært for SMV’er at deltage i konkurrencen. Der efterlyses i den forbindelse initia-
tiver, som sikrer, at SMV’er ikke unødigt afskæres fra konkurrencen om offentlige kontrakter,
fx gennem brug af markedsdialog. Det bekræftes dog kun i begrænset omfang i den gennem-
førte barriereanalyse, at de fastsatte egnethedskrav opleves som strenge. Således fremgår det
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0060.png
SIDE 60
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
af analysen, at ca. 17 procent af de adspurgte virksomheder altid, næsten altid eller ofte ople-
ver, at kravene til virksomhedens økonomiske egnethed er for strenge, og at det for ca. 14 pro-
cent af virksomhederne opleves som en væsentlig barriere.
En ansøger eller tilbudsgiver, som ikke selv kan opfylde de stillede krav til egnethed, kan ba-
sere sig på andre enheders formåen. Det er ikke et krav, at der skal være nogen selskabsretlig
forbindelse mellem ansøgeren/tilbudsgiveren og den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgive-
ren baserer sig på. Ansøgeren eller tilbudsgiveren skal dog godtgøre over for ordregiveren, at
den råder over den nødvendige formåen. Ordregiveren har i situationer, hvor ansøgeren eller
tilbudsgiveren baserer sig på andre enheders økonomiske og finansielle formåen, mulighed
for at kræve solidarisk hæftelse for opfyldelse af kontrakten. Solidarisk hæftelse betyder, at
både ansøgeren/tilbudsgiveren og den støttende enhed hver især hæfter fuldt ud for kontrak-
tens opfyldelse over for ordregiveren. Ordregiveren kan således rette krav mod såvel ansøge-
ren/tilbudsgiveren som den støttende enhed som følge af eventuel misligholdelse af kontrak-
ten, fx på grund af den ene parts konkurs. Solidarisk hæftelse mellem ansøgeren/tilbudsgive-
ren og den støttende enhed giver således ordregiveren en større sikkerhed for, at kontrakten
kan gennemføres tilfredsstillende.
En høringspart har fremhævet denne mulighed for at kræve solidarisk hæftelse som en barri-
ere for SMV’ers deltagelse i udbud, da kravet om solidarisk hæftelse kan gøre det vanskeligere
at finde støtteenheder og dermed deltage i konkurrencen om offentlige kontrakter.
Regler vedrørende krav til egnethed
Krav til egnethed
Krav til egnethed reguleres i udbudsdirektivets artikel 58, hvoraf det fremgår, at de krav, som
stilles til en økonomisk aktørs egnethed, skal være relaterede og stå i forhold til kontraktens
genstand. Det betyder, at kravene skal være relevante for udførelsen af den udbudte kontrakt
og være proportionale i forhold til kontraktens genstand. Endvidere fremgår det, at de meto-
der, som anvendes til at vurdere, om en økonomisk aktør lever op til egnethedskravene, skal
være gennemsigtige, objektive og ikkediskriminerende.
Det fremgår endvidere af præambelbetragtning 83 til udbudsdirektivet, at:
”Alt for strenge
krav vedrørende økonomisk og finansiel kapacitet udgør ofte en urimelig hindring for SMV'ernes
inddragelse i offentlige udbud.”
Det fremgår endvidere, at en ordregiver ikke bør
”… kunne
kræve, at økonomiske aktører har en minimumsomsætning, som ikke står i forhold til kontrak-
tens genstand. Der bør normalt ikke kunne kræves en minimumsomsætning på mere end to
gange kontraktens anslåede værdi. Højere krav bør imidlertid kunne gøres gældende i behørigt
begrundede tilfælde. Sådanne tilfælde kan omfatte øgede risici forbundet med kontraktens gen-
nemførelse eller den kendsgerning, at kontraktens rettidige og korrekte gennemførelse er kritisk,
eksempelvis fordi den udgør en nødvendig forudsætning for andre kontrakters gennemførelse.”
Minimumskrav til egnethed reguleres i udbudslovens §§ 140-143. Af udbudslovens §§ 140-
143 og lovbemærkningerne hertil fremgår det, at en ordregiver kun kan anvende de mini-
mumskrav til egnethed, der er relevante for at sikre, at de økonomiske aktører er egnede til at
udøve det pågældende erhverv og har økonomisk og finansiel samt teknisk og faglig formåen
til at gennemføre den pågældende kontrakt. Det fremgår endvidere, at en ordregiver ikke kan
kræve, at den økonomiske aktør opfylder andre minimumskrav til egnethed end dem, som er
oplistet i § 140, stk. 1.
Det fremgår endvidere, at kravene, som stilles til de økonomiske aktører, skal overholde pro-
portionalitets-, ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet,
jf. udbudslovens § 2.
Hvorvidt
minimumskravene til egnethed overholder disse principper i et specifikt udbud, vil bero på en
konkret vurdering.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0061.png
SIDE 61
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det fremgår desuden af lovbemærkningerne til udbudslovens § 140, at kravene til egnethed
skal være udtrykt som minimumskrav. Dette er indført efter forslag fra udbudslovsudvalget
med det formål at styrke gennemsigtigheden i udbudsproceduren, hvorved en ansøger eller
tilbudsgiver har et bedre grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at ud-
arbejde en ansøgning eller et tilbud.
Solidarisk hæftelse
Såfremt en ansøger eller en tilbudsgiver baserer sig på andre enheders økonomiske og finan-
sielle formåen, giver udbudsdirektivet ordregiveren mulighed for at kræve solidarisk hæftelse
for kontraktens gennemførelse,
jf. udbudsdirektivets artikel 63, stk. 1, 3. afsnit,
som har føl-
gende ordlyd:
”Såfremt en økonomisk aktør baserer sig på andre enheders kapacitet med hensyn til kriterierne
vedrørende økonomisk og finansiel formåen, kan den ordregivende myndighed kræve, at den
økonomiske aktør og de pågældende enheder hæfter solidarisk for kontraktens gennemførelse.”
Dette er implementeret i udbudslovens § 144, stk. 6, hvoraf det fremgår, at:
”Hvis en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på andre enheders økonomiske og finansielle for-
måen, kan ordregiveren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren og de pågældende enheder hæf-
ter solidarisk for kontraktens gennemførelse.”
Reglerne i udbudsloven vedrørende muligheden for at kræve solidarisk hæftelse i situationer,
hvor en ansøger eller en tilbudsgiver baserer sig på andre enheders formåen, er således en di-
rekte implementering af udbudsdirektivets regler. Endvidere fremgår det, at der er tale om en
mulighed for ordregiver for at kræve solidarisk hæftelse, men at der ikke er tale om en forplig-
tigelse.
Vurdering af mulighederne for at regulere krav til egnethed, herunder fjerne mulighe-
den for at stille krav om solidarisk hæftelse
Krav til egnethed
Når ordregiver stiller minimumskrav til en ansøgers eller tilbudsgivers egnethed, skal disse
stilles i overensstemmelse med reglerne, som fremgår af udbudslovens §§ 140-143, og prin-
cipperne, som fremgår af udbudslovens § 2. En ordregiver må således kun anvende de mini-
mumskrav til egnethed, som fremgår af udbudslovens § 140, og som ordregiveren vurderer, er
relevante for at sikre, at ansøgere eller tilbudsgivere er egnede til at udøve det pågældende
erhverv og har økonomisk og finansiel samt teknisk og faglig formåen til at gennemføre den
pågældende kontrakt.
Udbudslovens regler om krav til egnethed svarer i hovedsagen til udbudsdirektivets, men med
den præcisering at kravene skal stilles som minimumskrav. Denne præcisering er som tidli-
gere nævnt nærmere begrundet i ønsket om at skabe gennemsigtighed om udbudsprocedu-
ren. Såfremt denne præcisering udelades, vil det medføre en øget fleksibilitet for ordregiverne
i forbindelse med fastsættelsen af krav til egnethed, men kan gøre det mere uklart, hvornår
tilbudsgiverne har nået et passende niveau af egnethed. Derudover vil det ikke på baggrund af
udbudsbekendtgørelsen i alle tilfælde stå klart, om en udbudt kontrakt er relevant for en gi-
ven virksomhed.
At der stilles krav til de økonomiske aktørers egnethed skaber større sikkerhed for, at ordregi-
ver ikke indgår kontrakt med en leverandør, som det senere hen viser sig, ikke har den økono-
miske kapacitet eller de faglige kvalifikationer, som er nødvendige for at løfte opgaven. Det
kan betyde, at udbuddet må gå om, og at ordregiver og tilbudsgivere har afholdt unødvendige
transaktionsomkostninger.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0062.png
SIDE 62
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
På den anden sige kan fastsættelse af nogle egnethedskrav begrænse konkurrencen, da virk-
somheder, som ikke lever op til kravene, frasorteres og konkurrencen dermed mindskes. Dog
skal minimumskravene fastsættes i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og
dermed hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand. Der kan således ikke
stilles strengere krav til egnethed, end hvad der er rimeligt i forhold til kontraktens genstand.
En ordregiver må således eksempelvis ikke indføre krav til egnethed med det formål at af-
skære SMV’er fra at deltage i offentlige udbud.
I forbindelse med høringen er der peget på markedsdialog som et godt værktøj til at sikre, at
minimumskrav til egnethed fastsættes på et passende niveau, så SMV’er ikke afskæres fra at
deltage i udbuddet. Det fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse af transakti-
23
onsomkostningerne ved EU-udbud , at knap 15 procent af ordregivernes transaktionsomkost-
ninger frem til kontraktindgåelse vedrører indledende undersøgelser og markedsdialog. Stør-
stedelen af ordregiverne (knap 90 procent) anvender indledende undersøgelser og markeds-
dialog, hvilket gør ordregiverne bedre i stand til at fastsætte de krav til egnethed, som er rele-
vante i det konkrete udbud.
Solidarisk hæftelse
Såfremt ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke selv kan opfylde de stillede minimumskrav til eg-
nethed i et bestemt udbud, kan vedkommende basere sig på andre enheder. Ansøger/tilbuds-
giver skal i givet fald godtgøre over for ordregiveren, at den pågældende råder over de nød-
vendige ressourcer. Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 63, stk. 1, 3. afsnit, at i de til-
fælde, hvor en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på andre enheders økonomiske og finan-
sielle kapacitet,
kan
ordregiveren kræve, at ansøgeren/tilbudsgiveren og de pågældende en-
heder hæfter solidarisk for kontraktens gennemførelse.
Det er derimod ikke tilladt at stille krav om solidarisk hæftelse, hvis ansøgeren eller tilbudsgi-
veren alene baserer sig på andre enheders tekniske og faglige formåen.
Da udbudsdirektivet omtaler muligheden for, at ordregivere kan kræve solidarisk hæftelse,
giver direktivet ordregiverne et skøn til at vurdere, om solidarisk hæftelse skal kræves i for-
bindelse med et bestemt udbud eller ej.
Det er som udgangspunkt tilladt at indføre nationale regler, som giver en øget beskyttelse til
de økonomiske aktører i forhold til, hvad der følger af udbudsdirektivet. En øget beskyttelse
kunne eventuelt bestå i at fjerne muligheden for, at ordregiverne kan kræve solidarisk hæf-
telse i situationer, hvor ansøgeren/tilbudsgiveren baserer sig på andre enheders økonomiske
og finansielle formåen. Dog har EU-Domstolen været afvisende over for, at der kunne indføres
24
nationale regler, som fjerner det skøn, som ordregiverne er givet ved direktivet. Som følge af
seneste retspraksis fra EU-Domstolen er det således forbundet med en vis usikkerhed, hvor-
vidt der kan fastsættes nationale regler, som fjerner eller begrænser den skønsbeføjelse til at
kræve solidarisk hæftelse, som er givet ordregiverne i udbudsdirektivet.
Hvis ordregivers mulighed for at kræve solidarisk hæftelse blev begrænset, vil det indsnævre
den fleksibilitet, som ordregiver har for at flytte risikoen for manglende levering fra sig selv til
leverandøren.
__________________
23
24
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2019 ”Transaktionsomkostninger ved EU-udbud”.
EU-Domstolens dom af 19. juni 2019 i sagen C-41/18,
Meca Srl mod Comune di Napoli.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0063.png
SIDE 63
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Undersøgelsen af barriererne for at deltage i offentlige udbud peger på, at virksomhederne i
høj grad oplever det som en barriere, at der stilles krav til tilbudsgiver om at hæfte i tilfælde af
25
uforudsete hændelser (fx krav om ubegrænset ansvar). Det kan indebære, at færre ønsker at
deltage i offentlige udbud. For at modvirke uhensigtsmæssige krav til private leverandører
kan det overvejes at sætte fokus på øget uddannelse af offentlige indkøbere. Styrkelse af ind-
købs- og udbudskompetencerne hos de offentlige myndigheder kan føre til ændringer i ordre-
giveres indkøbsadfærd, herunder øget forståelse for den markedsmæssige betydning af de
krav, som stilles til virksomheder, som ønsker at byde på de offentlige kontrakter.
Mulighed for at stille krav om solidarisk hæftelse har til formål at sikre, at ordregiverne har
samme sikkerhed for kontraktens gennemførelse, når de indgår kontrakter med virksomhe-
der, som ikke selv kan honorere det krævede minimumsniveau af økonomisk og finansiel for-
måen, som når de indgår kontrakter med virksomheder, der lever op til kravene. For at sikre
ligebehandling i sådanne situationer må ordregiveren forventes at kræve en anden passende
form for sikkerhed for kontraktens gennemførelse som fx en passende bankgaranti, hvis man
forestiller sig, at muligheden for at kræve solidarisk hæftelse blev fjernet. Anden passende sik-
kerhedsstillelse vil også kunne opleves som en barriere for konkurrencen blandt små virk-
somheder på samme måde som kravet om solidarisk hæftelse. Det vurderes derfor, at fjer-
nelse af muligheden for at stille krav om solidarisk hæftelse reelt ikke vil have den ønskede
effekt om at fremme konkurrencen, herunder særligt for små virksomheder.
3.5.3
Dokumentationskrav som barrierer for SMV’er
For at opnå en rimelig sikkerhed for, at et udbud overholder kravene om gennemsigtighed og
ligebehandling, samt at den vindende tilbudsgiver er kvalificeret og pålidelig, skal tilbudsgi-
verne bl.a. dokumentere, at de opfylder eventuelle minimumskrav til egnethed, herunder krav
til tilbudsgiverens økonomiske og finansielle formåen samt tekniske og faglige formåen.
Udbudslovens § 154 angiver, at en ordregiver kan kræve, at en ansøger eller tilbudsgiver do-
kumenterer sin økonomiske og finansielle formåen. Af § 154, stk. 2, fremgår det, at en ansøger
eller tilbudsgiver kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet doku-
ment, som ordregiver vurderer, er passende, hvis ansøgeren/tilbudsgiveren af en gyldig grund
ikke kan fremlægge de dokumenter, som ordregiveren umiddelbart forlanger. I forbindelse
hermed har en høringspart givet udtryk for, at det forekommer uklart, hvad ordregivere skal
kræve af nystartede virksomheder, som ikke kan fremlægge den ønskede dokumentation for
virksomhedens økonomiske og finansielle formåen.
Udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1 og 2, angiver endvidere, at en ordregiver bl.a. kan kræve, at
en ansøger eller tilbudsgiver dokumenterer sin tekniske og faglige formåen ved at fremsende
en liste over alle de bygge- og anlægsarbejder, der er udført inden for de seneste fem år hhv.
en liste over de betydeligste leveringer af varer og tjenesteydelser, der er udført inden for de
seneste tre år. Reglerne indebærer således, at referencerne som udgangspunkt ikke må være
ældre end henholdsvis fem og tre år. I den forbindelse har nogle høringsparter anført, at kra-
vene forekommer ufleksible og indebærer risiko for at udelukke nystartede virksomheder
og/eller SMV'er, da man ikke kan forvente, at disse virksomheder har nyere referencer, som
ligger inden for de seneste hhv. fem og tre år på alle typer af opgaver.
__________________
25
Det skal bemærkes, at denne barriere ikke alene angår solidarisk hæftelse, men hæftelse i offentlige kontrak-
ter generelt.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0064.png
SIDE 64
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Regler vedrørende dokumentationskrav
Dokumentation for økonomisk og finansiel formåen for nystartede virksomheder/SMV’er
Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 60, stk. 3, 2. afsnit, at:
”Hvis den økonomiske aktør af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den af den ordre-
givende myndighed forlangte dokumentation, kan han godtgøre sin økonomiske og finansielle
formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet.”
Af udbudslovens § 154, stk. 2, fremgår det, at:
”En ansøger eller en tilbudsgiver kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert
andet dokument, som ordregiveren vurderer passende, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren af en
gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de dokumenter, som ordregiveren forlanger.”
Det fremgår endvidere af lovbemærkningerne til udbudslovens § 154, stk. 2, at en forudsæt-
ning for, at der kan fremlægges alternativ dokumentation, er, at ansøgeren eller tilbudsgiveren
af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de krævede dokumenter. En gyldig grund fo-
religger, når årsagen til, at der ikke kan fremskaffes dokumentation, ikke kan henregnes til an-
søgeren eller tilbudsgiveren. Det fremgår af lovbemærkningerne, at:
”Det
må endvidere anses at være en gyldig grund, at der foreligger visse forhold omkring ansøge-
ren eller tilbudsgiveren, som gør, at det i en periode ikke er muligt at indhente de pågældende
oplysninger, fordi de ikke findes. Et eksempel på en sådan gyldig grund kan være, at en virksom-
hed er under stiftelse og således ikke kan fremvise visse af de dokumenter, som ordregiveren kræ-
ver, eller at virksomheden er nystartet og ikke har aflagt regnskab endnu eller ikke i den periode,
som ordregiveren forudsætter fremlagt oplysninger for.”
Reglen i udbudslovens § 154, stk. 2, som implementerer udbudsdirektivets artikel 60, stk. 3, 2.
afsnit, omhandler muligheden for at fremlægge anden dokumentation end den, der kræves af
ordregiveren. Udbudsloven giver dermed en nystartet virksomhed, som ikke kan fremlægge
den krævede dokumentation, mulighed for at fremlægge anden dokumentation for, at virk-
somheden lever op til det krævede niveau af økonomisk og finansiel formåen. Det er ordregi-
veren, der vurderer, om denne dokumentation er passende. Det minimumsniveau af økono-
misk og finansiel formåen, som ordregiver har fastsat, og som skal dokumenteres, kan der-
imod ikke ændres.
Dokumentation for teknisk og faglig formåen for nystartede virksomheder/SMV’er
I udbudsdirektivets artikel 60, stk. 4, fremgår det, at:
”De økonomiske aktørers tekniske formåen kan godtgøres på en eller flere af de i bilag XII, del II,
anførte måder, i overensstemmelse med arten, mængden eller betydningen og anvendelsen af
bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne.”
Direktivets bilag XII, del II, oplister de midler, der beviser de økonomiske aktørers tekniske
formåen. I bilag XII, del II, litra a), fremgår det, at følgende lister kan benyttes til at dokumen-
tere den tekniske formåen:
en liste over de arbejder, der er udført i løbet af de seneste fem år, ledsaget af attester for til-
fredsstillende udførelse og resultat af de betydeligste arbejder. Hvor det er nødvendigt for at
sikre tilstrækkelig konkurrence, kan de ordregivende myndigheder angive, at der vil blive
taget hensyn til dokumentation for relevante arbejder, der er udført mere end fem år tidli-
gere
ii) en liste over de betydeligste leveringer eller tjenesteydelser, der er udført i løbet af højst de
seneste tre år, med angivelse af beløb og tidspunkter samt den offentlige eller private mod-
tager. Hvis det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan de ordregivende
i)
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0065.png
SIDE 65
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
myndigheder angive, at der vil blive taget hensyn til dokumentation for relevante leveringer
eller tjenesteydelser, der er leveret eller udført mere end tre år tidligere
Udbudslovens § 155 indeholder en udtømmende liste over arten af den dokumentation, som
ordregiver kan kræve fremlagt som bevis for virksomhedernes tekniske og faglige formåen. Af
bestemmelsens stk. 1, nr. 1 og 2, fremgår det ligeledes, at:
”En ordregiver kan kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren dokumenterer sin tekniske og faglige
formåen. Dette skal ske på en eller flere af følgende måder:
1) En liste over alle de bygge- og anlægsarbejder, der er udført inden for de seneste 5 år, ledsa-
get af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat for de betydeligste arbejder. Hvor det
er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan ordregiveren angive, at der ligele-
des vil blive taget hensyn til dokumentation for relevante arbejder, der er udført mere end 5
år tidligere.
2) En liste over de betydeligste leveringer af varer eller tjenesteydelser, der er udført inden for
de seneste 3 år, med angivelse af beløb og tidspunkter og den offentlige eller private modta-
ger. Hvor det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan ordregiveren angive,
at der ligeledes vil blive taget hensyn til dokumentation for relevante leveringer af varer el-
ler tjenesteydelser, der er leveret eller udført mere end 3 år tidligere.”
Det fremgår således af bilag XII, del II, litra a, nr. i og ii, til udbudsdirektivet og ligeledes af ud-
budslovens § 155, stk. 1, nr. 1 og 2, at en økonomisk aktør kan bevise sin tekniske formåen ved
referencer, der går fem år tilbage, når der er tale om bygge- og anlægsarbejder, og tre år til-
bage for varer og tjenesteydelser. Det fremgår endvidere, at en ordregiver kan vælge at tage
hensyn til referencer for ydelser, der ligger længere end henholdsvis fem og tre år tilbage, hvis
det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence.
Af lovbemærkningerne til udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 1, fremgår det vedrørende mulighe-
den for at tage hensyn til ældre referencer:
”Det kan være relevant ved udbud af særlige bygge-
og anlægskontrakter, der sjældent udføres. Eksempelvis større projekter som opførelsen af en
bro.”
Ligeledes fremgår det af lovbemærkningerne til udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 2:
” Det kan
desuden være nødvendigt at tage hensyn til dokumentation af relevante tjenesteydelser og leve-
ringer, der er udført mere end 3 år tidligere, såfremt der er tale om varer eller tjenesteydelser,
der kun sjældent udbydes som følge af eksempelvis lang kontraktvarighed.”
Vurdering
Dokumentation for økonomisk og finansiel formåen for nystartede virksomheder/SMV’er
Udbudsdirektivet og udbudsloven tillader, at en virksomhed, som af en gyldig grund ikke kan
fremlægge den krævede dokumentation, kan dokumentere sin økonomiske og finansielle for-
måen ved ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende. Som det fremgår af
lovbemærkningerne til den danske udbudslov, kan en gyldig grund være, at der er tale om en
nystartet virksomhed eller virksomhed under stiftelse. Det er således allerede muligt for en
nystartet virksomhed at levere en anden dokumentation for sin økonomiske og finansielle for-
måen, såfremt ordregiveren vurderer dokumentationen for passende. Hvis der ønskes større
klarhed herom, kan det eventuelt imødekommes ved øget vejledning.
Selvom en nystartet virksomhed kan dokumentere sin økonomiske og finansielle formåen på
en anden måde end den påkrævede, skal virksomheden stadig leve op til det niveau af økono-
misk og finansiel formåen, som er fastsat af ordregiver. Proportionalitetsprincippet, som frem-
går af udbudslovens § 2 sikrer dog, at en ordregiver ikke stiller krav til en ansøgers eller til-
budsgivers egnethed, som ikke er proportionale med kontraktens anslåede værdi.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0066.png
SIDE 66
KAPITEL 3 SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDERS DELTAGELSE I OFFENTLIGE UDBUD
Dokumentation for teknisk og faglig formåen for SMV’er
Udbudsdirektivet og udbudsloven indeholder begge krav om, at de referencer som indleveres
for tidligere leverancer af varer og tjenesteydelser samt bygge- og anlægsarbejder, som ud-
gangspunkt ikke må være ældre end henholdsvis tre og fem år, men at ordregiver dog kan ind-
drage ældre referencer, hvis det vurderes nødvendigt af hensyn til konkurrencen. Det vil såle-
des ikke være muligt at fravige dette krav i udbudsloven.
Hvis der i loven blev givet en bredere adgang til at anvende referencer, som ligger længere til-
bage i tiden, ville der være større risiko for, at en ordregiver bliver nødt til at acceptere en
virksomhed, der ikke længere besidder de relevante kompetencer og således ikke vil være i
stand til at opfylde kontrakten.
Inden for de nuværende regler er det som nævnt muligt for en ordregiver at acceptere ældre
referencer i et konkret udbud, hvis dette sker for at sikre en tilstrækkelig konkurrence om den
pågældende opgave. Ordregiver har dermed et vist skøn til at vurdere, om det er hensigts-
mæssigt at anvende referencer for opgaver, der er udført for mere end tre og fem år siden. At
nogle interessenter oplever, at tre- og femårsgrænsen kan begrænse deres adgang til konkur-
rencen, kan dermed være et udtryk for, at ordregivere ikke benytter sig af denne mulighed i
loven, eller at undtagelsen af nogle ordregivere opfattes som meget snæver.
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Konkurrence
SMV’er
Modsat-
rettede
virkninger
Kan have
negative
virkninger for
Fleksibilitet
Transaktions-
omkostninger
Transaktions-
omkostninger
Fleksibilitet
Ingen eller
meget
begrænset/
usikker effekt
Klarhed
Innovation
Obligatorisk opdeling af kontrak-
ter
Skærpelse af begrundelsespligten
ved ikke-opdelte udbud
Konkurrence
Innovation
SMV’er
Klarhed
Klarhed
Øget anvendelse af hensigts-
mæssige krav til egnethed
Konkurrence
SMV’er
Fleksibilitet
Innovation
Transaktions-
omkostninger
Begrænsning af anvendelsen af
solidarisk hæftelse
Klarhed om, hvilke dokumentati-
onskrav til økonomisk/finansiel
formåen en nystartet virksomhed
skal leve op til gennem en vejled-
ningsindsats
Udvidelse af muligheden for at
anvende ældre referencer som
dokumentation for teknisk/faglig
formåen
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
Klarhed
Konkurrence
SMV’er
Innovation
Transaktions-
omkostninger
Fleksibilitet
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0067.png
SIDE 67
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Kapitel 4
Ændringer i udbudsmaterialet og af den indgåede
kontrakt
Indledning
I dette kapitel behandles de problemstillinger, der er forbundet med ordregivernes behov for
at foretage ændringer af udbudsmaterialet i forbindelse med gennemførelsen af udbudsproce-
duren samt efterfølgende ændringer i den indgåede offentlige kontrakt.
Udbudsmaterialet er en samlebetegnelse for de dokumenter, som fastlægger rammerne for og
indholdet af udbuddet. Indholdet af udbudsmaterialet er dermed afgørende, når virksomhe-
derne skal tage stilling til, om de vil deltage i udbuddet, og hvilket tilbud de i givet fald vil af-
give. Udbudsmaterialet består bl.a. af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, der
fastsætter rammerne for udbudsprocessen. Derudover vil udbudsmaterialet ofte bestå af do-
kumenter, der beskriver specifikationerne for den ydelse, som ordregiveren ønsker at købe,
samt dokumenter, der beskriver de vilkår, som skal gælde for indkøbet, det vil sige udkast til
kontrakt.
I forbindelse med et udbud skal ordregiver offentliggøre det fulde udbudsmateriale, hvilket vil
sige alle dokumenter, som beskriver eller fastlægger elementer i udbuddet. Udbudsmaterialet
skal offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen. Udbudsbekendtgørelsen igangsæt-
ter udbudsprocessen, og med pligten til at offentliggøre hele udbudsmaterialet samtidig sikres
det, at potentielle tilbudsgivere får de nødvendige oplysninger for at kunne vurdere, om de
skal afgive et tilbud.
Der kan i forbindelse med udbudsprocessen opstå behov for at ændre i udbudsmaterialet. Det
kan fx være tilfældet, hvis der er lavet en fejl i udbudsmaterialet, eller hvis der er tale om et
område, hvor der er sket en hurtig teknologisk udvikling.
Udbudsloven regulerer ikke direkte adgangen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet.
Det er derimod de traktatfæstede principper, herunder ligebehandlingsprincippet og gennem-
sigtighedsprincippet, der udgør begrænsningerne for at ændre i udbudsmaterialet. Under ud-
budslovsudvalgsarbejdet forud for vedtagelsen af udbudsloven blev spørgsmålet drøftet ind-
gående. Resultatet af de drøftelser fremgår af lovbemærkningerne til udbudslovens § 2. Heraf
fremgår det, at ændringer af udbudsmaterialet enten kan være
uvæsentlige ændringer, væsent-
lige ændringer
eller
ændringer af grundlæggende elementer.
Det er muligt at gennemføre uvæsentlige og væsentlige ændringer, mens det ikke er lovligt at
gennemføre ændringer af grundlæggende elementer. Der vil være tale om en ændring af
grundlæggende elementer, hvis ændringen kunne have påvirket potentielle ansøgeres eller
tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere/tilbudsgi-
vere, hvis ændringen havde fremgået af det oprindelige udbudsmateriale. Der skal således fo-
retages en konkret vurdering af, om en ændring er grundlæggende.
Hvis ordregiveren ønsker at gennemføre ændringer af udbudsmaterialets grundlæggende ele-
menter, er ordregiveren således nødsaget til at aflyse udbuddet og gennemføre en ny udbuds-
procedure.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0068.png
SIDE 68
KAPITEL 4 ÆNDRINGER I UDBUDSMATERIALET OG AF DEN INDGÅEDE KONTRAKT
Behovet for at foretage ændringer i de oprindelige betingelser for udbuddet kan også opstå,
efter at kontrakten er indgået. Det kan fx være tilfældet i forbindelse med komplekse og lang-
varige kontrakter. Selv om udbudsloven primært regulerer ordregivers proces i forbindelse
med kontraktindgåelse, har loven imidlertid også relevans i forhold til den indgåede kontrakt.
Det skyldes, at ændringer af kontrakten kan have en sådan karakter, at den skal anses som en
ny udbudspligtig kontrakt.
Baggrunden for, at ændringer i kontraktperioden også er udbudsretligt relevante, er, at det
ville være i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne og underminere ud-
budsprocessen, hvis der var fri adgang til efterfølgende at ændre kontrakterne. Hele formålet
med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud under udbudsprocessen kan såle-
des blive illusorisk, hvis alle forhold i kontrakten, herunder økonomien, efterfølgende kan æn-
dres. Som følge heraf er der indført regler, der kan anvendes i forbindelse med ændringer af
kontrakten.
Reglerne om ændringer af kontrakter har ikke før udbudsloven været reguleret ved lov, men
fulgte af EU-Domstolens praksis. Reglerne i udbudsloven kodificerer således i vidt omfang
denne praksis, men giver også en række yderligere præciseringer af, hvilke ændringer der
som udgangspunkt altid vil være tilladelige.
Også for så vidt angår ændringer af kontrakter, er udgangspunktet, at ændringer kan foreta-
ges, såfremt de ikke udgør ændringer af grundlæggende elementer. Derudover præciserer lo-
ven, hvilke ændringer der som udgangspunkt ikke vil udgøre ændringer af grundlæggende
elementer. Man har således med udbudsloven søgt at skabe yderligere klarhed over, hvornår
og under hvilke betingelser det med sikkerhed er muligt at foretage ændringer af kontrakter.
Selv om udbudsloven og lovbemærkninger hertil har skabt en øget klarhed over, hvornår det
er muligt at foretage ændringer i udbudsmaterialet og i den indgåede kontrakt, har flere hø-
ringsparter fremhævet, at det fortsat er uklart, hvordan reglerne kan anvendes. Der efterlyses
flere ”safe harbours” i forhold til, hvornår en ændring med sikkerhed vil være tilladelig. Der-
udover er der blevet fremsat ønske om større klarhed omkring, hvornår det er muligt at æn-
dre i de såkaldte mindstekrav og om en udvidet adgang til at foretage ændringer i udbudsma-
terialet.
I kapitlet gennemgås praksis hos danske ordregivere og reglerne for henholdsvis ændringer i
udbudsmaterialet og ændringer af de indgåede kontrakter. Dernæst gennemgås centrale pro-
blemstillinger, som er rejst af høringsparterne. Muligheden for at ændre udbudsmaterialet un-
der fleksible udbudsprocedurer følger overordnet samme principper, men er nærmere be-
handlet i kapitel 5.
Praksis hos danske ordregivere
Ordregiverne bruger i vid udstrækning muligheden for at foretage ændringer. Konkurrence-
26
og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse viser, at knap 85 procent af ordregiverne
har foretaget uvæsentlige ændringer i udbudsmaterialet inden for det seneste år,
jf. figur 4.1.
Mere end halvdelen har foretaget væsentlige ændringer.
__________________
26
Evaluering af udbudsloven. Spørgeskemaundersøgelse gennemført af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0069.png
SIDE 69
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 4.1 Andel af ordregiverne, der har foretaget ændringer i udbudsmaterialet det
seneste år
Pct.
90
80
70
60
50
84,7
40
30
54,1
20
36,0
10
0
Uvæsentlig
Væsentlig
Grundlæggende
Anm.:
Baseret på hhv. 164, 158 og 165 besvarelser af ordregivende organisation. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besva-
relser (hhv. 10, 16 og ni observationer for de tre spørgsmål). Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Har I inden for det seneste
år foretaget ændringer i et udbudsmateriale efter offentliggørelse af følgende karakter?”. Hver ordregiver tæller som én obser-
vation. Den enkelte ordregiver kan således have gennemført flere udbud og flere ændringer det seneste år.
Kilde: Egne beregninger på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere i 2019.
Uvæsentlige ændringer kan foretages uden anden implikation, end at alle de tilbudsgivere, der
deltager i udbudsproceduren, skal orienteres om ændringen. Væsentlige ændringer betyder,
at der skal bruges yderligere tid til at forstå og svare tilstrækkeligt på udbudsmaterialet, og at
fristen for ansøgninger eller tilbud derfor skal forlænges.
Når der foretages væsentlige ændringer, skal ordregiver offentliggøre ændringen og forlænge
tidsfristen i en bekendtgørelse om ændringer eller supplerende oplysninger. I 2018 blev der
offentliggjort en bekendtgørelse om ændringer eller supplerende oplysninger i knap 20 pro-
cent af alle danske EU-udbud. Siden 2016 har der været en svag stigning i andelen af udbud
med væsentlige ændringer,
jf. figur 4.2.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0070.png
SIDE 70
KAPITEL 4 ÆNDRINGER I UDBUDSMATERIALET OG AF DEN INDGÅEDE KONTRAKT
Figur 4.2 Andelen af de danske EU-udbud, der har en ændringsbekendtgørelse eller
fristforlængelser i supplerende oplysninger
Pct
.
25
20
15
10
17,6
18,4
19,1
5
0
2016
2017
2018
Anm.:
Baseret på 5.831 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2016-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Både offentlige kontrakter og rammeaftaler indgår. Op-
gørelsen indeholder både gennemførte og annullerede udbud. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhand-
ling, indgår ikke i opgørelsen. Supplerende oplysninger kan indeholde andre oplysninger end information om væsentlige æn-
dringer og dermed fristforlængelse, men en stikprøve af de supplerende oplysninger i 2018 viste, at langt størstedelen vedrører
ændringer.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Når der foretages ændringer af grundlæggende elementer, skal udbuddet annulleres og udby-
des på ny i tilrettet form. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse vi-
ser, at mere end en tredjedel (36 procent) af ordregiverne har haft behov for at foretage æn-
dringer i et grundlæggende element med annullation til følge,
jf. figur 4.1.
En tidligere under-
søgelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen viste, at de annullerede udbud i knap 37 pro-
cent af tilfældene tilskrives fejl i udbudsmaterialet eller et behov for at foretage ændringer ef-
27
ter offentliggørelse. Da ca. en fjerdedel af alle EU-udbud annulleres, svarer det til, at godt 9
procent af udbuddene annulleres pga. fejl eller behov for at foretage ændringer.
Der er begrænset information om, hvad der sker med kontrakterne i kontraktperioden. Kon-
28
kurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse viser, at godt 4 procent af or-
dregiverne inden for det seneste år har ophævet en kontrakt, fordi der var behov for ændrin-
__________________
27
28
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Annullationer af danske EU-udbud”, 2019.
Spørgeskemaundersøgelse gennemført af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2019, i forbindelse med evalu-
eringen af udbudsloven.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0071.png
SIDE 71
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
ger af en sådan karakter, at det var nødvendigt at ophæve kontrakten. Det er betydeligt min-
dre end andelen, der fx har annulleret et udbud på grund af grundlæggende ændringer i ud-
budsmaterialet. Det tyder således på, at behovet for at foretage ændringer er størst inden kon-
traktindgåelse.
Rammerne for ændringer
Nedenfor gennemgås de juridiske rammer for ændringer i henholdsvis udbudsmaterialet og i
kontrakter.
Rammerne for ændringer i udbudsmaterialet
Muligheden for at ændre i udbudsmaterialet er som udgangspunkt ikke direkte reguleret i ud-
29
budsdirektivet. Reglerne om ændringer af udbudsmaterialet fremgår derimod af princip-
perne i EUF-traktaten, herunder særligt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprin-
cippet.
Princippernes anvendelse på ændringer af udbudsmaterialet er blevet fortolket af EU-Dom-
30
stolen. Det følger af EU-Domstolens praksis, at ordregiveren ”i
princippet ikke kan ændre ræk-
kevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og
tildelingskriterierne, som interesserede erhvervsdrivende med rette har baseret sig på for at
træffe en beslutning om at forberede en afgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i
31
den omhandlede udbudsprocedure”.
Det er dog ikke enhver ændring af udbudsmaterialet, som
er udelukket. Således har ordregiveren mulighed for ”undtagelsesvis
at korrigere eller supplere
oplysningerne i udbudsbetingelserne, hvis en simpel præcisering er fornøden, eller med det for-
mål at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl, såfremt alle tilbudsgiverne gives meddelelse
32
derom”.
Det følger også af EU-Domstolens praksis, at ordregiveren er berettiget til at foretage visse
ændringer af udbudsmaterialet, når følgende betingelser er opfyldt:
»
Ændringer må ikke medføre, at nye potentielle tilbudsgivere bliver i stand til at fremsætte
et tilbud. Dette kan bl.a. være tilfældet, når ændringerne giver kontrakten en mærkbart
anderledes karakter end den, der oprindeligt var fastsat.
Ændringer skal offentliggøres på passende vis, således at alle rimeligt oplyste og normalt
påpasselige tilbudsgivere kan få kendskab dertil under de samme omstændigheder og på
samme tidspunkt.
Ændringerne foretages inden afgivelse af tilbud. Hvis ændringerne er af en væsentlig ka-
rakter, skal fristen for afgivelse af tilbud forlænges.
33
»
»
Muligheden for at foretage ændringer i udbudsmaterialet fremgår ikke af en bestemmelse i
udbudsloven, men af lovbemærkninger til udbudslovens § 2. Heraf fremgår det, at ændringer
af udbudsmaterialet kan opdeles i tre følgende kategorier:
__________________
29
Dog fremgår det af præambelbetragtning 45 til udbudsdirektivet, at der i forbindelse med udbud med for-
handling ikke kan ændres ved mindstekrav og kriterier for tildeling,
jf. også kapitel 5.
Se C-298/15, Borta.
Borta, præmis 70.
Borta, præmis 72.
Borta, præmisser 73-77.
30
31
32
33
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0072.png
SIDE 72
KAPITEL 4 ÆNDRINGER I UDBUDSMATERIALET OG AF DEN INDGÅEDE KONTRAKT
»
»
»
Uvæsentlige ændringer:
Når der alene foretages mindre justeringer og tilpasninger af
udbudsmaterialet, karakteriseres det som uvæsentlige ændringer, der lovligt kan foreta-
ges.
Væsentlige ændringer:
Ændringer, der medfører, at tilbudsgiverne skal bruge yderligere
tid til at forstå og svare tilstrækkeligt på udbudsmaterialet. Idet der skal bruges længere
tid til at forstå og svare på udbudsmaterialet, medfører væsentlige ændringer, at tilbuds-
fristen skal forlænges.
Ændringer af grundlæggende elementer:
Såfremt ordregivere foretager ændringer i
udbudsmaterialet, der kan have påvirket potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet
eller have fordrejet konkurrencen mellem tilbudsgivere, karakteriseres det som ændrin-
ger af grundlæggende elementer. Disse ændringer må ikke foretages, uden at udbuddet
startes på ny. Derfor er ordregiver nødsaget til at annullere udbudsprocessen, ændre ud-
budsmaterialet og udbyde kontrakten på ny.
Udbudslovens opdeling af ændringer i tre kategorier er således i tråd med EU-Domstolens
praksis herom. Det er en konkret vurdering, hvordan en ændring skal kategoriseres, og den
vurdering skal foretages af ordregiver.
Når ordregiver har fastsat krav til et produkt, som tilbudsgivere i henhold til udbudsmateria-
let
skal
leve op til for at kunne vinde kontrakten, er der tale om mindstekrav. Mindstekrav de-
fineres i lovbemærkningerne til udbudsloven som centrale krav til egenskaber ved det ud-
34
budte, der fastsætter de karakteristika, som alle tilbud skal opfylde eller have.
Det fremgår af lovbemærkningerne til § 2, at i forhold til den ovennævnte kategorisering ”vil
ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt kunne karakteriseres som en ændring af
grundlæggende elementer”.
Dog fremgår det også, at mindstekrav kan ændres, hvis ændringen
ikke vil kunne påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsproce-
dure og ikke fordrejer konkurrencen mellem tilbudsgivere. Det er således ikke alle ændringer
af mindstekrav, som konkret vil udgøre en ændring af et grundlæggende element.
Der findes flere eksempler i praksis fra Klagenævnet for Udbud, hvor ordregivere har ændret
mindstekrav, men hvor de konkrete omstændigheder medførte, at ændringen af mindstekrav
35
ikke udgjorde ændringer af et grundlæggende element.
Det ændrer dog ikke ved, at ordregiveren skal foretage en konkret vurdering i de tilfælde,
hvor det ønskes at ændre i mindstekrav. Det er mange ordregiveres oplevelse, at den vurde-
ring er behæftet med stor usikkerhed.
Rammerne for ændringer i kontrakter
Når en tilbudsgiver indgår kontrakten efter et udbud, indledes leveringsfasen. Mens ordregi-
veren har fastsat rammerne for udbuddet i udbudsbetingelserne, er rammerne for leverancen
fastsat i kontrakten. Der kan dog opstå et behov for at ændre rammerne for leverancen. Ek-
sempelvis kan der opstå uforudsete vanskeligheder, som gør, at nogle vilkår i kontrakten ikke
kan opfyldes. Der kan også ske en teknologisk udvikling under kontraktperioden, som bety-
der, at det er hensigtsmæssigt, at kontrakten tilpasses. Ændringer i lovgivningen kan også
medføre behov for, at kontrakten ændres.
__________________
34
35
Disse lovbemærkninger er baseret på udbudsdirektivets præambelbetragtning nr. 45.
Se bl.a. kendelse af 6. maj 2013,
Widex DK A/S mod Kommunernes Landsforening,
kendelse af 17. juni 2014,
GN
ReSound mod Amgros I/S,
og kendelse af 9. februar 2018,
Dansk Cater A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbs-
service A/S.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0073.png
SIDE 73
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Ændringerne kan dog som nævnt kun foretages, så længe ordregiveren ikke ændrer på grund-
læggende elementer i kontrakten. Der er tale om en ændring af et grundlæggende element, når
der foretages ændringer, som medfører, at kontraktens bestemmelser er så afgørende forskel-
lige fra bestemmelserne i den oprindelige kontrakt, at det kunne have påvirket potentielle an-
søgeres/tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet, eller have fordrejet konkurrencen mellem ansø-
gerne/tilbudsgiverne. Det vil bero på en konkret vurdering, om en given ændring af en offent-
lig kontrakt udgør en ændring af et grundlæggende element. Ændringer af grundlæggende ele-
menter kan kun gennemføres ved en ny udbudsprocedure.
Med henblik på at skabe klarhed over adgangen til at ændre kontrakten fastsætter udbudslo-
ven nogle ændringer, der med sikkerhed
ikke
udgør ændringer af grundlæggende elementer,
og som derfor har karakter af såkaldte ”safe harbours”. Det drejer sig om følgende ændringer:
»
»
»
»
»
Ændringen er omfattet af klare, præcise og entydige ændringsklausuler,
jf. udbudslovens §
179.
Ændringen er af mindre økonomisk værdi,
jf. udbudslovens § 180.
Ændringen angår supplerende leverancer fra den oprindelige leverandør,
jf. udbudslovens
§ 181.
Ændringen angår udskiftning af leverandør som følge af klare, præcise og entydige æn-
dringsklausuler eller som følge af leverandørens omstrukturering,
jf. udbudslovens § 182.
Behov for ændringen skyldes uforudsete omstændigheder,
jf. udbudslovens § 183.
Det fremgår af de enkelte bestemmelser, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at der vil
være tale om en tilladelig ændring. Det er vigtigt at understrege, at disse bestemmelser i hen-
hold til lovbemærkningerne er et udtryk for ”safe harbours”, når ordregiveren opfylder betin-
gelserne i de enkelte bestemmelser. Dermed er det ikke et udtryk for en udtømmende liste for,
hvornår der kan ske ændringer. Der kan således også foretages ændringer i andre situatio-
ner/tilfælde, så længe der ikke er tale om ændringer af grundlæggende elementer.
I udbudsloven er det præciseret, hvilke konkrete ændringer der altid er grundlæggende, og
hvor det derfor ikke er tilladt at foretage ændringen uden at gennemføre en ny udbudsproce-
dure:
»
Hvis ordregiver indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end
de oprindeligt udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprin-
deligt accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren.
Hvis ændringen medfører, at den økonomiske balance ændres til fordel for leverandøren
på en måde, som den oprindelige kontrakt ikke gav mulighed for. Hermed menes balan-
cen mellem ydelse og modydelse. Eksempelvis kan ændringer i fordelingen af risici mel-
lem ordregiver og leverandøren eller ændringer, der medfører reduktion af leverandø-
rens omkostninger uden tilsvarende reduktion i prisen på kontraktens ydelse, ændre kon-
traktens økonomiske balance.
Hvis ændringen indebærer en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens
omfang eller art.
Hvis en ny leverandør erstatter den oprindelige vinder af udbuddet.
Centrale problemstillinger vedrørende ændringer i udbudsmateriale og kontrak-
ter
I forbindelse med høringen er mulighederne for at foretage ændringer i udbudsmateriale og
de indgåede kontrakter blevet drøftet:
1.
Det er blevet nævnt, at det stadig er uklart, hvordan reglerne for ændringer i udbudsma-
terialet kan anvendes, herunder for så vidt angår ændringer i de såkaldte mindstekrav.
Mulighederne for at justere mindstekrav har ofte betydning i praksis og kan påvirke an-
tallet af annullationer og dermed transaktionsomkostninger i forbindelse med udbud.
»
»
»
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0074.png
SIDE 74
KAPITEL 4 ÆNDRINGER I UDBUDSMATERIALET OG AF DEN INDGÅEDE KONTRAKT
2.
3.
4.
Nogle høringsparter har anført et ønske om en udvidet adgang til at foretage ændringer i
udbudsmaterialet.
Det er blevet nævnt, at det stadig er uklart, hvordan reglerne for ændringer af indgåede
kontrakter kan anvendes.
Nogle høringsparter har også anført et ønske om at udvide adgangen til at foretage æn-
dringer i udbudsmaterialet og i den indgåede kontrakt.
De problemstillinger, der knytter sig til ændringer i henholdsvis udbudsmaterialet og kontrak-
ter, behandles i afsnit 4.4.1 og 4.4.2 nedenfor.
4.4.1
Uklarhed om anvendelsesområdet for reglerne om ændringer i udbudsmaterialet
Flere høringsparter har fremhævet, at det er uklart, hvornår der må foretages ændringer af et
udbudsmateriale, og at det er forbundet med betydelige praktiske udfordringer at foretage så-
danne ændringer. Der er i den forbindelse fremsat ønske om mere tydelige rammer for adgan-
gen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet. Derudover har en række interessenter ud-
trykt ønske om større fleksibilitet og øget adgang til at foretage ændringer i udbudsmaterialet,
end hvad tilfældet er i dag.
Regler for ændringer i udbudsmaterialet
Som nævnt ovenfor er muligheden for at foretage ændringer i udbudsmaterialet som udgangs-
36
punkt ikke eksplicit reguleret i udbudsdirektivet. Det fremgår dog af udbudsdirektivets arti-
kel 53, stk. 2, at ordregiver kan fremkomme med supplerende oplysninger om udbudsbetin-
gelserne og supplerende dokumenter til tilbudsgiverne:
”Eventuelle supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne og supplerende dokumenter med-
deles af de ordregivende myndigheder til alle de tilbudsgivere, der deltager i udbudsproceduren,
senest seks dage inden udløbet af den frist, der er fastsat for modtagelse af tilbud, forudsat at der
er anmodet om dem i tide. Hvis der anvendes en hasteprocedure, jf. artikel 27, stk. 3, og artikel
28, stk. 6, er fristen fire dage.”
Det fremgår endvidere af betragtning 81 til udbudsdirektivet, at væsentlige ændringer skal
ledsages af en fristforlængelse:
”Det bør præciseres, at behovet for at sikre, at de økonomiske aktører har tilstrækkelig tid til at
udarbejde et antageligt tilbud, betyder, at de tidsfrister, der blev fastsat indledningsvis, muligvis
vil skulle forlænges. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis der foretages væsentlige ændringer i ud-
budsdokumenterne. Det bør ligeledes præciseres, at væsentlige ændringer i sådanne tilfælde bør
forstås som ændringer, navnlig af de tekniske specifikationer, som de økonomiske aktører vil
skulle bruge yderligere tid for at forstå og svare tilstrækkeligt på. Det bør imidlertid præciseres,
at sådanne ændringer ikke bør være så omfattende, at det ville have givet mulighed for at give
andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang, eller ville have tiltrukket yderligere delta-
gere i udbudsproceduren. Dette kan især være tilfældet, hvis ændringerne bevirker, at kontrak-
tens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den, der oprindelig blev fastlagt i
udbudsdokumenterne.”
__________________
36
Som nævnt ovenfor kan der i forbindelse med de fleksible udbudsprocedurer være eksplicitte regler, der be-
grænser adgangen til ændringer af udbudsmaterialet.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0075.png
SIDE 75
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det fremgår endvidere heraf, at der ved væsentlige ændringer skal forstås ændringer, som an-
søgere og tilbudsgivere vil skulle bruge yderligere tid på at forstå og besvare. Det fremgår
også, at ændringer, som ville have påvirket deltagerkredsen i udbudsproceduren, ikke kan fo-
retages (sådanne ændringer udgør ændringer af grundlæggende elementer).
Udbudsloven indeholder heller ikke specifikke regler om ændringer af udbudsmaterialet. Det
følger imidlertid af udbudslovens § 93, stk. 4, nr. 2, at ordregiveren er forpligtet til at forlænge
fristen for modtagelse af ansøgninger eller tilbud, hvis ordregiveren foretager væsentlige æn-
dringer i udbudsmaterialet.
Sondringen mellem uvæsentlige ændringer, væsentlige ændringer og ændringer af grundlæg-
gende elementer er nærmere beskrevet i lovbemærkninger til udbudslovens § 2:
”Uvæsentlige
ændringer i udbudsmaterialet er mindre justeringer og tilpasninger, der ikke påvir-
ker den tid, som en økonomisk aktør skal bruge på at forstå og udarbejde en ansøgning eller et
tilbud. Derudover kan uvæsentlige ændringer heller ikke have påvirket potentielle ansøgeres el-
ler tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure, eller fordrejet konkurrencen
mellem ansøgere eller tilbudsgivere.
Væsentlige ændringer i udbudsmaterialet skal forstås som ændringer, der medfører, at de økono-
miske aktører skal bruge yderligere tid til at forstå og svare tilstrækkeligt på udbudsmaterialet,
hvorfor det vil tage længere tid at afgive en ansøgning eller et tilbud. Som følge heraf skal væ-
sentlige ændringer i henhold til § 93, stk. 4, nr. 2, medføre, at fristen for modtagelse af ansøgning
eller tilbud skal forlænges. Væsentlige ændringer kan eksempelvis være nye oplysninger til ud-
budsmaterialet.
Ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet udgør ændringer, der kan have på-
virket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure,
eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.”
I lovbemærkningerne gives der også en række eksempler på, hvilke ændringer der vil udgøre
ændringer af grundlæggende elementer:
”Som eksempel herpå kan nævnes, at kriterier for tildeling tilføjes, fjernes eller rækkevidden
heraf på andre måder ændres. Kriterierne for tildelingen og deres vægtning skal forblive stabile
under hele udbudsproceduren, hvorfor de blandt andet heller ikke kan være genstand for for-
handling i forbindelse med udbud med forhandling, jf. § 66, stk. 2.
Endvidere kan der eksempelvis være tale om ændringer af grundlæggende elementer, hvis mini-
mumskrav til egnethed vedrørende den økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige
formåen tilføjes, fjernes eller rækkevidden heraf på andre måder ændres. Derudover vil ændrin-
ger af kontraktens genstand og krav til udførelsen af kontrakten kunne være ændringer af
grundlæggende elementer. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvis der indføres betingelser, som
ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte, eller hvis det ville have
tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren. Det kan også være tilfældet, hvis den ud-
budte kontrakts eller rammeaftales økonomiske balance ændres til ansøgerne eller tilbudsgiver-
nes fordel på en måde, som det oprindelige udbudsmateriale ikke gav mulighed for. Endeligt kan
det være tilfældet, hvis en ændring af udbudsmaterialet medføre en betydelig udvidelse af kon-
traktens eller rammeaftalens anvendelsesområde.”
Lovbemærkninger tager også stilling til, hvorvidt ændringer af mindstekrav kan udgøre æn-
dringer af grundlæggende elementer:
”Mindstekrav er centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udfø-
relse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal
opfylde eller have. Som følge heraf vil ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt kunne
karakteriseres som en ændring af grundlæggende elementer, der ikke kan foretages uden en for-
nyet udbudsprocedure.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0076.png
SIDE 76
KAPITEL 4 ÆNDRINGER I UDBUDSMATERIALET OG AF DEN INDGÅEDE KONTRAKT
Ligebehandlingsprincippet udelukker derimod ikke ændringer af mindstekrav, hvis ændringen
ikke vil kunne påvirke potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede ud-
budsprocedure og ikke fordrejer konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere. I proceduren
udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse vil en ændring af mindstekrav altid
udgøre en ændring af grundlæggende elementer.”
Med lovbemærkningerne til udbudsloven er der således søgt at skabe en klarhed om, hvilke
ændringer der skal anses som henholdsvis uvæsentlige ændringer, væsentlige ændringer og
ændringer af grundlæggende elementer, samt i hvilke situationer ændringer af mindstekrav
vil være tilladelige (dvs. hvis der ikke er tale om ændring af et grundlæggende element).
Vurdering af mulighederne for at skabe øget klarhed om reglerne samt for øget adgang
til at foretage ændringer i udbudsmaterialet
Udbudslovens regler om muligheden for at foretage ændringer i udbudsmaterialet, som ho-
vedsageligt er udtrykt i lovbemærkninger til udbudslovens § 2, følger praksis fra EU-Domsto-
len og er endvidere i overensstemmelse med udbudsdirektivet. Det vurderes, at der ikke er
mulighed for inden for rammerne af udbudsdirektivet at ændre i de retningslinjer for ændrin-
ger af udbudsmaterialet, som fremgår af lovbemærkningerne, i en retning, som medfører, at
der kan foretages ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet.
Der er i dag rimeligt vide rammer for at foretage ændringer i udbudsmaterialet, så længe æn-
dringerne ikke har en karakter, der kunne have påvirket deltagerkredsen i udbudsproceduren
eller fordrejet konkurrencen imellem deltagerne. Det er bl.a. Klagenævnet for Udbud, som i
kraft af sine afgørelser er med til at sætte rammerne for, hvordan denne overordnede regel
konkret skal fortolkes.
Kravet om, at ændringer ikke må udgøre grundlæggende elementer, sikrer ligebehandling
samt gennemsigtighed i udbudsprocessen, således at tilbudsgivere kan stole på de oplysnin-
ger, der fremgår af det offentliggjorte udbudsmateriale og dermed vurdere, om de ønsker at
deltage i det pågældende udbud. Kravet sikrer, at virksomheder, som har fravalgt at deltage i
udbudsproceduren, heller ikke ville have deltaget, hvis ændringen var fremgået af det oprin-
delige udbudsmateriale – samt at de virksomheder, der rent faktisk deltog i udbuddet, ikke
fortryder deltagelsen på grund af en senere ændring, og dermed reelt har spildt penge på at
deltage i udbudsprocessen. Forbuddet mod at foretage ændringer i grundlæggende elementer
bidrager på den måde til, at tilbudsgiveres transaktionsomkostninger ved deltagelse i udbud
holdes nede.
Udbudslovens regler om ændringer i udbudsmaterialet kan således siges at afveje hensynet til
ordregiveres behov for at foretage justeringer i udbudsmaterialet over for et hensyn til gen-
nemsigtighed og ligebehandling i udbudsprocessen.
Høringssvarene kan dog indikere, at udbudslovens muligheder for at foretage ændringer i ud-
budsmaterialet ikke i alle tilfælde udnyttes fuldt ud, fordi ordregiverne kan være i tvivl om,
hvorvidt en given ændring vil være tilladelig.
Det er blevet drøftet, om det vil være muligt at skabe en øget klarhed om, hvornår der kan fo-
retages ændringer af udbudsmaterialet, ved at præcisere de nuværende regler, som hovedsa-
geligt følger af lovbemærkninger til udbudsloven. Sådanne præciseringer ville dog ikke skabe
”safe harbours” for ordregiverne, da der i alle tilfælde skal foretages en konkret vurdering af,
hvornår en ændring vil være tilladelig ud fra de rammer, som er udstukket af udbudsdirekti-
vet og EU-Domstolens praksis. Det er dermed uklart, hvorvidt sådanne præciserende regler
reelt vil kunne skabe en øget klarhed om muligheden for at foretage ændringer eller ned-
bringe transaktionsomkostninger. Omvendt vil mere præciserende regler medføre risiko for
at indskrænke det rum for skøn og den deraf følgende fleksibilitet, som ordregiverne har i
medfør af nuværende regulering.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0077.png
SIDE 77
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det kan alternativt overvejes, om øget klarhed om reglernes indhold vil kunne skabes via en
øget vejledningsindsats, som vil inddrage relevant ny retspraksis på området.
4.4.2
Uklarhed om anvendelsesområdet for reglerne om ændringer af kontrakter
Det er blevet påpeget af flere høringsparter, at der fortsat er uklarhed om, under hvilke om-
stændigheder de forskellige betingelser for ændringer i kontraktperioden kan finde anven-
delse. Det er særligt de specifikke procentsatser for ændringer,
jf. udbudslovens §§ 180, 181 og
183,
samt rammerne for udskiftning af leverandører,
jf. udbudslovens § 182,
der giver anled-
ning til tvivl.
Det er også blevet fremhævet, at det kan være forbundet med vanskeligheder at formulere
ændringsklausuler med tilstrækkelig klarhed. Nogle høringsparter har i den forbindelse frem-
hævet, at det er forbundet med juridisk usikkerhed og praktiske udfordringer at anvende æn-
dringsklausuler i konkrete udbud, herunder bl.a. i sortimentsudbud.
Det er endvidere blevet fremhævet, at det ikke er klart, om reglerne om ændringer af kontrak-
ter finder anvendelse for kontrakter under udbudslovens tærskelværdier.
Endelig har flere høringsparter rejst ønske om at udvide adgangen til at foretage ændringer i
den indgåede kontrakt.
Regler for ændringer af kontrakter
Muligheden for at foretage ændringer af kontrakter er reguleret i udbudsdirektivets artikel
72.
Udbudsdirektivets regler, som i vidt omfang kodificerer retspraksis fra EU-Domstolen, fast-
slår, at der kan foretages ændringer i kontrakter, som ikke er ændringer af grundlæggende
elementer. Ændringer af grundlæggende elementer kræver således, at der skal gennemføres
en ny udbudsprocedure.
I udbudsloven er ændringer af kontrakter reguleret i §§ 178-184, som har følgende ordlyd:
Ӥ
178.
Ved en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale skal ordre-
giveren gennemføre en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne lov.
Stk. 2. En ændring af en kontrakt eller rammeaftale anses for at være en ændring af grundlæg-
gende elementer, når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig for-
skellig fra den oprindelige kontrakt. Medmindre andet følger af §§ 179-183, anses en ændring al-
tid for at være en ændring af grundlæggende elementer, når
1) ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de op-
rindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig ac-
cepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren,
2) kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en
måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for,
3) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelses-
område eller
4) en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten.
§ 179.
Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale, der er forudset i udbudsmaterialet i klare,
præcise og entydige klausuler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer. Klau-
sulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og
betingelserne for deres anvendelse og må ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens overord-
nede karakter.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0078.png
SIDE 78
KAPITEL 4 ÆNDRINGER I UDBUDSMATERIALET OG AF DEN INDGÅEDE KONTRAKT
§ 180.
Ændringer af en kontrakt eller rammeaftale anses ikke som ændringer af grundlæggende
elementer, når værdien af ændringerne er lavere end
1) tærskelværdierne i § 6 og
2) 10 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt, for så vidt angår tjenesteydelses- og vareind-
købskontrakter, eller lavere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt, for så vidt angår
bygge- og anlægskontrakter.
Stk. 2. Er der foretaget flere ændringer af samme kontrakt eller rammeaftale, skal værdien af
ændringerne lægges sammen ved beregningen.
Stk. 3. Ændringer i henhold til stk. 1 må dog ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens over-
ordnede karakter.
§ 181.
Ændringer vedrørende supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vare-
leverancer fra den oprindelige leverandør anses ikke som ændringer af grundlæggende elemen-
ter i kontrakten, når ændringerne er nødvendige for gennemførelsen af kontrakten, og når an-
vendelse af en anden leverandør
1) ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art og
2) vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger.
Stk. 2. Værdien af supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer må
ikke overstige 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.
Stk. 3. Foretages der flere successive ændringer, gælder begrænsningen i stk. 2 for hver enkelt
ændring.
§ 182.
Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en ændring af grundlæggende
elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af
1) en klar, præcis og entydig ændringsklausul eller -mulighed, jf. § 179, eller
2) hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprin-
delige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner, erhvervelser
eller insolvens, når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskift-
ningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og ikke har til formål
at omgå anvendelsen af denne lov.
§ 183.
Ændringer af en kontrakt anses ikke som en ændring af grundlæggende elementer, når
1) behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver,
2) kontraktens overordnede karakter ikke ændres og
3) værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.
§ 184.
Den maksimalt tilladte ændring i værdi i henhold til §§ 180, 181 og 183 beregnes på
grundlag af den ajourførte pris på tidspunktet for ændringen, når kontrakten indeholder en pris-
indekseringsklausul.
Stk. 2.
Ordregiveren skal i forbindelse med ændringer af en kontrakt i overensstemmelse med §§
181 og 183 offentliggøre en bekendtgørelse herom i den Europæiske Unions Tidende. Bekendtgø-
relsen skal indeholde oplysningerne, der er anført i bilag V, del G, til Europa-Parlamentets og Rå-
dets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv
2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65), og bekendtgørelsen skal offentliggøres i hen-
hold til § 129, stk. 6.”
Udbudslovens regler er udtryk for en nær implementering af udbudsdirektivets bestemmelser
om ændringer af kontrakter, om end der på enkelte punkter med udbudsloven er søgt at skabe
mere tydelighed om reglernes anvendelse. Dertil kommer lovbemærkningerne til de enkelte
bestemmelser, hvor der er søgt skabt en yderligere klarhed over anvendelsesområdet for reg-
lerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0079.png
SIDE 79
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Ændringsklausuler
Udbudslovens regler om ændringsklausuler implementerer tekstnært udbudsdirektivets reg-
ler herom. I lovbemærkninger til udbudsloven er muligheden for at anvende ændringsklausu-
ler beskrevet nærmere:
”§ 179 indebærer, at ændringer der foretages i et kontraktforløb som følge af klare, præcise og
entydige klausuler, der fremgik af udbudsmaterialet, ikke skal anses for ændringer af grundlæg-
gende elementer. En sådan klausul kan f.eks. indføres i udbudsmaterialets udkast til kontrakt.
Disse ændringer anses som ændringer i medfør af kontrakten og ikke ændringer af kontrakten.
Betingelsen om, at ændringsklausuler skal være klare, præcise og entydige er indført for ikke at
give ordregiveren et ubetinget frit valg med hensyn til, hvilke ændringer, der kan foretages i en
offentlig kontrakt. Hermed menes, at en klausul ikke må medføre tvivl om, i hvilke situationer
den kan finde anvendelse samt rækkevidden af de ændringer, der kan foretages på baggrund af
klausulen. En ændringsklausul vil være klar, præcis og entydig, hvis leverandørerne kan støtte ret
på klausulen ved en domstol, voldgift eller lignende. Sådanne ændringsklausuler kan i henhold til
direktivets betragtning nr. 111 f.eks. omfatte prisindeksering og produktudskiftning, eksempelvis
med henblik på sikring af, at produkter, der skal leveres over en længere periode er tidssvarende
i forhold til udviklingen på markedet. En ændringsklausul kan eksempelvis gå ud på, at leveran-
døren kan udskifte et produkt, såfremt det ikke længere markedsføres, eller markedsføres i en ny
og mere miljøvenlig udgave eller i øvrigt markedsføres i en forbedret udgave, herunder som følge
af nye branchestandarder. Herudover kan en ændringsklausul indebære, at sortimentet kan udvi-
des med nye produkter f.eks., hvor de gamle endnu ikke er udfaset. En sådan klausul skal dog en-
tydigt fastlægge, hvilke krav det nye produkt skal opfylde.
Ændringsklausulerne må dog ikke forandre kontraktens eller rammeaftalens overordnede ka-
rakter. Hermed menes, at ændringen ikke må medføre, at kontrakten henvender sig til et helt an-
det marked i forhold til den oprindelige udbudsprocedure.”
Med lovbemærkninger til udbudslovens § 179 er der søgt præciseret, i hvilke tilfælde ordregi-
vere kan benytte ændringsklausuler. Der skal dog altid foretages en konkret vurdering af, om
en klausul er tilstrækkelig klar, præcis og entydig til, at der kan ske en ændring af kontrakten i
medfør heraf. Der kan derfor være situationer, hvor det vil være vanskeligt at formulere en
ændringsklausul, som opfylder disse kriterier, fx som følge af den teknologiske udvikling, hvor
det kan være svært at forudse den udvikling, som sker på markedet. Hvis ændringerne ikke er
mulige at fastlægge i klare, præcise og entydige klausuler, kan det betyde, at ændringerne ud-
gør en ændring af grundlæggende elementer.
Ændringer af kontrakter under tærskelværdier
EU-reglerne har også relevans for udbud og kontrakter, som har en værdi, der ligger under
tærskelværdierne i udbudsloven m.v., hvis der er tale om kontrakter med grænseoverskri-
dende interesse. For disse kontrakter gælder som udgangspunkt, at de kan ændres, såfremt
ændringen ikke er en ændring af kontraktens grundlæggende elementer.
Udbudslovens regler om kontrakter under lovens tærskelværdier sondrer således mellem
kontrakter, som vurderes at have en klar grænseoverskridende interesse, og kontrakter, som
vurderes ikke at have en sådan interesse,
jf. også kapitel 9.
De sidstnævnte udbud/kontrakter
er ikke omfattet af udbudslovens bestemmelser om ændring af kontrakt.
Som nævnt tidligere kodificerer udbudsdirektivets regler om ændringer af kontrakter i vidt
omfang retspraksis fra EU-Domstolen. Det omfatter også retspraksis fra fortolkning af princip-
perne i EUF-traktaten, som også finder anvendelse for kontrakter under tærskelværdierne,
såfremt de har en klar grænseoverskridende interesse.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0080.png
SIDE 80
KAPITEL 4 ÆNDRINGER I UDBUDSMATERIALET OG AF DEN INDGÅEDE KONTRAKT
Der kan således fra EU-Domstolens praksis udledes visse retningslinjer for ændringer af kon-
trakter med klar grænseoverskridende interesse. Disse retningslinjer svarer overordnet til re-
guleringen i udbudsdirektivet og udbudsloven. Det betyder som nævnt, at sådanne kontrakter
kan ændres, såfremt ændringen ikke er en ændring af kontraktens grundlæggende elementer.
Vurdering af mulighederne for at skabe øget klarhed om reglerne samt for øget adgang
til at foretage ændringer i indgåede kontrakter
Udbudsloven er udtryk for en nær implementering af udbudsdirektivets bestemmelser om
ændringer af kontrakter. Udbudsdirektivets bestemmelser kodificerer hovedsageligt retsprak-
sis fra EU-Domstolen, som fortolker de traktatfæstede principper. Det følger af denne rets-
praksis, at det ikke er muligt at foretage ændringer i kontraktens grundlæggende elementer.
Ud over at kodificere EU-Domstolens praksis fastsætter udbudsdirektivet nogle konkrete
grænser for, hvilke ændringer der i hvert fald (dvs. med sikkerhed) ikke vil være ændringer af
grundlæggende elementer (”safe harbours”) og dermed tilladelige. Det vil stride mod udbuds-
direktivet at fastsætte nationale regler, som indfører flere ”safe harbours”, end hvad der følger
af udbudsdirektivet.
Det vurderes endvidere, at udbudslovens regler trods alt giver ordregiverne en rimelig grad af
fleksibilitet til at foretage nødvendige ændringer i indgåede kontrakter. Denne fleksibilitet kan
fx være vigtig, hvis der sker hastig teknologisk udvikling og innovation i løbet af kontraktperi-
oden. Ordregivernes fleksibilitet er dog begrænset af den grundlæggende betingelse om, at
ændringer ikke må udgøre grundlæggende elementer. Formålet hermed er at sikre ligebe-
handling imellem den tilbudsgiver, som har fået tildelt kontrakten, og de andre deltagere i den
udbudsproces, som lå forud for indgåelsen af kontrakten. Hele formålet med at identificere det
økonomisk mest fordelagtige tilbud under udbudsprocessen kan således blive illusorisk, hvis
kontraktens grundlæggende elementer kunne ændres efter indgåelsen af kontrakten.
Høringen peger på, at der kan være behov for at skabe yderligere klarhed om, hvornår reg-
lerne om ændringer af kontrakter finder anvendelse. Der kan især skabes yderligere klarhed
om, hvilken betydning reglerne har for kontrakter under udbudslovens tærskelværdier. Det
vil potentielt kunne nedbringe transaktionsomkostningerne i et vist omfang.
Det er blevet drøftet, hvorvidt der kan skabes en øget klarhed om udbudslovens regler om æn-
dringer af kontrakter ved yderligere at præcisere reglerne i udbudsloven. Sådanne præcise-
rede regler skal klart holde sig inden for de rammer, som udspringer af udbudsdirektivet og
EU-Domstolens praksis og vil ikke ændre på, at der fortsat skal foretages en konkret vurdering
af, hvorvidt en ændring er tilladelig. Det er derfor uklart, om mere præciserende regler i ud-
budsloven reelt vil skabe en øget klarhed og føre til lavere transaktionsomkostninger. Om-
vendt vil mere præciserende regler medføre risiko for at indskrænke det rum for skøn og den
deraf følgende fleksibilitet, som ordregiverne har i dag.
Det er sandsynligt, at en øget klarhed om anvendelsesområdet for de relevante regler i stedet
kan skabes via en øget vejledningsindsats.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0081.png
SIDE 81
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Udvide de overordnede ram-
mer for ændring af udbudsma-
terialet (vedr. grundlæggende
elementer)
Klarhed
Fastsætte mere præciserende
regler for, hvornår det er mu-
ligt at foretage ændringer af
udbudsmaterialet
Transaktionsom-
kostninger
SMV’er
Innovation
Konkurrence
Mere vejledning om, hvornår
det er muligt at foretage æn-
dringer af udbudsmaterialet
Udvide rammerne for ændrin-
ger af kontrakter (flere ”safe
harbours”)
Klarhed
Fastsætte mere præciserende
regler for, hvornår det er mu-
ligt at foretage ændringer af
kontrakter
Transaktionsom-
kostninger
Fleksibilitet
SMV’er
Innovation
Konkurrence
Fleksibilitet
Mere vejledning om, hvornår
det er muligt at foretage æn-
dringer af kontrakter
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
Innovation
SMV’er
Fleksibilitet
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
Innovation
SMV’er
Fleksibilitet
Kan have nega-
tive virkninger
for
Ingen eller
meget begræn-
set/usikker
effekt
Modsatrettede
virkninger
Fleksibilitet
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0082.png
SIDE 82
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Kapitel 5
De fleksible udbudsprocedurer
Indledning
Med implementering af den nuværende udbudslov i 2016 blev adgangen til at anvende de
fleksible udbudsprocedurer, ”Udbud med forhandling” og ”Konkurrencepræget dialog” udvi-
det væsentligt. Før vedtagelsen af udbudsloven var det kun helt undtagelsesvist tilladt at an-
vende disse procedurer. I dag kan procedurerne derimod anvendes i alle de situationer, hvor
ordregivers behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger.
Procedurerne giver i disse situationer mulighed for mere dialog og samarbejde med henblik
på at finde de bedste og mest effektive løsninger på ordregivernes behov.
Adgang til fleksible procedurer kan ofte være nødvendig for at sikre et godt samarbejde mel-
lem det offentlige og de private leverandører om at udvikle nye offentlige løsninger og dermed
fremme innovationen i den offentlige sektor. God dialog om komplekse anskaffelser kan også
reducere risikoen for senere annullationer af offentlige udbud. Omvendt kræver de fleksible
procedurer flere ressourcer i forbindelse med udbudsprocessen, hvilket kan forøge transakti-
onsomkostningerne frem mod tildelingstidspunktet.
For at fremme innovation i den offentlige sektor blev der med udbudsloven også introduceret
en ny fleksibel udbudsprocedure, som hedder ”Innovationspartnerskaber”. ”Innovationspart-
nerskaber” er en procedure, hvor udvikling af en løsning med efterfølgende anskaffelse af den
udviklede løsning er tænkt sammen i ét samlet udbud.
I den gennemførte høring fremhæver ordregiverne den bredere adgang til de fleksible ud-
budsprocedurer som en væsentlig fordel ved udbudsloven. Ordregiverne tilkendegiver også,
at der er en række fordele ved at bruge de fleksible udbudsprocedurer, som i mange tilfælde
kan opveje det ekstra ressourceforbrug, som disse procedurer naturligt kan give anledning til.
Der har været en stigning i anvendelsen af de fleksible udbudsprocedurer. Før udbudsloven
37
var det således knap én procent af de danske EU-udbud , der blev gennemført med en fleksi-
bel procedure. I 2018 var andelen steget til over 12 procent. Som andel af kontraktsummerne i
offentlige udbud omfatter de fleksible procedurer ca. 22 procent i 2018 mod ca. fire procent i
2015. Det er især proceduren ”Udbud med forhandling”, som anvendes.
I forbindelse med høringerne har ordre- og tilbudsgivere peget på, at muligheden for at an-
vende de fleksible procedurer kan understøttes yderligere. De problemstillinger, der er rejst,
vedrører bl.a. spørgsmålet om, hvornår offentlige ordregivere har adgang til at anvende de
fleksible udbudsprocedurer, og hvornår der må foretages ændringer af udbudsmaterialet i for-
bindelse med gennemførelsen af disse udbudsprocedurer.
__________________
Tallene vedrører kun danske EU-udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet. Andre direktiver har mere lem-
pelig adgang til at anvende de fleksible udbudsprocedurer, og andelen for disse direktiver er betydeligt højere.
37
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0083.png
SIDE 83
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Nedenfor gennemgås kort reglerne for de fleksible udbudsprocedurer. Derefter gives en kort
oversigt over udviklingen i anvendelsen af procedurerne. Sidst i kapitlet gennemgås centrale
problemstillinger, som er rejst af høringsparterne.
Rammerne for de fleksible udbudsprocedurer
Den danske implementering af de fleksible udbudsprocedurer i udbudsloven følger i høj grad
38
udbudsdirektivet , således at direktivets adgang til at anvende de fleksible udbudsformer er
udnyttet fuldt ud. Der sondres mellem tre fleksible procedurer. Det er henholdsvis ”Udbud
med forhandling”, ”Konkurrencepræget dialog”, og ”Innovationspartnerskaber”. Appendiks I
indeholder en mere detaljeret beskrivelse af de tre procedurer.
Udbud med forhandling
Den mest anvendte af de fleksible udbudsprocedurer er udbud med forhandling. Udbud med
forhandling er en fleksibel udbudsform, der giver ordregiver mulighed for at gennemføre for-
handlinger eller drøftelser med tilbudsgiverne med henblik på at forbedre indholdet af de ind-
komne tilbud, så anskaffelsen bliver bedre tilpasset ordregivers konkrete behov.
Ordregiver kan anvende udbud med forhandling, når ordregivers behov ikke kan løses af til-
gængelige løsninger uden tilpasning. Ordregiver har derudover mulighed for at anvende ud-
bud med forhandling, hvis ordregiveren i et udbud efter udbudsprocedurerne ”Offentligt ud-
bud” eller ”Begrænset udbud” kun har modtaget ikke-forskriftsmæssige eller uacceptable til-
bud. Ordregiveren har således mulighed for at ”overgå” til udbud med forhandling efter et
mislykket udbud fremfor at annullere og gentage udbuddet med en ny bekendtgørelse.
I et udbud med forhandling er den overordnede proces, at ordregiver offentliggør en udbuds-
bekendtgørelse og tilhørende udbudsmateriale med en beskrivelse af, hvad der ønskes ind-
købt. Det skal her fremgå, hvad der udgør mindstekrav til kontraktens genstand, og som der-
ved ikke er til forhandling. Forbuddet imod forhandling af mindstekrav er indført for at skabe
den nødvendige gennemsigtighed for de potentielle tilbudsgivere, så de er i stand til at vur-
dere, om de ønsker at deltage i proceduren eller ej og for at skabe ens konkurrencevilkår imel-
lem deltagerne i proceduren. I udbudsbekendtgørelsen skal det også fremgå, hvor mange an-
søgere ordregiveren ønsker at udvælge til forhandlingsfasen. Ordregiveren skal som minimum
udvælge tre ansøgere.
Alle kan ansøge om deltagelse, men ordregiveren kan kun udvælge det antal tilbudsgivere til
at gå videre til forhandlingsfasen, som er oplyst i udbudsbekendtgørelsen. Udvælgelsen sker
på baggrund af de kriterier, der ligeledes er oplyst i udbudsbekendtgørelsen.
Ordregiveren har i medfør af udbudsloven mulighed for at tildele kontrakten allerede på bag-
grund af det første indledende tilbud, men det kræver, at ordregiveren klart har angivet denne
mulighed i udbudsmaterialet.
Forhandlingerne fortsætter som udgangspunkt i det antal forhandlingsrunder, som ordregive-
ren ønsker. Det afgørende er, at tilbudsgiverne får klar besked om, hvornår der skal indleve-
res et endeligt tilbud, som danner baggrund for evalueringen af tilbuddene og den efterføl-
gende tildeling af kontrakten. Ordregiver skal fastsætte en passende tidsfrist for indlevering af
de endelige tilbud.
__________________
38
Jf. udbudsdirektivets artikel 26 og 29,
der er implementeret i udbudslovens §§ 55 og §§ 61-66.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0084.png
SIDE 84
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Konkurrencepræget dialog
Konkurrencepræget dialog er en fleksibel udbudsform, der giver ordregiver og tilbudsgiver
mulighed for at føre en dialog om løsningen af en opgave med henblik på at fastlægge, hvorle-
des ordregivers behov bedst kan opfyldes. Ved konkurrencepræget dialog er der, i lighed med
udbud med forhandling, således adgang til dialog mellem parterne.
Formålet med denne procedure er at skabe plads til dialog om selve udbudsgrundlaget, det vil
sige, hvordan ordregiverens opgave bedst kan løses. I modsætning hertil er formålet med ud-
bud med forhandling i højere grad at give plads til dialog om, hvordan tilbuddet kan optimeres
med udgangspunkt i den forudgående beskrivelse af den ydelse, som ønskes indkøbt.
Innovationspartnerskaber
Innovationspartnerskaber er en fleksibel udbudsprocedure, der giver mulighed for at indgå en
eller flere længerevarende partnerskabskontrakter med henblik på udvikling og efterfølgende
indkøb, uden at det er nødvendigt at gennemføre en separat udbudsprocedure for indkøbet. Et
innovationspartnerskab kan eksempelvis gå ud på at udvikle nye produkter, processer eller
arbejdsformer i den offentlige sektor.
Formålet med innovationspartnerskaber er at skabe bedre mulighed for, at en offentlig insti-
tution kan samarbejde med en privat leverandør om udviklingen af en ny løsning og efterføl-
gende kan købe denne løsning af den pågældende leverandør, uden at der skal iværksættes et
nyt udbud. Det øger samtidig private virksomheders tilskyndelse til at indgå i sådan et samar-
bejde med det offentlige.
Proceduren ”Innovationspartnerskaber” kan anvendes, hvis ordregiver fx vil udvikle en inno-
vativ vare, tjenesteydelse eller bygge- og anlægsarbejde, som ikke allerede er tilgængelig på
markedet, eller hvor der er tale om en betydelig ændring af en eksisterende vare, tjeneste-
ydelse eller bygge- og anlægsarbejde. Der skal være tale om reel innovation, dvs. at der ikke
findes tilgængelige løsninger på markedet, som kan opfylde ordregivers behov.
Brugen af fleksible udbudsprocedurer blandt danske ordregivere
Der er som nævnt sket en klar stigning i anvendelsen af de fleksible udbudsformer, efter at ud-
budsloven trådte i kraft. I 2018 var godt 12 procent af de danske EU-udbud efter udbudsdirek-
tivet udbudt med en fleksibel udbudsprocedure. Det tilsvarende tal var knap én procent i
39
2015,
jf. figur 5.1.
__________________
39
Udbudsreglerne giver mulighed for, at ordregiveren ved et mislykket udbud, under overholdelse af visse krav, kan overgå til
forhandling fremfor at lave et genudbud. Motivationen bag anvendelsen af et udbud med forhandling i disse tilfælde er således
ikke begrundet i en vurdering af, at udbud med forhandling er den mest effektive udbudsprocedure i det konkrete tilfælde. Der-
for indgår disse udbud ikke i opgørelsen af anvendelsen af de fleksible udbudsprocedurer.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0085.png
SIDE 85
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 5.1 Udvikling i anvendelsen af de fleksible udbudsprocedurer, 2015-2018
Pct.
25
20
15
22,1
10
17,5
11,3
12,0
22,4
5
3,9
9,6
0,9
0
2015
Andel af samlet antal udbud
2016
Andel af samlet kontraktsum
2017
2018
Anm.:
Baseret på 7.734 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. De fleksible udbudsprocedurer omfatter ”Udbud med
forhandling”, ”Konkurrencepræget dialog” og ”Innovationspartnerskaber”. Der indgår både gennemførte og annullererede ud-
bud. Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået
til forhandling, indgår ikke i opgørelsen. Kontrakter med en værdi på mere end 1 mia. kr. betragtes som outliers og er sorteret
fra i opgørelsen. Når der ikke er oplysninger om den endelige kontraktværdi, anvendes et gennemsnit for ydelsestypen. For
rammeaftaler anvendes den estimerede maks.-værdi for hele rammeaftalens løbetid.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud ud fra TED-databasen.
Udbud med en fleksibel udbudsprocedure har i gennemsnit en højere kontraktværdi end an-
dre udbud. Det er således 22,4 procent af den samlede kontraktsum for EU-udbud, der i 2018
var udbudt med en fleksibel udbudsprocedure. Andelen er steget kraftigt fra knap fire procent
i 2015.
Langt hovedparten af de fleksible udbud er udbudt med proceduren ”Udbud med forhand-
ling”. Der var i 2017-2018 godt 450 udbud med forhandling, fire innovationspartnerskaber og
16 udbud med konkurrencepræget dialog. Det svarer til, at udbud med forhandling udgjorde
omkring 95 procent af de fleksible udbud,
jf. figur 5.2.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0086.png
SIDE 86
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Figur 5.2 Antal udbud med fleksible udbudsprocedurer fordelt på proceduretype
Antal udbud
250
3
10
1
6
200
12
150
225
100
158
50
229
0
5
12
2015
2016
Konkurrencepræget dialog
2017
Innovationspartnerskab
2018
Udbud med forhandling
Anm.:
Baseret på 661 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er afslut-
tet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud. Opgø-
relsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhand-
ling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud ud fra TED-databasen
Det er særligt bygge- og anlægsopgaver, der bliver udbudt efter en fleksibel udbudsprocedure,
og det er også inden for bygge- og anlægsopgaver, at der har været den største stigning i an-
vendelsen af de fleksible udbudsformer. Knap 30 procent af alle kontrakter om bygge- og an-
lægsopgaver blev i 2018 udbudt efter en fleksibel udbudsprocedure, mens det samme kun
gjaldt for godt seks procent af udbuddene vedrørende varekøb. For tjenesteydelser, som ofte
har en mere sammensat karakter, er andelen lidt større, ca. 13 procent mod kun én pct. i 2015,
jf. figur 5.3.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0087.png
SIDE 87
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 5.3 Andel af udbud efter fleksible udbudsprocedurer opdelt på kontrakttyper
Pct.
35
30
25
20
15
22,2
17,7
5
0,9
0
Levering af tjenesteydelser
2015
2016
2017
2018
Varekøb
13,0
10,8 11,9
0,7
5,2
6,8
6,2
1,2
29,4
10
9,6
0,9
11,3
12,0
Bygge- og anlægsopgaver
Samlet
Anm.:
Baseret på 7.742 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud.
Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til
forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere
viser, at mere end halvdelen af ordregiverne har anvendt en fleksibel udbudsprocedure inden
for det seneste år.
De ordregivende organisationer, som har anvendt fleksible udbudsprocedurer inden for det
seneste år, er i høj grad enige i et udsagn om, at fleksible udbudsprocedurer medvirker til, at
ydelsen eller produktet bedre opfyldte deres behov,
jf. figur 5.5.
Knap 70 procent finder, at ge-
vinsterne ved proceduren stod mål med omkostningerne, selv om omkostningerne almindelig-
vis vurderes at være større, end når man fx bruger proceduren ”Offentligt udbud”.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0088.png
SIDE 88
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Figur 5.4 Andel, som er ”Helt enig” eller ”Overvejende enig” i udsagn om fleksible ud-
budsprocedurer
Anvendelsen af procedurerne medvirkede til, at ydelsen
eller produktet bedre opfyldte vores behov
80,0
Løsningen blev nytænkt ved at anvende procedurerne
45,9
Procedurerne gav højere transaktionsomkostninger i
udbudsprocessen sammenlignet med, hvis vi havde
anvendt offentligt udbud eller begrænset udbud
69,9
Det krævede få ressourcer at sætte sig ind i
anvendelsen af procedurerne
31,1
Procedurerne gav højere priser på ydelsen eller
produktet sammenlignet med, hvis vi havde anvendt
offentligt udbud eller begrænset udbud
11,1
Gevinsterne ved at anvende procedurerne stod mål med
omkostningerne
0
20
68,2
40
60
80
100
Pct.
Anm.:
Baseret på mellem 66-90 besvarelser af ordregivende organisation, som har anvendt fleksible udbudsprocedurer inden
for det seneste år. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser (mellem hhv. 6 og 24 observationer for de seks spørgs-
mål). Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Hvor enig eller uenig er du i følgende udsagn om jeres erfaringer med at anvende
fleksible udbudsprocedurer?”.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse om ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
I undersøgelsen er ordregivere, som ikke har anvendt de fleksible procedurer, blevet spurgt
om, hvorfor dette har været tilfældet. Godt halvdelen svarede, at procedurerne ikke var rele-
vante for deres udbud. Samtidig siger 40 procent, at deres udbud ikke opfyldte kriterierne,
jf.
figur 5.6.
Knap 20 procent angiver, at procedurerne ikke blev brugt, fordi der var usikkerhed
om, hvorvidt proceduren måtte anvendes på de konkrete opgaver.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0089.png
SIDE 89
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 5.5 Fordelingen af ordregivernes årsager til ikke at anvende de fleksible ud-
budsprocedurer
Ordregiver fandt ikke procedurerne relevante for opgaven
Udbuddets genstand opfyldte ikke kriterierne for at
anvende procedurerne
Usikkerhed om merværdien ved brug af procedurerne
Forventning om at skulle anvende for mange ressourcer til
at sætte sig ind i procedurerne
Usikkerhed om, hvorvidt procedurerne måtte anvendes til
opgaven
Usikkerhed om, hvordan procedurerne skulle anvendes i
praksis
Forventning om, at procedurerne ville give for høje
transaktionsomkostninger
Ønske om mere end tre til fem tilbudsgivere i
konkurrencen om opgaven
Forventning om, at de fleksible procedurer ville give
højere priser sammenlignet med de øvrige procedurer
0
25,0
56,9
40,3
23,6
19,4
18,1
13,9
9,7
2,8
10
20
30
40
50
60
Pct.
Anm.:
Baseret på 151 besvarelser af 72 ordregivende organisationer, som har gennemført mindst ét EU-udbud, men som ikke
har anvendt de fleksible udbudsprocedurer inden for det seneste år. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser (fem
observationer). Respondenterne havde mulighed for at angive flere årsager. I gennemsnit angav ordregiverne godt to årsager,
og procenterne summer derfor ikke til 100. Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Hvorfor har I ikke anvendt fleksible ud-
budsprocedurer inden for det seneste år?”.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse om ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
En tidligere analyse viser, at ordregivere umiddelbart har højere transaktionsomkostninger
(ift. kontraktværdien) ved udbud med forhandling end ved offentligt udbud, mens transakti-
onsomkostningerne er lidt større for ordregiver ved begrænset udbud,
jf. figur 5.7.
Forskellene
udviskes dog, når der tages højde for andre karakteristika ved udbuddene – de er således ikke
statistisk signifikante. De transaktionsomkostninger, som indgår i denne analyse, vedrører
desuden alene forløbet frem til kontrakttildeling og ikke eventuelle omkostninger i kontrakt-
perioden eller som følge af evt. annullation efter tildeling.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0090.png
SIDE 90
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Figur 5.6 Gennemsnitlige transaktionsomkostninger fordelt på udbudsprocedurer
Pct
.
4
3,5
3
2,5
2
3,8
3,3
1,5
2,2
2,5
2,0
1,1
1
0,5
0
Offentligt udbud
Begrænset udbud
Udbud med forhandling
Ordregiver
Vindende tilbudsgiver
Anm.:
Baseret på 158 observationer for ordregiver og 185 for vindende tilbudsgiver. Figuren tager udgangspunkt i offentlige
kontrakter og viser kun de tre mest anvendte udbudsprocedurer. Fem observationer for ordregiver og tre observationer for
vindende tilbudsgiver er ikke med i oversigten, fordi de er udbudt efter procedurerne konkurrencepræget dialog, koncessions-
tildeling og tildeling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Transaktionsomkostninger ved danske EU-udbud (2019).
Selv om de fleksible udbudsprocedurer potentielt giver større transaktionsomkostninger end
proceduren ”Offentligt udbud”, i hvert fald for ordregiver, er det som nævnt knap 70 procent
af de ordregivere, der har anvendt en fleksibel udbudsprocedure, som mener, at gevinsterne
ved at anvende procedurerne stod mål med omkostningerne.
Centrale problemstillinger vedrørende de fleksible udbudsprocedurer
Der er overordnet stor tilfredshed med udbudslovens udvidelse af adgangen til at benytte de
fleksible udbudsprocedurer. Der peges samtidig på, at der fortsat kan være nogle barrierer for
ordregivernes anvendelse heraf.
De centrale problemstillinger, der er rejst i høringen, er:
1.
2.
3.
4.
Mulighed for at ændre udbudsmaterialet i forhandlingsforløbet.
Overgang til udbud med forhandling ved forudgående mislykket udbud uden fornyet of-
fentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
Usikkerhed om betingelserne for at anvende de fleksible udbudsprocedurer.
Reduktion af antallet af tilbudsgivere tidligt i forhandlingsprocessen (”shorlisting”).
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0091.png
SIDE 91
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
5.4.1
Mulighed for at ændre udbudsmaterialet i forbindelse med forhandlingsforløbet
En stor gruppe interessenter har i forbindelse med høringen givet udtryk for et behov for i hø-
jere grad at få adgang til at foretage ændringer af udbudsmaterialet i forbindelse med gen-
nemførelsen af de fleksible udbudsprocedurer. Dette gør sig særligt gældende for proceduren
”Udbud med forhandling”, men også for proceduren ”Konkurrencepræget dialog”.
Der har særligt været et ønske om i højere grad at kunne foretage ændringer i de mindstekrav,
som ordregiver fra starten har fastsat i udbudsmaterialet, som led i forhandlingerne. Begræns-
ningerne i at foretage ændringer i mindstekrav opleves som en barriere for forhandlinger og
en indskrænkning af de fleksible udbudsprocedurers anvendelsesmuligheder.
Regler vedrørende muligheden for at foretage ændringer under selve forhandlings-
forløbet
Generelt gælder, at man ikke må foretage grundlæggende ændringer, uden at udbuddet skal
gå om. Som beskrevet i kapitel 4 er en grundlæggende ændring karakteriseret ved at kunne
påvirke potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller kunne fordreje
konkurrencen mellem deltagerne. Såfremt ordregiveren ønsker gennemførelse af sådanne æn-
dringer, er ordregiver nødsaget til at annullere udbudsprocessen, ændre udbudsmaterialet og
udbyde kontrakten på ny.
Det er derimod, som beskrevet i kapitel 4, muligt at foretage ikke-grundlæggende ændringer,
som kan være væsentlige eller uvæsentlige. Der henvises til kapitel 4 til en nærmere gennem-
gang heraf.
De forskellige fleksible procedurer har forskelligt sigte og er derfor også kendetegnet ved, at
de rummer forskellige muligheder, men også visse forskelle i de pligter, som ordregiver har.
For ordregiver er det selvsagt vigtigt at vælge den procedure, der bedst passer til ordregivers
behov. Valget afhænger bl.a. af, hvor præcist kontraktens genstand kan beskrives på forhånd.
Den
konkurrenceprægede dialog
er rettet mod anskaffelser, hvor der er behov for dialog om
løsningen af en opgave med henblik på at fastlægge, hvorledes ordregivers udbudsmateriale
kan udformes for at få opfyldt de konkrete behov. Det kan fx være anskaffelser, der omfatter
meget komplekse områder. Man kan således sige, at konkurrencepræget dialog er en forhand-
ling eller snarere en konkurrence om udformningen af det efterfølgende udbudsgrundlag.
Konkurrencepræget dialog kan dermed med fordel anvendes i de situationer, hvor ordregive-
ren ikke på forhånd kan fastlægge den løsning, der efterspørges.
Udbud med forhandling
er derimod rettet mod anskaffelser, hvor der på baggrund af et indle-
dende tilbud forhandles med henblik på at forbedre indholdet af tilbuddene for at opnå et ind-
køb, der er tilpasset ordregivers behov som angivet i udbudsmaterialet.
Innovationspartnerskaber
er rettet mod anskaffelser af innovative ydelser, som ikke allerede
er tilgængelige på markedet. Rammerne for forhandlinger i innovationspartnerskabet svarer
til de rammer, der er for forhandling under et udbud med forhandling.
Da formålet med anvendelsen af konkurrencepræget dialog som nævnt er at indkredse og
fastslå, hvorledes ordregiverens krav og behov bedst kan opfyldes, vil indholdet i det offentlig-
gjorte materiale ved konkurrencepræget dialog som udgangspunkt være mindre detaljeret
end ved udbud med forhandling og innovationspartnerskaber.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0092.png
SIDE 92
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Udgangspunktet i de fleksible udbudsformer er, at der må forhandles om alt, undtagen ende-
lige tilbud og grundlæggende elementer. Udbudslovens § 66, stk. 2, § 70, stk. 2, og § 77, stk. 2,
tager eksplicit stilling til, hvilke elementer der altid vil være at betegne som et grundlæggende
element i henholdsvis udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog og innovationspart-
nerskaber, og som ordregiver derfor ikke må indgå forhandling om. Det drejer sig specifikt om
tildelingskriterier og mindstekrav, hvor et mindstekrav kan være kendetegnet ved, at det af
udbudsmaterialet eksplicit fremgår, at det pågældende krav netop ikke er til forhandling.
Det fremgår således af udbudsloven § 66, stk. 2:
”Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der kan ikke for-
handles om de endelige tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier
for tildeling.”
Denne bestemmelse implementerer udbudsdirektivets artikel 29, stk. 3, 2. afsnit, der specifikt
omhandler udbud med forhandling, og hvoraf det fremgår, at:
”Minimumskravene og tildelingskriterierne er ikke genstand for forhandling.”
Dette præciseres yderligere i udbudsdirektivets artikel 45:
”Udbud med forhandling bør ledsages af tilstrækkelige sikkerhedsforanstaltninger, der sikrer
overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Navnlig bør de ordregi-
vende myndigheder på forhånd angive de minimumskrav, der karakteriserer udbuddets art, og
som ikke bør ændres under forhandlingerne. […]
Det bør præciseres, at de minimumskrav, der skal fastsættes af den ordregivende myndighed, er
de betingelser og karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal op-
fylde eller have, for at den ordregivende myndighed kan tildele kontrakten i overensstemmelse
med det valgte tildelingskriterium. […]”.
For innovationspartnerskaber gælder der samme restriktioner, for så vidt angår muligheden
for at forhandle om mindstekrav. Det fremgår af udbudslovens § 77, stk. 2:
”Det indledende tilbud skal danne grundlag for den efterfølgende forhandling. Der kan forhand-
les om alt undtagen de endelige tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og
kriterier for tildeling.”
Denne bestemmelse implementerer udbudsdirektivets artikel 31, stk. 3, 2. afsnit, hvoraf det
fremgår:
”Minimumskravene og tildelingskriterierne er ikke genstand for forhandling.
I forhold til konkurrencepræget dialog stiller sagen sig lidt anderledes. Efter udbudsloven gæl-
der samme princip her som for konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling. Det
fremgår af udbudslovens § 70, stk. 2:
”Dialogen kan vedrøre alle aspekter af udbuddet, men må ikke medføre ændringer i grundlæg-
gende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling.”
Dette er imidlertid en dansk bestemmelse, som ikke følger direkte af direktivteksten.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0093.png
SIDE 93
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Praksis hos danske ordregivere vedrørende muligheden for at ændre udbudsmaterialet
i forbindelse med fleksible udbudsformer
Knap 18 procent af de danske EU-udbud i 2018, som anvender en fleksibel udbudsprocedure,
har angivet en ny tidsfrist i et dokument om supplerende oplysninger,
jf. figur 5.8.
Det tyder
på, at en relativt stor andel af ordregiverne benytter de muligheder, som udbudsloven giver til
at foretage ændringer i udbudsmaterialet.
Figur 5.7 Andel af danske EU-udbud, der har ændringsbekendtgørelse eller ændring af
tidsfrist, 2016-2018
Pct.
25
20
15
10
17,6
20,0
18,4
14,7
19,1
17,8
5
0
2016
Andel af alle EU-udbud
2017
Andel af udbud med fleksible udbudsprocedurer
2018
Anm.:
Baseret på 5.825 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2016-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud.
Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til
forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud ud fra TED-databasen.
Vurdering af muligheden for at ændre udbudsmaterialet under forhandlingsforløbet
Mulighederne for at ændre indholdet af udbudsmaterialet under gennemførelse af fleksible
procedurer er centralt for mange interessenter, både for ordregivere og tilbudsgivere. Det
gælder især mulighederne for at ændre i kravene til kontraktens genstand. Årsagen er bl.a., at
en begrænsning i adgangen til at ændre i beskrivelsen af kontraktens genstand i nogle tilfælde
kan føre til annullation med dertilhørende øgede transaktionsomkostninger for både ordre-
og tilbudsgivere.
Fra høringsparter har der bl.a. været et ønske om klarere regler om muligheden for at foretage
ændringer af mindstekrav i forhandlingsfasen/dialogfasen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0094.png
SIDE 94
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Udbudslovens nuværende regulering indebærer for alle tre udbudsprocedurer, at der ikke kan
ske forhandlinger af et mindstekrav, selv om der måtte være tale om en justering af et sådant
krav, som ikke kan siges at være en ændring af et grundlæggende element. For procedurerne
”Udbud med forhandling” og ”Innovationspartnerskaber” følger kravet direkte af udbudsdi-
rektivet og kan derfor ikke ændres i dansk lov.
For proceduren ”Konkurrencepræget dialog” er der ikke et tilsvarende forbud i udbudsdirek-
tivet. Det vil derfor være muligt at fjerne udbudslovens forbud mod, at dialogen ikke må med-
føre ændringer i mindstekrav. Det giver selvsagt ikke fri adgang til at foretage ændringer, her-
under i mindstekrav, men vil betyde, at der kan foretages ændringer af udbudsmaterialet, når
ændringerne ikke angår grundlæggende elementer. Det vil formentlig kunne nedbringe trans-
aktionsomkostninger i konkurrencepræget dialog i et vist omfang samt medføre lidt bedre be-
tingelser for innovation i udbudsprocessen.
For at skabe yderligere klarhed over fleksibiliteten i de nuværende regler kan der iværksættes
en fornyet vejledningsindsats, der fokuserer på, i hvilke situationer ordregiveren kan foretage
ændringer under forhandlingerne i de fleksible udbudsprocedurer. Vejledningsindsatsen kan
med fordel særligt fokusere på, hvornår det vil være hensigtsmæssigt at karakterisere et krav
som mindstekrav, og hvornår sådan en karakterisering unødvendigt vil indskrænke ordregi-
veres fleksibilitet.
5.4.2
Overgang til udbud med forhandling ved forudgående mislykket udbud
Flere interessenter fremhæver i deres høringssvar, at de ønsker en hurtigere adgang til at
overgå til udbud med forhandling i de situationer, hvor de kun har modtaget ikke-forskrifts-
mæssige eller uacceptable tilbud i et offentligt eller begrænset udbud.
Udbudslovens mulighed for at overgå til udbud med forhandling uden offentliggørelse af en
udbudsbekendtgørelse kræver, at
samtlige
tilbudsgivere i det foregående mislykkede offent-
lige eller begrænsede udbud har afgivet tilbud i overensstemmelse med de formelle krav, op-
fylder kravene vedrørende egnethed og ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund.
Det betyder, at i de tilfælde, hvor der bare er en af tilbudsgiverne, der ikke lever op til disse
betingelser, så kan man først iværksætte forhandlingsfasen efter offentliggørelse af en ny ud-
budsbekendtgørelse. En ny udbudsbekendtgørelse indebærer, at alle kan ansøge om delta-
gelse, og der skal som minimum være en 30-dages ansøgningsfrist og derefter en minimums-
frist for afgivelse af indledende tilbud på som udgangspunkt 25 dage, før forhandlinger med
de deltagende virksomheder kan påbegyndes.
Flere høringsparter har på den baggrund ytret ønske om at opnå øget adgang til at overgå di-
rekte til forhandlinger uden offentliggørelse af en ny udbudsbekendtgørelse. Det vil indebære,
at ordregiver vil kunne påbegynde forhandlinger med de virksomheder, der har afgivet tilbud
i overensstemmelse med de formelle krav, kravene til egnethed og ikke er omfattet af en ude-
lukkelsesgrund. Derimod vil de tilbudsgivere, som ikke opfylder en af de nævnte betingelser,
ikke kunne være en del af den efterfølgende forhandling.
Regler for overgang til udbud med forhandling
Udbudsdirektivets artikel 26, stk. 4, litra b, omhandler valget af udbudsprocedure. Bestemmel-
sens 1. pkt. fastslår, at ordregiver kan overgå til procedurerne ”Udbud med forhandling” eller
”Konkurrencepræget dialog”, når der i et offentligt eller begrænset udbud kun afgives såkaldte
”ikke-forskriftsmæssige” eller ”uacceptable” tilbud.
Det kræver dog, at proceduren (”Udbud med forhandling” eller ”Konkurrencepræget dialog”)
kun omfatter tilbudsgivere, der opfylder centrale krav om fx egnethed og pålidelighed. Føl-
gende fremgår således af artikel 26, stk. 4, litra b (2. pkt.):
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0095.png
SIDE 95
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
” […] I sådanne situationer behøver de ordregivende myndigheder ikke at offentliggøre en ud-
budsbekendtgørelse, hvis proceduren omfatter alle de tilbudsgivere – og kun dem – der opfylder
de i artikel 57-64 omhandlede kriterier, og som under de forudgående offentlige eller begræn-
sede udbud afgav tilbud, der er i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav […]”.
Det fremgår således af udbudsdirektivet, at ordregiver ikke behøver at offentliggøre en ud-
budsbekendtgørelse, hvis proceduren (fx ”Udbud med forhandling”) omfatter alle de tilbudsgi-
vere og kun dem, der opfylder de stillede egnethedskrav, ikke er omfattet af udelukkelses-
grunde og evt. udvalgt til at afgive tilbud, og som under de forudgående offentlige eller be-
grænsede udbud har afgivet tilbud, der er i overensstemmelse med udbudsprocedurens for-
melle krav.
Det fremgår derimod
ikke
af udbudsdirektivet, at
samtlige
tilbudsgivere skal opfylde fx eg-
nethedskravene m.v., før ordregiver kan overgå til eksempelvis udbud med forhandling uden
forudgående offentliggørelse af ny udbudsbekendtgørelse. Dette krav stilles derimod i ud-
budsloven.
Udbudsdirektivets artikel 26, stk. 4, litra b, er således implementeret i henholdsvis udbudslo-
vens § 61, for så vidt angår proceduren ”Udbud med forhandling”, og i § 67, for så vidt angår
proceduren ”Konkurrencepræget dialog”.
Det fremgår af udbudslovens § 61, stk. 4 (som svarer til udbudslovens § 67, stk. 4), at:
”Når en ordregiver udnytter muligheden i stk. 1, nr. 2, er ordregiveren ikke forpligtet til at offent-
liggøre en udbudsbekendtgørelse, når alle tilbudsgiverne under det forudgående offentlige eller
begrænsede udbud har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav,
og hvis de alle opfylder kravene i § 159, stk. 2, 2. pkt., nr. 1-3.”
Som det fremgår, er kravet i udbudsloven således mere indskrænkende, end hvad der følger af
udbudsdirektivet. Efter udbudsloven skal ordregiver således offentliggøre en ny udbudsbe-
kendtgørelse, hvis ikke samtlige tilbudsgivere i det oprindelige udbud opfylder de pågældende
krav om bl.a. egnethed m.v.
Vurdering af muligheden for at overgå til udbud med forhandling
Udbudslovens regler om adgangen til at overgå til udbud med forhandling uden offentliggø-
relse af en udbudsbekendtgørelse medfører fleksibilitet for ordregiverne, som også kan gavne
tilbudsgiversiden. Reglerne indebærer, at ordregivere – når et begrænset eller offentligt ud-
bud ikke har medført nogen antagelige tilbud – kan gå direkte til udbud med forhandling frem
for at annullere udbuddet og foretage et nyt udbud. Det kan reducere transaktionsomkostnin-
gerne også for tilbudsgiverne.
Denne adgang til at overgå til forhandling uden offentliggørelse er som nævnt mere begrænset
i udbudsloven, end tilfældet er i udbudsdirektivet.
Efter udbudsdirektivet er det muligt at overgå til udbud med forhandling uden offentliggø-
relse af en udbudsbekendtgørelse, hvis proceduren omfatter de tilbudsgivere – og kun dem –
som i det foregående mislykkede offentlige eller begrænsede udbud har afgivet tilbud i over-
ensstemmelse med de formelle krav og opfylder kravene vedrørende udelukkelse og eg-
nethed. Det er ikke tilfældet efter udbudsloven.
Det kan derfor overvejes at udvide adgangen til udbud med forhandling uden offentliggørelse
af en udbudsbekendtgørelse i overensstemmelse med udbudsdirektivet. Det vurderes, at en
sådan udvidelse vil øge ordregivernes fleksibilitet efter et mislykket offentligt eller begrænset
udbud og kan reducere transaktionsomkostningerne uden væsentlige konsekvenser for fx
konkurrencen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0096.png
SIDE 96
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
5.4.3
Usikkerhed om betingelserne for at anvende de fleksible udbudsprocedurer
I den tekniske arbejdsgruppe og Forum for Udbud har der været bred enighed blandt interes-
senterne om at fremme anvendelsen af de fleksible udbudsprocedurer. Flere høringsparter
har dog påpeget, at adgangen til at anvende de fleksible procedurer opfattes som uklar, hvilket
kan resultere i, at procedureformerne ikke anvendes i tilstrækkelig høj grad.
Bl.a. er der udtrykt usikkerhed om, hvorvidt det udelukkende er selve anskaffelsens karakter,
der er styrende for, om der er adgang til at anvende udbud med forhandling, eller om det også
kan være omstændigheder omkring selve gennemførelsen af kontrakten eller selve udbuddet
som fx kontraktens eller udbuddets kompleksitet.
Regler vedrørende anvendelsen af de fleksible udbudsprocedurer
Adgangen til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog er reguleret i henholdsvis
udbudslovens § 61 og § 67. Udbudslovens § 61 omkring udbud med forhandling har følgende
ordlyd (og har samme indhold som § 67):
”En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde:
1) Ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af føl-
gende kriterier:
a. Ordregiverens behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgænge-
lige løsninger,
b. kontrakten omfatter design eller innovative løsninger,
c. kontrakten kan på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kom-
pleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke
tildeles uden forudgående forhandling, eller
d. ordregiveren kan ikke fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkelig præcist
med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk
specifikation eller en teknisk reference, jf. punkt 2-5 i bilag VII til Europa-Parlamen-
tets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om
ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65).
2)
Når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun afgives ikke-forskriftsmæs-
sige eller uacceptable tilbud, jf. stk. 2 og 3.”
Af bemærkningerne fremgår bl.a. følgende om adgangen til at anvende procedurerne ”Udbud
med forhandling” og ”Konkurrencepræget dialog”:
”I henhold til betragtning 42 i direktivet bør ordregivere kunne anvende udbud med forhandling
eller den konkurrenceprægede dialog i forskellige situationer, hvor offentlige eller begrænsede
udbud uden forhandling ikke med sandsynlighed vil føre til et tilfredsstillende resultat. Den øgede
mulighed for forhandling skal stå i rimeligt forhold til det ønskede indkøb og de tilhørende ud-
budsomkostninger. Ordregiveren forudsættes ikke at have en viden om markedets allerede til-
gængelige løsninger, der ligger ud over, hvad der med rimelighed kan forventes. Ordregiveren
kan anvende lovens § 39 for at opnå markedskendskab.”
Udbudslovens §§ 61 og 67 implementerer tekstnært udbudsdirektivets artikel 26, stk. 4.
40
__________________
40
Dog med den forskel, som er gennemgået ovenfor i afsnit 5.4.1, vedrørende ændringer af mindstekrav i forbindelse med hen-
holdsvis forhandlings- og dialogfasen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0097.png
SIDE 97
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Som det fremgår af udbudsloven, kan procedurerne ”Udbud med forhandling” og ”Konkurren-
cepræget dialog” anvendes i situationer, hvor kontraktens art, kompleksitet eller retlige og fi-
nansielle forhold forbundet med kontrakten bevirker, at der skal ske en forudgående forhand-
ling af kontrakten.
Vurdering af muligheden for at anvende de fleksible udbudsprocedurer
Med udbudsloven er adgangen til at anvende de fleksible udbudsprocedurer som nævnt udvi-
det væsentligt. Procedurerne kan således anvendes i situationer, hvor forudgående forhand-
ling er nødvendig eller hensigtsmæssig.
Som nævnt er anvendelsen af de fleksible udbudsprocedurer, særligt udbud med forhandling,
også steget betydeligt siden udbudslovens ikrafttræden. Desuden ser ordregiverne i mange
tilfælde fordele ved anvendelse af procedurerne.
Anvendelsen af de fleksible procedurer kan understøttes ved at skabe større klarhed om ad-
gangen til at anvende de fleksible udbudsprocedurer enten i vejledning eller i lovgivning.
Det kan fx præciseres i lovgivningen, at omstændigheder omkring selve gennemførelsen af
kontrakten eller gennemførelsen af selve udbuddet også efter en konkret vurdering kan give
adgang til proceduren ”Udbud med forhandling”.
En større klarhed om, hvornår udbud med forhandling kan anvendes af ordregiverne, vil give
mulighed for en bedre udnyttelse af de fordele, denne procedure kan medføre. Fx anfører en
række interessenter, at udbud med forhandling bidrager til udviklingen af nye og innovative
løsninger. Når adgang til forhandling og dialog alligevel reguleres, skyldes det bl.a. hensynet til
ligebehandling og gennemsigtighed.
5.4.4
Reduktion af tilbudsgivere tidligt i forhandlingsprocessen
Ved udbud med forhandling foreskriver udbudsloven, at forhandlingerne kan ske i flere faser.
Det giver mulighed for gradvist at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles. Reglerne
indebærer, at ordregiver skal forhandle om de indledende og alle efterfølgende tilbud (ud over
det endelige). Ordregiver kan tildele kontrakten på baggrund af det indledende tilbud (som
derved bliver det endelige), men det kræver, at ordregiver i udbudsmaterialet har varslet, at
dette er en mulighed.
Flere interessenter ønsker mulighed for, at ordregivere kan reducere antallet af forhandlings-
parter ved udbud med forhandling allerede på baggrund af det første indledende tilbud og
ikke først efter en eventuel første forhandlingsrunde.
Regler vedrørende reduktion af tilbudsgivere
Forhandlingsfasen i proceduren ”Udbud med forhandling” er reguleret af udbudsdirektivets
artikel 29, stk. 2-6. Det fremgår af artikel 29, stk. 3:
”Medmindre andet er fastsat i stk. 4, forhandler de ordregivende myndigheder med tilbudsgi-
verne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, som tilbudsgiverne har afgivet, med undta-
gelse af de endelige tilbud, jf. stk. 7, med henblik på at forbedre indholdet heri. […]”
Det fremgår også af udbudsdirektivets artikel 29, stk. 4, at ordregiver har mulighed for at til-
dele kontrakten på baggrund af det indledende tilbud:
”De ordregivende myndigheder kan tildele kontrakter på grundlag af indledende tilbud uden for-
handling, såfremt de i udbudsbekendtgørelsen eller i opfordringen til at bekræfte interessetilken-
degivelsen har anført, at de forbeholder sig mulighed herfor.”
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0098.png
SIDE 98
KAPITEL 5 DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Udgangspunktet efter udbudsdirektivet er således, at ordregiver skal forhandle med alle til-
budsgiverne om de indledende og efterfølgende tilbud (dog ikke det endelige), medmindre or-
dregiveren i udbudsmaterialet har forbeholdt sig muligheden for at tildele kontrakten på bag-
grund af det indledende tilbud.
Det fremgår imidlertid også af udbudsdirektivets artikel 29, stk. 6, at udbud med forhandling
kan opdeles i flere faser:
”Udbud med forhandling kan forløbe i flere faser for at begrænse antallet af tilbud, der skal for-
handles, på grundlag af de tildelingskriterier, der er indeholdt i udbudsbekendtgørelsen, i opfor-
dringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen eller i et andet udbudsdokument. I udbudsbe-
kendtgørelsen, opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen eller i et andet udbudsdo-
kument skal de ordregivende myndigheder angive, om de vil benytte denne mulighed.”
I udbudsloven er forhandlingsfasen reguleret af § 66, som implementerer udbudsdirektivets
artikel 29. Følgende fremgår af udbudslovens § 66, stk. 1:
”En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud,
medmindre ordregiveren har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indle-
dende tilbud”.
Det fremgår videre i § 66, stk. 3, at:
”Forhandlingen kan finde sted i flere successive faser med henblik på at begrænse antallet af til-
bud, der skal forhandles. Begrænsningen skal ske på grundlag af de kriterier for tildeling, der er
fastlagt i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale”.
Som det fremgår af udbudslovens § 66, stk. 1, skal ordregiveren som hovedregel forhandle
med (alle) tilbudsgiverne om de indledende og efterfølgende tilbud. Hovedreglen modificeres i
§ 66, stk. 3, som fastslår, at forhandlingerne kan finde sted i flere successive faser med henblik
på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles. Da udbudslovens § 66, stk. 3, specifikt
omtaler forhandlingsfasen, kan der tidligst ske frasortering af tilbudsgiverne efter første for-
handlingsrunde.
Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 6, som udbudslovens § 66, stk. 3, implementerer, omtaler
imidlertid ikke specifikt muligheden for at faseopdele ”forhandlingsfasen”, men hele udbuds-
proceduren. Det peger på, at det i henhold til udbudsdirektivet vil være muligt at opdele ud-
budsproceduren i flere faser, således at der indføres en fase, hvor antallet af tilbudsgivere re-
duceres på baggrund af de første indledende tilbud. Det kan ses som en udbredelse af princip-
pet om, at der kan udpeges en vinder på baggrund af det første tilbud.
Vurdering af muligheden for at reducere antallet af tilbudsgivere
Muligheden for at reducere antallet af forhandlingspartnere kan give fleksibilitet for ordregi-
verne i bestræbelserne på at holde transaktionsomkostningerne nede i forbindelse med pro-
ceduren ”Udbud med forhandling”. Et andet vigtigt hensyn er, at konkurrencen om opgaven
fortsat skal være fair og effektiv, og at der er god adgang til at deltage, også for SMV’er.
Nuværende regulering i udbudsloven giver ikke mulighed for, at antallet af tilbudsgivere redu-
ceres allerede efter det indledende tilbud. Der kan tidligst ske reduktion efter første forhand-
lingsrunde.
Det vurderes, at der er juridiske holdepunkter for, at udbudsdirektivet giver mulighed for at
tillade en fase i udbudsproceduren, hvor antallet af tilbudsgivere reduceres på baggrund af de
første indledende tilbud.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0099.png
SIDE 99
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Indførelse af en mulighed for at reducere antallet af tilbudsgivere allerede på baggrund af de
første indledende tilbud vil medføre større fleksibilitet for ordregiverne. Dertil kommer, at til-
budsgivernes tilskyndelse til at give det bedst mulige tilbud fra start bliver større, når de ved,
at de kan blive frasorteret allerede efter det indledende tilbud. Derudover vil en sådan æn-
dring have potentiale til at reducere transaktionsomkostningerne i et vist omfang. Omvendt
kan ændringen medføre, at færre tilbud indgår i forhandlingsfasen, hvilket isoleret set kan på-
virke konkurrencen negativt.
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Mulighed for at ændre i mindste-
krav i forbindelse med forhand-
lingsfasen under proceduren
”Udbud med forhandling”
Muligheden for at ændre i mind-
stekrav i forbindelse med dialog-
fasen under proceduren ”Kon-
kurrencepræget dialog”
Overgang til udbud med for-
handling ved forudgående mis-
lykket udbud uden fornyet of-
fentliggørelse af en udbudsbe-
kendtgørelse
Øge klarheden om adgangen til
at anvende de fleksible udbuds-
procedurer
Muligheden for at reducere an-
tallet at tilbudsgivere på bag-
grund af det indledende tilbud
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
Innovation
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
Klarhed
SMV’er
Konkurrence
Klarhed
SMV’er
Innovation
Konkurrence
Klarhed
Innovation
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
SMV’er
Konkurrence
Fleksibilitet
Klarhed
SMV’er
Innovation
Kan have nega-
tive virkninger
for
Ingen eller me-
get begræn-
set/usikker ef-
fekt
Modsatrettede
virkninger
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0100.png
SIDE 100
KAPITEL 6 ESPD OG DOKUMENTATION
Kapitel 6
ESPD og dokumentation
Indledning
I dette kapitel behandles de problemstillinger, der er knyttet til brugen af European Single
Procurement Document (ESPD) og i særdeleshed den dokumentation for indholdet i ESPD’et,
der skal indhentes i forbindelse med EU-udbud. ESPD og – særligt – kravene vedrørende do-
kumentation er blandt de temaer, som siden udbudslovens ikrafttræden har afstedkommet
flest henvendelser til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, ligesom det også er det tema, som
der er flest bemærkninger til i høringen.
Udbudslovens dokumentationskrav er en naturlig følge af de grundlæggende udbudsretlige
principper om, at udbudsprocesserne skal være gennemsigtige, samt at der skal ske ligebe-
handling af alle ansøgere/tilbudsgivere. Endvidere skal de offentlige ordregivere sikre sig, at
den eller de tilbudsgivere, som ender med at udføre opgaven, er både kvalificerede og pålide-
lige.
Dokumentationskravene skal således sikre, at der ikke tildeles offentlige opgaver til tilbudsgi-
vere, der har begået alvorlige lovovertrædelser eller forsømmelser, eller som er økonomisk
eller teknisk uegnede til at løse opgaven.
Med den hensigt at lette transaktionsomkostningerne ved indhentning af dokumentation blev
ESPD’et indført med det seneste udbudsdirektiv. ESPD’et er en skabelon, som tilbudsgiverne
skal udfylde med oplysninger om, hvordan de opfylder kravene til egnethed, og hvis relevant,
om de opfylder ordregiverens udvælgelseskriterier, samt at de ikke er omfattet af en udeluk-
kelsesgrund.
I udbudsprocessen skal ordregiverne således modtage et ESPD fra alle ansøgere eller tilbuds-
givere som et
foreløbigt
bevis på, at de lever op til de relevante krav. Det betyder, at tilbudsgi-
vere som udgangspunkt ikke skal aflevere dokumentation i forbindelse med tilbudsafgivelsen,
men kan nøjes med at aflevere et ESPD. Herefter er det som udgangspunkt først, når kontrak-
ten skal endeligt tildeles, at den vindende (og kun den vindende) tilbudsgiver skal tilveje-
bringe dokumentationen for de oplysninger, som fremgår af ESPD’et. Endvidere var formålet
med indførelsen af ESPD’et at ensrette/standardisere en række af de forskellige dokumenter,
der blev krævet på tværs af landene i EU.
De problemstillinger, der er rejst af såvel ordregivere som tilbudsgivere, kan grundlæggende
inddeles i to kategorier: 1) Selve tilvejebringelsen og indhentningen af den nødvendige doku-
mentation samt 2) vurdering af, om dokumentationskravene er retvisende, herunder også den
efterfølgende vurdering af, om dokumentationen er gyldig og korrekt.
Udfordringerne er således i højere grad knyttet til dokumentationskravene frem for selve
ESPD’et, selv om det også tilkendegives, at de potentielle gevinster ved indførelsen af ESPD’et
ikke til fulde er høstet, og at ESPD’et kan synes omkostningstungt at anvende.
Nedenfor gennemgås reglerne og praksis vedrørende dokumentation og ESPD i Danmark, og
efterfølgende gennemgås og vurderes de to ovennævnte problemstillinger.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0101.png
SIDE 101
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Rammerne vedrørende ESPD og dokumentation
Når det offentlige køber ind, skal processer, udbudsmaterialer, beslutninger m.v. være gen-
nemsigtige, ligesom der skal ske ligebehandling af alle tilbudsgiverne/ansøgerne i en udbuds-
proces. Endvidere skal de offentlige ordregivere sikre sig, at den eller de tilbudsgivere, som
ender med at udføre opgaven, er både kvalificerede og pålidelige.
For at opnå en rimelig sikkerhed for dette skal tilbudsgiverne dokumentere, at de opfylder de
relevante krav. Udbudsloven sætter rammerne for, hvornår og hvordan de forskellige forhold
skal dokumenteres. I forbindelse med gennemførelsen af en udbudsproces skal ordregivere
forholde sig til følgende forhold:
»
Skal en tilbudsgiver udelukkes?
Ordregiveren skal sikre, at den vindende tilbudsgiver
ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund. Udbudsloven indeholder en liste med grunde
til, at man skal (eller i visse situationer kan) udelukke en tilbudsgiver. Det kan fx være til-
fældet, hvis en tilbudsgiver er dømt for bestikkelse, svig med EU-midler, brug af børnear-
bejde m.v.
Er tilbudsgiver egnet?
Ordregiveren kan i udbudsmaterialet fastsætte minimumskrav til
den økonomiske og tekniske formåen, som tilbudsgiverne skal have for at kunne vinde
kontrakten. Ordregiveren skal sikre, at den vindende tilbudsgiver opfylder sådanne even-
tuelle krav til egnethed.
Er tilbudsgiver blandt de udvalgte?
Ordregivere kan vælge at bruge en begrænset ud-
budsprocedure, som betyder, at der udvælges et vist antal virksomheder, som får lov at
afgive tilbud. Eksempelvis kan der i forbindelse med et udbud være syv virksomheder,
som ønsker at afgive tilbud, men hvor ordregiveren har begrænset antallet af tilbudsgi-
vere til fem. Det betyder, at to virksomheder skal sorteres fra. Dette sker ved anvendelse
af udvælgelseskriterier, hvor ordregiveren på baggrund af eksempelvis referencer kan
udvælge de bedst egnede virksomheder til at afgive tilbud.
»
»
ESPD’et er en egen-erklæring, der fungerer som indledende dokumentation (foreløbigt bevis)
for, at tilbudsgivere/ansøgere overholder kravene til egnethed og udvælgelse, samt ikke er
omfattet af en udelukkelsesgrund. Inden ordregiveren tildeler en kontrakt, skal vindende til-
budsgiver tilvejebringe dokumentation for, at oplysningerne i ESPD’et er korrekte. Det er såle-
des som udgangspunkt kun den tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kon-
trakten, som skal fremsende endelig dokumentation.
Tilbudsgiverne skal dermed som udgangspunkt og indledningsvist kun aflevere et ESPD og
ikke deres samlede dokumentation. Da dokumentationen kan være omfangsrig, kan ESPD’et
dermed mindske den administrative byrde for de virksomheder, der deltager i et udbud, men
ikke får tildelt kontrakten.
Selv om det som udgangspunkt kun er den tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at til-
dele kontrakten, der skal fremsende endelig dokumentation, kan ordregiveren dog på ethvert
tidspunkt under proceduren bede ansøgere eller tilbudsgivere om at indsende dele af eller
hele dokumentationen, hvis det er nødvendigt for at sikre en korrekt afvikling af proceduren.
Tilbudsgiver er dog ikke forpligtet til selv at fremlægge dokumentationen, når ordregiveren
kan skaffe de relevante oplysninger direkte gennem en national database, eller hvis ordregive-
ren allerede er i besiddelse af den fornødne dokumentation.
Først når en tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten, har sendt fyl-
destgørende dokumentation, kan ordregiveren træffe en tildelingsbeslutning og orientere de
øvrige tilbudsgivere om denne beslutning. Herefter kan den såkaldte standstill-periode be-
gynde. I standstill-perioden på 10 dage har tilbudsgivere mulighed for at klage over tildelings-
beslutningen med automatisk opsættende virkning i 30 dage. Efter standstill-perioden kan or-
dregiver indgå kontrakten med den eller de vindende tilbudsgivere.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0102.png
SIDE 102
KAPITEL 6 ESPD OG DOKUMENTATION
Dokumentation for ikke at være omfattet af en udelukkelsesgrund
I henhold til udbudsdirektivet er der et hierarki mellem dokumentationsformer. Således skal
ordregivere i henhold til udbudsdirektivet acceptere følgende dokumentation for, at en til-
budsgiver ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene:
»
Et uddrag fra det relevante register, fx en straffeattest eller et tilsvarende dokument ud-
stedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i tilbudsgiverens hjemland,
eller
et certifikat udstedt af den kompetente myndighed i tilbudsgiverens hjemland.
»
Hvis en medlemsstat ikke udsteder sådan en dokumentation eller certifikater, eller hvis disse
ikke dækker alle udelukkelsesgrundene, kan ordregivere acceptere følgende som dokumenta-
tion:
»
Erklæring under ed.
I de medlemsstater, hvor edsaflæggelse ikke anvendes, kan følgende anvendes som dokumen-
tation:
»
En højtidelig erklæring, der af vedkommende afgives for en kompetent retslig eller admi-
nistrativ myndighed, for en notar eller for en kompetent faglig organisation i tilbudsgive-
rens hjemland.
Danske ansøgere eller tilbudsgivere har mulighed for at anmode om en såkaldt serviceattest
hos Erhvervsstyrelsen, når de skal dokumentere, at de ikke er omfattet af en relevant udeluk-
kelsesgrund. I serviceattesten samler Erhvervsstyrelsen de oplysninger, der er relevante for
de udelukkelsesgrunde, hvor det er tilbudsgiveren/ansøgeren, som skal påvise, at de ikke er
omfattet af en udelukkelsesgrund.
Som følge heraf er det alene nødvendigt for ordregiver at verificere, at tilbudsgivere er i besid-
delse af en nyere serviceattest uden anmærkninger. Det gælder dog kun for danske tilbudsgi-
vere, idet udenlandske tilbudsgivere ikke har adgang til en sådan attest hos Erhvervsstyrelsen.
De skal derimod indhente den dokumentation, der er relevant i det land, hvor tilbudsgiveren
er hjemhørende.
Oplysningerne, som Erhvervsstyrelsen indhenter fra Kriminalregisteret, er imidlertid ikke al-
tid fuldt ud dækkende for den dokumentation, der kræves. Det skyldes, at oplysningerne i den
private straffeattest i mange tilfælde kun går to eller tre år tilbage, mens ordregiveren er for-
pligtet til at udelukke tilbudsgivere/ansøgere fra deltagelse i udbudsprocedurer i fire år fra
datoen for endelig dom eller vedtaget bødeforlæg, for så vidt angår handlinger omfattet af de
obligatoriske og mest alvorlige udelukkelsesgrunde.
Derudover angår oplysningerne fra Kriminalregisteret alene overtrædelser af straffeloven
samt lov om euforiserende stoffer og lov om tilhold. Overtrædelser af anden lovgivning, der
kan være relevant for udelukkelsesgrundene, fremgår ikke.
Som følge heraf er serviceattesten i dag en kombination af dokumentation af oplysninger ind-
hentet fra Kriminalregisteret og en tro og love-erklæring, hvor man over for Erhvervsstyrel-
sen erklærer, at man ikke inden for de seneste fire år ved endelig dom er dømt eller har vedta-
get bødeforlæg for en eller flere af de udelukkelsesgrunde, hvor der ikke er dokumentation i
den private straffeattest.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0103.png
SIDE 103
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Erhvervsstyrelsen indhenter også oplysninger fra ATP og SKAT, hvorefter det fremgår af ser-
viceattesten, hvorvidt ansøgere eller tilbudsgivere har ubetalt forfalden gæld til det offentlige,
som dokumentation for de pågældende udelukkelsesgrunde. Derudover indhenter Erhvervs-
styrelsen oplysninger fra Skifteretten, for så vidt angår udelukkelsesgrunden vedrørende kon-
kurs, insolvens og likvidationsbehandling.
De indhentede oplysninger samt afgivne tro og love-erklæringer danner grundlag for udste-
delsen af serviceattesten. Herved medfører serviceattesten, at ansøgere og tilbudsgivere kan
vælge at benytte én samlet indgang til det offentlige og få udstedt et samlet dokument om ude-
lukkelsesgrundene.
Serviceattesten kan også rumme udenlandske medlemmer af ledelsen i danske virksomheder.
De udenlandske medlemmer af ledelsen i danske virksomheder skal på linje med deres danske
kollegaer afgive en tro og love-erklæring for de dele, der ikke er omfattet af straffeattesten.
Når tilbudsgiverne ikke er danske, kan det være mere udfordrende at indhente tilstrækkelig
dokumentation. Kommer virksomheden fra et EU/EØS-land, skal ordregiver som udgangs-
punkt kræve den dokumentation, der fremgår af e-Certis. e-Certis er et informationssystem,
som hjælper ordregivere med at finde frem til de forskellige dokumentationsformer og certifi-
kater, der skal anmodes om i forbindelse med udbudsprocedurer i EU. Ordregiver kan således
henholde sig til de dokumentationstyper, som medlemsstaten har oplyst til e-Certis, når det
skal vurderes, hvilken dokumentation der er tilstrækkelig.
Ansøgere og tilbudsgivere kan dog også vælge at aflevere anden dokumentation end den, der
fremgår af e-Certis, og som er krævet af ordregiver, såfremt dokumentationen lever op til kra-
vene i udbudsloven.
Kravene til dokumentation er også gældende for tilbudsgivere med hjemsted uden for EU. For
tilbudsgiveren uden for EU, som ikke er omfattet af e-Certis, kan ordregiver kræve, at ansø-
gere eller tilbudsgivere fremlægger dokumentation i henhold til udbudsloven og efter samme
hierarki som beskrevet ovenfor. Herefter kan tilbudsgivere/ansøgere således fremlægge den
dokumentation, som er passende, givet de muligheder, der er i deres hjemland. Efterfølgende
skal ordregiver sikre, at dokumentationen er tilstrækkelig, hvilket kan være omkostnings-
tungt, hvis materialet er på originalsprog og afviger fra kendte standarder.
Dokumentation for egnethed og udvælgelseskriterier
Ud over serviceattesten eller tilsvarende dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er omfattet
af en udelukkelsesgrund, skal tilbudsgiver også dokumentere opfyldelsen af minimumskrav til
egnethed og opfyldelsen af udvælgelseskriterier.
Ordregiver kan kræve en række former for dokumentation, når ansøgere eller tilbudsgivere
skal påvise deres økonomiske og finansielle formåen. Udbudsloven indeholder en liste med
eksempler på dokumentation af økonomisk og finansiel formåen.
Udbudsloven indeholder også en liste over dokumentation, der kan kræves, når ansøgere eller
tilbudsgivere skal påvise deres tekniske og faglige formåen.
For dokumentation for den økonomiske og finansielle formåen er der ikke tale om en udtøm-
mende liste. Ordregivere kan således også vælge at kræve andre former for dokumentation for
den økonomiske og finansielle formåen end den dokumentation, der er oplistet i udbudsloven.
Det er ordregiveren, der vurderer, hvilken dokumentation der er tilstrækkelig.
Dokumentation for den tekniske og faglige formåen er derimod begrænset til den liste over
dokumentationsformer, der fremgår i udbudsloven. Ordregiveren skal således vælge én eller
flere af de oplistede dokumentationsformer i forhold til kravene om teknisk og faglig formåen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0104.png
SIDE 104
KAPITEL 6 ESPD OG DOKUMENTATION
Centrale problemstillinger vedrørende dokumentation
I forbindelse med høringen er der peget på problemstillinger, som omhandler den dokumen-
tation, som en ordregiver indhenter som verifikation for oplysningerne i ESPD’et. Disse pro-
blemstillinger vedrører:
1.
2.
Indhentelse af dokumentation og ESPD.
Vurdering af, hvorvidt dokumentationen er retvisende.
6.3.1
Indhentelse af dokumentation og ESPD
Ordregivers og tilbudsgivers transaktionsomkostninger påvirkes af, hvornår ordregiver ind-
henter dokumentationen. Tidlig indhentning af dokumentation (og dermed indhentning af do-
kumentation hos alle tilbudsgiverne) kan spare ordregiverne tid i den afsluttende del af ud-
budsprocessen, men kan medføre en unødvendig omkostning for alle tilbudsgivere, herunder
især dem, som ikke får tildelt opgaven. Ordregivere har i høringen givet udtryk for et ønske
om en bredere adgang til at kunne indhente dokumentation tidligere i processen, hvorimod
repræsentanter fra tilbudsgiversiden har tilkendegivet, at de finder det problematisk, at or-
dregivere indhenter dokumentation tidligt i udbudsprocessen.
Flere høringsparter giver også udtryk for, at anvendelsen af ESPD’et, trods gode intentioner, er
uforholdsmæssigt omkostningstungt at anvende for både tilbudsgivere og ordregivere. Dette
tilskrives bl.a., at de forskellige digitale udbudssystemer benytter forskellige opsætninger til
indhentning af oplysningerne til ESPD, hvilket både giver anledning til fejl og ekstra administra-
tivt besvær, men også vanskeliggør genbrug af ESPD’et i forskellige udbudssystemer.
Regler vedrørende dokumentation
Ordregivere kan som nævnt vælge at indhente dokumentation tidligt i processen. Det fremgår
af udbudsdirektivets artikel 59, stk. 4:
”En
ordregivende myndighed kan når som helst i løbet af proceduren anmode tilbudsgiverne og
ansøgerne om at fremlægge hele eller en del af de krævede supplerende dokumenter, hvis dette
er nødvendigt for at sikre, at proceduren gennemføres korrekt.
Før tildelingen af kontrakten kræver den ordregivende myndighed, bortset fra i forbindelse med
kontrakter, der er baseret på rammeaftaler, og sådanne kontrakter er indgået i overensstem-
melse med artikel 33, stk. 3, eller artikel 33, stk. 4, litra a), at den tilbudsgiver, som myndigheden
har besluttet at tildele kontrakten, fremlægger ajourførte supplerende dokumenter i henhold til
artikel 60 og hvis relevant artikel 62. Den ordregivende myndighed kan anmode økonomiske ak-
tører om at supplere eller uddybe de i medfør af artikel 60 og 62 modtagne certifikater.”
Udbudsloven indeholder tilsvarende regler for indhentelse af dokumentation i § 151.
Derudover fremgår det af artikel 56, stk. 1, litra b), at ordregivere skal verificere, at:
”tilbud er afgivet af en tilbudsgiver, som ikke er udelukket i henhold til artikel 57 og som opfylder
de udvælgelseskriterier, som er opstillet af den ordregivende myndighed i henhold til artikel 58,
og, hvor dette er relevant, de i artikel 65 omhandlede ikkediskriminerende regler og kriterier.”
Denne verifikation skal bl.a. ske i overensstemmelse med artikel 59.
Praksis hos danske ordregivere vedrørende dokumentation
Der er en hel del virksomheder, som i varierende grad oplever, at de dokumentationskrav, der
stilles i udbudsprocessen, er for høje og kan virke som en barriere for at byde på offentlige op-
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0105.png
SIDE 105
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
gaver. Det ses således i undersøgelsen, at knap 20 procent af virksomhederne altid, næsten al-
41
tid eller ofte oplever for høje dokumentationskrav som en barriere. Samtidig oplever ca. 18
procent af virksomhederne ofte, at ordregivers ønsker om at indhente dokumentation tidligt i
budprocessen er for svære/omkostningsfulde at imødekomme.
Som klar hovedregel indhenter ordregiverne dog kun dokumentation fra den virksomhed,
som står til at vinde udbuddet. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersø-
42
gelse blandt offentlige ordregivere viser, at mere end 80 procent af ordregiverne typisk kun
indhenter dokumentation fra den virksomhed, som de planlægger at tildele kontrakten. Det
samme svarer godt 70 procent af ordregiverne ved begrænset udbud og knap 2/3 ved flek-
sible udbud,
jf. figur 6.1.
Ved begrænset og særligt udbud med et forhandlingselement kan det
være en fordel for ordregiver at sikre sig, at de virksomheder, der er prækvalificeret, også le-
ver op til dokumentationskravene, inden der investeres tid i at udarbejde tilbudsmateriale
og/eller bruges tid på at forhandle.
Figur 6.1 Andelen af de adspurgte ordregivere, der angiver, at de typisk kun indhenter
dokumentation for den/de virksomhed/er, de planlægger at tildele kontrakten
Pct.
90
80
70
60
50
82,1
71,7
65,9
30
40
20
10
0
Offentligt udbud
Begrænset udbud
Fleksible udbud
Anm.:
Baseret på hhv. 162, 128 og 91 besvarelser af ordregivende organisation, som har anvendt den adspurgte udbudsproce-
dure. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser (hhv. seks, 18 og 26 observationer for de tre spørgsmål). Selve spørgs-
målet, som er stillet, lyder: ”Indhenter I typisk kun dokumentation fra den/de virksomhed/er, som I planlægger at tildele kon-
trakten? (svar angives for hver udbudsprocedure)”. Figuren viser andelen, som har svaret ”Kun den/de virksomhed/er, I plan-
lægger at tildele kontrakten”, hvor alternativet var ”Flere eller alle virksomheder”.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse af ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
__________________
41
Undersøgelse af små virksomheders barrierer for deltagelse i offentlige udbud udarbejdet af Epinion på vegne af Konkur-
rence- og Forbrugerstyrelsen,
jf. boks 3.1.
Evaluering af udbudsloven. Spørgeskemaundersøgelse gennemført af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 2019,
jf. boks 2.1.
42
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0106.png
SIDE 106
KAPITEL 6 ESPD OG DOKUMENTATION
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere
viser, at ca. 1/3 af ordregiverne ved udbud, hvor de begrænser antallet af tilbudsgivere, typisk
indhenter dokumentation fra flere tilbudsgivere. I de tilfælde, hvor der indhentes dokumenta-
tion fra flere tilbudsgivere, sker det i ca. halvdelen af tilfældene før prækvalifikationen,
jf. figur
6.2.
Ved proceduren ”Offentligt udbud” indhentes dokumentation oftest før evaluering af ind-
komne tilbud.
Figur 6.2 Tidspunkt for indhentning af dokumentation, når den ordregivende organisa-
tion henter dokumentation fra flere virksomheder
Offentligt udbud
79,2
20,8
Begrænset udbud
63,3
36,7
Fleksible udbudsprocedurer
48,4
51,6
0
20
40
60
80
100
Pct.
Før valg af prækvalificerede virksomheder
Før evaluering af tilbud
Efter prækvalificering/før tildeling
Efter evaluering af tilbud/før tildeling
Anm.:
Baseret på hhv. 24, 31 og 31 besvarelser af ordregivende organisation. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarel-
ser (hhv. fem og seks observationer for de to første spørgsmål). Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Hvornår indhenter I
typisk dokumentation ved proceduren […]?
”.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse af ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
Ordregiver kan have flere formål med at indhente tidlig dokumentation for flere ansøgere. Det
kan fx være en fordel, at ordregiveren er sikker på, at de ansøgere, der bliver prækvalificeret,
er kvalificerede – særligt i de tilfælde, hvor tilbudsgiverne løbende sorteres fra. Her risikerer
ordregiveren at udvælge virksomheder, der i sidste ende ikke er kvalificerede, hvilket kan
medføre unødige omkostninger til eksempelvis forhandling med en virksomhed, der ikke vil
kunne få tildelt kontrakten på grund af manglende kvalifikationer.
Godt otte procent af de adspurgte ordregivere har angivet, at de har oplevet, at kontrakten
ikke kunne tildeles til den/de virksomhed/er, der stod til at vinde, da de pågældende ikke var i
stand til at indsende påkrævet dokumentation. Det kan både skyldes fejl i dokumentationen,
at tilbudsgiverne ikke overholdt tidsfristen, eller at tilbudsgiverne faktisk ikke er kvalifice-
rede.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0107.png
SIDE 107
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Samtidig kan tidlig indhentning af dokumentation spare tid, idet standstill-perioden først kan
igangsættes efter tildeling og således må afvente korrekt dokumentation. Godt 1/3 af ordregi-
verne i undersøgelsen har svaret, at de har oplevet, at tildelingen af en kontrakt blev forsinket,
fordi virksomheden var længere tid om at indsende dokumentation end den frist, der var angi-
vet.
Det vil dog stride mod hensynet bag ESPD’et, hvis det bliver en udbredt praksis, at ordregiver
indhenter dokumentation for flere tilbudsgivere tidligt i udbudsprocessen, da det pålægger
tilbudsgiverne omkostninger. Hvis ordregiver alligevel kræver dokumentation fra en stor del
af tilbudsgiverne, mister ESPD’et sit formål og fungerer i stedet potentielt som en unødvendig
administrativ byrde.
I en undersøgelse af virksomheders oplevede barrierer ved at deltage i offentlige udbud angi-
ver godt 20 procent af små virksomheder, at der stilles for store krav til dokumentation. Hvis
barrieren afholder virksomheder fra at byde på offentlige kontrakter, kan ordregiver opleve
en dårligere konkurrence om deres opgaver, og innovative idéer, som virksomheden kunne
have bidraget med, når ikke frem til ordregiveren.
43
Vurdering i forhold til indhentning af dokumentation og ESPD
Kravet om dokumentation skal sikre, at de virksomheder, der udfører arbejde for offentlige
midler, ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde eller har angivet urigtige oplysninger om deres
økonomiske eller tekniske formåen. Samtidig er det imidlertid centralt, at dokumentationskra-
vene ikke bliver unødigt omfattende. Det medfører højere transaktionsomkostninger, som kan
skade konkurrencen om opgaverne og dermed i sidste ende føre til højere priser for at få løst
opgaverne.
Indhentelse af tidlig dokumentation fra flere tilbudsgivere kan givetvis være hensigtsmæssigt
i visse tilfælde. Det kræver set fra et ordregiversynspunkt, at den reduktion i risikoen for at
forhandle med og modtage tilbud fra tilbudsgivere, som ikke kan fremsende den påkrævede
dokumentation og omkostningerne herved, ikke opvejes af den forøgelse af transaktionsom-
kostningerne, som tilbudsgiverne pålægges, og som helt eller delvist overvæltes i tilbudspri-
sen.
I praksis er det primært i forbindelse med begrænsede og fleksible udbud, at der indhentes
dokumentation tidligt i processen og for alle tilbudsgivere. Det vil sige i situationer, hvor det
formentlig er mest relevant for en effektiv gennemførelse af udbudsprocessen.
Udbudsdirektivets begrænsning af ordregivernes adgang til at indhente dokumentation på et
tidligere tidspunkt i proceduren er indført for at begrænse virksomhedernes administrative
byrde og er særligt målrettet SMV’er. Samtidig vil en begrænsning af ordregivernes mulighed
for at indhente dokumentation tidligere indskrænke ordregivernes skøn, hvilket der er juridi-
ske holdepunkter for, at medlemsstaterne ikke har kompetence til. Det er derfor formentlig
ikke muligt i udbudsloven hverken at udvide eller begrænse ordregivernes adgang til at ind-
hente dokumentation på et tidligere tidspunkt i proceduren.
__________________
43
En analyse foretaget af Epinion for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0108.png
SIDE 108
KAPITEL 6 ESPD OG DOKUMENTATION
De nuværende regler for, hvornår dokumentation kan indhentes, ser overordnet ud til at virke
efter hensigten, idet der som hovedregel først indhentes dokumentation til sidst i udbudspro-
cessen. Dermed begrænses transaktionsomkostningerne for de relativt mange tilbudsgivere,
der ikke skal levere dokumentation. Reglerne giver dog også mulighed for, at der i særlige si-
tuationer kan indhentes dokumentation tidligt i processen.
Der er som nævnt nogle praktiske udfordringer med at genbruge ESPD og dokumentation i
udbud, herunder udfordringer med uensartede digitale løsninger. Disse udfordringer kan
adresseres gennem en mere effektiv og ensartet/standardiseret (digital) udbuds- og doku-
mentationsproces, fx anvendelsen af et fælles udbudssystem, som alle danske ordregivere skal
benytte, når der udbydes offentlige kontrakter. Derved imødekommes både hensynet til be-
skyttelse af offentlige kontrakter og hensynet til overholdelse af de bagvedliggende EU-regler.
Samtidig er der formentlig et potentiale for ad den vej at sænke transaktionsomkostningerne
og øge reglernes klarhed. Der vil således være potentiale for at imødekomme de udfordringer,
der er forbundet med ESPD’et gennem mere ensartede digitale løsninger.
En større ensartethed i de ESPD’er, som tilbudsgiveren skal anvende, kan også give en større
klarhed, eftersom tilbudsgiverne lettere kan lære, hvordan og hvad der skal udfyldes. Det kan
også medvirke til at sænke transaktionsomkostningerne, idet der skal bruges mindre tid på
udfyldelse af ESPD’et. Særligt SMV’er vil kunne drage fordel af en ensartethed i ESPD’et, efter-
som SMV’erne ikke skal bruge ressourcer på at gøre sig bekendt med forskellige formater og
måder at udfylde ESPD’et på. Manglende ensartethed kan således også være en barriere for
konkurrencen.
Retvisende dokumentation
Den anden centrale problemstilling vedrører ordregiveres vurdering af, om dokumentationen
er retvisende.
Det kan forekomme, at der er fejl i den fremsendte dokumentation, hvilket betyder, at doku-
mentationen ikke er retvisende, og at tilbudsgiveren derfor ikke kan tildeles kontrakten. Der-
ved risikeres, at den bedst egnede virksomhed må udelukkes.
Derudover fremgår det af høringen, at der er usikkerhed om, hvor lang tid dokumentation kan
siges at være gældende. Der er ikke i udbudsloven en gyldighedsperiode for dokumentation.
Der kan derfor opstå tvivl om, hvorvidt dokumentationen efter noget tid fortsat er retvisende.
Det kan være vanskeligt at afgøre, hvornår dokumentationen stadigvæk er gyldig og dermed
retvisende.
Denne udfordring kommer fx til udtryk i de udbud, hvor udbudsprocessen strækker sig over
en længere periode, og hvor det derfor kan være tvivlsomt, om oplysningerne i ESPD’et eller
tidligere indsendt dokumentation stadigvæk er retvisende. Skal der i disse situationer indhen-
tes ny dokumentation? Det kan eksempelvis være en relevant problemstilling i forbindelse
med rammeaftaler med miniudbud. En rammeaftale, hvorefter tilbudsgiver identificeres via
miniudbud, kan således som udgangspunkt være gældende i op til fire år,
jf. i øvrigt kapitel 7.
Inden ordregiveren kan tildele en kontrakt, skal det på baggrund af dokumentationen verifice-
res, at en tilbudsgiver ikke er udelukket, er egnet og er udvalgt på et korrekt grundlag. Spørgs-
målet er herefter, om der skal indhentes dokumentation for oplysningerne i ESPD’et, som de
så ud på tilbudstidspunktet, eller om der skal indhentes helt ny dokumentation.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0109.png
SIDE 109
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Regler vedrørende retvisende dokumentation
I forhold til retvisende dokumentation fremgår følgende af udbudsdirektivets artikel 56, stk.
1:
”Kontrakter tildeles på grundlag af kriterierne opstillet i artikel 67-69, hvis den ordregivende
myndighed i overensstemmelse med artikel 59-61 har verificeret, at samtlige følgende betingel-
ser er opfyldt:
a) tilbuddet opfylder de krav, betingelser og kriterier, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen el-
ler opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen og i udbudsdokumenterne, eventuelt
under hensyntagen til artikel 45
b) tilbuddet er afgivet af en tilbudsgiver, som ikke er udelukket i henhold til artikel 57 og som op-
fylder de udvælgelseskriterier, som er opstillet af den ordregivende myndighed i henhold til arti-
kel 58, og, hvor dette er relevant, de i artikel 65 omhandlede ikkediskriminerende regler og krite-
rier.”
Denne bestemmelse genfindes i udbudslovens § 159, stk. 2 og 3, hvor følgende fremgår:
”Stk. 2. En ordregiver kan alene tildele kontrakten, hvis ordregiveren har verificeret, at tilbuddet
opfylder de krav, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen og i det øvrige udbudsmateriale. Ordre-
giveren skal desuden have verificeret på grundlag af det fælles europæiske udbudsdokument, jf.
§§ 148-151, dokumentation indhentet i medfør af § 152, stk. 1, og e-Certis, jf. § 152, stk. 3, at til-
buddet er afgivet af en tilbudsgiver,
1) der ikke er udelukket i henhold til §§ 135-137,
2) der opfylder de minimumskrav til egnethed, som ordregiveren har fastsat i henhold til §§
140-143, og
3) der, hvis det er relevant, er udvalgt til at afgive tilbud
gennem en udvælgelse i henhold til § 145.
Stk. 3. Ordregiveren skal i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og doku-
mentationen i ansøgningen eller tilbuddet.”
Derudover fremgår følgende af § 151, stk. 1:
”Før ordregiverens beslutning om tildeling af kontrakten skal en ordregiver kræve, at den til-
budsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten til, fremlægger dokumentation i
henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i det fælles europæiske udbudsdokument i hen-
hold til § 148, jf. dog stk. 3 og 5. Ordregiveren skal fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgive-
ren til at fremlægge dokumentationen.”
I forhold til dokumentation fra nystartede virksomheder, virksomheder under stiftelse eller
andre virksomheder, der af en gyldig grund ikke kan fremlægge den krævede dokumentation,
fremgår følgende af udbudsdirektivets artikel 60, stk. 3, 2. afsnit:
”Hvis den økonomiske aktør af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den af den ordre-
givende myndighed forlangte dokumentation, kan han godtgøre sin økonomiske og finansielle
formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet.”
Bestemmelsen er implementeret i § 154, stk. 2, med følgende ordlyd:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0110.png
SIDE 110
KAPITEL 6 ESPD OG DOKUMENTATION
”Stk. 2. En ansøger eller en tilbudsgiver kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved
ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende, hvis ansøgeren eller tilbudsgive-
ren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de dokumenter, som ordregiveren forlan-
ger.”
Der fremgår ikke i udbudsloven en gyldighedsperiode for den dokumentation, som virksom-
hederne skal indlevere som dokumentation for, at de ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde.
Udbudsloven fastslår dog, at dokumentationen skal være egnet til, at en ordregiver kan fore-
tage verifikation af, hvorvidt en ansøger eller en tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrun-
dene og har den krævede økonomiske og tekniske formåen. Ordregiver skal derfor vurdere fra
sag til sag, om en given dokumentation er egnet.
Vurdering vedrørende retvisende dokumentation
Dokumentation er nødvendig for at sikre, at ordregivere ikke tildeler kontrakter til virksom-
heder, der er omfattet af udelukkelsesgrundene, er uegnede eller ikke er blevet udvalgt på et
korrekt grundlag.
Før vedtagelsen af det nuværende udbudsdirektiv og udbudsloven blev der i vid udstrækning
anvendt tro og love-erklæringer fra tilbudsgivere som dokumentation i offentlige udbud. Tro
og love-erklæringer giver dog mindre sikkerhed for, at de afgivne oplysninger er korrekte end
eksempelvis et attesteret udtræk fra et strafferegister.
Ordregivere er forpligtede til at verificere, at en tilbudsgiver er egnet, ikke er udelukket og
(hvis relevant) er udvalgt på et korrekt grundlag, inden der foretages en tildelingsbeslutning.
Det er ordregiver, der skal vurdere, om betingelserne er opfyldt. Heri indgår også, at ordregi-
ver skal vurdere, at dokumentationen er tilpas og retvisende. Mulighederne for eksempelvis at
rette fejl i den fremsendte dokumentation er også begrænset af de traktatfæstede principper,
herunder særligt ligebehandlingsprincippet.
Det er samtidig centralt, at ordregivere tilrettelægger udbud, således at der alene fastsættes
de nødvendige krav (vedrørende egnethed og udvælgelse), og således at dokumentationskrav
derved ikke bliver unødigt omfattende.
Særligt forpligtelsen til at indhente ny dokumentation i forbindelse med tildelinger på ramme-
aftaler ved gennemførelse af miniudbud er blevet fremhævet som en forpligtelse, der skaber
uhensigtsmæssige transaktionsomkostninger. Dette er imidlertid et krav, som fremgår direkte
af direktivet, og en ændring heraf vil således kræve en ændring af reglerne på EU-niveau. Der
er ikke det samme krav ved rammeaftaler, som kun har en vinder, hvilket gælder for ca. 85
procent af rammeaftalerne. Det mere omfattende dokumentationskrav for miniudbud kan
imidlertid svække tilskyndelsen til at lave den form for rammeaftaler. Det kan reducere kon-
kurrencen og gøre det vanskeligere for SMV’er at få adgang til aftalerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0111.png
SIDE 111
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Klarhed
SMV’er
Konkurrence
Transaktions-
omkostninger
Kan have
negative
virkninger for
Ingen eller
meget begræn-
set/usikker ef-
fekt
Modsatrettede
virkninger
Indførelse af standardiseret
ESPD
Innovation
Fleksibilitet
Udvidet mulighed for tidligere
indhentelse af dokumentation
Begrænsninger i tidlig indhent-
ning af dokumentation
Øget adgang til ikke at verifi-
cere, at dokumentationen er
retvisende
Fjerne kravet om indhentelse af
dokumentation i forbindelse
med miniudbud
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0112.png
SIDE 112
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Kapitel 7
Rammeaftaler, sortimentsudbud og dynamiske ind-
købssystemer
Indledning
En rammeaftale er en offentlig kontrakt, der udgør en løbende aftale mellem en eller flere or-
dregivere på den ene side og en eller flere leverandører på den anden. Rammeaftaler har til
formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der indgås i løbet af en nærmere fastsat peri-
ode, navnlig med hensyn til pris og mængde. Rammeaftalen indebærer imidlertid ikke en pligt
for ordregiver til at indgå kontrakter på baggrund af rammeaftalen.
I 2018 havde halvdelen af alle EU-udbud i Danmark tilknyttet en rammeaftale. Det er lidt mere
end i de foregående år,
jf. figur 7.1.
Figur 7.1 Rammeaftalers andel af de samlede EU-udbud i 2015-2018
Pct.
60
50
40
30
48,9
20
43,8
43,7
50,5
10
0
2015
2016
2017
2018
Anm.:
Baseret på 7.740 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden 2015-2018. Alle udbud er af-
sluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud.
Profylaksebekendtgørelser indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0113.png
SIDE 113
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Muligheden for at benytte rammeaftaler kan være med til at sikre effektive indkøb. En ramme-
aftale giver således mulighed for, at ordregiver ikke skal gennemføre et helt nyt udbud, hver
gang der skal foretages et indkøb. Det kan bidrage til at sænke de samlede transaktionsom-
kostninger for tilbudsgivere og ordregivere. Dertil kommer, at et udbud af en rammeaftale ofte
omfatter en større mængde, hvilket kan skærpe tilbudsgivernes interesse i at vinde kontrak-
ten. Det kan medføre skarpere tilbud. Omvendt skal man dog være opmærksom på, at en ram-
meaftale kan begrænse konkurrencen på det pågældende marked i rammeaftalens løbetid og i
nogle tilfælde øge koncentrationen på det pågældende marked, hvorfor både udbudsdirektivet
og udbudsloven indeholder en tidsmæssig grænse for rammeaftalers løbetid.
Rammeaftaler vil typisk kunne være velegnede, hvis der er tale om forholdsvis standardise-
rede varer og ydelser, som der løbende er brug for at anskaffe.
I den gennemførte høring har flere interessenter rejst problemstillinger, som vedrører ram-
meaftaler. Det drejer sig om reguleringen af en rammeaftales løbetid, gennemsigtighed om
rammeaftalens omsætning, evalueringsmetoder ved brug af såkaldte sortimentsudbud samt
brugen af dynamiske indkøbssystemer. Desuden har der været rejst spørgsmål om sammen-
hængen mellem udbudslovens § 185, stk. 2 og lov om klagenævnet for udbuds § 17, stk. 5.
Nedenfor uddybes disse problemstillinger. Indledningsvist præsenteres rammerne for at an-
vende rammeaftaler og en analyse af anvendelsen af rammeaftaler i praksis.
Hvad er en rammeaftale?
En rammeaftale er en offentlig kontrakt, der udgør en løbende aftale mellem en eller flere or-
dregivere på den ene side og en eller flere leverandører på den anden. Rammeaftaler har til
formål at fastsætte vilkårene for de køb, der sker under rammeaftalen i løbet af en nærmere
fastsat periode, navnlig med hensyn til pris og mængder. Rammeaftalen indebærer imidlertid
som udgangspunkt ikke en pligt for ordregiver til at foretage køb på baggrund af rammeafta-
len.
Et sortimentsudbud er et udbud, hvor der typisk indgår et stort antal varer eller tjenesteydel-
ser. Det kan eksempelvis være et udbud af kontorartikler, hvor sortimentet kunne bestå af pa-
pirvarer, skriveredskaber og diverse mindre computer-tilbehør. Sortimentsudbud kan inde-
holde mange varelinjer. Varelinjerne ved et sortimentsudbud kan være af en sådan størrelse,
eller indkøbet kan have en sådan karakter, at det vil være omkostningstungt at udarbejde en
udtømmende beskrivelse af kontraktens genstand gennem funktionskrav eller beskrivelse af
funktionsdygtighed og/eller ved henvisning til standarder for hver varelinje.
Tildeling af kontrakter inden for en rammeaftale
Tildeling af kontrakter på grundlag af en rammeaftale kan ske på to forskellige måder – enten
ved direkte tildeling eller ved genåbning af konkurrencen via miniudbud, hvor virksomheder,
som er med på rammeaftalen, kan byde ind på og konkurrere om opgaven.
Tildeling af en kontrakt på grundlag af en rammeaftale, der er indgået med én leverandør, skal
ske på grundlag af de vilkår, som er fastsat i rammeaftalen.
En rammeaftale med én leverandør kan understøtte stordriftsfordele i det pågældende indkøb
og gøre det nemt at gennemføre bestillinger. Denne fremgangsmåde er således mindre res-
sourcekrævende end gennemførelse af et miniudbud, som derimod sikrer, at der er en vis kon-
kurrence også i aftalens løbetid.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0114.png
SIDE 114
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Omvendt kan sådan en aftale med én leverandør også risikere at få negative virkninger på
konkurrencen på hele markedet, især hvis der er tale om en stor ordregiver.
De fleste rammeaftaler tildeles én leverandør. I 2018 blev godt 85 procent af de udbudte ram-
meaftaler tildelt til en enkelt leverandør. I 2015 var det mere end 90 procent,
jf. figur 7.2.
Figur 7.2 Antal vindere på gennemførte rammeaftaler, 2015 og 2018
(a) 2015
1,0
(b) 2018
8,3
6,8
8,1
90,7
85,1
1
2
>2
1
2
>2
Anm.:
Baseret på 2.326 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirek-
tivet og offentliggjort i 2015. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en be-
kendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede
udbud. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, ind-
går ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
Anm.:
Baseret på 2.355 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirek-
tivet og offentliggjort i 2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en be-
kendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede
udbud. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, ind-
går ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
Tildeling af kontrakter på grundlag af en rammeaftale, der er indgået med flere leverandører,
kan enten ske ved direkte tildeling eller efter en fornyet konkurrence mellem de leverandører,
der er parter i rammeaftalen (et såkaldt miniudbud). Antallet af leverandører skal være angi-
vet i udbudsbekendtgørelsen, og det skal desuden være angivet i udbudsmaterialet, om tilde-
ling vil ske på baggrund af direkte tildeling, miniudbud eller en kombination heraf.
En direkte tildeling på baggrund af en rammeaftale med flere leverandører skal ske på grund-
lag af rammeaftalens bestemmelser og de objektive kriterier, der er fastsat i udbudsmateria-
let. Udbudsmaterialet for rammeaftalen skal således fastlægge de objektive kriterier for di-
rekte tildeling af en kontrakt.
Miniudbud
En tildeling på baggrund af en rammeaftale med flere leverandører kan ske ved en fornyet
konkurrence i form af et miniudbud. Et miniudbud skal baseres på:
»
»
»
De samme vilkår, som var gældende i forbindelse med tildelingen af rammeaftalen.
Mere præcist formulerede vilkår.
Andre vilkår, der er fastsat på forhånd i udbudsmaterialet for rammeaftalen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0115.png
SIDE 115
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Udgangspunktet er, at konkurrencen ved et miniudbud baseres på de samme vilkår, som an-
vendes ved tildelingen af rammeaftalen. Hvis ordregiver finder det nødvendigt, kan vilkårene
præciseres yderligere, eller miniudbuddet kan eventuelt baseres på andre vilkår, som der hen-
vises til i udbudsdokumenterne.
En rammeaftale med miniudbud giver mulighed for løbende at skabe en ny konkurrencesitua-
tion mellem leverandørerne på rammeaftalen, hvor bl.a. prisen kan være genstand for fornyet
konkurrence.
Fakta om danske rammeaftaler
Det er omkring halvdelen af alle EU-udbud, som omfatter rammeaftaler. Andelen er desuden
steget siden 2015, særligt i kommunerne,
jf. figur 7.3.
Flere end halvdelen af de regionale og
kommunale udbud havde i 2018 tilknyttet en rammeaftale. Den udbredte anvendelse af ram-
meaftaler kan bl.a. ses i sammenhæng med, at der er taget politisk beslutning om at centrali-
sere flere indkøb.
Figur 7.3 Andel af de danske EU-udbud, der har tilknyttet en rammeaftale opdelt på or-
dregivertype
Pct.
60
50
40
30
48,3
20
50,3
51,5
54,1
45,4
53,1
51,6
46,5
10
0
Stat
2015
2018
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Anm.:
Baseret på 3.875 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i 2015 og 2018. Alle ud-
bud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Europæiske agenturer indgår ikke i opgørelsen.
Der indgår både gennemførte og annullererede udbud. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling,
indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0116.png
SIDE 116
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Rammeaftaler anvendes oftest i forbindelse med varekøb. I 2018 var mere end 2/3 af alle ud-
bud af varekøb udbudt som en rammeaftale, mens det gjaldt for knap 45 procent af tjeneste-
ydelsesudbuddene og kun knap 13 procent af bygge- og anlægsopgaverne,
jf. figur 7.4.
Figur 7.4 Andel af de danske EU-udbud, der har tilknyttet en rammeaftale opdelt på
kontrakttype
Pct.
80
70
60
50
40
70,5
30
44,5
68,4
20
40,1
10
23,1
12,7
0
Levering af tjenesteydelser
2015
2018
Varekøb
Bygge- og anlægsopgaver
Anm.:
Baseret på 3.876 udbud og delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i 2015 og 2018. Alle ud-
bud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennemførte og annullererede
udbud. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Udbud af rammeaftaler annulleres lidt oftere end udbud af kontrakter. I 2018 blev 27 procent
af alle udbud af rammeaftaler annulleret, hvilket er knap fire procentpoint mere end for ud-
bud af kontrakter,
jf. figur 7.5.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0117.png
SIDE 117
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 7.5 Andel af offentlige kontrakter og rammeaftaler, der er annulleret 2016-2018
Pct
.
30
25
20
15
27,8
26,8
27,0
23,1
10
18,6
16,5
5
0
2016
Annullerede rammeaftaler
2017
Annullerede offentlige kontrakter
2018
Anm.:
Baseret på 5.828 udbud bestående af 15.598 delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perio-
den 2016-2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gen-
nemførte og annullererede udbud. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørel-
sen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Centrale problemstillinger vedrørende rammeaftaler
Flere interessenter giver udtryk for, at udbudslovens bestemmelser om rammeaftaler er ble-
vet mere klare. De peger dog også på flere forskellige problemstillinger i forbindelse med an-
vendelsen af rammeaftalerne:
1.
Adgangen til at indgå længerevarende rammeaftaler. Der er bl.a. rejst ønske om mere
klare regler for, hvornår det er tilladt afvige fra hovedreglen om, at varigheden højst må
være fire år.
Værdiansættelse af rammeaftaler. Det er bl.a. blevet påpeget, at virksomheder i nogle til-
fælde opnår en langt mindre omsætning på en rammeaftale, end de mente at være blevet
stillet i udsigt.
Sammenhængen mellem udbudslovens § 185, stk. 2, og lov om klagenævnet for udbuds §
17, stk. 5. Konkret er der udtrykt ønske om, at indkøbscentralers kunder kan vedblive
med at trække på en rammeaftale, indtil rammeaftalen er annulleret ved en
endelig
afgø-
relse eller dom.
Anvendelse af sortimentsudbud, herunder muligheden for at evaluere tilbud på baggrund
af et repræsentativt udsnit af det pågældende sortiment. Det kan i den forbindelse være
vanskeligt at afgøre, hvornår et udsnit af et sortiment vil være repræsentativt. Samtidig
har enkelte interessenter et ønske om øget fleksibilitet, når det drejer sig om muligheden
for løbende at kunne opdatere sortiment på en rammeaftale, så der tages højde for nye
produkter og innovation.
2.
3.
4.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0118.png
SIDE 118
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
5.
Krav om begrundelse ved kontrakttildeling på et dynamisk indkøbssystem. Det er blevet
fremhævet, at udbudslovens krav om, at samtlige tilbudsgivere på et dynamisk indkøbs-
system skal have en begrundelse for ordregiverens tildelingsbeslutning, kan være res-
sourcekrævende, idet antallet af deltagere på et dynamisk indkøbssystem ikke kan be-
grænses.
De centrale problemstillinger gennemgås nedenfor.
7.4.1
Adgang til at indgå rammeaftaler på mere end fire år
I henhold til udbudslovens § 95, stk. 2, kan en rammeaftale højst have en løbetid på fire år. I
ekstraordinære tilfælde kan en rammeaftale dog indgås for en længere periode.
Det har bl.a. været drøftet, hvad der skal til for at indgå en rammeaftale med en varighed på
mere end fire år. Der har også fra nogle høringsparter været ønske om længere varighed.
Regler vedrørende rammeaftalers varighed
Udbudsdirektivets artikel 33, stk. 1, 3. afsnit har følgende ordlyd:
”Rammeaftaler må højst gælde for en periode på fire år, undtagen i ekstraordinære tilfælde, som
er behørigt begrundet navnlig i rammeaftalens formål.”
Det fremgår således klart af direktivets ordlyd, at en rammeaftale som hovedregel ikke må
have en løbetid på mere end fire år.
I udbudsdirektivets præambel fremgår det af betragtning 60, at:
”Rammeaftaler er blevet anvendt i stor udstrækning og anses for at være en effektiv indkøbstek-
nik i hele Europa. De bør derfor bibeholdes stort set, som de er. Visse aspekter bør imidlertid præ-
ciseres…”
Blandt de forhold, der præciseres, findes adgangen til at indgå rammeaftaler for en periode på
mere end fire år. Om denne adgang fremgår det i betragtning 62, sidste afsnit, at:
”Det bør desuden præciseres, at der muligvis er ekstraordinære situationer, hvor varigheden af
selve rammeaftalerne bør kunne forlænges ud over de fire år. Sådanne tilfælde, der bør være be-
hørigt begrundede, navnlig i rammeaftalens formål, kan f.eks. forekomme, hvis de økonomiske
aktører har brug for at skille sig af med udstyr, hvis afskrivningsperiode er længere end fire år,
og som skal være tilgængeligt til enhver tid under rammeaftalens samlede varighed.”
Muligheden for at indgå rammeaftaler med en varighed på mere end fire år er formuleret som
en undtagelse til hovedreglen. Hovedreglen indebærer, at en rammeaftale ikke må have en va-
righed på mere end fire år. I ekstraordinære tilfælde, som navnlig kan begrundes i aftalens for-
mål, kan en rammeaftale imidlertid have længere løbetid. En sådan undtagelse medfører en
vis fleksibilitet for ordregiverne og kræver en konkret vurdering i hver enkelt tilfælde.
Det fremgår tilsvarende af udbudslovens § 95, stk. 2, at:
”En rammeaftale kan højst have en løbetid på 4 år. I ekstraordinære tilfælde kan en rammeaftale
indgås for en længere periode.”
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0119.png
SIDE 119
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det ses endvidere af lovbemærkningerne til bestemmelsen, at:
”Bestemmelsens stk. 2 indebærer, at en rammeaftale maksimalt kan have en løbetid på fire år.
Den maksimale løbetid på fire år er en hovedregel, der efter § 95, stk. 2, kan fraviges i ekstraordi-
nære tilfælde. Vurderingen af, om der foreligger sådanne ekstraordinære forhold, må i overens-
stemmelse med principperne i § 2 ikke være baseret på usaglige hensyn.
Ekstraordinære tilfælde, der kan begrunde længere løbetid, kan f.eks. foreligge, hvis ansøgerene
eller tilbudsgiverne har brug for at indkøbe udstyr, hvis afskrivningsperiode er længere end fire
år, og hvor det konkrete behov for udstyret kan opstå til enhver tid under rammeaftalens sam-
lede løbetid. Endvidere vil ekstraordinære tekniske forhold m.v. kunne begrunde længere løbetid.
Det kan desuden begrunde en løbetid på mere end fire år, at leverandørernes indtjeningsperiode
vil blive afkortet som følge af den tid, der skal bruges på udvikling af den udbudte opgave, eller at
der af ordregiveren og/eller leverandøren vil skulle foretages betydelige investeringer, hvor af-
skrivningsperioden går ud over de fire år. Som eksempel herpå kan nævnes en aftale vedrørende
specialudvikling af komplicerede ydelser, hvor alene selve udviklingsperioden må forventes at
have en løbetid på tre år.
Endvidere vil sikkerhedsmæssige og lignende overvejelser kunne indgå i vurderingen, f.eks. hvor
der er tale om kritisk national infrastruktur.”
Der er således, i bemærkningerne til udbudsloven, tilføjet flere eksempler på, hvornår løbeti-
den kan overstige fire år, end tilfældet er i udbudsdirektivet, i et forsøg på at skabe øget klar-
hed for ordregiverne. Ordregiverne skal dog i alle tilfælde foretage en konkret vurdering af,
om en længere løbetid er berettiget især med afsæt i aftalens formål.
Praksis fra Klagenævnet for Udbud viser, at det er ordregiver, som har bevisbyrden for, at kra-
vet om, at der skal foreligge ekstraordinære omstændigheder, er opfyldt. I en sag fra starten af
2018 lægger Klagenævnet navnlig vægt på både rammeaftalens indhold, udbuddets udform-
44
ning samt længden på lignende rammeaftaler.
Klagenævnet for Udbud har dog ikke haft mange sager om rammeaftalers længde. Derfor er
der ikke særlig meget praksis til nærmere at fastlægge, hvad der skal til, for at en længere
rammeaftaleperiode er berettiget.
Praksis hos danske ordregivere vedrørende rammeaftalers varighed
Af udbudsdirektivet fremgår det, som ovenfor nævnt, at rammeaftaler maksimalt kan have en
varighed på fire år, medmindre der foreligger særlige omstændigheder. I 2018 blev 3 procent
af alle rammeaftaler i Danmark udbudt med en varighed på mere end fire år,
jf. figur 7.6.
For
yderligere godt fire procent af rammeaftalerne har ordregivere angivet, at en option kan med-
føre, at rammeaftalen forlænges, og at rammeaftalens varighed med forlængelsen vil overstige
fire år.
__________________
44
Jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 22. februar 2018,
Axcess A/S mod Region Hovedstaden.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0120.png
SIDE 120
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Figur 7.6 Andelen af rammeaftaler, der har en varighed på over fire år
Pct.
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
2015
Varighed over fire år
2016
Maksimal varighed over fire år
2017
2018
2,0
4,6
3,9
2,7
3,0
8,0
7,4
6,6
Anm.:
Baseret på 3.618 udbud med en tilknyttet rammeaftale, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden
2015-2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Der indgår både gennem-
førte og annullererede udbud. Offentlige kontrakter, profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling, ind-
går ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Det er særligt regionale ordregivere, der udbyder rammeaftaler med en varighed på mere end
fire år,
jf. figur 7.7.
I 2018 havde mere end hver 10. rammeaftale udbudt af en region en løbetid
på mere end fire år. Offentligretlige organer havde i perioden 2016-2018 den laveste andel af
rammeaftaler med varighed over fire år.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0121.png
SIDE 121
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 7.7 Andelen af rammeaftaler, der har en varighed på over fire år opdelt på
ordregivertype
Pct.
12
10
8
6
9,9
4
7,4
11,3
2
1,3
0
2015
Stat
Region
0,7 1,4
3,9
4,3
3,0
0,9
4,3
3,7
1,4
1,9
3,2
0,9
2018
2016
Kommune
2017
Offentligretligt organ
Anm.:
Baseret på 3.584 udbud med en tilknyttet rammeaftale, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perioden
2015-2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Europæiske agenturer ind-
går ikke i opgørelsen. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud. Offentlige kontrakter, profylaksebekendtgørelser
og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Vurdering af rammeaftalers varighed
Reglen om, at rammeaftaler som udgangspunkt kun må gælde for en periode på fire år, stam-
mer fra udbudsdirektivet og kan derfor ikke ændres i udbudsloven. Af hensyn til konkurren-
cen er det hensigtsmæssigt, at der gælder begrænsninger for rammeaftalers varighed. Det skal
ses i lyset af den store omsætning på mange rammeaftaler, samt det forhold, at miniudbud
alene benyttes i et begrænset omfang. Rammeaftaler, sådan som de bliver brugt i Danmark,
kan derfor potentielt reelt lukke markedet for konkurrence i den periode, hvor rammeaftalen
gælder. En generel forlængelse af varigheden vil derfor kunne svække konkurrencen og be-
grænse andre, fx SMV’ers, mulighed for at få adgang til at løse offentlige opgaver.
Udbudsloven giver muligheden for at indgå rammeaftaler med en varighed på mere end fire
år. Denne mulighed beror på en konkret vurdering, men således, at der er tale om en undta-
gelse fra en klar hovedregel. Muligheden kan give ordregiverne et øget handlerum i situatio-
ner, hvor det ville være uhensigtsmæssigt – i lyset af aftalens specifikke formål og indhold m.v.
– at begrænse varigheden af en rammeaftale til fire år. Udbudsloven giver således en mulig-
hed for at indgå længerevarende rammeaftaler i de særlige tilfælde, hvor ekstraordinære om-
stændigheder gør det berettiget.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0122.png
SIDE 122
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Hvis udbudsloven ændres således, at det præciseres, hvornår der er adgang til at indgå længe-
revarende rammeaftaler – dvs. at der indføres såkaldte ”safe harbours” i loven, som udtrykke-
ligt fastslår, at der i nogle nærmere angivne situationer er adgang til at benytte længereva-
rende rammeaftaler – er der en risiko for, at ordregivers muligheder for at indgå længereva-
rende rammeaftaler ikke kun præciseres, men reelt begrænses. Det skal ses i lyset af, at en
eventuel præcisering med sikkerhed skal holde sig inden for de eksisterende rammer for,
hvornår en længere løbetid vil være tilladt, og at en sådan præcisering kan blive normerende
og dermed reelt begrænse ordregiveres fleksibilitet.
7.4.2
Omsætningen på rammeaftaler
Flere har anført, at det er uhensigtsmæssigt, at det ofte sker, at den i udbudsmaterialet an-
givne omsætning ikke opnås.
Det fremføres også fra tilbudsgiversiden, at det – særligt for mindre virksomheder – kan blive
økonomisk problematisk, hvis rammeaftalen indebærer, at de skal stille kapacitet til rådighed
i hele rammeaftalens løbetid, hvis der ikke tildeles tilstrækkelig mange kontrakter til at kunne
betale for omkostningen ved at stille denne kapacitet til rådighed. Det er i den forbindelse
også blevet drøftet, om der skal indføres et krav om minimumsomsætning på rammeaftaler.
Relevante regler vedrørende værdien af en rammeaftale
Af udbudslovens § 32 samt bemærkningerne hertil fremgår det, hvordan værdien af en ram-
meaftale eller et dynamisk indkøbssystem skal opgøres. Det fremgår heraf, at den relevante
kontraktværdi – dvs. den værdi, der skal anvendes med henblik på at beregne, om rammeafta-
len eller det dynamiske indkøbssystem overstiger udbudslovens tærskelværdi – opgøres som
den højeste værdi af (summen af) samtlige kontrakter, som forventes tildelt inden for ramme-
aftalens eller det dynamiske indkøbssystems løbetid.
Opgørelsen af den samlede værdi af en rammeaftale skal fastsættes på grundlag af ordregive-
rens saglige skøn over det forventede forbrug på rammeaftalen sammenholdt med en skønnet
prissætning heraf.
Ordregiverens saglige forventninger til forbruget kan fx være baseret på ordregiverens tidli-
gere anskaffelser af lignende ydelser tilpasset med udsigter for fremtiden. Et andet eksempel
kunne være, at det forventede anskaffelsesbehov for ydelser fastlægges på baggrund af den
budgetmæssige ramme for anskaffelserne.
Da værdien af rammeaftalen i henhold til udbudslovens § 32 skal fastsættes som højeste værdi
af (summen af) samtlige kontrakter, der forventes tildelt i rammeaftalens løbetid, er der ikke
noget til hinder for, at ordregiveren fastlægger sine forventninger til fremtidige indkøb på
rammeaftalen på baggrund af det maksimale forventede behov for ydelser i perioden.
Det saglige skøn over prissætningen af det forventede forbrug, som ordregiveren skal fore-
tage, kan fx bygge på information fra rådgivere med branchekendskab, markedsdata om priser
m.v. Der kan også indhentes historiske oplysninger om prisniveauet, altså oplysninger fra tid-
ligere udbud, som kan indgå i vurderingsgrundlaget. Desuden skal ordregiver huske at med-
tage betalinger fra tredjemand i kontraktens anslåede værdi. Med andre ord skal samtlige be-
talinger til leverandøren medregnes.
Vurdering af gennemsigtigheden vedrørende omsætningen på en rammeaftale
Det kan være vanskeligt at forudse det reelle træk på en rammeaftale. Det kan ikke udelukkes,
at usikkerhed om den faktiske omsætning kan betyde, at tilbudsgiverne tillægger en risiko-
præmie herfor, når de fastsætter deres tilbudspriser. Det vil indebære, at den offentlige kunde
kommer til at betale mere for de pågældende varer eller tjenesteydelser.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0123.png
SIDE 123
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Et krav om minimumsomsætning på rammeaftaler kan indføres inden for de rammer, der føl-
ger af udbudsdirektivet og retspraksis fra EU-Domstolen. Et krav om en garanteret mini-
mumsomsætning vil imidlertid føre til, at offentlige institutioner, styrelser og ministerier kan
blive nødt til at foretage indkøb, som der ikke er brug for. Det kan fx være tilfældet, hvis politi-
ske beslutninger i løbet af rammeaftalens løbetid medfører, at der ikke længere er behov for
en konkret ydelse, som er omfattet af en rammeaftale. Andre efterspørgselsskift, fx som følge
af den teknologiske udvikling, kan også medføre, at træk på en rammeaftale må reduceres. Det
er vigtigt at bevare den form for fleksibilitet, da kravet om minimumsomsætning ellers også
kan begrænse den offentlige efterspørgsel efter nye innovative ydelser.
Det vil være en hjælp for tilbudsgiverne, hvis ordregivere forsøger at angive omsætningen så
præcist som muligt, og i øvrigt stræber efter at anvende rammeaftaler i et omfang, som står
mål med, hvad der blev stillet i udsigt i udbudsmaterialet. En øget monitorering af omsætnin-
gen på rammeaftaler kan bidrage til bedre skøn for det fremadrettede forbrug. Det er vurde-
45
ringen, at nyere retspraksis fra EU-Domstolen kan bidrage til at skærpe ordregivernes over-
vågning af forbrug på rammeaftalen og på at fastsætte omsætningen på rammeaftalen mere
præcist.
Det er blevet fremført af repræsentanter fra tilbudsgiversiden, at det særligt for mindre virk-
somheder kan blive økonomisk problematisk, hvis rammeaftalen indebærer, at de skal stille
kapacitet til rådighed i hele rammeaftalens løbetid, men der ikke indgås tilstrækkelig mange
kontrakter til at kunne betale for omkostningen herved.
Det gælder her, at udbudsloven ikke er til hinder for, at der kan laves en prisstruktur i en ram-
meaftale, hvor tilbudsgiveren bliver økonomisk kompenseret for udgifterne til at stille kapaci-
tet til rådighed. Det er således op til ordregivere at foretage en konkret vurdering af, om til-
buddene og konkurrencen kan styrkes, hvis der kompenseres for en sådan omkostning ved
ledig kapacitet.
7.4.3
Sammenhængen mellem udbudslovens § 185, stk. 2, og lov om Klagenævnet for
Udbuds § 17, stk. 5
Der er blevet rejst spørgsmål om sammenhængen mellem udbudslovens § 185, stk. 2, og lov
om Klagenævnet for Udbuds § 17, stk. 5. Det er bl.a. påpeget, at der kan være usikkerhed om,
hvorvidt indkøbscentralers kunder fortsat kan købe på en rammeaftale, når rammeaftalen an-
nulleres af Klagenævnet for Udbud.
Udbudslovens § 185, stk. 2, omhandler ordregiveres forpligtelser i tilfælde af, at ordregiveres
tildelingsbeslutning annulleres af Klagenævnet for Udbud eller af en domstol. Bestemmelsen
medfører en pligt for ordregiveren til at bringe en kontrakt eller en rammeaftale til ophør med
en passende varsel, hvis tildelingsbeslutningen annulleres ved
endelig
afgørelse eller dom.
Lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 5, omhandler specifikt rammeaftaler, som er indgået
af indkøbscentraler. Det fremgår heraf, at træk på en rammeaftale som udgangspunkt ikke kan
erklæres for uden virkning, hvis selve rammeaftalen
efterfølgende
bliver annulleret.
__________________
45
Her tænkes særligt på Domstolens dom af den 19. december 2018 I sag C-216/17 (Autorita-dommen) samt Klagenævnet for
Udbuds forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen ved kendelse af den 16. januar 2020 i sagen
Simonsen & Weel
A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0124.png
SIDE 124
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Der er i forbindelse med evalueringen af udbudsloven blevet fremsat ønske om, at lov om Kla-
genævnet for Udbud § 17, stk. 5, skal beskytte træk på indkøbscentralers rammeaftaler, så
længe rammeaftalen ikke er annulleret ved
endelig
afgørelse eller dom, i lighed med § 185, stk.
2, som først forpligter ordregiverne til at bringe en kontrakt eller en rammeaftale til ophør ved
en endelig afgørelse eller dom.
Relevante regler vedrørende udbudslovens § 185, stk. 2, og lov om Klagenævnet for Ud-
buds § 17, stk. 5
Af udbudsloven § 185, stk. 2, fremgår det, at:
”Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe
en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et pas-
sende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende.
Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning i lov om Klagenævnet
for Udbud finder anvendelse. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse
skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørel-
sen af den endelige afgørelse eller dom.”
(KFST-understregning).
Udbudslovens § 185, stk. 2, medfører således som nævnt en pligt for ordregiveren til at bringe
en kontrakt eller rammeaftale til ophør, hvis beslutningen, som denne hviler på, er annulleret
ved endelig dom eller afgørelse. For rammeaftaler betyder det, at både rammeaftalen samt alle
de kontrakter, der er tildelt på baggrund af rammeaftalen, og som endnu ikke er opfyldt på
tidspunktet for annullationen, skal bringes til ophør med et passende varsel, hvis rammeafta-
len bliver annulleret ved endelig dom eller afgørelse.
Som det fremgår ovenfor, finder udbudslovens § 185, stk. 2, imidlertid ikke anvendelse i situa-
tioner, hvor §§ 16 eller 17 i lov om Klagenævnet for Udbud, som omhandler den udbudsretlige
sanktion ”uden virkning”, finder anvendelse. Udbudslovsudvalget valgte således, at § 185, stk.
2, ikke skulle påvirke spørgsmål om uden virkning.
Hvorvidt et træk på en rammeaftale, hvor tildelingsbeslutningen om selve rammeaftalen er
blevet annulleret, skal erklæres for uden virkning, vil bero på Klagenævnet for Udbuds vurde-
ring efter lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 1-3. Der er ingen indikation i Klagenævnet
for Udbuds praksis herom, der giver udtryk for en forskellig behandling af klager over ind-
købscentralers rammeaftaler i forhold til andre typer af ordregivere.
For at skabe sikkerhed for ordregiveres anvendelse af
indkøbscentralers
rammeaftaler inde-
holder lov om Klagenævnet for Udbud også følgende beskyttelse i § 17, stk. 5:
”Såfremt beslutning om tildeling af en indkøbscentrals rammeaftale ikke er annulleret […] på
tidspunktet for iværksættelse af tildelingsprocedure for en kontrakt på baggrund af rammeafta-
len, kan kontrakten ikke erklæres for uden virkning med henvisning til, at indkøbscentralen har
begået fejl […].”
(KFST understregning)
Denne bestemmelse indebærer, at en kontrakt, der er tildelt på baggrund af en indkøbscen-
trals rammeaftale, ikke vil kunne erklæres uden virkning, hvis den er tildelt, inden Klagenæv-
net har truffet afgørelse om annullation af rammeaftalens tildelingsbeslutning. Bestemmelsen
gælder kun for kontrakter, der tildeles på baggrund af indkøbscentralers rammeaftaler og ska-
ber således ekstra klarhed om retsstillingen for ordregivere, der kan trække på disse aftaler.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0125.png
SIDE 125
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Vurdering af muligheden for at udvide beskyttelsen i lov om Klagenævnet for Udbuds §
17, stk. 5
Formålet med lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 5, er at skabe en klarhed om retsstillin-
gen for de ordregivere, som trækker på indkøbscentralers rammeaftaler. Ordregivere kan så-
ledes tildele kontrakter på en rammeaftale, som er indgået af en indkøbscentral, uden at risi-
kere sanktionen ”uden virkning” for de enkelte tildelinger, der er foretaget, inden rammeafta-
len annulleres. Herefter vil sanktionen ”uden virkning” være gældende, såfremt betingelserne
herfor i lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 1-3, er opfyldt.
Det vil skabe større sikkerhed for de ordregivere, der trækker på en indkøbscentrals ramme-
aftale, hvis beskyttelsen af deres træk udvides til at gælde, indtil rammeaftalen annulleres ved
endelig
dom. På den anden side vil disse ordregivere dermed potentielt få adgang til i en læn-
gere periode at købe ind på en aftale, som Klagenævnet for Udbud har fundet ulovlig. Det ville
kunne kritiseres af de virksomheder, som ellers stod til at vinde opgaven. En sådan udvidelse
af rækkevidden af den nuværende § 17, stk. 5, i lov om Klagenævnet for Udbud vil desuden på-
virke incitamentet til at få prøvet Klagenævnets afgørelser om annullation ved domstolene.
Forslaget om ændring af lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 5, skal ses i sammenhæng
med den samlede regulering af det danske klagesystem, der bl.a. implementerer EU's kontrol-
direktiver, som skal sikre en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne. Klagesystemet i lov om
Klagenævnet for Udbud er imidlertid ikke omfattet af denne evaluering. Det kan derfor over-
vejes, om der skal gennemføres et samlet servicetjek af det nuværende klagesystem for at
sikre effektiv håndhævelse af reglerne. Her kan de fremkomne ønsker til ændringer til lov om
Klagenævn for Udbud vurderes nærmere, herunder om ændringsforslagene vil kunne gen-
nemføres inden for kontroldirektivernes rammer.
7.4.4
Mere fleksible regler for sortimentsudbud
Et sortimentsudbud er et udbud, hvor der indgår et stort antal varer eller tjenesteydelser. Det
kan eksempelvis være et udbud af kontorartikler, hvor sortimentet kunne bestå af papirvarer,
skriveredskaber og diverse (mindre) computer-tilbehør. Varelinjerne ved et sortimentsudbud
kan være af en sådan størrelse, eller indkøbet kan have en sådan karakter, at det vil være me-
get omkostningstungt at udarbejde en udtømmende beskrivelse af kontraktens genstand gen-
nem funktionskrav eller beskrivelse af funktionsdygtighed og/eller ved henvisning til standar-
der for hver varelinje.
For at lette beskrivelsen af et sortimentsudbud for både ordregivere og tilbudsgivere har Kla-
genævnet for Udbud tilladt ordregivere at henvise til specifikke produktkategorier frem for de
enkelte varer inden for produktkategorien.
Betegnelsen produktkategori er kendetegnet ved, at der ikke er tale om et specifikt produkt,
men derimod en flerhed af produkter/varianter med samme grundlæggende karakteristika.
Det er ordregiver, der skal vurdere, hvilke produktkategorier der skal anvendes. Ordregiver
skal være opmærksom på, at en produktkategori ikke bliver for bred, så det bliver uklart for
tilbudsgiver, hvilke produkter der kan blive omfattet af den konkrete anskaffelse.
En ordregiver har mulighed for at gennemføre sin tilbudsevaluering på grundlag af et repræ-
sentativt udsnit af sammenlignelige produkter i den konkrete tilbudsgivers sortiment. Det re-
præsentative udsnit beror på ordregivers vurdering af de konkrete forhold i det enkelte til-
fælde. Under høringen er det blevet bemærket, at det i nogle tilfælde findes uklart, hvad ”re-
præsentativt” og ”sammenlignelige” dækker over i bestemmelsen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0126.png
SIDE 126
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Enkelte interessenter ønsker desuden øget fleksibilitet, for så vidt angår muligheden for at
kunne opdatere et sortiment på en rammeaftale. Det beror bl.a. på, at det kan være vanskeligt
at udarbejde kontraktbestemmelser, der overholder udbudslovens krav om klarhed og tyde-
lighed og samtidig er tilstrækkeligt fleksible til, at bestemmelsen kan favne den teknologiske
udvikling og innovation i rammeaftalens løbetid.
Relevante regler vedrørende sortimentsudbud
Sortimentsudbud er ikke særskilt reguleret i udbudsdirektivet. Dog skal tildeling af offentlige
kontrakter, herunder også kontrakter baseret på sortimentsudbud, ske i overensstemmelse
med de EU-retlige principper om bl.a. ligebehandling og gennemsigthed,
jf. kapitel 1.
Tilbudsevaluering på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter
Det EU-retlige ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincip indebærer, at ordregivere
skal beskrive de udbudte ydelser så præcist, at tilbudsgiverne med afsæt i beskrivelserne og
udbudsbetingelsernes øvrige indhold har den samme forståelse af, hvad der skal gives tilbud
på, og hvordan tilbuddene vil blive evalueret. Samtidigt skal det være muligt for ordregiver ef-
terfølgende at foretage en evaluering af tilbuddene på grundlag af det valgte tildelingskrite-
rium.
Beskrivelsen af anskaffelsen skal med andre ord være så klar, at der ikke kan opstå tvivl om,
hvad der ønskes anskaffet, og potentielle tilbudsgivere har tilstrækkeligt grundlag for at be-
slutte, om de vil afgive tilbud.
Klagenævnet for Udbud har i flere kendelser anerkendt, at ordregiverens beskrivelse af de ef-
terspurgte ydelser i et sortimentsudbud kan tilrettelægges på anden vis end ved klassiske ud-
bud, hvor alle ydelser er kravspecificeret én for én. Når det gælder kravet til beskrivelse i sor-
timentsudbud, har Klagenævnet således indrømmet ordregiver et betydeligt skøn. Det skal
bl.a. ses i lyset af, at det i sådanne udbud kan være tæt på umuligt eller uforholdsmæssigt res-
sourcekrævende at kravspecificere samtlige ydelser.
På baggrund af Klagenævnets praksis indførtes en særlig bestemmelse om sortimentsudbud i
udbudsloven.
Det fremgår således af udbudslovens § 45, at:
”En ordregiver kan henvise til produktkategorier i udbudsmaterialet, når henvisningen gør det
klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produkt-
kategorier der efterfølgende kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen.
Stk. 2. En ordregiver kan i forbindelse med gennemførelsen af udbud, hvor ordregiveren henviser
til specifikke produktkategorier, gennemføre tilbudsevalueringen, jf. § 160, på grundlag af et re-
præsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment.”
Af lovbemærkningerne til udbudslovens § 45 fremgår det, at et repræsentativt udsnit af sam-
menlignelige produkter inden for de enkelte produktkategorier skal baseres på en vurdering
af de konkrete forhold, der gør sig gældende i det enkelte tilfælde.
Den konkrete vurdering skal dog altid overholde de EU-retlige principper, herunder ligebe-
handling og gennemsigtighed,
jf. kapitel 1.
Det er således klart, at retningslinjerne har en rela-
tivt overordnet karakter.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0127.png
SIDE 127
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Kontraktændringer ved sortimentsudbud (opdatering af sortimentet)
Af udbudsdirektivets artikel 72, stk. 1, 1. afsnit, litra a fremgår det, at kontrakter og rammeaf-
taler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i følgende tilfælde:
”hvis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige udbudsdoku-
menter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, hvilket kan omfatte klausuler om revision
af priserne eller revisionsmuligheder. I disse klausuler fastsættes omfanget og arten af eventuelle
ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne for deres anvendelse. De omfatter ikke
ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karak-
ter.”
Af udbudsdirektivet ses således en mulighed for at foretage ændringer, hvis sådanne ændrin-
ger er forudset i udbudsmaterialet. Det fremgår af betragtning 111 til udbudsdirektivet, at:
” […] tilstrækkeligt tydelige revisions- eller optionsklausuler f.eks. kan give anledning til prisin-
deksering eller sikre, at kommunikationsudstyr, der f.eks. leveres over en given periode, fortsat er
egnet, også i tilfælde af skiftende kommunikationsprotokoller eller andre teknologiske ændrin-
ger. Det bør også være muligt under tilstrækkeligt klare klausuler at kunne få tilpasset en kon-
trakt, hvis dette bliver nødvendigt på grund af tekniske vanskeligheder, der er opstået under drift
eller vedligeholdelse.”
Udbudsdirektivets bestemmelser implementeres i udbudslovens § 179, hvoraf det fremgår, at:
”Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præ-
cise og entydige klausuler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer. Klausu-
lerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og be-
tingelserne for deres anvendelse og må ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede
karakter.”
Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at:
” […] ændringer der foretages i et kontraktforløb som følge af klare, præcise og entydige klausu-
ler, der fremgik af udbudsmaterialet, ikke skal anses for ændringer af grundlæggende elementer.
[…] Hermed menes, at en klausul ikke må medføre tvivl om, i hvilke situationer den kan finde an-
vendelse samt rækkevidden af de ændringer, der kan foretages på baggrund af klausulen.”
Det fremgår endvidere, at:
”Sådanne ændringsklausuler kan i henhold til direktivets betragtning nr. 111 f.eks. omfatte pris-
indeksering og produktudskiftning, eksempelvis med henblik på sikring af, at produkter, der skal
leveres over en længere periode er tidssvarende i forhold til udviklingen på markedet. En æn-
dringsklausul kan eksempelvis gå ud på, at leverandøren kan udskifte et produkt, såfremt det
ikke længere markedsføres, eller markedsføres i en ny og mere miljøvenlig udgave eller i øvrigt
markedsføres i en forbedret udgave, herunder som følge af nye branchestandarder. Herudover
kan en ændrings-klausul indebære, at sortimentet kan udvides med nye produkter f.eks., hvor de
gamle endnu ikke er udfaset. En sådan klausul skal dog entydigt fastlægge, hvilke krav det nye
produkt skal opfylde.”
Vurdering af anvendelsen af sortimentsudbud
Udbudslovens regulering af sortimentsudbud giver ordregiveren et betydeligt skøn til at vur-
dere, hvornår der vil være tale om et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter, så
længe de traktatfæstede principper om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes. Ordre-
giverens mulighed for at foretage tilbudsevalueringen på grundlag af et repræsentativt udsnit
skal ses i forhold til, at udsnittet skal være dækkende for de ydelser, der konkurrenceudsættes
på rammeaftalen, da ordregiveren ellers risikerer, at en betydelig del af rammeaftalens sorti-
ment reelt ikke har været konkurrenceudsat. Selv om reguleringen efterlader ordregiveren
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0128.png
SIDE 128
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
med et betydeligt skøn, er det også klart, at det i nogle tilfælde kan være vanskeligt at foretage
disse vurderinger, hvilket kan afholde nogle ordregivere fra at udnytte den fleksibilitet, som
reglerne også er udtryk for.
Da det altid vil afhænge af en konkret vurdering, hvad der i et givet udbud vil udgøre et repræ-
sentativt udsnit eller sammenlignelige varer, vil det næppe være muligt i udbudsloven at fast-
sætte en ”safe harbour” for, hvilket repræsentativt udsnit der altid vil være tilladeligt i medfør
af de traktatfæstede principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Dette understreges
også af praksis fra Klagenævnet for Udbud, som i hver konkret sag har taget stilling til, om
evalueringsmetoden, herunder udvælgelsen af det repræsentative udsnit, levede op til prin-
cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
I forhold til enkelte interessenters ønsker om øget fleksibilitet, for så vidt angår muligheden
for at opdatere et sortiment på en rammeaftale, er det vigtigt at understrege, at udbudsloven
naturligvis skal være tilstrækkeligt fleksibel til at favne den teknologiske udvikling og innova-
tion i løbet af en kontrakt eller rammeaftales løbetid. Klagenævnet for Udbud har således også
i nævnets ældre praksis tilkendegivet, at det er muligt at erstatte ældre produkter med nyere
og bedre produkter, når dette er udtryk for en tilpasning af kontrakten eller rammeaftalen
46
som følge af den teknologiske udvikling. Dette vil imidlertid formentlig kræve, at den pågæl-
dende ydelse, der har undergået en teknologisk udvikling under kontrakten eller rammeafta-
lens løbetid, sælges på de samme vilkår som hidtil.
Adgangen til at foretage ændringer af eksisterende kontrakter og rammeaftaler er desuden
blevet væsentligt udvidet med ikrafttrædelsen af udbudsloven. Det er bl.a. muligt at tage højde
for løbende behov for at opdatere rammeaftalens sortiment, men det forudsætter, at der kan
fastsættes klare, præcise og entydige ændringsklausuler, hvilket i praksis i nogle tilfælde kan
være vanskeligt. Sådanne klausuler kan også tage højde for eventuelle behov for opdateringer
af priser m.v. Årsagen til kravene om klarhed, præcision og entydighed er, at ordregiver ikke
47
med udbudsreglerne må få et ubegrænset spillerum. Revisions- eller optionsklausuler kan fx
give adgang til at anvende prisindeksering eller sikre, at kommunikationsudstyr fortsat er eg-
net, også i tilfælde af skiftende kommunikationsprotokoller eller andre teknologiske ændrin-
ger.
For en nærmere gennemgang af udbudslovens regler om ændringer i eksisterende kontrakter
og rammeaftaler henvises til kapitel 4 ovenfor.
7.4.5
Begrundelseskravet i dynamiske indkøbssystemer
Dynamiske indkøbssystemer er en elektronisk indkøbsproces til indkøb af ydelser, der er ge-
nerelt tilgængelige på markedet og opfylder ordregiverens krav. Dynamiske indkøbssystemer
kan anvendes til alle typer indkøb, dvs. indkøb af varer, bygge- og anlægsarbejder og tjeneste-
ydelser. Dynamisk indkøbssystem kan med fordel anvendes ved mere standardiserede indkøb
som fx fødevarer eller visse kontorartikler. Anvendelsen er dog ikke begrænset til standardi-
serede indkøb, men vil også kunne omfatte fx almindeligt anvendte konsulentopgaver.
Det er også muligt for indkøbscentraler at oprette dynamiske indkøbssystemer og stille dem
til rådighed for deres brugere.
__________________
46
47
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. december 2010,
GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut.
Jf. Udbudsdirektivets betragtning 111.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0129.png
SIDE 129
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Dynamiske indkøbssystemer ligner således på flere måder rammeaftaler. Der er imidlertid
også centrale forskelle. De vigtigste er, at der ingen begrænsninger er i den tilladte løbetid for
dynamiske indkøbssystemer. Herudover skal dynamiske indkøbssystemer være åbne for del-
tagelse for alle, der lever op til de egnethedskrav, som den pågældende ordregiver har stillet.
Dynamiske indkøbssystemer kan derfor vare i meget lange perioder, og der kan være et meget
stort antal virksomheder, som er optaget i det dynamiske indkøbssystem. Dynamiske indkøbs-
systemer kan være en fordel for mindre virksomheder, i det omfang virksomhederne derved
får bedre adgang til konkurrencen om de offentlige opgaver.
Ordregiver skal hurtigst muligt og samtidigt underrette alle berørte ansøgere/tilbudsgivere
skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiver træffer under en udbudsprocedure, herunder or-
dregivers beslutning om tildeling af kontrakt. Denne forpligtelse gælder, uanset hvilken ud-
budsprocedure ordregiveren har anvendt.
Underretning om tildeling til forbigåede tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud,
skal ledsages af en begrundelse, hvori ordregiver angiver det vindende tilbuds karakteristika
og fordele set i forhold til det afviste tilbud samt navnet på den vindende tilbudsgiver eller
parterne i en rammeaftale.
I høringen er det blevet tilkendegivet, at da antallet af leverandører i et dynamisk indkøbssy-
stem ikke kan begrænses, kan begrundelseskravet vedrørende kontrakttildeling være en ufor-
holdsmæssigt ressourcekrævende opgave. Det kan resultere i, at ordregivere fravælger dyna-
miske indkøbssystemer.
Praksis hos danske ordregivere vedrørende dynamiske indkøbssystemer
Siden 2015 er der oprettet 133 dynamiske indkøbssystemer. Kommunerne stod for oprettelse
af knap 2/3 af alle dynamiske indkøbssystemer,
jf. figur 7.8a.
Dynamiske indkøbssystemer af tjenesteydelser udgør knap 40 procent af de oprettede ind-
købssystemer, mens godt 1/3 vedrørte varekøb, og godt 1/4 vedrørte bygge- og anlægsopga-
ver,
jf. figur 7.8b
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0130.png
SIDE 130
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
Figur 7.8 Dynamiske indkøbssystemer opdelt på ordregivertype og kontrakttype, 2015-2019
a) Andel af dynamiske indkøbssystemer opdelt på
ordregivertype
b) Andel af dynamiske indkøbssystemer opdelt på
kontrakttype
8,3
24,8
2,3
27,8
39,1
64,7
33,1
Stat
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Levering af tjenesteydelser
Varekøb
Bygge- og anlægsopgaver
Anm.:
Baseret på 133 dynamiske indkøbssystemer inden for udbudsdirektivet i
perioden 2015-2019. Der indgår både igangværende, afsluttede og annullerede
dynamiske indkøbssystemer.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
Anm.:
Baseret på 133 dynamiske indkøbssystemer inden for udbudsdirektivet i
perioden 2015-2019. Der indgår både igangværende, afsluttede og annullererede
dynamiske indkøbssystemer.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på
baggrund af TED-databasen.
De relevante regler vedrørende dynamiske indkøbssystemer
Dynamiske indkøbssystemer er reguleret i udbudsdirektivets artikel 32. Således fremgår det
af udbudsdirektivets artikel 34, stk. 2, at:
”Med henblik på indkøb på grundlag af et dynamisk indkøbssystem følger de ordregivende myn-
digheder reglerne for begrænsede udbud. Alle ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne, skal
optages i systemet, og antallet af ansøgere, der skal optages i systemet, må ikke begrænses i over-
ensstemmelse med artikel 65. […]”
Det fremgår også af direktivets artikel 32, stk. 5, at:
”De ordregivende myndigheder giver under hele det dynamiske indkøbssystems gyldighedsperi-
ode alle økonomiske aktører mulighed for at anmode om at deltage i systemet på de betingelser,
der er omhandlet i stk. 2.”
Af direktivet fremgår det således, at det dynamiske indkøbssystem skal være åbent for delta-
gelse for alle økonomiske aktører, som opfylder de fastsatte minimumskrav til egnethed. Det
fremgår også af direktivet, at ordregivere skal følge proceduren ”Begrænsede udbud” ved
etablering af det dynamiske indkøbssystem, dog med den væsentlige forskel, at ordregiver
ikke kan begrænse antallet af ansøgere i et dynamisk indkøbssystem.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0131.png
SIDE 131
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Samme krav fremgår ligeledes af udbudslovens § 104, stk. 3:
”Et dynamisk indkøbssystem skal til enhver tid være åbent for ansøgere, der opfylder minimums-
kravene til egnethed, og antallet af ansøgere, der optages i indkøbssystemet, må ikke begrænses.”
Ved tildeling af kontrakter på det dynamiske indkøbssystem skal ordregiver i medfør af ud-
budsdirektivets artikel 32, stk. 6, opfordre alle de optagne økonomiske aktører til at afgive til-
bud. Såfremt det dynamiske indkøbssystem er opdelt i kategorier, skal ordregiver opfordre
alle de økonomiske aktører, som er optaget i den relevante kategori, til at afgive tilbud.
Udbudsloven, som implementerer udbudsdirektivets artikel 32, stk. 6, indeholder en tilsva-
rende forpligtelse i 105, stk. 1 og 2:
”En ordregiver skal i forbindelse med konkrete indkøb opfordre alle deltagere til at afgive tilbud.
Ordregiveren kan præcisere kriterierne for tildeling i opfordringen til at afgive tilbud, når dette
er relevant.
Stk. 2. Er det dynamiske indkøbssystem inddelt i kategorier, skal ordregiveren opfordre alle de
deltagere, der er optaget i den relevante kategori, til at afgive tilbud.”
Ud over en mulig effekt af kategoriseringen (og at virksomhederne skal være med i indkøbssy-
stemet) sker der således heller ikke ved tildeling af kontrakter på det dynamiske indkøbssy-
stem en begrænsning af de økonomiske aktører, som bliver opfordret til at afgive tilbud.
Vedrørende underretning om tildelingsbeslutning fremgår det af udbudsdirektivets artikel 55,
stk. 1, at:
”De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt hver enkelt ansøger og tilbudsgiver
om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en
kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem, herunder bl.a. begrundelsen for, at de har
besluttet ikke at indgå en rammeaftale eller tildele en kontrakt, som har været genstand for en
indkaldelse af tilbud, at påbegynde proceduren på ny eller ikke at indføre et dynamisk indkøbssy-
stem.”
Det fremgår således af direktivets ordlyd, at ordregiver er forpligtet til at underrette samtlige
ansøgere/tilbudsgivere om:
»
»
»
hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale,
tildeling af kontrakt eller
optagelse i et dynamisk indkøbssystem.
Ordregiver kan således fx ikke undlade at underrette en ansøger i et dynamisk indkøbssystem
om, hvorvidt ansøgeren er optaget i systemet, eller undlade at underrette tilbudsgivere om or-
dregivers tildelingsbeslutning.
Dette fremgår ligeledes af udbudslovens § 171, stk. 1, nr. 3:
”En ordregiver skal hurtigst muligt og samtidig underrette alle berørte ansøgere og tilbudsgivere
skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiveren har truffet, herunder beslutninger om
[…]
1) tildeling af kontrakt
2) optagelse i et dynamisk indkøbssystem…”
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0132.png
SIDE 132
KAPITEL 7 RAMMEAFTALER, SORTIMENTSUDBUD OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
I forbindelse med underretningen har ordregiver også en pligt til at begrunde sine beslutnin-
ger. Udbudsdirektivets begrundelsespligt fremgår af artikel 55, stk. 2:
”På anmodning af den berørte ansøger eller tilbudsgiver meddeler den ordregivende myndighed
hurtigst muligt og under alle omstændigheder senest 15 dage efter modtagelsen af en skriftlig
anmodning:
a) alle forbigåede ansøgere, hvorfor deres ansøgning om deltagelse er forkastet
b) alle forbigåede tilbudsgivere, om grundene til, at deres tilbud er forkastet, herunder i de til-
fælde, der er omhandlet i artikel 42, stk. 5 og 6, hvorfor den har besluttet, at kravene ikke
anses for opfyldt på tilsvarende måde, eller hvorfor den har besluttet, at bygge- og anlægsar-
bejderne samt vareleverancerne og tjenesteydelserne ikke opfylder kravene til ydelse eller
funktion
c) alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det antagne tilbuds karakteristika
og relative fordele og meddeler dem navnet på den tilbudsgiver, hvis tilbud er antaget, eller
parterne i rammeaftalen
d) alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om gennemførelsen og forløbet af for-
handlinger og dialog med tilbudsgiverne.”
Af udbudsdirektivets artikel 55, stk. 2, litra c fremgår det således, at der alene er en begrundel-
sespligt, hvis en ansøger eller en tilbudsgiver anmoder herom. For så vidt angår beslutning om
tildeling af kontrakt, skal ordregiver hurtigst muligt og senest 15 dage efter modtagelsen af en
skriftlig anmodning meddele alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det an-
tagne tilbuds karakteristika og relative fordele og meddele dem navnet på den tilbudsgiver,
hvis tilbud er antaget.
Udbudsloven indeholder også en pligt til at give en berørt ansøger eller tilbudsgiver en be-
grundelse. For så vidt angår begrundelsespligt for beslutninger om tildeling af kontrakt, her-
under kontrakter, som tildeles på et dynamisk indkøbssystem, fremgår det af udbudslovens §
171, stk. 4:
”En ordregiver skal i underretninger om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 3, angive, hvornår
standstill-perioden udløber, jf. § 3 i lov om Klagenævnet for Udbud. Beslutningerne skal være led-
saget af følgende begrundelser:
1) Til tilbudsgivere, der afgiver et uantageligt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at
tilbudsgiverens tilbud er afvist.
2) Til tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud, skal ordregiveren angive det vindende
tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende
tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Ved innovationspartnerskab, udbud med for-
handling eller konkurrencepræget dialog skal ordregiveren herudover redegøre for forløbet
af forhandlingerne eller dialogen med tilbudsgiverne.”
Efter udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2 skal ordregiver således underrette tilbudsgivere, som
har afgivet et antageligt tilbud, om det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold
til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver.
Ifølge udbudsloven skal den berørte tilbudsgiver imidlertid ikke anmode om en begrundelse.
Ordregiver er således forpligtet til at afgive en begrundelse, uanset om tilbudsgiver anmoder
herom eller ej.
Vurdering af begrundelseskravet ved anvendelse af dynamiske indkøbssystemer
Det er muligt at lempe begrundelseskravet inden for udbudsdirektivets rammer. Direktivet
stiller kun krav om, at tilbudsgivere skal modtage en begrundelse
efter anmodning,
og ikke om,
at alle tilbudsgivere skal modtage begrundelse, uanset om de anmoder herom eller ej. En så-
dan lempelse kan resultere i en reduktion af ordregiveres transaktionsomkostninger, særligt
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0133.png
SIDE 133
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
når der er tale om tildeling efter bedste forhold mellem pris og kvalitet. Lempelsen kan poten-
tielt tilskynde ordregiverne til at anvende dynamiske indkøbssystemer i et større omfang,
hvilket kan have positive effekter for SMV’er.
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Øget adgang til at indgå ramme-
aftaler med varighed på mere
end fire år
Lovændring, som øger klarheden
om, hvornår det er muligt at
indgå rammeaftaler med varig-
hed på mere end fire år
Ordregiveres øget monitorering
af omsætningen på rammeaftaler
Garanteret minimumsomsæt-
ning/andel af omsætningen på
rammeaftalen
En udvidet beskyttelse mod
”uden virkning” ved træk på ram-
meaftaler, som tildeles af ind-
købscentraler, jf. lov om Klage-
48
nævnet for Udbud § 17, stk. 5
Indførelse af mere fleksible reg-
ler for sortimentsudbud (”safe
harbours”)
Lettelse af begrundelseskrav i dy-
namiske indkøbssystemer
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
SMV
Klarhed
Konkurrence
Innovation
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
SMV’er
Konkurrence
SMV’er
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
Fleksibilitet
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
Innovation
Konkurrence
SMV’er
Innovation
Innovation
Klarhed
Klarhed
Kan have
negative
virkninger for
Ingen eller
meget begræn-
set/usikker ef-
fekt
Modsatrettede
virkninger
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
__________________
48
Det er ikke vurderet, hvorvidt denne ændring vil være mulig inden for EU-kontroldirektivernes rammer. Problemstillingen er
markeret med grå for at indikere, at der kan være udfordringer med at gennemføre ændringen inden for kontroldirektivernes
rammer.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0134.png
SIDE 134
KAPITEL 8 UDELUKKELSE OG SELF-CLEANING
Kapitel 8
Udelukkelse og self-cleaning
Indledning
Udbudsloven indeholder en række udelukkelsesgrunde, der giver offentlige ordregivere pligt
til – eller mulighed for – at udelukke tilbudsgivere fra at deltage i et udbud.
Loven indeholder således to hovedtyper af udelukkelsesgrunde:
1.
2.
Obligatoriske udelukkelsesgrunde:
De obligatoriske udelukkelsesgrunde indebærer, at
ordregiveren har pligt til at udelukke virksomheder, der er omfattet heraf.
Frivillige udelukkelsesgrunde:
Ordregivere kan selv afgøre, om og i givet fald hvilke af
de frivillige udelukkelsesgrunde der skal finde anvendelse. Når ordregiveren i udbudsbe-
kendtgørelsen har truffet sit valg af frivillige udelukkelsesgrunde, er ordregiveren heref-
ter forpligtet til at anvende dem. Tilsvarende er ordregiver afskåret fra at anvende frivil-
lige udelukkelsesgrunde, hvis de ikke er angivet i udbudsbekendtgørelsen.
De udelukkelsesgrunde – både frivillige og ufrivillige – som kan anvendes, er oplistet i udbuds-
loven, og der er tale om en udtømmende liste. De obligatoriske udelukkelsesgrunde angår som
udgangspunkt specifikke lovovertrædelser. Eksempelvis vil domme for bestikkelse, hvidvask
af penge samt ulovligt børnearbejde og andre former for menneskehandel medføre, at en til-
budsgiver skal udelukkes.
De frivillige udelukkelsesgrunde dækker over både lovovertrædelser og forsømmelser. Som
eksempel kan nævnes tilsidesættelse af miljø-, social- eller arbejdsretlige forpligtelser, indgå-
else af konkurrencefordrejende aftaler og væsentlig misligholdelse i forbindelse med gennem-
førelsen af en offentlig kontrakt.
Såvel de obligatoriske som de frivillige udelukkelsesgrunde skal medvirke til at sikre, at der
ikke tildeles offentlige kontrakter til tilbudsgivere, der har begået alvorlige lovovertrædelser
eller forsømmelser.
Som udgangspunkt gælder, for så vidt angår de obligatoriske udelukkelsesgrunde, at en til-
budsgiver skal udelukkes i en periode på fire år fra tidspunktet for dom eller bøde. For de fri-
villige udelukkelsesgrunde er udelukkelsesperioden op til to år. Dette forudsætter, at den
ulovlige adfærd er bragt til ophør.
En tilbudsgiver, som er omfattet af en udelukkelsesgrund og derfor som udgangspunkt skal
udelukkes, har mulighed for at fremlægge dokumentation for, at virksomheden alligevel er på-
lidelig. Denne dokumentation for pålidelighed kaldes også for
self-cleaning.
Vurderingen af,
hvorvidt en tilbudsgivers self-cleaning er tilstrækkelig, foretages af den enkelte ordregiver, og
de krav, der stilles, kan fx være i form af organisatoriske ændringer, afskedigelser m.v. En til-
budsgiver, som efter ordregiverens vurdering har foretaget en tilstrækkelig self-cleaning, kan
ikke udelukkes, selv om udelukkelsesperioden ikke er udløbet. Muligheden for self-cleaning
sikrer, at tilbudsgivere ikke udelukkes fra udbud i længere tid, end hvad der er nødvendigt.
Det kan også have en gavnlig effekt på konkurrencen om opgaven og kvaliteten af opgaveløs-
ningen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0135.png
SIDE 135
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Nedenfor gennemgås reglerne vedrørende udelukkelse og self-cleaning, og efterfølgende gen-
nemgås og vurderes de problemstillinger, som er fremkommet i høringen.
Rammerne vedrørende udelukkelse og self-cleaning
Ordregivere skal sikre sig, at den tilbudsgiver, som ender med at udføre opgaven, er pålidelig,
hvilket efter udbudsloven vil sige, at tilbudsgiveren ikke må være omfattet af udelukkelses-
grunde. Er en tilbudsgiver omfattet af en udelukkelsesgrund, vil tilbudsgiveren være udeluk-
ket i en periode på op til fire år, medmindre tilbudsgiveren er self-cleanet ved at påvise, at
virksomheden er pålidelig, på trods af at den er omfattet af en udelukkelsesgrund.
Reglerne inddeler sig i fire overordnede grupper. 1) Regler angående obligatoriske udelukkel-
sesgrunde, 2) regler angående frivillige udelukkelsesgrunde, 3) regler angående udelukkelses-
perioden og 4) regler angående self-cleaning.
De
obligatoriske udelukkelsesgrunde
fremgår af udbudslovens §§ 135 og 136. Udelukkelse som
følge af dom eller bøde for overtrædelse af en række bestemmelser i straffeloven fremgår af §
135. De obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135 indebærer, at en tilbudsgiver skal udelukkes
fra udbudsprocessen, hvis virksomheden eller dennes ledelse enten er dømt ved endelig dom
eller har vedtaget bødeforlæg for:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Deltagelse i en kriminel organisation.
Bestikkelse.
Svig.
Terrorhandlinger.
Hvidvask af penge eller finansiering af terrorisme.
Børnearbejde og menneskehandel.
Derudover fremgår det af § 135, at en tilbudsgiver, der har ubetalt forfalden gæld til det of-
fentlige på
over
100.000 kr., ligeledes skal udelukkes. Det kan fx være skattegæld som følge af
skattesvig.
§ 136 medfører, at tilbudsgivere skal udelukkes, hvis der er en interessekonflikt, eller hvis der
er konkurrencefordrejning som følge af forudgående inddragelse af tilbudsgiveren. Derudover
fremgår det af § 136, at tilbudsgivere også skal udelukkes, hvis tilbudsgiveren under det på-
gældende udbud har givet groft urigtige oplysninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er
i stand til at fremsende supplerende dokumenter vedrørende udelukkelsesgrundene. Disse tre
udelukkelsesgrunde stammer fra udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra e, f og h.
Reglerne om de
frivillige udelukkelsesgrunde
giver ordregiveren mulighed for at udelukke til-
budsgivere, der er omfattet af de situationer, som fremgår af udbudslovens § 137, nr. 1-7. Hvis
en ordregiver ønsker at gøre brug af en af de frivillige udelukkelsesgrunde, skal ordregiver på
forhånd i udbudsbekendtgørelsen oplyse, hvilken eller hvilke udelukkelsesgrunde som anven-
des i det konkrete udbud.
En ordregiver kan vælge at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, hvis ordregiveren kan på-
vise, at virksomheden:
1.
2.
3.
4.
5.
Har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljømæssige, sociale og arbejdsretlige
område.
Er erklæret konkurs m.m.
I forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl
om virksomhedens integritet.
Har indgået en konkurrencefordrejende aftale med andre økonomiske aktører (dette kræ-
ver, at ordregiveren har tilstrækkeligt troværdige indikationer herfor).
Væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt omfattet af udbudsreglerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0136.png
SIDE 136
KAPITEL 8 UDELUKKELSE OG SELF-CLEANING
6.
7.
Uretmæssigt har forsøgt at påvirke ordregiverens beslutningsproces.
Har ubetalt forfalden gæld på
under
100.000 kr. til offentlige myndigheder vedr. skatter,
afgifter samt bidrag til sociale sikringsordninger.
Eftersom ordregiver altid er bundet af de betingelser, som den selv opstiller, medfører de fri-
villige udelukkelsesgrunde, som angives i udbudsbekendtgørelsen, en pligt til at anvende disse
udelukkelsesgrunde. Omvendt kan en ordregiver ikke udelukke en virksomhed med hjemmel i
de frivillige udelukkelsesgrunde, hvis det ikke er oplyst i udbudsbekendtgørelsen, at ordregi-
veren vil gøre brug af dem.
Såfremt en tilbudsgiver er omfattet af en udelukkelsesgrund, vil tilbudsgiveren som udgangs-
punkt være udelukket i
udelukkelsesperioden.
Udelukkelsesperioden er den periode, hvor ude-
lukkelsen er gældende, og skal håndhæves under udbudsprocesser. Udelukkelsesperioden
fremgår af § 138, stk. 5 og 6, og indebærer, at ordregivere, for så vidt angår de obligatoriske
udelukkelsesgrunde, skal udelukke tilbudsgivere i fire år fra datoen for endelig dom eller ved-
taget bødeforlæg, mens der for de frivillige udelukkelsesgrunde er tale om en udelukkelsespe-
riode på op til to år fra datoen for den relevante hændelse. I situationer med gæld til det of-
fentlige er der ikke nogen udelukkelsesperiode, idet tilbudsgivere her udelukkes, indtil de har
nedbragt gælden i et sådant omfang, at de ikke længere er omfattet af udelukkelsesgrundene.
Selv om en tilbudsgiver er omfattet af en udelukkelsesgrund, kan ordregivere ikke udelukke
tilbudsgiveren, såfremt ordregiver vurderer, at tilbudsgiveren har foretaget tilstrækkelig
self-
cleaning
til at påvise sin pålidelighed.
For at dokumentere sin pålidelighed skal tilbudsgiveren:
1.
I fornødent omfang have dokumenteret, at virksomheden har ydet den erstatning, denne
er blevet pålagt, eller har påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som følge af sine
handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene.
I fornødent omfang have gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gen-
nem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne.
Have truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foran-
staltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsøm-
melser omfattet af udelukkelsesgrundene.
2.
3.
Dette gælder både ved de obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde. Det er ordregiveren,
der vurderer, om dokumentationen er tilstrækkelig, og som følge heraf er der et betydeligt
rum for ordregivere til at vurdere, hvorvidt der er truffet passende foranstaltninger.
Udelukkelse i praksis
Ordregiveren skal verificere, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkel-
sesgrunde og de frivillige udelukkelsesgrunde, der er anvendt i det pågældende udbud.
I praksis udfylder tilbudsgiverne ESPD’et og tilkendegiver, hvorvidt de er omfattet af udeluk-
kelsesgrundene eller ej. ESPD’et suppleres senere hen ved, at typisk primært den vindende til-
budsgiver skal aflevere endelig dokumentation for, at en tilbudsgiver ikke er omfattet af de
obligatoriske udelukkelsesgrunde og de frivillige udelukkelsesgrunde, der er anvendt i det på-
gældende udbud,
jf. også kapitel 6.
Danske tilbudsgivere kan anmode om en såkaldt serviceattest hos Erhvervsstyrelsen, når de
skal dokumentere, at de ikke er omfattet af en relevant udelukkelsesgrund. I serviceattesten
samler Erhvervsstyrelsen de oplysninger, der er relevante for, at en tilbudsgiver kan bevise, at
tilbudsgiveren ikke er omfattet af de relevante udelukkelsesgrunde.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0137.png
SIDE 137
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Som følge heraf er det almindeligvis alene nødvendigt for ordregiver at verificere, at danske
tilbudsgivere er i besiddelse af en nyere serviceattest uden anmærkninger i forhold til de på-
gældende udelukkelsesgrunde.
Denne dokumentation skal indhentes af ordregiveren, inden det er muligt at tildele og efterføl-
gende indgå en kontrakt. Det vil sige, at ordregiveren skal tage stilling til udelukkelse i løbet af
udbudsprocessen og indhente dokumentation for, at de relevante tilbudsgivere ikke skal ude-
lukkes.
Ved en række af de frivillige udelukkelsesgrunde er det ordregivere, der skal påvise, om en til-
budsgiver er omfattet af de relevante udelukkelsesgrunde. Her vil serviceattesten ikke på
samme måde kunne hjælpe ordregiveren.
Ordregiveren skal tillige undersøge, hvorvidt udelukkelsesperioden er udløbet, idet der er tale
om en maksimal udelukkelsesperiode, der sikrer, at tilbudsgivere ikke er udelukket for tid og
evighed på baggrund af handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene.
Self-cleaning i praksis
Såfremt en ordregiver vurderer eller kan konstatere, at en tilbudsgiver er omfattet af en obli-
gatorisk udelukkelsesgrund eller af en frivillig grund, som er angivet i udbudsbekendtgørel-
sen, skal der ske udelukkelse.
Dog har tilbudsgivere som nævnt mulighed for at dokumentere, at de er pålidelige (dvs. fore-
tage self-cleaning), selv om tilbudsgiveren er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde. Så-
fremt ordregiveren vurderer, at en tilbudsgiver har dokumenteret sin pålidelighed, kan ordre-
giveren ikke udelukke tilbudsgiveren fra udbuddet.
Det er ordregiveren, som skal vurdere, om en tilbudsgiver har truffet passende konkrete tek-
niske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere over-
trædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af udelukkelsesgrundene.
Centrale problemstillinger vedrørende udelukkelse og self-cleaning
De emner, der er rejst af høringsparterne på dette område, kan grundlæggende inddeles i fire
problemstillinger:
1.
2.
3.
4.
Udvidelse og tydeliggørelse af udelukkelsesgrundene.
Udelukkelsesperioden.
Self-cleaning.
Anvendelsesområdet for udelukkelsesgrundene i kontraktperioden.
8.3.1
Udvidelse og tydeliggørelse af udelukkelsesgrundene
Udelukkelsesgrundene er et centralt værktøj i udbudsreglerne til at sikre, at offentlige kon-
trakter tildeles pålidelige tilbudsgivere. Anvendelsen af disse grunde, herunder muligheden
for self-cleaning, skal samtidig have den rette balance, således at den effektive konkurrence
ikke lider unødig skade.
Flere høringsparter har anført, at listen over de obligatoriske udelukkelsesgrunde bør udvi-
des, så listen også omfatter overtrædelser af alle menneskerettigheder, handlinger, der gør
stor skade på miljøet, mistanke om aggressiv skatteplanlægning, herunder via skattely, og alle
handlinger forbundet med hvidvaskning af penge. Derudover er det blevet foreslået, at der
indføres en frivillig udelukkelsesgrund, hvorefter negativ udtalelse fra Mæglings- og Klagein-
stitutionen for ansvarlig virksomhedsadfærd kan føre til udelukkelse.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0138.png
SIDE 138
KAPITEL 8 UDELUKKELSE OG SELF-CLEANING
Der er endvidere flere høringsparter, der påpeger, at udelukkelsesgrundene kan tydeliggøres.
Dette gælder fx i forbindelse med de udelukkelsesgrunde, som omhandler:
1.
2.
3.
4.
Hvidvask af penge.
Hvorvidt og i hvilket omfang skatteforhold kan inddrages i forhold til vurdering af udeluk-
kelse.
Hvad der nærmere ligger i begreberne integritet og konkurrencefordrejning.
Muligheden for at udelukke, når en tilbudsgiver uretmæssigt har forsøgt at påvirke ordre-
giverens beslutningsproces.
Som det fremgår senere i kapitlet, kan nationalstaterne vælge at gøre de frivillige udelukkel-
sesgrunde i direktivet til obligatoriske udelukkelsesgrunde,
jf. senere i kapitlet.
Det er i den
49
forbindelse påpeget, at den danske kategorisering af visse frivillige udelukkelsesgrunde som
obligatoriske medfører nogle praktiske problemer med at udfylde ESPD’et. Det skyldes, at de
pågældende udelukkelsesgrunde fremstår som frivillige i ESPD’et, mens de altså i Danmark
reelt er obligatoriske. Det giver nogle praktiske udfordringer for tilbudsgiverne.
Endeligt anføres det, at det kan være hensigtsmæssigt, hvis anvendelsen af de frivillige ude-
lukkelsesgrunde kunne angives i de øvrige dele af udbudsmaterialet og ikke skal fremgå af ud-
budsbekendtgørelsen.
Der henvises i øvrigt til kapitel 10 vedrørende samfundsansvar i forhold til muligheden for at
udelukke tilbudsgivere fra skattely-lande.
Regler vedrørende udelukkelsesgrunde
De obligatoriske udelukkelsesgrunde fremgår af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, hvorefter
en ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure,
hvis det er verificeret, at ansøgeren/tilbudsgiveren eller personer, der er medlem af dennes
administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, er dømt for:
»
»
»
»
»
»
Deltagelse i en kriminel organisation.
Bestikkelse.
Svig.
Terrorhandlinger.
Hvidvask af penge eller finansiering af terrorisme.
Børnearbejde og menneskehandel.
Endvidere fremgår det af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 2, at en ansøger eller tilbudsgiver
udelukkes fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis den ordregivende myndighed er bekendt
med, at den økonomiske aktør har undladt at opfylde sine forpligtelser med hensyn til betaling
af skatter og afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger, og hvis dette er blevet fastslået
ved en retlig eller administrativ afgørelse.
De obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1, litra a-f er tilsva-
rende implementeret i udbudsloven i § 135, stk. 1, nr. 1-6,
jf. ovenfor.
__________________
49
Disse tre udelukkelsesgrunde udgør udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra e, f og h.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0139.png
SIDE 139
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Derudover fremgår det af udbudslovens § 135, stk. 3 , at en ansøger eller tilbudsgiver, der har
ubetalt forfalden gæld til det offentlige på over 100.000 kr., ligeledes skal udelukkes. Det kan
fx være skattegæld som følge af skattesvig.
50
De frivillige udelukkelsesgrunde findes i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, hvoraf det frem-
går, at en ordregiver kan udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudspro-
cedure, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren:
a. Har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljømæssige, sociale og arbejdsretlige
område.
b. Er erklæret konkurs m.m.
c. I forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl
om virksomhedens integritet, som kan påvises af ordregiveren.
d. Har indgået en konkurrencefordrejende aftale med andre økonomiske aktører (dette kræ-
ver, at ordregiveren har tilstrækkeligt troværdige indikationer herfor).
e. Hvis en interessekonflikt (som defineret i artikel 24) ikke kan afhjælpes effektivt med min-
dre indgribende foranstaltninger.
f. Hvis en forvridning af konkurrencen fra den forudgående inddragelse af økonomiske aktø-
rer i forberedelserne af udbudsproceduren ikke kan afhjælpes med andre mindre indgri-
bende foranstaltninger.
g. Væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt omfattet af udbudsreglerne.
h. Har givet groft urigtige oplysninger ved meddelelse af de oplysninger, der kræves til verifi-
kation af, at der ikke er grundlag for udelukkelse, at kravene til egnethed er opfyldt, og at
ansøgeren/tilbudsgiveren ikke er i stand til at fremsende supplerende dokumentation for
oplysningerne i ESPD’et.
i. Uretmæssigt har forsøgt at påvirke ordregiverens beslutningsproces.
De frivillige udelukkelsesgrunde i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra a-d, g og i er imple-
menteret i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1-6.
Som følge af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 7, kan en ordregiver endvidere udelukke en ansø-
ger eller tilbudsgiver, hvis denne har ubetalt forfalden gæld på under 100.000 kr. til offentlige
myndigheder vedrørende skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger i henhold
til dansk lovgivning eller lovgivning i det land, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren er etable-
ret.
51
Udbudsdirektivet giver mulighed for, at medlemsstaterne kan beslutte at ophøje de frivillige
udelukkelsesgrunde til obligatoriske. I Danmark er de frivillige udelukkelsesgrunde i udbuds-
direktivets artikel 57, stk. 4, litra e, f og h implementeret som obligatoriske udelukkelses-
grunde i § 136, hvoraf det fremgår, at en ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgi-
ver, hvis ordregiveren kan påvise:
1.
At en interessekonflikt,
jf. § 24, nr. 18,
i forhold til det pågældende udbud ikke kan afhjæl-
pes effektivt med mindre indgribende foranstaltninger.
__________________
Jf. lovbemærkningerne til udbudslovens § 135, stk. 3, hvor det fremgår, at: ”Bestemmelsens stk. 3 viderefører tilsvarende be-
stemmelse i lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997 om begrænsning af skyldneres muligheder for at deltage i offentlige ud-
budsforretninger og om ændring af visse andre love, der ophæves jf. § 196, stk. 8. § 135, stk. 3, har til formål at nedbringe gæl-
den til offentlige myndigheder og forebygge nye restancer.”
51
50
Jf. lovbemærkningerne til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 7, hvor det fremgår, at: ”Bestemmelsens stk. 1, nr. 7, gennemfører
ikke en artikel fra direktivet, men er fra § 1, stk. 3, i lov om begrænsning af skyldneres muligheder for at deltage i offentlige ud-
budsforretninger, jf. Lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997”.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0140.png
SIDE 140
KAPITEL 8 UDELUKKELSE OG SELF-CLEANING
2.
3.
En konkurrencefordrejning som omhandlet i § 39 som følge af den forudgående inddra-
gelse af de økonomiske aktører i forberedelsen af udbudsproceduren i forhold til det på-
gældende udbud, som ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger.
At ansøgeren eller tilbudsgiveren i det pågældende udbud har givet groft urigtige oplys-
ninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er i stand til at fremsende supplerende do-
kumenter vedrørende udelukkelsesgrundene i § 135, stk. 1 eller 3, og, hvis det er relevant,
i § 137, stk. 1, nr. 2 eller 7, de fastsatte minimumskrav til egnethed i §§ 140-144 eller ud-
vælgelsen i § 145.
Som det fremgår ovenfor, indeholder udbudsdirektivet udtømmende lister over de udelukkel-
sesgrunde, som en ordregiver skal eller kan anvende i forbindelse med et udbud. Disse ude-
lukkelsesgrunde er også implementeret i den danske udbudslov, men således at der er taget
hensyn til, at nogle af de frivillige udelukkelsesgrunde er gjort obligatoriske.
Praksis hos danske ordregivere vedrørende anvendelse af udelukkelsesgrunde
Der sker udelukkelse i en række danske udbud. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørge-
skemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere viser, at godt ni procent af ordregiverne har
måttet udelukke en virksomhed på grundlag af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde in-
den for det seneste år, mens knap otte procent har måttet udelukke på baggrund af frivillige
udelukkelsesgrunde,
jf. figur 8.1.
Både obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde anvendes
dermed i praksis med henblik på at sikre, at de tilbudsgivere, der får tildelt offentlige kontrak-
ter, i lovens forstand er pålidelige.
Figur 8.1 Andel af ordregivere, der har udelukket virksomheder inden for det seneste
år
Pct.
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Obligatoriske udelukkelsesgrunde
Frivillige udelukkelsesgrunde
9,4
7,6
Anm.:
Baseret på hhv. 160 og 158 besvarelser af ordregivende organisation. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser
(hhv. 14 og 16 observationer for de to spørgsmål). Tre ordregivere har angivet, at de både har udelukket på baggrund af de obli-
gatoriske og de frivillige udelukkelsesgrunde. Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Har I inden for det seneste år måtte ude-
lukke en virksomhed ud fra [De obligatoriske udelukkelsesgrunde?] / [De frivillige udelukkelsesgrunde?].
Kilde: Egne beregninger på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere i 2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0141.png
SIDE 141
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Vurdering af udelukkelsesgrundene
Listen over udelukkelsesgrundene er som nævnt angivet som en udtømmende liste i udbuds-
52
direktivet. Som følge heraf kan man ikke nationalt indføre flere udelukkelsesgrunde. Det er
derimod muligt at gøre fx frivillige udelukkelsesgrunde obligatoriske. Det er også muligt i vej-
ledning at præcisere, hvornår der kan ske udelukkelse i medfør af de eksisterende udelukkel-
sesgrunde.
De obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde giver ordregivere mulighed for på den ene
side at sikre, at offentlige kontrakter ikke tildeles tilbudsgivere, der ikke er pålidelige.
På den anden side sikrer de nuværende regler også en vis fleksibilitet, idet ordregiverne selv
kan afgøre, hvilke frivillige udelukkelsesgrunde de vil aktivere.
For så vidt angår de obligatoriske udelukkelsesgrunde, henvises der oftest i lovbemærknin-
gerne til specifikke bestemmelser i anden lovgivning, som udgør overtrædelser af udelukkel-
sesgrundene (det vil sige bestemmelser, som sanktionerer de strafbare handlinger, der medfø-
rer udelukkelse). Dette er i tråd med udbudsdirektivet, der også henviser til specifikke be-
stemmelser.
Den samme klarhed er ikke til stede for de frivillige udelukkelsesgrunde, idet de er udformet
mere generelt og kan omfatte en række forskellige overtrædelser. Hvis der gennemføres mere
klare regler, kan det medføre flere udelukkelser, hvilket kan medføre modsatrettede konse-
kvenser i form af mindre konkurrence om opgaven og en forøgelse af transaktionsomkostnin-
gerne. Flere udelukkelser vil således formentlig også medføre et behov for flere anmodninger
om self-cleaning.
Præciseringer, som øger bestemmelsernes klarhed, vil betyde, at ordregiverne nemmere kan
konstatere, hvornår en tilbudsgiver er omfattet af en udelukkelsesgrund. Det kan også være en
hjælp for tilbudsgiverne, når de skal afgøre, om de ønsker at deltage i udbuddet.
De praktiske problemer med at udfylde ESPD’et for de udelukkelsesgrunde, der i den danske
implementering er flyttet fra at være frivillige til at være obligatoriske, kan imødekommes
med en øget vejledningsindsats eller – mere effektivt – ved at ensarte og standardisere ud-
budssystemerne,
jf. også bemærkningerne herom i kapitel 3.
Når ordregivere angiver, at de vil anvende specifikke udelukkelsesgrunde, skal det angives i
udbudsbekendtgørelsen, jf. § 140, stk. 2. Det kan overvejes, om ordregivere kan angive dette i
andre dele af udbudsmaterialet i stedet for at anvende udbudsbekendtgørelsen. Det kan dog
ikke udelukkes, at udelukkelsesgrundene skal behandles på samme måde som krav til eg-
nethed, der i henhold til artikel 58, stk. 5, også skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen. Det er
dermed uklart, hvorvidt udbudsdirektivet åbner for den mulighed.
__________________
Det vil dog i henhold til retspraksis fra EU-Domstolen ud over udelukkelsesgrundene være muligt for medlemsstater at opret-
holde eller fastsætte materielle bestemmelser, der bl.a. har til formål at sikre princippet om ligebehandling af alle bydende og
gennemsigtighedsprincippet.
52
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0142.png
SIDE 142
KAPITEL 8 UDELUKKELSE OG SELF-CLEANING
8.3.2
Udvidelse af udelukkelsesperioden og uklarhed om udelukkelsesperioden ved
de frivillige udelukkelsesgrunde
Det er blevet påpeget i forbindelse med høringen, at den danske implementering af udelukkel-
sesperioden ikke udnytter de maksimale udelukkelsesperioder i udbudsdirektivet.
Derudover finder flere høringsparter det uklart, hvornår udelukkelsesperioden på to år i for-
bindelse med overtrædelse af de frivillige udelukkelsesgrunde skal beregnes fra.
Regler vedrørende udelukkelsesperioden
Udbudsdirektivets pligt for medlemsstaterne til at fastsætte en udelukkelsesperiode fremgår
af artikel 57, stk. 7:
”Medlemsstaterne skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensynta-
gen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel. De skal især fast-
lægge den maksimale udelukkelsesperiode, hvis den økonomiske aktør ikke har truffet nogen for-
anstaltninger som angivet i stk. 6 for at vise sin pålidelighed. Når udelukkelsesperioden ikke er
fastsat ved endelig dom, må perioden højst være fem år fra datoen for den endelige dom i de i stk.
1 nævnte tilfælde, og tre år fra datoen for den relevante hændelse i de i stk. 4 nævnte tilfælde.”
Udelukkelsesperioden er implementeret i udbudslovens § 138, stk. 5 og 6, hvor det fremgår,
at:
”Stk. 5. Ordregiveren skal udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbudsproce-
durer i 4 år fra datoen for endelig dom eller vedtaget bødeforlæg for handlinger omfattet af §
135, stk. 1. Ansøgere eller tilbudsgivere, der kan dokumentere deres pålidelighed i henhold til stk.
1-3, kan ikke udelukkes.
Stk. 6. Ordregiveren kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbuds-
procedurer i mere end 2 år fra datoen for den relevante hændelse eller handling omfattet af §
136, nr. 3 og § 137, stk. 1, nr. 1-6. Ansøgere eller tilbudsgivere, der kan dokumentere deres pålide-
lighed i henhold til stk. 1-3, kan ikke udelukkes.”
Vurdering af udelukkelsesperioden
Udbudsdirektivet giver således mulighed for at udvide udelukkelsesperioden for de obligatori-
ske og frivillige udelukkelsesgrunde til henholdsvis fem år og tre år. Såfremt udelukkelsesperi-
oderne udvides i udbudsloven, så udbudsdirektivets fulde ramme udnyttes, vil det formentlig
ikke påvirke reglernes klarhed eller fleksibilitet i nævneværdig grad.
En forlængelse af udelukkelsesperioden kan dog have en negativ effekt på konkurrencen, idet
tilbudsgivere udelukkes i længere tid, hvorved tilbudsgivernes deltagelse og dermed konkur-
rencefeltet påvirkes.
Det vurderes, at der kan skabes større klarhed om, hvornår udelukkelsesperioden på to år ef-
ter de frivillige udelukkelsesgrunde påbegyndes. EU-Domstolen har i to sager udtalt sig om
udelukkelse og udelukkelsesperioden. Det vurderes, at der kan skabes en større klarhed ved
at gennemføre en analyse af retspraksis fra EU-Domstolen, som herefter kan bruges til at fore-
tage eventuelle præciseringer i udbudsloven.
8.3.3
Self-cleaning
Flere høringsparter har anført, at det kan være uhensigtsmæssigt, at det er den enkelte ordre-
giver, der skal vurdere, hvorvidt en tilbudsgiver har dokumenteret sin pålidelighed, og der-
med foretaget self-cleaning. Der er derfor bred enighed blandt interessenterne om, at denne
vurdering bør udføres af en central enhed. Det anføres, at vurderinger fra en central enhed vil
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0143.png
SIDE 143
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
medføre en mere ensartet sagsbehandling. Samtidig kan en central enhed dog også medføre
mindre fleksibilitet i forhold til lokale forhold.
Derudover anbefaler en høringspart, at self-cleaning kan begrænses, så det ikke er muligt i for-
hold til de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135.
Endeligt anføres det i høringen, at det er uklart, hvor lang tid en self-cleaning er gældende.
Regler vedrørende self-cleaning
Af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 6, fremgår det, at:
”En økonomisk aktør, som er i en af de i stk. 1 og 4 omhandlede situationer, kan forelægge doku-
mentation for, at de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet, er tilstrækkelige til
at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis en sådan dokumen-
tation anses for at være tilstrækkelig, udelukkes den pågældende økonomiske aktør ikke fra ud-
budsproceduren.
Med henblik herpå skal den økonomiske aktør bevise, at denne har ydet erstatning eller påtaget
sig at yde erstatning for eventuelle skader som følge af overtrædelsen af straffeloven eller for-
sømmelsen, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt
samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisa-
toriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straf-
feloven eller forsømmelse.
De foranstaltninger, der er truffet af de økonomiske aktører, skal vurderes under hensyntagen til
grovheden af og de særlige omstændigheder omkring overtrædelsen af straffeloven eller forsøm-
melsen. Hvis foranstaltningerne anses for at være utilstrækkelige, modtager den økonomiske ak-
tør en begrundelse for denne afgørelse.
En økonomisk aktør, som ved en endelig dom er blevet udelukket fra deltagelse i udbudsprocedu-
rer eller koncessionstildelingsprocedurer, er ikke berettiget til at gøre brug af den mulighed, der
fastsættes i dette stykke, under den udelukkelsesperiode, der følger af dommen i de medlemssta-
ter, hvor dommen har virkning.”
Reglerne vedrørende self-cleaning er implementeret i udbudslovens § 138, hvor følgende
fremgår:
”En
ordregiver kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig do-
kumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er pålidelig, selv om den pågældende
er omfat-
tet af
en eller flere af udelukkelsesgrundene i §§ 135-137.
Stk. 2. Ordregiveren kan alene udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra udbudsproceduren,
hvis ordregiveren har meddelt ansøgeren eller tilbudsgiveren, at den pågældende er omfattet af en
udelukkelsesgrund, og ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke inden en af ordregiveren fastsat passende
frist efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb har forelagt tilstrækkelig dokumentation for ansø-
gerens eller tilbudsgiverens pålidelighed.
Stk. 3. En ansøgers eller en tilbudsgivers dokumentation af pålidelighed er tilstrækkelig, når an-
søgeren eller tilbudsgiveren
1) i fornødent omfang har dokumenteret, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har ydet erstatning,
denne er blevet pålagt, eller har påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som følge af sine
handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene, jf. §§ 135-137,
2) i fornødent omfang har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et
aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0144.png
SIDE 144
KAPITEL 8 UDELUKKELSE OG SELF-CLEANING
3) har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger
for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af
udelukkelsesgrundene.
Stk. 4. Vurderer ordregiveren, at ansøgerens eller tilbudsgiverens dokumentation af pålidelighed,
jf. stk. 1, er utilstrækkelig, skal ordregiveren begrunde dette over for ansøgeren eller tilbudsgive-
ren.”
Det fremgår endvidere af udbudslovens § 135, stk. 4, at en ordregiver kan undlade at udelukke
en ansøger eller en tilbudsgiver, der skal udelukkes grundet ubetalt forfalden gæld på 100.000
kr. eller derover til det offentlige, hvis:
”1) alle ansøgere eller tilbudsgivere er omfattet af stk. 3,
2) ansøgeren eller tilbudsgiveren stiller sikkerhed for betaling af den del af gælden, der er på
100.000 kr. eller derover, eller
3) ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået aftale med inddrivelsesmyndigheden om en afvik-
lingsordning og denne ordning er overholdt.”
Vurdering af self-cleaning
Udbudsdirektivet understøtter i præamblen, at medlemsstaterne kan beslutte at lade en cen-
tral myndighed vurdere, hvorvidt en tilbudsgiver har foretaget self-cleaning. Det er således
vurderingen, at det er muligt at overdrage vurderingerne vedrørende self-cleaning til en cen-
tral enhed.
Det kan være en ressource- og kompetencekrævende proces, når der skal foretages en vurde-
ring af, om en tilbudsgiver har dokumenteret sin pålidelighed tilstrækkeligt og dermed har fo-
retaget self-cleaning. En centraliseret vurdering af self-cleaning kan derfor mindske transakti-
onsomkostningerne for den enkelte ordregiver. Det er ikke muligt at vurdere størrelsesorde-
nen heraf. Det afhænger bl.a. af, om centralisering også medfører en stramning af håndhævel-
sen af self-cleaning-reglerne samt de organisatoriske rammer for den centrale enhed, der kan
indrettes på flere måder.
Derudover kan det medføre øget klarhed for tilbudsgiverne, såfremt en central enhed gen-
nemfører vurderingen. Det skyldes, at sandsynligheden for en ensartet praksis forøges. Den
ensartede praksis kan evt. også skabe en øget forudsigelighed for tilbudsgiverne. Det kan være
en fordel også for SMV’er, der ikke nødvendigvis har samme ressourcer til rådgiverbistand
som større tilbudsgivere.
Til gengæld vil en centralisering som nævnt medføre mindre fleksibilitet for den enkelte or-
dregiver. I dag er det den enkelte ordregiver, som afgør, om en virksomhed har gennemført
tilstrækkelige foranstaltninger. Dette skøn kan fx afhænge af, om den enkelte ordregiver har
tillid til tilbudsgiverens foranstaltninger. Det er ikke på samme måde muligt, hvis self-cleaning
samles i en central enhed. Desuden kan der være særlige konkrete forhold, som har væsentlig
betydning for ordregivers afvejning, men som en central myndighed har vanskeligere ved at
inddrage. Flere interessenter har i den forbindelse dog givet udtryk for en accept af at miste
skønnet til selv at foretage vurderingen, hvis vurderingen således i stedet foretages af en cen-
tral enhed.
8.3.4
Anvendelsesområdet for udelukkelsesgrundene i kontraktperioden
Hovedparten af udbudslovens bestemmelser regulerer gennemførelsen af udbudsprocessen,
dvs. processen, der ligger forud for kontraktindgåelse. Det gælder også spørgsmålet om, hvor-
vidt en tilbudsgiver skal udelukkes, inden der sker tildeling. Derimod er det ikke eksplicit gi-
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0145.png
SIDE 145
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
vet, at ordregivere har mulighed for at foretage en (ny) vurdering af udelukkelse under gen-
nemførelsen af kontrakten, fx i lyset af nye oplysninger el. hændelser. Det skal ses i lyset af, at
vilkår for kontraktens gennemførelse skal være knyttet til kontraktens genstand.
Flere høringsparter har i den forbindelse påpeget, at det er uklart, om udelukkelsesgrundene,
som fremgår af udbudsloven, finder anvendelse, når leverandøren omfattes heraf i kontrakt-
perioden.
Regler vedrørende anvendelsesområdet for udelukkelsesgrundene
Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 70 om betingelser vedrørende kontraktens gennem-
førelse, at:
”De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende gennemførelsen af
en kontrakt, hvis de er forbundet med kontraktens genstand som omhandlet i artikel 67, stk. 3, og
anført i indkaldelsen af tilbud eller udbudsdokumenterne. Disse betingelser kan omfatte økono-
miske, innovationsrelaterede, miljømæssige, sociale eller beskæftigelsesrelaterede hensyn.”
I denne forbindelse fremgår følgende af artikel 67, stk. 3:
3. Tildelingskriterier anses som værende forbundet med genstanden for den offentlige kontrakt,
såfremt de relaterer sig til de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal leve-
res i henhold til kontrakten, for så vidt angår ethvert aspekt og ethvert trin i deres livscyklus, her-
under faktorer, der indgår i:
a) den specifikke proces med fremstilling eller levering af eller handel med de pågældende bygge-
og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, eller
b) en specifik proces for en anden fase i deres livscyklus,
også selv om sådanne faktorer ikke udgør en del af deres materielle indhold.”
Af udbudslovens § 176 fremgår det, at:
”En ordregiver kan fastsætte særlige betingelser for gennemførelsen af en kontrakt. Betingel-
serne skal være forbundet med kontraktens genstand, jf. § 163, og skal anføres i udbudsbekendt-
gørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale. Betingelserne kan omfatte økonomiske, innovations-
relaterede, miljømæssige, sociale eller beskæftigelsesrelaterede hensyn.”
Det fremgår endvidere af udbudslovens § 163, at:
”Anvender en ordregiver underkriterier, skal disse være forbundet med kontraktens genstand.
Stk. 2. Underkriterier er forbundet med kontraktens genstand, når de relaterer sig til de bygge-
og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til kontrakten, for så
vidt angår ethvert aspekt og ethvert trin i deres livscyklus, herunder faktorer, der indgår i 1) den
specifikke proces med fremstilling eller levering af eller handel med de pågældende bygge- og an-
lægsarbejder, varer eller tjenesteydelser eller 2) en specifik proces for en anden fase i deres livs-
cyklus.
Stk. 3. Stk. 2 gælder, selv om sådanne faktorer ikke udgør en del af indkøbets materielle indhold.”
Af såvel udbudsdirektivet som udbudsloven fremgår det, at en ordregiver kan fastsætte betin-
gelser for gennemførelsen af en kontrakt, som skal anføres i udbudsbekendtgørelsen eller i
det øvrige udbudsmateriale. Disse betingelser skal dog være forbundet med kontraktens gen-
stand, hvilket indebærer, at betingelserne skal relaterer sig til det, der skal leveres i henhold
til kontrakten.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0146.png
SIDE 146
KAPITEL 8 UDELUKKELSE OG SELF-CLEANING
I forhold til opsigelse af kontrakter fremgår følgende af udbudsdirektivets artikel 73:
”Medlemsstaterne sikrer, at ordregivende myndigheder i hvert fald under følgende omstændighe-
der og på de betingelser, der er fastlagt ved gældende nationale lovgivning, kan ophæve en of-
fentlig kontrakt under dens løbetid, hvis:
a) kontrakten har været genstand for en væsentlig ændring, der ville have krævet en ny udbuds-
procedure i henhold til artikel 72
b) entreprenøren på tidspunktet for tildelingen af kontrakten var i en af de i artikel 57, stk. 1,
omhandlede situationer og skulle derfor have været udelukket fra udbudsproceduren
c) kontrakten ikke skulle have været tildelt entreprenøren i betragtning af en alvorlig overtræ-
delse af forpligtelserne i henhold til traktaterne og dette direktiv, der er fastslået af Den Europæ-
iske Unions Domstol i forbindelse med en procedure efter artikel 258 i TEUF.”
Bestemmelsen er implementeret i udbudslovens § 185, stk. 1.
Vurdering af muligheden for at anvende udelukkelsesgrundene i kontraktperioden
Det er et krav i udbudsdirektivet, at vilkårene i kontrakten er knyttet til kontraktens genstand.
Det vurderes således ikke umiddelbart muligt inden for den nuværende ramme i artikel 70
(som er implementeret i udbudslovens § 176) at have vilkår i kontrakten, som ikke er knyttet
til kontraktens genstand. Dette medfører begrænsninger i forhold til at anvende udelukkelses-
grunde som kontraktvilkår.
Dog fremgår det af artikel 73, at
”Medlemsstaterne sikrer, at ordregivende myndigheder i hvert
fald under følgende omstændigheder […], kan ophæve en offentlig kontrakt under dens løbetid,
hvis: … ”
(KFST-understregning).
EU-lovgiver har således ikke tydeliggjort, at der er tale om en udtømmende liste i artikel 73,
hvilket er tilfældet i forbindelse med andre lister i udbudsdirektivet. Listen fremgår af ud-
budsloven § 185, stk. 1. Tværtimod indikeres det, at der er tale om et minimum af situationer,
hvor medlemsstaterne skal sikre, at ordregivere ”kan
ophæve en offentlig kontrakt”.
Hermed
udelukkes det ikke, at andre situationer kan berettige ophævelse af en kontrakt fra ordregi-
vers side.
Det fremgår ikke af udbudsdirektivet, hvilke rammer medlemsstaterne skal agere inden for,
hvis der fastsættes yderligere situationer, som kan berettige, at en kontrakt ophæves fx som
følge af, at kontrakten bliver omfattet af en udelukkelsesgrund efter kontraktindgåelse, herun-
der om disse yderligere situationer skal være knyttet til kontraktens genstand. Dog fremgår
det af artikel 73, at der skal være mulighed for at bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandø-
ren på
”tidspunktet for tildelingen af kontrakten var i en af de i artikel 57, stk. 1, omhandlede si-
tuationer og skulle derfor have været udelukket fra udbudsproceduren”.
Udelukkelsesgrundene (i artikel 57, stk. 1) knytter sig ikke nødvendigvis til kontraktens gen-
stand, hvilket kan indikere, at udelukkelsesgrundene kan danne grundlag for indførelsen af en
ret for ordregiverne til at bringe kontrakter til ophør. Dog henvises der specifikt til tildelingen,
hvilket indikerer, at brugen af udelukkelsesgrunde knytter sig til gennemførelsen af selve ud-
buddet og ikke til den efterfølgende levering.
Der er ikke retspraksis, hvor EU-Domstolen har forholdt sig til spørgsmålet, men henset til
henvisningen til
”i hvert fald”
i artikel 73, henvisningen til udelukkelsesgrundene i artikel 73
og udelukkelsesgrundenes betydning under udbudsproceduren er det ikke udelukket, at der
kan indføres en regel om, at ordregivere kan bringe kontrakter til ophør, hvis en leverandør
omfattes af udelukkelsesgrundene under kontraktens løbetid.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0147.png
SIDE 147
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
En udvidelse af de i § 185 nævnte muligheder for at opsige en kontrakt kan skabe en større
klarhed for såvel ordregivere som tilbudsgivere. Det kan også medføre, at flere kontrakter op-
siges og genudbydes, hvilket alt andet lige kan føre til højere transaktionsomkostninger.
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Udvidelse af udelukkelsesgrun-
dene
Konkurrence
Fleksibilitet
SMV
Innovation
SMV’er
Innovation
Længere udelukkelsesperioder
Konkurrence
Klarhed
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
SMV’er
Øge klarheden i forhold til op-
gørelse af udelukkelsesperio-
den
Klarhed
Konkurrence
Innovation
Transaktionsom-
kostninger
Fleksibilitet
Self-cleaning hos en central
myndighed
Transaktionsom-
kostninger
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
SMV’er
Fleksibilitet
Innovation
Konkurrence
SMV’er
Innovation
Konkurrence
Fleksibilitet
Kan have
negative
virkninger for
Ingen eller
meget begræn-
set/usikker
effekt
Modsatrettede
virkninger
Øge klarhed om anvendelsen
af udelukkelsesgrundene
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
Mulighed for at bringe kon-
trakt til ophør for leverandø-
rer, som bliver omfattet af
udelukkelsesgrunde
Klarhed
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0148.png
SIDE 148
KAPITEL 9 INDKØB UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE FOR EU-UDBUD
Kapitel 9
Indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud
Indledning
Udbudsdirektivets bestemmelser gælder for alle offentlige indkøb over de tærskelværdier,
som er fastsat i direktivet. Offentlige indkøb under direktivets tærskelværdier er derimod ikke
reguleret i direktivet. Det betyder som udgangspunkt, at rammerne for mindre indkøb under
disse tærskelværdier er reguleret i national lovgivning. Udbudslovens afsnit IV og V regulerer
således offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, som er under tærskelværdierne for EU-
udbud.
Der er imidlertid omfattende praksis fra EU-Domstolen, der slår fast, at hvis selv et mindre
indkøb har klar grænseoverskridende interesse, så skal indkøbet leve op til de grundlæggende
traktatmæssige principper, som er beskrevet i kapitel 1. Det skal understøtte det indre mar-
ked, herunder at danske virksomheder også har adgang til offentlige udbud i andre lande. Det
er udbudslovens afsnit IV, der har til hensigt at skabe klarhed over, hvilke forpligtelser der på-
hviler ordregiveren, når der foretages et indkøb under tærskelværdierne, men hvor der er klar
grænseoverskridende interesse.
Hvis kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse, gælder udbudslovens afsnit
V, som medfører, at ordregiveren skal sikre, at kontrakten indgås på markedsmæssige vilkår
samt overholder de danske forvaltningsretlige regler.
Med udbudslovens ikrafttræden blev de tidligere regler om vare- og tjenesteydelseskontrak-
ter af mindre værdi (dvs. under tærsklerne i udbudsloven) således ophævet og erstattet med
det mere fleksible regime i udbudslovens afsnit IV og V, som indebærer, at der alene er annon-
ceringspligt for kontrakter under tærskelværdierne, som har en klar grænseoverskridende in-
teresse. Annonceringspligten efter udbudslovens afsnit IV kan afløftes ved at foretage en an-
noncering på udbud.dk eller offentliggøre en udbudsbekendtgørelse på Tenders Electronic
Daily. Annonceringen sikrer således, at principperne i TEUF efterleves, for så vidt angår udbud
med klar grænseoverskridende interesse, og sikrer, at flere – også danske – virksomheder kan
få kendskab til opgaverne.
Der er generelt en stor tilfredshed fra såvel ordregiver- som tilbudsgiversiden med den flek-
sible regulering i udbudslovens afsnit IV og V.
Der er imidlertid fra ordregiversiden peget på, at selve vurderingen af, hvornår en kontrakt vil
have en klar grænseoverskridende interesse og annoncering, kan give anledning til relativt
høje transaktionsomkostninger for især meget små indkøb.
I dette kapitel gennemgås reglerne og praksis vedrørende brugen af udbudslovens afsnit IV
samt den rejste problemstilling, som knytter sig til disse regler.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0149.png
SIDE 149
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Praksis vedrørende indkøb under tærskelværdierne
Der er som nævnt tilfredshed fra såvel ordregiver- som tilbudsgiversiden med den fleksible
regulering i udbudslovens afsnit IV og V. Langt hovedparten af de adspurgte ordregivere me-
ner således, at udbudsloven giver mulighed for fleksibilitet i gennemførelsen af indkøb under
tærskelværdierne. Det gælder især de ordregivere, som har erfaring med gennemførsel af EU-
udbud,
jf. figur 9.1.
Figur 9.1 Andel af ordregivere, som er ”helt enig” eller ”overvejende enig” i udsagn om
udbudsloven
40,3
Udbudsloven giver mulighed for fleksibilitet i
gennemførelsen af EU-udbud
40,3
78,9
Udbudsloven giver mulighed for fleksibilitet i
gennemførelsen af udbud under tærskelværdierne
66,7
77,2
0
20
40
60
80
100
Pct.
Har gennnemført EU-udbud
Har ikke gennemført EU-udbud
I alt
Anm.:
Baseret på hhv. 178 og 195 besvarelser af ordregivende organisation. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser
(hhv. fire og otte observationer for de to spørgsmål). Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”Hvor enig eller uenig er du i føl-
gende udsagn om udbudsloven?”.
Kilde: Egne beregninger på baggrund af en spørgeskemaundersøgelse blandt offentlige ordregivere i 2019.
Der er en annonceringspligt for indkøb under tærskelværdierne i udbudsloven, hvis det vur-
deres, at indkøbet har grænseoverskridende interesse. Denne annonceringspligt, som følger
udbudslovens afsnit IV, kan afløftes ved at foretage en annoncering på udbud.dk eller offent-
liggøre en udbudsbekendtgørelse på Tenders Electronic Daily. Før udbudsloven var der en ge-
nerel annonceringspligt for alle indkøb af varer og tjenesteydelser med en kontraktværdi over
500.000 kr.
Udviklingen i antallet af annonceringer er vist i
figur 9.2.
Det fremgår, at antallet af annonce-
ringer er faldet kraftigt. I 2015 – inden udbudslovens ikrafttrædelse – blev der annonceret
1.099 kontrakter, mens dette antal var faldet til 661 kontrakter i 2018. Det svarer til et fald på
40 procent. Færre annonceringer kan gøre det vanskeligere også for danske virksomheder at
finde opgaverne og kan reducere konkurrencen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0150.png
SIDE 150
KAPITEL 9 INDKØB UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE FOR EU-UDBUD
Figur 9.2 Antal annonceringer på udbud.dk
Antal annonceringer
1.200
1.000
800
600
1.099
400
755
607
661
200
0
2015
2016
2017
2018
Anm.:
Baseret på 3.122 danske annonceringer af indkøb under tærskelværdierne i perioden 2015-2018. Opgørelsen indeholder
både annonceringer med og uden grænseoverskridende interesse.
Kilde: Egne beregninger på baggrund af dataudtræk fra udbud.dk.
Det skal bemærkes, at en ordregiver kan vælge at annoncere et indkøb under tærskelværdi-
erne, selv om der ikke er grænseoverskridende interesse. Dette kan eksempelvis ske i de til-
fælde, hvor ordregiveren ønsker at skabe mere konkurrence om opgaven, end en tilbudsind-
hentning vil give, eller hvis ordregiveren ikke kender markedet godt nok til at kunne foretage
en tilfredsstillende tilbudsindhentning. I 2018 var godt 1/4 af annonceringerne kontrakter
53
uden klar grænseoverskridende interesse.
Faldet i antallet af annonceringer i perioden fra 2015 til 2018 skyldes primært et fald hos
kommunale og regionale ordregivere. Regionernes annonceringer er faldet fra 103 i 2015 til
15 i 2018, mens de kommunale annonceringer er faldet til 1/3 af niveauet før udbudsloven,
jf.
figur 9.3.
Faldet i antallet af annonceringer kan muligvis forklares med, at der med udbudslo-
ven blev indført et mere fleksibelt regime for, hvilke kontrakter der skal annonceres. Som det
fremgår ovenfor, gjaldt annonceringspligten indtil udbudslovens ikrafttræden 1. januar 2016
som udgangspunkt alle offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter under tærskelværdierne,
men over 500.000 kr., uanset om de havde klar grænseoverskridende interesse eller ej.
__________________
53
Kilde:
udbud.dk.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0151.png
SIDE 151
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Faldet i antallet af annonceringer kan tyde på, at den fleksibilitet, som er blevet indført med
udbudsloven vedrørende kontrakter, som ikke vurderes at have en klar grænseoverskridende
interesse, er blevet udnyttet af ordregiverne.
Figur 9.3 Antal annonceringer fordelt på ordregivertype
Antal annonceringer
1.200
1.000
252
800
103
137
600
487
400
22
182
210
195
15
27
139
167
200
257
0
2015
Stat
Kommune
Region
Andre
414
231
284
2016
2017
2018
Anm.:
Baseret på 3.122 danske annonceringer af indkøb under tærskelværdierne i perioden 2015-2018. Kategorien ”Andre”
dækker over offentlige virksomheder, indkøbscentraler m.v. Opgørelsen indeholder både annonceringer med og uden grænse-
overskridende interesse.
Kilde: Egne beregninger på baggrund af dataudtræk fra udbud.dk.
Rammerne for indkøb under tærskelværdierne
For kontrakter, som har en forventet værdi under udbudslovens tærskelværdier, skal ordregi-
veren enten annoncere udbuddet eller vurdere, om kontrakten har en klar grænseoverskri-
dende interesse, og herefter annoncere, hvis det er tilfældet. Et indkøb har klar grænseover-
skridende interesse, hvis en virksomhed, som er etableret i og driver virksomhed i en anden
EU-medlemsstat, kan være interesseret i reelt at byde på opgaven.
Såfremt kontrakten vurderes at have en klar grænseoverskridende interesse, skal ordregive-
ren tildele kontrakten i overensstemmelse med udbudslovens afsnit IV, som indebærer en
pligt til at annoncere kontrakten. Hvis ordregiveren derimod vurderer, at kontrakten ikke har
en klar grænseoverskridende interesse, skal kontrakten indgås i overensstemmelse med ud-
budslovens afsnit V, som alene indebærer en forpligtelse til at sikre, at indkøbet foretages på
markedsmæssige vilkår og ved overholdelse af de forvaltningsretlige principper. Fremgangs-
måden ved indgåelse af kontrakter under tærskelværdierne illustreres i
figur 9.5.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0152.png
SIDE 152
KAPITEL 9 INDKØB UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE FOR EU-UDBUD
Figur 9.4 Fremgangsmåde ved indgåelse af kontrakter under tærskelværdierne
EU-Domstolens praksis
Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at de EU-retlige principper indebærer, at ordregive-
ren skal sikre en passende grad af offentlighed forud for indgåelse af en offentlig kontrakt,
som ikke er omfattet af udbudsdirektivet, såfremt kontrakten har en klar grænseoverskri-
54
dende interesse.
Forpligtelsen til at sikre en passende grad af offentlighed betyder, at ordregiver skal gøre det
muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat at få adgang til de nødvendige oplysninger
vedrørende kontrakten, således at denne virksomhed, hvis den måtte ønske det, ville være i
stand til at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af kontrakten. EU-Kommissionen har i
55
sin fortolkningsmeddelelse af 1. august 2006 fortolket pligten til at sikre en passende grad af
offentlighed som en forpligtelse til at offentliggøre en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse
forud for tildeling af kontrakten.
En kontrakt vil have klar grænseoverskridende interesse, hvis en ordregiver vurderer, at en
virksomhed i en anden medlemsstat kan være interesseret i at byde på kontrakten.
__________________
54
55
C-458/03, Parking Brixen, m.fl.
2006/C 179/02.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0153.png
SIDE 153
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det følger ligeledes af EU-Domstolens praksis, at der skal foretages en konkret vurdering af,
om en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, medmindre udbuddet under alle om-
stændigheder annonceres. I denne vurdering skal indgå samtlige relevante forhold, dvs. kon-
traktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende branche, herun-
der markedets størrelse, struktur og handelspraksis, samt det geografiske sted, hvor kontrak-
ten skal udføres. I henhold til EU-Domstolens praksis kan selv kontrakter med beskeden kon-
56
trakt-værdi have en klar grænseoverskridende interesse.
Den grænseoverskridende interesse skal være ”klar”, og derfor skal der påvises mere end blot
en teoretisk potentiel interesse. Fx at udenlandske virksomheder løser eller har løst lignende
opgaver i Danmark, eller at der foreligger en konkret henvendelse fra en tilbudsgiver i en an-
den EU-medlemsstat.
Udbudsloven indeholder både EU’s udbudsregler og de danske regler for indkøb af varer og
tjenesteydelser under EU’s tærskelværdier. Dette blev foreslået af Udbudslovsudvalget for at
skabe klarhed bl.a. i lyset af de pligter, som ordregiver er pålagt i medfør af EUF-traktaten.
Udbudslovens afsnit IV finder således anvendelse for offentlige kontrakter, som ikke er omfat-
tet af udbudsdirektivet, enten fordi de er under udbudsdirektivets (og dermed udbudslovens)
tærskelværdier, eller fordi de er undtaget fra udbudsdirektivet.
Annonceringspligten i udbudslovens afsnit IV
Udbudslovens afsnit IV forpligter i henhold til praksis fra EU-Domstolen ordregivere til at gen-
nemføre en forudgående annoncering af et indkøb inden tildeling af en kontakt, som vurderes
at have en klar grænseoverskridende interesse.
Ordregiveren har følgende proceduremæssige forpligtelser i forbindelse med annonceringen:
»
»
»
Udarbejde et materiale, som sætter interesserede tilbudsgivere i stand til at afgive tilbud.
Fastsætte kriterier for tildeling og
træffe en tildelingsbeslutning og orientere tilbudsgiverne om denne.
Ordregiver har stor fleksibilitet til at tilrettelægge proceduren eller fremgangsmåden for den
enkelte annoncering. Proceduren skal dog udarbejdes i overensstemmelse med de grundlæg-
gende principper om gennemsigtighed og ligebehandling. Det er derfor et krav, at ordregiver
offentliggør, hvilken fremgangsmåde der anvendes, samt kriterierne for tildeling. Ordregiver
kan dog vælge at anvende en af de traditionelle procedurer som offentlig procedure eller en
procedure med en udvælgelsesfase. Det er derudover muligt at anvende en fleksibel proce-
dure, som giver mulighed for forhandling.
Udbudsloven giver også erhvervsministeren en bemyndigelse til at fastsætte nærmere regler
om annonceringspligten. Denne bemyndigelse er blevet udmøntet i bekendtgørelse nr. 1572 af
30. november 2016 om anvendelse af elektronisk kommunikation i udbud og om annoncering
af offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse. Det føl-
ger af bekendtgørelsen, at annonceringspligten i udbudslovens afsnit IV skal afløftes ved an-
noncering af kontrakten på udbud.dk eller ved offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
__________________
56
C-278/14, Enterprise Focused Solutions, C-147 og C-148/06, SECAP.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0154.png
SIDE 154
KAPITEL 9 INDKØB UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE FOR EU-UDBUD
Det er således obligatorisk at anvende udbud.dk, medmindre der i stedet offentliggøres en ud-
budsbekendtgørelse. Indholdet af annonceringen skal overholde standardformularerne på ud-
bud.dk. Der er ikke krav om, at ordregiver skal oversætte materialet til fx engelsk (ligesom der
heller ikke fremgår et sådant krav for udbud over tærskelværdierne).
Annonceringen skal blandt andet indeholde:
»
»
»
»
»
Beskrivelse af opgaven.
Kontaktoplysninger.
Tilbudsfrist og evt. ansøgningsfrist.
Ordregivers adresse.
Kriterier for tildeling.
Central problemstilling vedrørende indkøb under tærskelværdierne
Der er rejst to problemstillinger vedr. indkøb under tærskelværdierne:
1.
2.
Ordregivere undlader at udnytte den fulde fleksibilitet i tilrettelæggelsen af små indkøb,
hvilket resulterer i unødvendigt høje transaktionsomkostninger.
Vurderingen af grænseoverskridende interesse er omkostningstung.
Anvendelse af ”tungere” regler i udbudsloven, end hvad der er påkrævet
9.4.1
Det er blevet rejst som en problemstilling af flere af høringsparter, at muligheden for at købe
ind efter en simplere procedure for indkøb under 500.000 kr., som er omfattet af udbudslovens
afsnit V, ikke altid benyttes. Høringsparterne fremhæver i den forbindelse, at der for sådanne
indkøb både benyttes udbudsprocedurer efter udbudslovens afsnit II, annonceringer eller ind-
hentes et større antal tilbud. Ifølge høringsparterne medfører valget af sådanne tungere proce-
durer højere transaktionsomkostninger.
Disse forhold angår ikke regelindholdet, men adfærden i forbindelse med anvendelse af reg-
lerne, hvilket kan påvirkes gennem vejledningsindsats. Hvis der er udfordringer med den på-
gældende adfærd, som skulle løses gennem regulering, ville det indebære, at der skulle fastsæt-
tes nye regler for et område, som netop er undtaget udbudsloven. Det vil alt andet lige få kon-
sekvenser for den udstrakte fleksibilitet, som har været hensigten med, at små indkøb ikke skal
reguleres af udbudsloven.
9.4.2
Vurderingen af grænseoverskridende interesse
Udbudsloven indeholder ingen nedre grænse for, hvornår vurderingen af en kontrakts græn-
seoverskridende interesse skal foretages. Det betyder, at man enten skal annoncere et indkøb
på udbud.dk eller foretage vurderingen i princippet for samtlige offentlige kontrakter under
tærskelværdierne, og herefter foretage annonceringen, hvis der er en sådan interesse. Det kan
være relativt omkostningstungt især for meget små indkøb.
Flere høringsparter fra ordregiversiden har således et ønske om, at der indføres en form for
bagatelgrænse for, hvornår der skal gennemføres en vurdering af klar grænseoverskridende
interesse.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0155.png
SIDE 155
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Regler om vurderingen af, hvorvidt en kontrakt har klar grænseoverskridende inte-
resse
Udbudslovens regler i afsnit IV udspringer ikke af en regel i udbudsdirektivet, men af EU-
Domstolens faste praksis. Reglerne er en kodificering af, hvordan EU-Domstolen fortolker an-
vendelsen af de traktatfæstede principper for offentlige kontrakter, som ikke er reguleret af
udbudsdirektiverne.
Intentionen med udbudslovens regler om offentlige kontrakter under tærskelværdierne med
klar grænseoverskridende interesse er at skabe større klarhed om reglerne for mindre indkøb,
således at de traktatfæstede principper overholdes for de indkøb af mindre værdi, som vurde-
res at have en klar grænseoverskridende interesse. Det grundlæggende sigte er at understøtte
et velfungerende indre marked, og at der også for danske virksomheder er åbenhed om og ad-
gang til at byde på offentlige opgaver i Danmark og andre EU-lande.
Forpligtelsen til at vurdere en kontrakts grænseoverskridende interesse fremgår nærmere af
de specielle lovbemærkninger til udbudslovens § 191. Heraf fremgår det, at det beror på or-
dregiverens konkrete vurdering, om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse.
Forpligtelsen kan dog afløftes ved at annoncere indkøbet under alle omstændigheder. Ved
vurderingen skal der lægges vægt på kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, for-
holdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis
samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.
Andre relevante elementer kan også have betydning og bør i så fald inddrages i den konkrete
vurdering. Eksempelvis kan kontraktens varighed, og hvorvidt leverandøren skal have viden
om særlige danske regler, have en betydning for vurderingen.
Det fremgår også af lovbemærkningerne, at kontraktens anslåede værdi har stor betydning
for, om den vurderes at have grænseoverskridende interesse. Hvis en kontrakt har en meget
begrænset økonomisk værdi, vil det pege i retning af, at kontrakten ikke har klar grænseover-
skridende interesse. Det skyldes, at eksempelvis transportomkostninger kan komme til at veje
så tungt for udenlandske virksomheder, at kontrakten ikke længere har interesse. Omvendt vil
en kontrakts høje værdi pege i retning af, at en kontrakt har en grænseoverskridende inte-
resse. En høj værdi er således ensbetydende med, at de omkostninger, der i højere grad påvir-
ker udenlandske tilbudsgivere, vil have mindre betydning. Det kan eksempelvis være trans-
portomkostninger eller tilpasning af organisationen til ordregiverens krav om dansktalende
personale.
For at kunne konstatere, om kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse, kan der
dog ikke udelukkende tages udgangspunkt i kontraktens værdi, herunder om værdien oversti-
ger en vis tærskel. Der skal altid ske en vurdering af de relevante omstændigheder i hver sag,
men denne vurdering kan dog lettes ved at opstille lokale retningslinjer herfor, hvor fx kon-
trakt-værdi også kan spille en rolle.
Det fremgår således af lovbemærkninger til udbudsloven, at vurderingen af klar grænseover-
skridende interesse skal tage samtlige relevante forhold i betragtning. Det fremgår også heraf,
at selv om en begrænset kontraktværdi vil tale for, at en kontrakt ikke har klar grænseover-
skridende interesse, kan kontraktværdien ikke stå alene.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0156.png
SIDE 156
KAPITEL 9 INDKØB UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE FOR EU-UDBUD
Lovbemærkningerne til udbudsloven er i tråd med EU-Domstolens praksis. Der kan således
ikke af EU-Domstolens praksis udledes en nedre grænse (en såkaldt bagatelgrænse) for, hvor-
når en kontrakt ikke vil have en klar grænseoverskridende interesse og dermed ikke være un-
derlagt forpligtelsen til at sikre en passende grad af offentlighed. En begrænset kontraktværdi
57
vil dog tale for, at en kontrakt ikke har klar grænseoverskridende interesse. Kontraktværdien
58
kan imidlertid i henhold til EU-Domstolens praksis ikke stå alene.
Det samme fremgår af EU-Kommissionens vurdering i fortolkningsmeddelelsen af 1. august
2006:
”De enkelte ordregivere bærer selv ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttilde-
ling vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater. Efter Kommissionens op-
fattelse skal dette afgøres på grundlag af en evaluering af de omstændigheder, der gør sig gæl-
dende i det enkelte tilfælde, som f.eks. kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige for-
hold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis osv.),
samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.
Hvis ordregiveren konkluderer, at den pågældende kontrakt har betydning for det indre marked,
skal han tildele den i overensstemmelse med de grundlæggende normer, der er afledt af fælles-
skabsretten.”
EU-Domstolen åbner dog muligvis op for, at det vil være muligt at indføre en national tærskel-
værdi for, hvornår kontrakten ikke vil have klar grænseoverskridende interesse. Således udta-
ler EU-Domstolen i C-147 og C-148/06, SECAP, præmis 31:
”Det er dog også tænkeligt, at der fastsættes objektive kriterier i en national eller lokal ordning
for, hvornår der foreligger en klar grænseoverskridende interesse. Sådanne kriterier vil bl.a.
kunne bestå i størrelsen af det beløb, som kræves for den pågældende kontrakt, i kombination
med stedet for arbejdernes udførelse. Det vil også være muligt under visse omstændigheder at
udelukke, at der foreligger en sådan interesse, f.eks. når den pågældende kontrakt har en meget
begrænset økonomisk betydning (jf. i denne retning dom af 21.7.2005, sag C-231/03, Coname,
Sml. I, s. 7287, præmis 20). Det er dog nødvendigt at tage hensyn til, at landegrænserne underti-
den løber gennem bebyggelser i forskellige medlemsstater, hvorfor selv kontrakter af ringe øko-
nomisk betydning under sådanne forhold kan have en klar grænseoverskridende interesse.”
Selv om der muligvis kan åbnes op for en tærskelværdi, kan kontraktbeløbet som udgangs-
punkt ikke stå alene. Der skal således også tages hensyn til andre objektive kriterier som fx
kontraktens genstand og stedet for arbejdernes udførelse.
Vurdering
Hensigten med udbudslovens afsnit IV og V er at sikre klarhed om, hvilke forpligtelser offent-
lige ordregivere har ved indgåelsen af offentlige kontrakter, som ikke er omfattet af udbudsdi-
rektivet.
__________________
57
58
Sag C-231/03,
Coname.
Sag C- 147 og C-148/06, SECAP og T-258/06,
Tyskland mod EU-Kommissionen
og C-278/14,
SC Enterprise Fo-
cused Solutions.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0157.png
SIDE 157
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Reglerne i udbudslovens afsnit IV er en kodificering af, hvordan EU-Domstolen fortolker de
forpligtelser, som de traktatfæstede principper medfører for offentlige kontrakter, som ikke er
omfattet af udbudsdirektivet. Da reglerne i udbudslovens afsnit IV udspringer af de traktatfæ-
stede principper, er rummet for national regulering forholdsvis snævert.
De nuværende regler i udbudsloven om kontrakter under tærskelværdierne med klar grænse-
overskridende interesse skaber klarhed om forpligtelsen til at sikre forudgående gennemsig-
tighed om sådanne kontrakter. Reglerne er en afvejning imellem på den ene side at skabe flek-
sibilitet for kontrakter af mindre værdi og på den anden side forpligtelsen til at åbne disse
kontrakter for konkurrence, når de har en klar grænseoverskridende interesse. Annoncerings-
pligten medfører samtidig, at danske virksomheder får bedre adgang til at byde på danske op-
gaver.
Ifølge flere af høringsparterne er vurderingen af klar grænseoverskridende interesse for samt-
lige kontrakter af mindre værdi imidlertid forbundet med transaktionsomkostninger, som op-
fattes som unødigt store.
EU-Domstolens praksis medfører, at eventuelle nationale regler for, hvornår en ordregiver fri-
tages for en pligt til at vurdere en kontrakts grænseoverskridende interesse, ikke udelukkende
kan baseres på kontraktens værdi. Andre relevante forhold, som fx stedet for kontraktens op-
fyldelse, skal også iagttages. Det er således ikke muligt at indføre en generel tærskelværdi for,
hvornår en kontrakt ikke vil have klar grænseoverskridende interesse.
En national præcisering i udbudsloven af, hvornår kontrakter ikke vil have en klar grænse-
overskridende interesse (dvs. en ”safe harbour”), som tager hensyn til andre forhold end kon-
traktens værdi, kan skabe mere klarhed om, hvilke kontrakter der som udgangspunkt ikke vil
have en klar grænseoverskridende interesse. Som nævnt ovenfor fremgår det af EU-Domsto-
lens afgørelse, at sådanne regler kan tage afsæt i kontraktsummen i kombination med stedet
for arbejdets udførelse. Da sådanne nationale regler klart skal holde sig inden for de rammer,
som følger af EU-Domstolens praksis, vil der formentligt være tale om forholdsvis snævre
”safe harbours”. Selv om indførsel af ”safe harbours” principielt ikke vil begrænse ordregivers
fleksibilitet, kan sådanne regler være normerende for ordregiveres vurderinger. Det kan po-
tentielt betyde, at ordregiveres fleksibilitet i realiteten vil blive begrænset. Det er også usik-
kert, hvorvidt sådanne nationale regler kan nedbringe ordregiveres transaktionsomkostnin-
ger i forbindelse med vurderingen af klar grænseoverskridende interesse, da ordregiverne
fortsat skal foretage en konkret vurdering af, om kontrakten er omfattet af ”safe harbour”.
Det kan overvejes, om det alternativt skal præciseres i udbudsloven, at de enkelte ordregivere
kan lave interne retningslinjer for, hvornår de vurderer, at kontrakter ikke vil have en klar
grænseoverskridende interesse. Det er allerede muligt at indføre sådanne interne retningslin-
jer efter nuværende regler, men denne ret kan tydeliggøres ved at præcisere den i udbudslo-
ven eller ved vejledningsindsats. Præcisering af muligheden for at indføre lokale retningslinjer
kan også medvirke til, at transaktionsomkostninger i forbindelse med vurderinger af klar
grænseoverskridende interesse nedbringes.
Endelig gælder som nævnt, at ordregiver i princippet også kan vælge at annoncere sit udbud
på udbud.dk uden at foretage en vurdering af, om der er grænseoverskridende interesse. En
del af løsningen kan dermed også være at se på mulighederne for at gøre reglerne for annon-
cering endnu mere fleksible, end de er i dag, under forudsætning af, at TEUF-principperne om
eksempelvis gennemsigtighed efterleves.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0158.png
SIDE 158
KAPITEL 9 INDKØB UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE FOR EU-UDBUD
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have positive
virkninger for
Indførelsen af en
generel absolut ba-
gatelgrænse for,
hvornår der ikke
skal foretages en
vurdering af klar
grænseoverskri-
dende interesse
Nationale regler for,
hvornår kontrakter
ikke vil have klar
grænseoverskri-
dende interesse
(”safe harbours”)
Præcisering af, at
ordregivere kan lave
interne retningslin-
jer for, hvornår de
vurderer, at kon-
trakter ikke har
grænseoverskri-
dende interesse
Modsatrettede
virkninger
Kan have negative
virkninger for
Ingen eller meget
begrænset/usikker
effekt
Klarhed
Konkurrence
SMV’er
Innovation
Transaktionsomkost-
ninger
Fleksibilitet
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
SMV’er
Innovation
Fleksibilitet
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0159.png
SIDE 159
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Kapitel 10
Samfundsansvar i offentlige udbud
Indledning
Udbudsloven er en proceslov, der sætter rammerne for,
hvordan
den offentlige sektor skal
købe ind. Sigtet er bl.a. at understøtte ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og et
velfungerende indre marked.
Udbudsloven sætter dermed også rammerne for, hvordan offentlige ordregivere kan varetage
samfundsmæssige hensyn i forbindelse med de offentlige indkøb. I et konkret udbud er der
mulighed for at stille særlige krav, som vedrører kontraktens genstand og produktionen heraf.
Derudover varetages samfundsmæssige hensyn ofte ved, at offentlige institutioner og myndig-
heder udformer en overordnet indkøbspolitik, som bygger oven på procesreglerne i udbudslo-
ven, og som retter sig mod ordregivernes adfærd. I nogle tilfælde vil sådanne samfundshensyn
kunne medføre, at prisen på opgaven kan blive højere, end hvad der ellers var muligt.
Med samfundsmæssige hensyn menes hensyn, som går længere end vurderingen af den rele-
vante vare eller ydelses funktion og kvalitet samt omkostning. Det kan eksempelvis være sær-
lige miljø- eller klimamæssige krav. Det kan også være krav til medarbejdernes løn og arbejds-
vilkår, herunder arbejdsmiljø m.v. Særligt for så vidt angår kriterier for tildeling af kontrakter
og kontraktklausuler, gælder der en betingelse om, at de forskellige krav i forbindelse med ud-
budsprocessen skal være tilknyttet kontraktens genstand. Denne betingelse indebærer bl.a., at
der i et konkret udbud ikke kan lægges vægt på virksomhedens generelle politik.
Med henblik på at kunne integrere samfundsmæssige hensyn i udbudsprocedurerne er det
blevet præciseret i udbudsloven, at kravet om tilknytning til kontraktens genstand ikke nød-
vendigvis kun snævert er forbundet med den vare eller ydelse, der skal præsteres, men skal
ses i forhold til ethvert aspekt og ethvert trin i varens eller ydelsens livscyklus, herunder dens
produktion.
Høringsparterne har rejst forskellige problemstillinger og forslag. Det angår bl.a. muligheden
for at stille samfundsmæssige krav i forbindelse med tildelingen af kontrakten samt mulighe-
den for at anvende kontraktklausuler for at varetage et samfundsmæssigt hensyn. I den for-
bindelse fremhæves særligt ønsket om at stille krav til anvendelse af arbejdsklausuler samt
klausuler vedrørende arbejdsmiljø.
Endelig er der et ønske om, at ordregiverne gives bedre mulighed for at udelukke virksomhe-
der, som opererer fra skattely-lande. Udbudslovens udelukkelsesgrunde er nærmere behand-
let i kapitel 8, hvortil der henvises for en nærmere gennemgang heraf.
En række interessenter på både tilbudsgiver- og ordregiversiden har dog fremhævet ønsket
om at bevare udbudsloven som en proceslov og anser det for uhensigtsmæssigt at indarbejde
politiske målsætninger i selve udbudslovens lovtekst.
Nedenfor gennemgås kort udbudslovens rammer for at varetage et samfundsansvar og de cen-
trale problemstillinger.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0160.png
SIDE 160
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
10.1.1
Varetagelse af samfundshensyn i udbudsprocessen
Udbudsmaterialet danner grundlag for udbudsprocessen. Udbudsmaterialet består af flere
dele. Ordregiverne har mulighed for at inddrage særlige samfundshensyn i forbindelse med
hvert element.
For det første skal en ordregiver overveje, hvad der konkret skal købes. Det vil sige den efter-
følgende kontrakts genstand. I den forbindelse kan der stilles krav til ydelsen, som eksempel-
vis særlige miljø- eller sikkerhedskrav. Sådanne krav skal være knyttet til kontraktens gen-
stand.
For det andet er det muligt at stille krav til tilbudsgiverens egnethed, fx krav om, hvilke miljø-
styringsforanstaltninger virksomheden skal anvende ved udførelsen af kontrakten. Her er der
tale om minimumskrav, som alle tilbudsgivere skal opfylde for at kunne tildeles kontrakten.
Derudover kan der fx i begrænset udbud fastsættes kriterier for, hvem der udvælges til at del-
tage i udbuddet. Også i forbindelse med udvælgelsen er det muligt at inddrage samfundsmæs-
sige hensyn.
Dernæst skal en ordregiver overveje, hvordan man vil evaluere de forskellige tilbud. Udbuds-
loven giver således også mulighed for, at der kan opstilles evalueringskriterier, som knytter
sig til kontraktens genstand, og som også inddrager samfundsmæssige hensyn.
Endelig kan der i selve kontrakten indsættes kontraktklausuler, som angiver krav, som leve-
randøren skal leve op til i kontraktens løbetid. Det kan eksempelvis være arbejdsklausuler el-
ler krav til arbejdsmiljø.
Udbudsloven indeholder også en række obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde, som
også afspejler samfundsmæssige hensyn, herunder overholdelse af eksempelvis miljø- og ar-
bejdsmarkedslovgivningen.
De nuværende regler og praksis vedrørende inddragelse af samfundshensyn i for-
bindelse med udbudsprocedurer
I dette afsnit gennemgås de relevante regler for, hvordan samfundsansvar kan varetages inden
for udbudslovens rammer. I det følgende gennemgås det, hvordan varetagelsen af samfunds-
hensyn kan ske ved henholdsvis:
»
»
»
»
»
»
Fastsættelse af krav til ydelsen.
Fastsættelse af krav for ansøgers og tilbudsgivers egnethed.
Fastsættelse af kriterier for udvælgelse af ansøger.
Fastsættelse af underkriterier for tildeling af kontrakt samt ved vurdering af de indkomne
tilbud.
Fastlæggelsen af kriterier for opfyldelse af kontrakten (kontraktklausuler) samt ved
udelukkelse af økonomiske aktører.
Fastlæggelsen af krav til ydelsen
Udbudsloven regulerer selve udbudsprocessen, men stiller ikke særlige krav til, hvad der skal
købes ind. Ordregivere har således stor fleksibilitet til at definere den ønskede anskaffelse.
Udbudsloven forpligter imidlertid ordregiverne til at beskrive anskaffelsen tilstrækkeligt. Det
følger af udbudsloven, at ordregivere skal beskrive de egenskaber, som anskaffelsen skal be-
sidde ved hjælp af relevante tekniske specifikationer,
jf. udbudslovens § 40.
De tekniske specifi-
kationer vil formelt set være indeholdt i den del af udbudsmaterialet, der ofte kaldes kravspe-
cifikationen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0161.png
SIDE 161
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Kravspecifikationen kan, ud over de tekniske specifikationer, indeholde oplysninger, som ikke
direkte vedrører ydelsens egenskaber, men fx krav til leverandøren og personalet, krav til le-
verandørens kvalitetssikringsforanstaltninger eller krav til samarbejdet med ordregiveren
m.v. Der kan også i kravspecifikationen fastsættes krav til den specifikke proces eller metode
for produktionen af anskaffelsen eller for en anden fase i ydelsens livscyklus.
Beskrivelsen af kravene skal være så præcise, at de økonomiske aktører får et klart billede af,
hvad der skal indkøbes, og hvilke krav og ønsker ordregiver har til indkøbet. Er kravene så
uklare, at en almindelig påpasselig tilbudsgiver ikke kan vurdere rækkevidden heraf, kan der
opstå tvivl om den udbudte ydelse, og der vil ikke kunne konkurreres på et ensartet grundlag.
I lovbemærkningerne til udbudslovens § 40 er der eksempler på, hvilke krav der kan stilles til
ydelsens egenskaber:
”I forhold til bygge- og anlægsopgaver kan ordregiveren eksempelvis fastsætte egenskaber ved-
rørende miljø- og klimapræstation, udformning til alle behov, herunder adgang for handicap-
pede, overensstemmelsesvurdering, funktionsdygtighed, sikkerhed eller dimensioner, herunder
procedurer for kvalitetssikring, terminologi, symboler, afprøvning og afprøvningsmetoder, em-
ballering, mærkning og etikettering, brugsvejledning samt produktionsprocesser og produktions-
metoder, regler for projektering og omkostningsberegning, betingelser for afprøvning, kontrol og
aflevering af bygge- og anlægsarbejder samt konstruktionsteknik og konstruktionsmetoder samt
alle andre tekniske betingelser, som ordregiver kan fastsætte vedrørende de færdige arbejder og
de materialer eller dele, der indgår deri.
I forhold til varer og tjenesteydelser kan ordregiveren eksempelvis fastsætte egenskaber vedrø-
rende kvalitetsniveau, miljø- og klimapræstation, udformning til alle behov, herunder adgang for
handicappede, overensstemmelsesvurdering, funktionsdygtighed, brugen af produktet, sikkerhed,
dimensioner, herunder forskrifter, der vedrører handelsbetegnelse og terminologi for produktet,
symboler, prøvning og prøvningsmetoder, emballering, mærkning og etikettering, brugsvejled-
ning, produktionsprocesser og -metoder på et hvilket som helst tidspunkt i indkøbets eller tjene-
steydelsens levetid samt procedurer for overensstemmelsesvurdering.”
Som det fremgår af lovbemærkningerne, kan ordregiveren varetage samfundshensyn ved ek-
sempelvis at fastsætte egenskaber til ydelsens miljø- og klimapræstation, adgang for alle bru-
gere, herunder adgang for handicappede osv. Der kan derudover også fastsættes krav til en
proces i ydelsens livscyklus, som fx krav om brugen af energieffektive produktionsmetoder
eller et krav om brug af miljøvenlige produkter i produktionen af det ønskede indkøb.
Der kan dog alene fastsættes krav, som er forbundet med kontraktens genstand, og som er
proportionale. Derfor kan ordregiveren kun fastsætte krav, som er nødvendige og passende
for gennemførelsen af de tilsigtede formål. Der kan derimod som nævnt ikke stilles krav til le-
verandørens generelle politikker og praksis (ud over hvad der følger af udelukkelsesgrun-
dene).
Udbudslovens regler om fastsættelse af tekniske specifikationer implementerer en regel i ud-
budsdirektivets artikel 42. Bestemmelserne i udbudsloven med de specielle lovbemærkninger
hertil svarer til reglen i udbudsdirektivet.
Henvisning til standarder
Ordregiveren kan fastsætte tekniske specifikationer ved at henvise til standarder,
jf. udbudslo-
vens § 41.
Her er det også muligt at stille krav om, at anskaffelsen opfylder fx en nærmere be-
stemt miljøstandard. Ordregiveren kan henvise til en eller flere standarder efter en prioriteret
rækkefølge. Ordregiveren skal desuden angive ”eller tilsvarende” efter hver henvisning, såle-
des at det er standardernes indhold, der er afgørende, og risikoen for konkurrenceforvridning
derved mindskes. Den prioriterede liste over mulige standarder er:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0162.png
SIDE 162
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder.
Europæiske tekniske vurderinger.
Fælles tekniske specifikationer.
Internationale standarder.
Andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer.
Nationale standarder.
Nationale tekniske godkendelser.
Nationale tekniske specifikationer for projektering, beregning og udførelse af arbejderne
og anvendelse af varerne.
Udbudslovens regler om henvisning til standarder implementerer tekstnært en regel i ud-
budsdirektivets artikel 42, stk. 3.
Mærker
Ordregiver har derudover også mulighed for at kræve, at et indkøb er forsynet med et speci-
fikt mærke som dokumentation for specifikke egenskaber,
jf. udbudslovens § 46.
Mærket skal
fungere som dokumentation for, at indkøbet svarer til de specifikke miljømæssige, sociale el-
ler andre egenskaber, som ordregiver efterspørger i forbindelse med de tekniske specifikatio-
ner, kriterierne for tildeling eller vilkårene for kontraktens udførelse. Det kan fx være miljø-
mærker eller mærker vedrørende social ansvarlig produktion.
Et mærke er i udbudslovens § 24, nr. 21 defineret som ethvert dokument, certifikat eller atte-
stering, der bekræfter, at et bygge- og anlægsarbejde, en vare eller en tjenesteydelse, en pro-
ces eller en procedure opfylder fastsatte mærkekrav. Ofte kan det være en organisation, der
udsteder mærket og kontrollerer overholdelsen af mærkets krav.
Der er således en række betingelser for at kunne benytte mærker, som bl.a. skal sikre, at et
mærke ikke er skadelig for konkurrencen.
jf. udbudslovens § 46, stk. 1:
»
»
Mærkekravet skal være forbundet med kontraktens genstand og være egnet til at definere
egenskaberne ved den ydelse, som kontrakten omfatter.
Mærkekravene skal være fastsat på grundlag af objektivt verificerbare og ikkediskrimine-
rende kriterier. Det er fx ikke muligt at kræve et miljømærke, der forudsætter en bestemt
nationalitet.
Mærkerne skal være udviklet på grundlag af en åben og gennemsigtig procedure, dvs. en
procedure, hvor alle relevante interessenter har haft mulighed for at tilkendegive deres
opfattelse af mærket.
Mærket skal være tilgængeligt for alle potentielle tilbudsgivere. Det betyder, at økonomi-
ske aktører skal have mulighed for at gøre sig bekendt med oplysningerne om et mærke,
herunder de underliggende mærkekrav. Proceduren for at rekvirere oplysningerne må
ikke være vanskelig.
Mærkekravene skal være fastsat af en tredjemand, som den økonomiske aktør, der søger
om mærket, ikke udøver en afgørende indflydelse på.
»
»
»
Samtlige af de ovennævnte betingelser skal være opfyldt for, at der kan stilles krav om et be-
stemt mærke i forbindelse med et udbud.
Selv om en ordregiver har krævet et bestemt mærke, skal alle de mærker, der opfylder tilsva-
rende mærkekrav, accepteres,
jf. udbudslovens § 46, stk. 3.
Med tilsvarende mærkekrav menes
mærkekrav, der opfylder det krævede eller højere niveau af de egenskaber, som det krævede
mærke er bevis for. Også her er det således indholdet af mærkekrav, som er afgørende. Så-
fremt tilbudsgiveren fremlægger et andet mærke end det krævede, er det dog tilbudsgiveren,
der har bevisbyrden for, at det pågældende mærke lever op til ordregivers krav.
Udbudslovens regler om mærker implementerer tekstnært en regel i udbudsdirektivets arti-
kel 43.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0163.png
SIDE 163
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Fastlæggelsen af krav til ansøgeres og tilbudsgiveres egnethed
I den indledende fase skal en ordregiver også overveje, om det er relevant at stille krav til en
ansøgers eller tilbudsgivers egnethed. Ordregiver kan således fastsætte minimumskrav til an-
søgeres og tilbudsgiveres egnethed,
jf. udbudslovens § 140.
Der kan stilles krav til udøvelsen af
det pågældende erhverv, den økonomiske og finansielle formåen samt den tekniske og faglige
formåen.
Udbudsloven giver således mulighed for at stille krav til ansøgeres og tilbudsgiveres tekniske
og faglige formåen, som varetager miljømæssige hensyn. Det skal bemærkes, at udbudsloven
indeholder en udtømmende liste over ansøgeres og tilbudsgiveres tekniske og faglige for-
måen, hvorfor der ikke kan stilles andre minimumskrav til egnethed, end hvad der fremgår af
denne liste.
Udbudsloven giver for det første mulighed for at stille krav til miljøstyringsforanstaltninger,
som ansøgeren eller tilbudsgiveren skal anvende ved udførelsen af kontrakten,
jf. udbudslo-
vens § 155, nr. 8.
For det andet kan der stilles krav om, at en ansøger eller en tilbudsgiver opfylder bestemte
miljøledelsessystemer eller miljøledelsesstandarder,
jf. udbudslovens § 157.
Der kan kræves
fremlagt certifikater udstedt af uafhængige organer til bekræftelse af, at ansøgeren eller til-
budsgiveren opfylder de krævede miljøledelsessystemer eller miljøledelsesstandarder.
Kræver ordregiveren opfyldelse af bestemte miljøledelsessystemer eller miljøledelsesstandar-
59
der, skal ordregiveren henvise til EU-forordningen for miljøledelse og miljørevision (EMAS)
eller til andre anerkendte miljøledelsessystemer i henhold til artikel 45 i Europa-Parlamentets
og Rådets forordning (EF) nr. 1221/2009 eller andre miljøledelsesstandarder, der er baseret
på de relevante europæiske eller internationale standarder udstedt af godkendte organer,
jf.
udbudslovens § 157, stk. 1.
Dette giver ordregivere en mulighed for at stille krav til virksomhedernes generelle håndte-
ring af miljøforhold og til, at virksomheden lever op til gældende lovgivning på området.
Såfremt selve kontrakten angår varetagelsen af miljøhensyn, fx hvis der er tale om en bygge-
og anlægskontrakt om opførsel af en energieffektiv bygning, kan miljøhensyn endvidere vare-
tages ved, at der stilles minimumskrav til ansøgerens eller tilbudsgiverens erfaring med lig-
nende kontrakter,
jf. udbudslovens § 155, nr. 1 og 2.
Der kan fx stilles krav om, at ansøgeren el-
ler tilbudsgiveren skal fremlægge minimum én reference, som angår byggeri af energieffektive
bygninger. På samme måde kan der stilles minimumskrav til ansøgeres og tilbudsgiveres erfa-
ring med varetagelsen af sociale eller beskæftigelsesmæssige hensyn i forbindelse med tidli-
gere kontrakter, hvis selve den udbudte kontrakt angår varetagelsen af sådanne hensyn.
Udbudslovens regler om teknisk og faglig formåen implementerer udbudsdirektivets regler i
artikel 58 herom.
Fastlæggelse af kriterier for udvælgelse af ansøgere
Ordregiveren kan begrænse antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud. Det gælder
for procedurerne ”Begrænset udbud”, ”Udbud med forhandling”, ”Konkurrencepræget dialog”
og ”Innovationspartnerskaber”. Begrænsningen af antallet af ansøgere sker på baggrund af de
indsendte ansøgninger om deltagelse i udbudsprocessen. Udarbejdelse af ansøgninger er min-
__________________
59
Jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1221/2009.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0164.png
SIDE 164
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
dre omfattende end udarbejdelsen af et endeligt tilbud eller af et indledende tilbud i de flek-
sible udbudsprocedurer. På baggrund af de indledende ansøgninger har ordregiveren i disse
udbudsprocedurer mulighed for at udvælge de ansøgere, der kan gå videre til den efterføl-
gende tilbudsfase.
Ordregiveren skal foretage udvælgelsen på baggrund af objektive og ikke-diskriminerende
kriterier, som oplyses i udbudsbekendtgørelsen,
jf. udbudslovens § 145.
Ordregiver kan varetage samfundshensyn ved fastlæggelsen af kriterier for udvælgelse, så
længe sådanne kriterier er objektive og ikke-diskriminerende. Der kan ske udvælgelse på bag-
grund af de samme forhold, som gælder for egnethed. Der kan således fx ske udvælgelse på
baggrund af ansøgeres miljøstyringsforanstaltninger, således at de ansøgere, som vurderes at
have de bedste foranstaltninger, udvælges. Der kan eksempelvis også ske udvælgelse på bag-
grund af, hvilke ansøgere der vurderes at have de bedste arbejdsmiljøforanstaltninger.
Udbudslovens regler om udvælgelseskriterier implementerer tekstnært udbudsdirektivets
regler i artikel 58 herom.
Selv om det ikke fremgår klart af udbudsloven eller det bagvedliggende udbudsdirektiv, må
det formodes, at der også for udvælgelseskriterier formentligt gælder en betingelse om, at kri-
terierne skal være relateret til kontrakten, således at kriterierne kan anvendes til at identifi-
cere de mest relevante tilbudsgivere til deltagelsen i de efterfølgende faser. Det er dog usik-
kert, hvorvidt denne betingelse finder anvendelse, for så vidt angår udvælgelseskriterier. Der
er ikke praksis fra hverken EU-Domstolen eller Klagenævnet for Udbud, som tager stilling her-
til.
Fastsættelse af kriterier for tildeling af kontrakt samt vurdering af de indkomne tilbud
Det fremgår af udbudsloven, at tildelingen af en kontrakt skal ske til ”det økonomisk mest for-
delagtige tilbud”, og ordregiveren kan vælge at identificere det økonomisk mest fordelagtige
tilbud på baggrund af et af følgende tildelingskriterier: ”Pris”, ”Omkostninger” eller ”Bedste
forhold mellem pris og kvalitet”,
jf. udbudslovens § 162, stk. 1.
Det er muligt at inddrage samfundsmæssige hensyn under tildelingskriteriet ”bedste forhold
mellem pris og kvalitet” ved at opstille objektive og gennemsigtige underkriterier, som angår
indkøbets kvalitet,
jf. udbudslovens § 162, stk. 3.
Underkriterier er konkurrenceparametre, som
tilbudsgiverne konkurrerer på at opfylde bedst muligt. Såfremt underkriterierne angår miljø-
mæssige hensyn, kan de fx angå strømforbruget, mængden af CO
2,
der udledes, produktets
nedbrydelighed i naturen eller andre kriterier, der er egnede til at identificere et miljøvenligt
produkt/ydelse. Ved at inddrage fx miljømæssige hensyn i forbindelse med fastsættelsen af
underkriterier konkurrerer tilbudsgiverne på at tilbyde det mest miljøvenlige produkt.
Der kan kun anvendes kriterier for tildeling, som giver ordregiveren mulighed for at foretage
en effektiv kontrol af tilbudsgiverens oplysninger med henblik på at vurdere, i hvilket omfang
tilbuddene opfylder kriterierne,
jf. udbudslovens § 164.
Ordregiveren kan derudover kun anvende underkriterier, som er forbundet med kontraktens
genstand,
jf. udbudslovens § 163.
Underkriterier er forbundet med kontraktens genstand, når
de relaterer sig til de ydelser, som skal leveres i henhold til kontrakten, for så vidt angår et-
hvert aspekt og ethvert trin i deres livscyklus. Der kan derimod ikke anvendes underkriterier,
som angår virksomhedens generelle forhold.
Udbudslovens regler om tildelingskriterier implementerer tekstnært udbudsdirektivets regel i
artikel 67 herom.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0165.png
SIDE 165
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det er derudover muligt at inddrage livscyklusomkostninger ved anvendelse af tildelingskrite-
riet ”Omkostninger” eller ”Bedste forhold mellem pris og kvalitet”,
jf. udbudslovens § 166.
Be-
regning af livscyklusomkostninger kan omfatte en del eller alle følgende omkostninger gen-
nem en vares eller en ydelses livscyklus:
»
»
»
»
»
Omkostninger i forbindelse med erhvervelse.
Omkostninger i forbindelse med anvendelsen, fx forbrug af energi og andre ressourcer.
Omkostninger til vedligeholdelse.
Omkostninger i forbindelse med bortskaffelse.
Omkostninger, der kan henføres til eksterne virkninger på miljøet, såfremt deres penge-
mæssige værdi kan bestemmes og verificeres.
Unormalt lave tilbud
Hvis der modtages tilbud, som er unormalt lave, skal ordregiveren foretage en nærmere un-
dersøgelse af tilbuddet,
jf. udbudslovens § 169.
Hvornår et tilbud vil være unormalt lavt, afhæn-
ger af en konkret vurdering.
Såfremt ordregiver vurderer, at et tilbud er unormalt lavt, har ordregiver pligt til at anmode
tilbudsgiver om at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet. Kan tilbuds-
giveren ikke redegøre for den lave pris, har ordregiveren ret til at afvise tilbuddet,
jf. udbudslo-
vens § 169, stk. 2.
Ordregiveren har dog en
pligt
til at afvise tilbuddet, hvis den unormale lave
pris skyldes, at tilbudsgiveren har overtrådt en eller flere miljømæssige, sociale eller arbejds-
retlige forpligtelser i henhold til lovgivningen,
jf. udbudslovens § 169, stk. 3.
Formålet med
denne regel er at undgå, at tilbudsgivere tilsidesætter bl.a. miljøforpligtelser for at opnå be-
sparelser, som derved kan lede til en lavere pris.
Udbudslovens regler om unormalt lave priser implementerer tekstnært udbudsdirektivets re-
gel i artikel 69 herom.
Undlade kontrakttildeling
Ordregiveren kan derudover undlade at tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der ellers
havde det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvis ordregiveren kan bevise, at selve tilbuddet
ikke er i overensstemmelse med gældende forpligtelser inden for det miljømæssige, sociale
eller arbejdsretlige område,
jf. udbudslovens § 159, stk. 7.
Udbudslovens mulighed for at undlade kontrakttildeling implementerer tekstnært udbudsdi-
rektivets artikel 56, stk. 1, sidste afsnit.
Fastlæggelsen af kriterier for opfyldelse af kontrakten (kontraktklausuler)
Ordregiveren har mulighed for at fastsætte betingelser eller vilkår i kontrakten, som den øko-
nomiske aktør skal opfylde i forbindelse med udførelsen af opgaven. Betingelserne skal være
en del af udbudsmaterialet og forbundet med kontraktens genstand,
jf. udbudslovens § 176.
Kontraktbetingelserne skal således være knyttet til den konkrete opgave, men kan vedrøre en-
hver proces eller ethvert trin i opgavens livscyklus,
jf. udbudslovens § 163.
Der kan imidlertid
ikke fastsættes kontraktbetingelser, som vedrører generelle forhold hos leverandøren som fx
virksomhedens generelle politik eller forhold vedrørende andre opgaver, som leverandøren
udfører for ordregiveren.
Betingelserne til gennemførelse af kontrakten kan omfatte bl.a. miljømæssige hensyn i forbin-
delse med fremstilling og levering af ydelsen, i forbindelse med handel eller i forbindelse med
levering, emballering og bortskaffelse.
Det kan fx være reguleret i betingelserne, at fremstillingen af de indkøbte varer ikke har om-
fattet giftige kemikalier, eller at de indkøbte tjenesteydelser leveres ved hjælp af energieffek-
tive maskiner.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0166.png
SIDE 166
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
Udbudslovens regel om kontraktklausuler implementerer en tilsvarende regel i udbudsdirek-
tivets artikel 70.
Uddannelsesklausuler
Udbudsloven er som allerede nævnt primært en proceslov. Den regulerer således først og
fremmest selve udbudsprocessen, men derimod ikke det specifikke indhold i de krav, der stil-
les i forbindelse med et indkøb eller udbud. Det skyldes, at det er ordregiver, der afgør, hvad
der skal købes ind, samt at det som udgangspunkt afhænger af kontraktens genstand, hvilke
krav der kan stilles.
Hvis der er politiske ønsker om en bestemt ordregiveradfærd inden for rammerne af udbuds-
loven, kan de eksempelvis udformes som indkøbspolitiske retningslinjer, som den enkelte ind-
køber skal overholde.
Med finanslovsaftalen fra 2013 og aftalerne om kommunerne og regionernes økonomi for
2014 blev der eksempelvis indført en forpligtelse for statslige, kommunale og regionale ordre-
60
givere til at overveje sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i offentlige udbud (i
det følgende benævnt ”uddannelsesklausuler”) efter et ”følg eller forklar”-princip. ”Følg eller
forklar”-princippet betyder, at de offentlige ordregivere i relevante udbud enten skal anvende
sociale klausuler eller forklare, hvorfor de ikke gør det.
Formålet med uddannelsesklausuler er at skabe flere praktikpladser i Danmark. Uddannelses-
klausuler indebærer, at leverandøren, der vinder udbuddet, forpligtes til at anvende elever
ved udførelsen af opgaven.
Relevante forklaringer på, at klausulerne fravælges, kan fx være hensynet til økonomi, eller at
den offentlige institution i forvejen har indgået såkaldte partnerskabsaftaler om at anvende
elever.
Følgende udbud kræver i dag overvejelser om uddannelsesklausuler:
»
Bygge- og anlægskontrakter, hvor kontrakten udføres i Danmark og har en varighed på
minimum seks måneder og en kontraktværdi på mindst 5 mio. kr. ekskl. moms og/eller en
lønsum på 4 mio. kr.
Tjenesteydelseskontrakter, hvor kontrakten udføres i Danmark og har et driftselement (fx
rengøring eller kantinedrift), en varighed på minimum seks måneder og en kontraktværdi
på mindst 5 mio. kr. ekskl. moms og/eller en lønsum på 4 mio. kr.
»
__________________
Uddannelses- og praktikpladser, der er omfattet af lov om erhvervsuddannelser og lov om erhvervsgrundud-
dannelser m.v., som pr. 1. august 2019 erstattes af lov nr. 697 af 8. juni 2018 om forberedende grunduddannelse
eller lignende ordninger i andre EU/EØS-lande.
60
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0167.png
SIDE 167
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Ordregiver kan lovligt anvende uddannelsesklausuler, når følgende tre betingelser er opfyldt:
»
»
»
Klausulen skal overholde de EU-retlige principper om ikke-forskelsbehandling, ligebe-
handling, gennemsigtighed og proportionalitet.
Klausulen skal være forbundet med kontraktens genstand.
Klausulen skal være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale.
Hvis man ser på praksis vedrørende anvendelse af uddannelsesklausuler, så indikerer spørge-
61
skemaundersøgelsen , som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har gennemført i forbin-
delse med evalueringen, at omkring 70 procent af ordregiverne med relevante udbud har an-
vendt sådanne klausuler inden for de seneste år,
jf. figur 10.1.
Figur 10.1 Andelen af ordregivere med relevante udbud, som har anvendt uddannelses-
klausuler inden for det seneste år
Pct.
30,5
69,5
Har anvendt uddannelsesklausuler
Har ikke anvendt uddannelsesklausuler
Anm.:
Baseret på 95 besvarelser af ordregivende organisation, hvor den ordregivende organisation med relevante udbud inden
for det seneste år. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser (26 observationer for spørgsmålet). Selve spørgsmålet,
som er stillet, lyder: ”I hvor stor en andel af jeres relevante udbud har I anvendt uddannelsesklausuler inden for det seneste år?”
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse om ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
__________________
61
Evaluering af udbudsloven. Spørgeskemaundersøgelse gennemført af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 2019,
jf. boks 2.1.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0168.png
SIDE 168
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
De ordregivere, der har anvendt uddannelsesklausuler, bruger dem ofte i under 20 procent af
deres udbud, men der er også adskillige eksempler på ordregivere, der bruger uddannelses-
klausuler i næsten alle udbud,
jf. figur 10.2.
Figur 10.2 Andelen af relevante udbud, hvor ordregiverne har anvendt uddannelses-
klausuler
Pct.
40
35
30
25
20
15
31,6
10
16,8
5
7,4
0
1 - 20 pct.
21 - 40 pct.
41 - 60 pct.
61 - 80 pct.
81 - 100 pct.
8,4
5,3
Anm.:
Baseret på 66 besvarelser af ordregivende organisation, hvor den ordregivende organisation med relevante udbud inden
for det seneste år. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser (26 observationer for spørgsmålet). Selve spørgsmålet,
som er stillet, lyder: ”I hvor stor en andel af jeres relevante udbud har I anvendt uddannelsesklausuler inden for det seneste år?”
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse om ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
Udelukkelse af økonomiske aktører
Endelig kan ordregiveren bestemme, at ansøgere og tilbudsgivere, som har tilsidesat
gældende
forpligtelser
inden for det miljømæssige, sociale eller arbejdsretlige område, skal udelukkes
fra deltagelsen i et konkret udbud,
jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1.
Denne udelukkelses-
grund kan kun finde anvendelse, hvis ordregiveren har anført denne mulighed i udbudsbe-
kendtgørelsen. Udbudsdirektivet giver dog mulighed for, at denne udelukkelsesgrund ved na-
tional lov gøres obligatorisk.
Gældende forpligtelser
omfatter alle EU-retsakter og gældende danske love og bekendtgørelser
på det miljømæssige, sociale eller arbejdsretlige område. Det er også muligt at henvise til de
konventioner, som er anført i udbudsdirektivets bilag X.
Som følge af proportionalitetsprincippet vil alene overtrædelser af en vis væsentlighed eller
gentagne overtrædelser kunne begrunde udelukkelse.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0169.png
SIDE 169
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det er ordregiveren, der har bevisbyrden for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har tilsidesat
gældende forpligtelser inden for det miljømæssige, sociale eller arbejdsretlige område. Det
kan ifølge lovbemærkninger til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1 efter omstændighederne være
tilstrækkeligt for at løfte bevisbyrden, hvis ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller til-
budsgiveren ved endelig dom er dømt for overtrædelser af de gældende forpligtelser inden for
det miljømæssige, sociale eller arbejdsretlige område. Ordregiveren kan endvidere efter om-
stændighederne løfte bevisbyrden ved at påvise, at det ved voldgiftskendelse, påbud fra Ar-
bejdstilsynet eller kendelse fra et domstolslignende administrativt nævn er konstateret, at an-
søgeren eller tilbudsgiveren har tilsidesat gældende forpligtelser. Derudover kan eksempelvis
syn og skøn eller anden dokumentation, herunder dokumentation fra egne eller andres erfa-
ringer efter omstændighederne være tilstrækkeligt til at påvise, at ansøgeren eller tilbudsgive-
ren har tilsidesat de gældende forpligtelser.
Der kan kun ske udelukkelse i en nærmere afgrænset periode efter overtrædelsen, ligesom
den ansøger eller tilbudsgiver, som har begået overtrædelsen, har mulighed for at foretage
self-cleaning. Der henvises til kapitel 8 for en nærmere gennemgang af udelukkelsesperioden
og muligheden for at foretage self-cleaning.
Udbudslovens regler om udelukkelse som følge af overtrædelse af
gældende forpligtelser
på
det miljømæssige, sociale og arbejdsretlige område implementerer udbudsdirektivets artikel
57, stk. 4, nr. 1. Den frivillige udelukkelsesgrund vedrørende overtrædelse på det miljømæs-
sige, sociale og arbejdsretlige område er ikke blevet obligatorisk at anvende i Danmark. Det er
således op til de enkelte ordregivere at beslutte, hvorvidt denne udelukkelsesgrund skal an-
vendes i de konkrete udbud,
jf. også kapitel 8.
Centrale problemstillinger
I den gennemførte høring er der blevet givet udtryk for følgende problemstillinger:
1.
2.
3.
Der er blevet fremsat et ønske om øget inddragelse af samfundshensyn i forbindelse med
tildeling af offentlige kontrakter.
Der er blevet fremsat et ønske om, at samfundshensyn iagttages i offentlige kontrakter
ved, at ordregiverne anvender arbejdsklausuler og arbejdsmiljøklausuler.
Der er fremsat et ønske om, at ordregiverne gives bedre mulighed for at udelukke virk-
somheder, som opererer fra skattely-lande.
Inddragelse af krav om samfundsansvar ved tildeling af offentlige kontrakter
10.3.1
Flere interessenter har fremført, at ordregiverne efter deres vurdering ikke i tilstrækkeligt
omfang inddrager samfundsmæssige krav i forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter.
De efterlyser, at ordregiverne i et større omfang stiller krav, som vedrører samfundsansvar,
som kriterier for tildeling af offentlige kontrakt.
En enkelt interessent har hertil også fremført et ønske om, at udbudsloven stiller krav om, at
ordregivere skal afrapportere deres indsats med hensyn til varetagelsen af samfundsmæssige
hensyn i forbindelse med udbud.
Regler om inddragelse af samfundshensyn ved tildeling af offentlige kontrakter
Udbudsdirektivets regler om tildeling af kontrakter fremgår af artikel 67. Af direktivet artikel
67, stk. 2, fremgår det:
”Det
økonomisk mest fordelagtige tilbud set ud fra den ordregivende myndigheds synspunkt ud-
vælges på grundlag af pris eller omkostninger efter en tilgang baseret på omkostningseffektivi-
tet, såsom en beregning af livscyklusomkostninger i overensstemmelse med artikel 68, og kan
omfatte det bedste forhold mellem pris og kvalitet, som skal vurderes på grundlag af kriterier,
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0170.png
SIDE 170
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
herunder kvalitative, miljømæssige og/eller sociale aspekter i forbindelse med genstanden for
den pågældende offentlige kontrakt. Disse kriterier kan f.eks. omfatte:
a) kvalitet, herunder teknisk værdi, æstetiske og funktionsmæssige karakteristika, tilgængelig-
hed, udformning for alle brugere, sociale, miljømæssige og innovative karakteristika og han-
del og betingelserne herfor
b) organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfa-
ring, hvor kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af
kontraktens opfyldelse betydeligt, eller
c) kundeservice og teknisk bistand, leveringsbetingelser såsom leveringsdato, leveringsproce-
dure og leveringstid eller færdiggørelsestid
[…]”
Det fremgår således af udbudsdirektivet, at kriterier for tildeling af kontrakten kan omfatte
bl.a. miljømæssige og/eller sociale aspekter, som er knyttet til genstanden for den pågældende
offentlige kontrakt.
I forhold til, hvornår kriterier for tildeling vil være forbundet med kontraktens genstand, anfø-
res det i udbudsdirektivets artikel 67, stk. 3:
”Tildelingskriterier
anses som værende forbundet med genstanden for den offentlige kontrakt,
såfremt de relaterer sig til de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal leve-
res i henhold til kontrakten, for så vidt angår ethvert aspekt og ethvert trin i deres livscyklus, her-
under faktorer, der indgår i:
a) den specifikke proces med fremstilling eller levering af eller handel med de pågældende
bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, eller
b) en specifik proces for en anden fase i deres livscyklus,
også selv om sådanne faktorer ikke udgør en del af deres materielle indhold.”
Udbudsdirektivets regler om inddragelse af samfundsmæssige hensyn til fastsættelse af tilde-
lingskriterier er nærmere motiveret i præambelbetragtning 97 til udbudsdirektivet:
”Med
henblik på bedre at integrere sociale og miljømæssige hensyn i udbudsprocedurerne bør
ordregivende myndigheder endvidere have lov til at anvende tildelingskriterier eller vilkår for
gennemførelse af kontrakten for bygge- eller anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal
leveres i henhold den offentlige kontrakt, for så vidt angår alle aspekter og ethvert trin i deres
livscyklus lige fra ekstraktion af råmaterialer til produkterne til tidspunktet for bortskaffelse af
produktet, herunder faktorer, der indgår i den specifikke proces med fremstilling og levering af
samt handel og betingelserne herfor med de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller
tjenesteydelser eller en specifik proces på et senere tidspunkt i deres livscyklus, også selv om så-
danne faktorer ikke udgør en del af deres materielle indhold. Kriterier og vilkår vedrørende en
sådan produktions- eller leveringsproces er for eksempel, at fremstillingen af de indkøbte varer
ikke har omfattet giftige kemikalier, eller at de indkøbte tjenesteydelser leveres ved hjælp af
energieffektive maskiner. I overensstemmelse med Den Europæiske Unions Domstols retspraksis
omfatter dette også tildelingskriterier eller vilkår for gennemførelse af kontrakten for så vidt an-
går levering eller brug af fairtradeprodukter i gennemførelsen af den kontrakt, der skal tildeles.
Kriterier og vilkår i forbindelse med handel og betingelserne herfor kan f.eks. henvise til det for-
hold, at det pågældende produkt oprindelig er et fairtradeprodukt, herunder krav om betaling af
en minimumspris og en højere pris til producenterne. […].”
Der kan i øvrigt henvises til afsnit 10.2 ovenfor, for så vidt angår udbudsdirektivets betingelse
om, at kriteriet skal være forbundet med kontraktens genstand samt for en nærmere gennem-
gang af udbudsdirektivets regler om, hvilke hensyn der kan varetages ved fastsættelsen af til-
delingskriterier.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0171.png
SIDE 171
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Udbudslovens regler om tildelingskriterier fremgår af udbudslovens § 162. Det fremgår af ud-
budslovens § 162, stk. 3:
”Ved
tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, jf. stk. 1, nr. 3, vurderes tilbuddet
på grundlag af underkriterier som for eksempel kvalitative, miljømæssige og sociale aspekter.
Underkriterier kan omfatte
1) kvalitet, herunder teknisk værdi, æstetiske og funktionsmæssige karakteristika, tilgængelig-
hed, design for samtlige brugere, sociale, miljømæssige og innovative karakteristika og han-
del og betingelserne herfor,
2) organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfa-
ring, hvor kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af
kontraktens opfyldelse betydeligt, eller
3) kundeservice, teknisk bistand og leveringsbetingelser.”
Der fremgår i øvrigt følgende om fastsættelse af underkriterier af udbudslovens § 163:
”Anvender
en ordregiver underkriterier, skal disse være forbundet med kontraktens genstand.
Stk. 2. Underkriterier er forbundet med kontraktens genstand, når de relaterer sig til de bygge-
og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til kontrakten, for så
vidt angår ethvert aspekt og ethvert trin i deres livscyklus, herunder faktorer, der indgår i
1) den specifikke proces med fremstilling eller levering af eller handel med de pågældende
bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser eller
2) en specifik proces for en anden fase i deres livscyklus.
Stk. 3. Stk. 2 gælder, selv om sådanne faktorer ikke udgør en del af indkøbets materielle indhold.”
Udbudslovens regler om kriterier for tildeling af kontrakter svarer således til udbudsdirekti-
vets regler herom. Udbudsloven præciserer dog, at ved anvendelsen af tildelingskriteriet
”Bedste forhold mellem pris og kvalitet” skal der angives underkriterier, på baggrund af hvilke
tilbuddene skal vurderes. Denne præcisering har til formål at skabe en øget klarhed om regler-
nes indhold.
Det fremgår af såvel udbudsdirektivet som udbudsloven, at tildelingskriterier kan omfatte bl.a.
miljømæssige og sociale aspekter, under forudsætning af at de er tilknyttet kontraktens gen-
stand.
Hverken udbudsdirektivet eller udbudsloven indeholder nogen regler vedrørende en rappor-
teringspligt af tiltag for at fremme samfundsmæssige hensyn.
Vurdering af inddragelse af samfundshensyn ved tildeling af offentlige kontrakter
Udbudslovens regler om fastsættelse af kriterier for tildeling af kontrakt følger af en tekstnær
implementering af udbudsdirektivet.
Som beskrevet ovenfor er det muligt at inddrage samfundshensyn som kriterier for tildeling af
kontrakt. Det er således muligt at inddrage fx miljømæssige og sociale aspekter som underkri-
terier, ligesom andre relevante samfundsmæssige hensyn kan inddrages. Det er dog en betin-
gelse, at kriterierne er forbundet med kontraktens genstand. Der skal således foretages en
konkret vurdering af, hvilke kriterier der skal anvendes i forbindelse med den konkrete kon-
trakt, ligesom der ikke kan lægges vægt på virksomheders generelle politik.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0172.png
SIDE 172
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
Da kravet om, at underkriterierne skal være forbundet med kontraktens genstand, stammer
fra udbudsdirektivet, vil nationale regler, som fraviger dette krav, fx ved at sociale hensyn skal
indgå som et kriterium i forbindelse med tildeling af alle offentlige kontrakter, også når vare-
tagelsen af sådanne hensyn ikke har en tilknytning til kontraktens genstand, være i strid med
udbudsdirektivet.
Udbudsloven giver en stor grad af fleksibilitet for ordregiverne til at beslutte, hvordan sam-
fundshensyn bedst muligt varetages i de konkrete udbud, herunder hvordan samfundshensyn
i de konkrete udbud afvejes i forhold til hensynet til konkurrencen, deltagelsen af SMV’er samt
lavest mulige transaktionsomkostninger.
Samfundshensyn i forbindelse med udbud, som skal omfatte offentlige ordregivere mere gene-
relt, kan derfor evt. varetages ved anden relevant lovgivning, som fx tager sigte på at fremme
miljømæssige eller beskæftigelsesrelaterede forhold. Desuden kan sådanne hensyn, herunder
en eventuel rapporteringspligt, varetages ved at indføre en indkøbspolitik, som stiller krav til
ordregiverne inden for rammerne af udbudsloven.
Der kan også skabes en øget klarhed over udbudslovens muligheder for at varetage samfunds-
hensyn ved en øget vejledningsindsats. Det kan evt. have mindre gennemslag i den faktiske ad-
færd, men vil heller ikke medføre samme transaktionsomkostninger for ordregiverne.
10.3.2
Muligheden for anvendelse af arbejdsmiljøklausuler og arbejdsklausuler
Det er i høringen blevet påpeget af nogle interessenter, at det vil være hensigtsmæssigt, at der
særligt ved udbud af bygge- og anlægsopgaver anvendes arbejdsmiljøklausuler, dvs. kontrak-
tuelle krav, som har til formål at iagttage arbejdsmiljømæssige hensyn. Det er i den forbin-
delse også blevet påpeget, at kravet om arbejdsmiljøklausuler kan suppleres med et krav om,
at leverandørerne for offentlige bygge- og anlægskontrakter så vidt muligt skal anvende den
bedste tilgængelige teknologi til udførelsen af arbejdet, da det efter interessenternes opfat-
telse skaber klare rammer for arbejdet i byggeriet og kan bevirke, at færre bliver nedslidt.
Derudover er der i høringen givet udtryk for ønsket om en større anvendelse af arbejdsklausu-
ler med henblik på at sikre, at alle ansøgere og tilbudsgivere skal leve op til de samme løn- og
ansættelsesforhold på dansk niveau. Der har også fra enkelte høringsparter været ønske om at
tilknytte et kædeansvar til arbejdsklausulerne. Det fremhæves, at det er særligt relevant for
levering af tjenesteydelser samt i forhold til kontrakter på bygge- og anlægsområdet.
Ved arbejdsklausuler i denne rapport skal forstås kontraktuelle krav, som har til formål at
sikre de arbejdstagere, der skal udføre den udbudte opgave, løn- og arbejdsvilkår på et vist
minimumsniveau. Det kan være løn- og arbejdsvilkår, som er fastlagt i lov eller ved kollektiv
overenskomst.
Regler om kontraktklausuler
Udbudsdirektivets regler
Udbudsdirektivets artikel 70 omhandler betingelser vedrørende en kontrakts gennemførelse,
og heraf fremgår det, at:
”De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende gennemførelsen af
en kontrakt, hvis de er forbundet med kontraktens genstand som omhandlet i artikel 67, stk. 3, og
anført i indkaldelsen af tilbud eller udbudsdokumenterne. Disse betingelser kan omfatte økono-
miske, innovationsrelaterede, miljømæssige, sociale eller beskæftigelsesrelaterede hensyn.”
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0173.png
SIDE 173
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det fremgår af præambelbetragtning 99 til udbudsdirektivet, at de særlige betingelser vedrø-
rende gennemførelsen af kontrakten omfatter en række forskellige forhold:
”Foranstaltninger, der tager sigte på helbredsbeskyttelsen af det personale, som deltager i pro-
duktionen, eller fremme af social integration af dårligt stillede personer eller medlemmer af sår-
bare grupper i det personale, der udpeges til at gennemføre kontrakten eller uddanne sig i de
færdigheder, der er nødvendige med henblik på den pågældende kontrakt, kan også undergives
tildelingskriterier eller vilkår for gennemførelse af en kontrakt, såfremt de vedrører de bygge-
eller anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til kontrakten. F.eks.
kan sådanne kriterier eller vilkår bl.a. være forbundet med ansættelse af langtidsledige eller
iværksættelse af uddannelsesinitiativer for ledige eller unge i løbet af gennemførelsen af den kon-
trakt, der skal tildeles. […]”
Som det fremgår, kan betingelserne således omfatte økonomiske, innovationsrelaterede, mil-
jømæssige, sociale, beskæftigelsesrelaterede hensyn, samt andre relevante beskyttelsesvær-
dige hensyn som fx helbredsbeskyttelsen af det personale, som deltager i produktionen.
Af præambelbetragtning 98 til udbudsdirektivet fremgår det endvidere:
”Det
er afgørende, at tildelingskriterierne eller vilkårene for gennemførelse af kontrakten, for så
vidt angår de sociale aspekter af fremstillingsprocessen, vedrører de bygge- eller anlægsarbejder,
varer eller tjenesteydelser, der skal leveres i henhold til kontrakten. De bør desuden anvendes i
overensstemmelse med direktiv 96/71/EF, som fortolket af Den Europæiske Unions Domstol, og
bør ikke vælges eller anvendes på en måde, der direkte eller indirekte diskriminerer økonomiske
aktører fra andre medlemsstater eller tredjelande, der er parter i GPA-aftalen eller i frihandels-
aftaler, som Unionen er part i. Krav vedrørende de grundlæggende arbejdsvilkår, der er fastsat i
direktiv 96/71/EF, såsom mindsteløn bør således forblive på det niveau, der er fastsat af den na-
tionale lovgivning eller gennem kollektive aftaler, der gælder i overensstemmelse med EU-retten
i forbindelse med dette direktiv.
Vilkårene for gennemførelse af en kontrakt kan også have til formål at fremme gennemførelsen
af foranstaltninger, der kan fremme ligestilling mellem kvinder og mænd på arbejdspladsen, øge
kvinders deltagelse på arbejdsmarkedet, skabe balance mellem arbejdsliv og privatliv, fremme
beskyttelsen af miljø eller dyrevelfærd, overholde substansen i de grundlæggende ILO-konventio-
ner, og ansætte flere dårligt stillede personer, end den nationale lovgivning kræver.”
Som det fremgår af udbudsdirektivets artikel 70 samt præambelbetragtning 98, kan ordregi-
veren således fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse (kontraktklau-
suler), når følgende betingelser er opfyldt:
»
»
»
Klausulen skal være knyttet til kontraktens genstand.
Klausulen skal fremgå af udbudsmaterialet.
Klausulen skal være i overensstemmelse med EU-retten.
Vedrørende den første betingelse om, at kontraktklausulen skal være tilknyttet kontraktens
genstand, anføres det i præambelbetragtning 97 til udbudsdirektivet:
”[ …]
Betingelsen for en forbindelse med kontraktens genstand udelukker dog kriterier og vilkår ved-
rørende en virksomheds generelle politik, som ikke kan betragtes som en faktor, der karakterise-
rer den specifikke proces med fremstilling eller levering af indkøbte bygge- og anlægsarbejder,
varer eller tjenesteydelser. Ordregivende myndigheder bør derfor ikke kunne kræve, at tilbudsgi-
vere har en gældende virksomhedspolitik for socialt eller miljømæssigt ansvar.”
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0174.png
SIDE 174
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
De krav, der fremgår af kontraktklausulen, skal således være knyttet til udførelsen af den ud-
budte opgave. For så vidt angår arbejdsklausuler, betyder det fx, at kravene kun må vedrøre
de arbejdstagere, der konkret skal udføre den udbudte opgave, og ikke andre arbejdstagere
hos leverandøren eller leverandørens generelle løn- og arbejdsvilkår.
Den anden betingelse om, at klausulen skal fremgå af udbudsmaterialet, indebærer, at ordregi-
veren er forpligtet til udtrykkeligt at anføre i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingel-
serne. Formålet med denne betingelse er at skabe gennemsigtighed omkring, hvilke vilkår der
gælder for kontraktens udførelse.
Den sidste betingelse om, at klausulen skal være i overensstemmelse med EU-retten, indebæ-
rer for det første, at de traktatfæstede principper om ikke-diskrimination, gennemsigtighed,
ligebehandling og proportionalitet skal overholdes. For det andet indebærer betingelsen, at
klausulen skal være i overensstemmelse med EUF-traktatens regler om fri bevægelighed, sær-
ligt bestemmelsen om fri bevægelighed for tjenesteydelser.
Endelig skal klausulen være i overensstemmelse med sekundær EU-ret, dvs. med bl.a. rele-
vante forordninger og direktiver. For arbejdsklausuler betyder det, at klausulen skal være i
62
overensstemmelse med udstationeringsdirektivet , som der også refereres til i præambelbe-
tragtning 98 til udbudsdirektivet. Det bemærkes dog, at for medlemsstater, der som Danmark
har ratificeret ILO-Konvention nr. 94 forud for medlemskabet af EU (EF), vil der, uden at det
udgør et brud på EU-retten, kunne anvendes arbejdsklausuler i overensstemmelse med kon-
ventionen, selv om denne anvendelse går ud over, hvad der fremgår af udstationeringsdirekti-
vet. Dette følger af TEUF artikel 351.
Arbejdsklausulernes overensstemmelse med udstationeringsdirektivet
Udstationeringsdirektivet finder,
jf. direktivets artikel 1,
anvendelse, når en virksomhed udsta-
tionerer arbejdstagere i et andet medlemsland, med henblik på at disse arbejdstagere i det an-
det medlemsland skal udføre tjenesteydelser for virksomheden. Direktivet gælder som ud-
gangspunkt uanset varigheden af udstationeringen. Direktivet har til formål at fastsætte en
kerne af ufravigelige regler for minimumsbeskyttelse af arbejdstagerens arbejdsvilkår.
Det har i praksis være drøftet, hvorvidt det er i overensstemmelse med udstationeringsdirek-
tivet at indsætte bestemte former for arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. Problemstillin-
gen udspringer af, at EU-Domstolen i dom af 3. april 2008 i sag C-346/06,
Rüffert,
udtalte, at
det var i strid med udstationeringsdirektivet at indsætte en arbejdsklausul, som forpligtede
den vindende tilbudsgiver til at betale arbejdstagerne en mindsteløn, som var fastlagt i en re-
gional tysk overenskomst. Den særlige overenskomst, der var tale om i sagen, havde et be-
grænset geografisk anvendelsesområde og var ikke obligatorisk gældende for samtlige løn-
modtagere i den berørte branche. Desuden gjaldt der for hele Tyskland en lov om udstatione-
ring af arbejdstagere med krav om en mindsteløn, der var lavere end den, der gjaldt i henhold
til den særlige kollektive overenskomst. EU-Domstolen nåede frem til, at klausulen ikke var
berettiget, og at foranstaltningen var i strid med udstationeringsdirektivet. EU-Domstolen un-
derkendte ikke anvendelse af arbejdsklausuler som sådan, men den konkrete arbejdsklausul i
den pågældende sag. I EU-Domstolens dom af 17. november 2015 i sag C-115/14,
RegioPost,
anerkendte Domstolen, at en arbejdsklausul kunne anvendes i overensstemmelse med udsta-
tioneringsdirektivets artikel 3, stk. 1.
__________________
62
Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i ud-
veksling af tjenesteydelser. Dette direktiv er senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2018/957 af 28. juni
2018 om ændring af direktiv 96/71/EF om udstationering af arbejdstagere som led i udvekslingen af tjenesteydelser.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0175.png
SIDE 175
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
I henhold til EU-Domstolens praksis er det således ikke i sig selv i strid med udstationeringsdi-
rektivet at indsætte arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. De arbejdsklausuler, som indsæt-
tes, skal imidlertid være i overensstemmelse med udstationeringsdirektivet. Det indebærer, at
det beskyttelsesniveau, der kan sikres i arbejdsklausulen, skal være i overensstemmelse med
udstationeringsdirektivet.
I henhold til udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 1, skal medlemsstaterne sikre, at uden-
landske tjenesteydere i forbindelse med udstationeringen af lønmodtagere i medlemslandet
forpligtes til at sikre lønmodtagerne de minimumsrettigheder, der gælder i værtslandet vedrø-
rende:
»
»
»
»
»
»
»
»
»
Maksimal arbejdstid og minimal hviletid.
Mindste antal betalte feriedage pr. år.
Aflønning, herunder overtidsbetaling.
Betingelser for at stille arbejdstagere til rådighed, især via vikarbureauer.
Sikkerhed, sundhed og hygiejne på arbejdspladsen.
Beskyttelsesforanstaltninger med hensyn til arbejds- og ansættelsesvilkår for gravide og
kvinder, der lige har født, samt for børn og unge.
Ligebehandling af mænd og kvinder og andre regler om ikke-diskrimination.
Betingelser om arbejdstageres indkvartering, når den stilles til rådighed af arbejdsgiveren
til arbejdstagere, der ikke er på deres faste arbejdssted.
Ydelser eller godtgørelse af udgifter til dækning af udgifter til rejse, kost og logi til ar-
bejdstagere, der er hjemmefra i erhvervsmæssigt øjemed.
Medlemsstaternes forpligtelse gælder både, for så vidt angår minimumsrettigheder, der er
fastsat ved lov og ved almengyldige kollektive aftaler.
Af udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 8, følger det, at hvis der ikke findes en ordning til
konstatering af, at kollektive aftaler finder generel anvendelse, kan medlemsstaten beslutte at
lægge de kollektive aftaler, der indgås af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter på na-
tionalt plan, og som gælder på hele det nationale område, til grund.
Regulering af kontraktklausuler i udbudsloven
Kontraktklausuler er reguleret i udbudslovens § 176, som tekstnært implementerer udbudsdi-
rektivets regler herom. I de specielle lovbemærkninger til udbudsloven er der tilføjet mere
vejledning om anvendelsen af kontraktklausuler, de hensyn, sådanne klausuler kan varetage,
samt kravet om tilknytning til kontraktens genstand, som i det væsentlige svarer til, hvad der
fremgår af de ovennævnte præambelbetragtninger til udbudsdirektivet.
Udbudslovens § 176 omhandler ”særlige” betingelser for gennemførelse af kontrakt. Betingel-
ser for gennemførelse af kontrakt, som udspringer af anden lovgivning, som fx lovgivning på
arbejdsmiljøområdet, skal overholdes i forbindelse med kontraktens udførelse, uanset om det
udtrykkeligt fremgår af kontrakten eller ej.
Arbejdsklausulcirkulæret
Brugen af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter har i Danmark baggrund i ILO-konvention
nr. 94 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. Konventionen blev vedtaget af Den Interna-
tionale Arbejdskonference (ILO's øverste organ) i 1949 og ratificeret af Danmark i 1955.
I henhold til ILO-konvention nr. 94 er Danmark forpligtet til at sikre, at
statslige
myndigheder
anvender arbejdsklausuler i offentlige kontrakter om bygge- og anlægsopgaver, tjenesteydel-
ser og fabrikation, der udføres inden for Danmarks grænser. Med henblik på at sikre denne
forpligtelse har Danmark gennemført ILO-konvention 94 ved et cirkulære, senest ved cirku-
lære nr. 9471 af 30. juni 2014 (arbejdsklausulcirkulæret). Cirkulæret indebærer forpligtelser
for følgende myndigheder:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0176.png
SIDE 176
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
»
»
»
Statslige myndigheder er forpligtet til at indsætte arbejdsklausuler i offentlige kontrakter
om bygge- og anlæg, tjenesteydelser og fabrikation, der udføres i Danmark.
Andre statslige ordregivere, herunder statslige selskaber, som fuldt ud ejes af statslige
myndigheder, og som ikke er i konkurrence, er forpligtet til at anvende arbejdsklausuler
ved udbud af kontrakter om bygge- og anlægsopgaver og i øvrige kontrakter, hvor det en-
kelte ministerium har besluttet det, når kontrakten udføres i Danmark.
Andre statslige ordregivere – dvs. offentligretlige organer eller selskaber, som ikke fuldt
ud ejes af staten, og som er i konkurrence – er ikke forpligtet til at anvende arbejdsklausu-
ler i medfør af cirkulæret, men det enkelte ministerium kan dog have besluttet, at et af
staten finansieret eller kontrolleret organ eller selskab skal være omfattet.
For andre ordregivere, herunder kommuner og regioner, er det som udgangspunkt frivilligt at
anvende arbejdsklausuler i deres kontrakter.
Vurdering af muligheden for at anvende arbejdsmiljøklausuler samt arbejdsklausuler
Udbudslovens regler om kontraktklausuler implementerer tekstnært udbudsdirektivets reg-
ler. Dette gælder også, for så vidt angår kravet om, at klausulen skal være tilknyttet kontrak-
tens genstand.
Udbudsloven er ikke til hinder for, at anden obligatorisk lovgivning, herunder lovgivning på
arbejdsmiljøområdet, overholdes i forbindelse med offentlige kontrakter. Ordregiverne er så-
ledes forpligtet til at følge de gældende nationale regler også i forbindelse med udbud og gen-
63
nemførelse af offentlige kontrakter. En undersøgelse fra 2017 viser, at en relativt stor og sti-
gende andel af kommuner og regioner anvender arbejdsklausuler i deres udbud. Dog viser un-
dersøgelsen, at der er en relativt lav grad af systematisk kontrol af, om de overholdes. Rigsre-
visionen er endvidere i gang med at undersøge, hvordan statslige institutioner anvender og
håndhæver arbejdsklausuler.
Udbudsloven giver en vid mulighed for at anvende klausuler, som varetager beskæftigelses-
mæssige hensyn, samt foranstaltninger, der tager sigte på beskyttelse af det personale, som
deltager i produktionsprocessen m.v., under forudsætning af, at sådanne klausuler er forbun-
det med kontraktens genstand. Netop betingelsen om, at klausuler skal være forbundet med
kontraktens genstand, betyder, at det nødvendigvis må bero på en konkret vurdering i det en-
kelte udbud, om det er muligt at stille krav om en specifik arbejdsklausul eller en klausul ved-
rørende arbejdsmiljøforhold. Derfor vurderes det også i strid med udbudsdirektivet lovgiv-
ningsmæssigt at stille krav om, at en specifik arbejdsklausul eller en specifik klausul vedrø-
rende arbejdsmiljøforhold skal anvendes i
samtlige
offentlige kontrakter.
Derudover skal der også foretages en konkret vurdering af, om en given klausul vil være i
overensstemmelse med EU-retten, hvilket særligt, for så vidt angår arbejdsklausuler, betyder,
at klausulen skal være i overensstemmelse med udstationeringsdirektivet. I den forbindelse
skal en ordregiver være opmærksom på, at de krav, der stilles i en eventuel arbejdsklausul, er
forenelige med udstationeringsdirektivet, der sætter rammen for, hvad der kan kræves i for-
hold til udenlandske arbejdstagere. Af hensyn til ligebehandlingsprincippet er det ikke muligt
at stille forskellige krav i en arbejdsklausul, afhængig af om der er tale om en dansk tilbudsgi-
ver eller en tilbudsgiver fra et andet EU-land.
__________________
63
3F’s undersøgelse: Brug af klausuler mod social dumping, 2017.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0177.png
SIDE 177
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det kan i stedet overvejes, om øget anvendelse af arbejdsklausuler kan fremmes ved fastsæt-
telsen af indkøbspolitikker for offentlige ordregivere, i lighed med den politiske aftale om soci-
ale klausuler, som er omtalt i afsnit 10.2 ovenfor.
Anvendelsen af klausuler kan også påvirkes gennem et ”følg eller forklar-princip” i udbudslo-
ven, således at ordregiverne skal anvende arbejdsklausuler eller forklare i udbudsmaterialet,
hvorfor der ikke anvendes en arbejdsklausul. Ved denne fremgangsmåde sikres det, at ordre-
giverne alene benytter arbejdsklausuler i udbud, hvor det vurderes både lovligt og hensigts-
mæssigt.
Det kan endelig være muligt at indføre nationale regler, som forpligter til anvendelse af ar-
bejdsklausuler i
relevante
udbud under forudsætning af, at der altid skal foretages en konkret
vurdering af, hvorvidt en arbejdsklausul vil være tilknyttet genstanden for en given offentlig
kontrakt og vil være i overensstemmelse med EU-retten, herunder særligt udstationeringsdi-
rektivet og de relevante danske regler. Der kan som nævnt formentligt ikke lovgivningsmæs-
sigt indsættes specifikke indholdsmæssige krav til arbejdsklausulen andet end på et overord-
net niveau, da der altid skal foretages en konkret vurdering af indholdet. Sådan en lovgivning
kan således være vanskelig at håndhæve og evt. have en begrænset effekt.
En national forpligtelse til at anvende arbejdsklausuler i relevante udbud vil potentielt forøge
transaktionsomkostningerne, ligesom den potentielt også kan begrænse konkurrencen. Reg-
lerne vil formentligt også begrænse ordregiveres skøn til at beslutte, hvorvidt sådan en klau-
sul er hensigtsmæssig i det konkrete udbud og dermed ordregiveres fleksibilitet. Omvendt vil
reglerne fremme de beskæftigelsesrelaterede hensyn, der ligger bag klausulerne.
Afslutningsvist kan det bemærkes, at udbudsloven ikke regulerer håndhævelsen af kontrakter,
herunder af kontraktklausuler om løn- og arbejdsvilkår. Her er det indholdet af den udbudte
kontrakt, som er afgørende for, hvordan kontrakten kan håndhæves, og hvordan en evt. mang-
lende overholdelse af en kontraktklausul kan sanktioneres af ordregiveren. Det kan i den for-
bindelse nævnes, at statslige ordregivere i henhold til cirkulære om arbejdsklausuler i offent-
lige kontrakter har en pligt til at fastsætte en effektiv sanktion for manglende overholdelse af
arbejdsklausuler. Med henblik på at styrke håndhævelsen af arbejdsklausuler i staten er der i
Finanslovsaftalen for 2020 afsat midler til kontrol med overholdelse af statslige arbejdsklau-
suler.
10.3.3
Inddragelse af skattemæssige forhold ved offentlige udbud
Enkelte interessenter har i høringen haft et ønske om at inkludere hensyn til ligebehandling i
forhold til beskatning, således at virksomheder, som opererer fra skattely-lande ikke de facto
stilles mere gunstigt i konkurrencen om de offentlige kontrakter, som tilfældet efter interes-
senternes opfattelse er i dag. Der er peget på, at udbudsloven bør give bedre mulighed for at
udelukke virksomheder, som opererer fra skattely-lande, fra deltagelse i udbudsprocessen.
Regler om mulighed for udelukkelse på grund af skattemæssige forhold
For så vidt angår mulighed for udelukkelse af virksomheder, som opererer fra skattely-lande,
er det for det første relevant at se på reglerne for, hvorvidt det er muligt at udelukke virksom-
heder fra deltagelse i udbud på grund af deres geografiske placering.
Derudover er det relevant at se på udbudslovens obligatoriske og frivillige udelukkelses-
grunde, som giver mulighed for udelukkelse på grund af skattemæssige forhold.
Udelukkelse på grund af virksomhedens geografiske placering
Ordregiver skal i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter overholde de generelle EU-
retlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet samt det generelle
forbud mod diskrimination på grund af nationalitet,
jf. udbudslovens §§ 2 og 3.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0178.png
SIDE 178
KAPITEL 10 SAMFUNDSANSVAR I OFFENTLIGE UDBUD
Forbuddet mod diskrimination på baggrund af nationalitet betyder, at ordregiver ikke må for-
skelsbehandle virksomheder på baggrund af nationalitet. Dette forbud gælder som udgangs-
punkt i forhold til virksomheder fra medlemsstater i EU og EØS-lande. Forbuddet gælder imid-
lertid også for virksomheder fra andre lande end EU/EØS, i det omfang det følger af internatio-
nale forpligtelser, der påhviler Danmark eller Den Europæiske Union,
jf. udbudslovens § 3, stk. 3.
Denne bestemmelse skal bl.a. sikre, at EU/EØS-landene overholder WTO-aftalen om offentlige
udbud (GPA-aftalen), som EU/EØS har tiltrådt. GPA-aftalen skal give virksomheder, som er
part i GPA-aftalen, ret til at deltage i offentlige udbud og til at blive behandlet i overensstem-
melse med aftalens bestemmelser i øvrigt, hvis kontraktens værdi overstiger GPA-aftalens
tærskelværdier. Disse tærskelværdier er meget lig EU-tærskelværdierne.
Det vil derfor være i strid med ligebehandlingsprincippet og forbuddet mod diskrimination på
baggrund af nationalitet at udelukke virksomheder fra deltagelse i udbud på baggrund af deres
geografiske placering, hvis de:
»
»
»
har fast driftssted i andre EU/EØS-lande
er fra lande, der har tiltrådt GPA-aftalen
er fra lande, der er part i en frihandelsaftale med EU.
Virksomheder med fast driftssted, herunder filialer, joint ventures eller andre samarbejder i
disse lande, kan således ikke udelukkes med henvisning til deres generelle skatteforhold- eller
praksis, hvis disse forhold er i overensstemmelse med skattelovgivningen i det land, hvor ind-
tægten er skattepligtig. Det er således driftsstedet for den virksomhed, der er tilbudsgiver, der
er afgørende, og ikke hvor det selskab eller den virksomhed, som virksomheden er en del af
eller er ejet af, er hjemmehørende.
Omvendt har ordregiver ingen forpligtelse til at lade virksomheder, der ikke er placeret i (eller
har driftssted i) disse lande, deltage i offentlige udbud. Ordregiver skal angive i udbudsbe-
kendtgørelsen, hvis virksomheder fra disse lande ikke kan deltage, således at vilkårene er gen-
nemsigtige for potentielle tilbudsgivere. Det følger dog af det forvaltningsretlige ligebehand-
lingsprincip, at der alene må ske forskelsbehandling mellem virksomheder, når det er sagligt
begrundet. Derfor vil det givetvis ikke være sagligt, hvis ordregiver vælger at udelukke visse
(og ikke alle) virksomheder fra et bestemt land med henvisning til, at de er placeret i et land
uden for EU/EØS, som ikke har tiltrådt GPA-aftalen eller er part i en frihandelsaftale med EU.
Udelukkelse i medfør af udelukkelsesgrundene
Udbudsloven fastlægger nogle forhold, der medfører udelukkelse af virksomheder fra delta-
gelse i offentlige udbud. Udbudslovens §§ 135-137 regulerer henholdsvis de obligatoriske
udelukkelsesgrunde, der fastsætter, i hvilke tilfælde en ordregiver skal udelukke en virksom-
hed fra at deltage i en udbudsprocedure, og de frivillige udelukkelsesgrunde, som giver en or-
dregiver mulighed for at udelukke en virksomhed. Udelukkelsesgrundene er nærmere be-
handlet i kapitel 8 ovenfor.
De bestemmelser, der er relevante i forhold til udelukkelse af virksomheder på grund af skat-
temæssige forhold, er følgende:
»
»
»
»
Obligatorisk udelukkelse ved ubetalt forfalden gæld til det offentlige på over 100.000 kr.,
jf. udbudslovens § 135, stk. 3.
Frivillig udelukkelse ved ubetalt forfalden gæld til det offentlige på under 100.000 kr.,
jf.
udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 7.
Frivillig udelukkelse ved alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om virksomhedens integri-
tet,
jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3.
Udelukkelsesgrundene vedrørende gæld til det offentlige kan omfatte manglende betaling
af skatter, afgifter og bidrag til sociale sikringsordninger.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0179.png
SIDE 179
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
»
Udelukkelsesgrundene vedrørende alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om virksomhe-
dens integritet, kan omfatte fx skatteunddragelse.
Vurdering af muligheden for at udelukke på grund af skattemæssige forhold
Det vurderes, at udbudsloven giver visse muligheder for at udelukke virksomheder, som har
tilsidesat gældende forpligtelser i forhold til betaling af skatter m.v., eller som har begået skat-
teunddragelse. For en nærmere gennemgang og vurdering af reglerne om udelukkelse, som
følger af udbudslovens udelukkelsesgrunde, henvises der til kapitel 8 ovenfor.
Derudover kan det være muligt at udelukke virksomheder i skattely-lande, hvis disse lande
ikke har tiltrådt GPA-aftalen eller ikke er part i en frihandelsaftale med EU. Det er således alle-
rede muligt at udelukke virksomheder fra en række lande, der opfattes som skattely.
Rammerne for adgangen til at udelukke virksomheder som følge af skatteforhold er fastlagt i
udbudsdirektivet og af de EU-retlige principper. Det er derfor ikke muligt at udvide denne ad-
gang ved national lovgivning. Inden for rammerne af udbudsdirektivet og de EU-retlige prin-
cipper er det muligt at gøre det obligatorisk at udelukke tilbudsgivere fra de skattely-lande,
der ikke er omfattet af en international aftale med EU. I så fald vil det begrænse ordregivers
muligheder for at tildele kontrakter til virksomheder, som er placeret i disse lande, og dermed
ordregivers fleksibilitet. I det tilfælde, at der i et konkret udbud er centrale tilbudsgivere, der
er placeret i skattely-lande, vil sådanne regler kunne begrænse konkurrencen i det pågæl-
dende tilfælde. De vil eventuelt også kunne medføre modgående foranstaltninger i de pågæl-
dende lande.
Det vil kunne afdækkes, om det vil være foreneligt med EUF-traktaten at justere i udbudsdi-
rektivet således, at der indføres mulighed for at anvende en udelukkelsesgrund, der indebæ-
rer, at virksomheder, der er datterselskaber af selskaber eller ejes af fysiske personer, som er
hjemmehørende i skattely-lande uden en international aftale med EU, kan udelukkes fra of-
fentlige udbud.
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Generelt øget inddragelse af
samfundshensyn i forbindelse
med tildeling af offentlige kon-
trakter
Kan have
negative
virkninger for
Ingen eller
meget begræn-
set/usikker ef-
fekt
Klarhed
Innovation
Fleksibilitet
Konkurrence
SMV’er
Klarhed
Innovation
Fleksibilitet
Konkurrence
SMV’er
Klarhed
Fleksibilitet
SMV’er
Innovation
Konkurrence
Modsatrettede
virkninger
Transaktionsom-
kostninger
Øget anvendelse af arbejdsmiljø-
klausuler
Transaktionsom-
kostninger
Øget anvendelse af arbejdsklau-
suler
Øget mulighed for at udelukke
virksomheder, som opererer fra
skattely-lande
Transaktionsom-
kostninger
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0180.png
SIDE 180
KAPITEL 11 ÆNDRINGER AF UDBUDSLOVEN I 2019
Kapitel 11
Ændringer af udbudsloven i 2019
Indledning
Folketinget har i 2019 vedtaget to ændringer af udbudsloven. Den første lovændring, der blev
vedtaget i marts 2019, og som trådte i kraft i juli 2019, indførte pligt til at fastlægge og be-
skrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet. Herudover indførte
loven pligt til at foretage evalueringen af de indkomne tilbuds kvalitet uden forudgående
kendskab til tilbuddenes pris (et såkaldt ”to-kuvert-system”). Det sidstnævnte gælder dog kun
i forbindelse med gennemførelsen af offentligt eller begrænset udbud af store bygge- og an-
lægskontrakter, hvor tildelingskriteriet ”Bedste forhold mellem pris og kvalitet” anvendes.
Loven blev indført med det formål at styrke den forudgående gennemsigtighed for tilbudsgi-
verne og at skabe større sikkerhed omkring, hvordan evaluering af indkomne tilbud skal fo-
regå. Herudover har loven til formål at sikre, at oplysninger om pris ikke utilsigtet får betyd-
ning for vurderingen af kvaliteten i de indkomne tilbud.
Den anden lovændring blev vedtaget i november 2019 som følge af Europa-Kommissionens
åbningsskrivelse nr. 2018/2270, som regeringen modtog den 28. januar 2019. I åbningsskri-
velsen redegør Kommissionen for en række punkter, hvor direktivet vurderes ikke at være
korrekt gennemført i Danmark. Loven blev derfor indført med det formål at bringe dansk ret i
overensstemmelse med direktivet. Lovændringen gennemgås ikke nærmere, da der hovedsa-
geligt er tale om lovtekniske ændringer. Ændringerne trådte i kraft den 1. januar 2020.
Hovedpunkterne i lov nr. 204 af den 5. marts 2019
Lovændringen består af to hovedpunkter:
1.
2.
Pligt til at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen.
Pligt til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen (det så-
kaldte ”to-kuvert system”).
Ad nr. 1: Pligt til at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen
Med loven indførtes pligt for ordregiverne til i udbudsmaterialet at fastlægge og beskrive ind-
holdet af alle dele af evalueringsmodellen. Evalueringsmodellen omfatter det eller de værktø-
jer, der anvendes af ordregiver til at sammenstille tilbudsgivernes besvarelse af forskellige
kriterier for tildeling med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Alle parametre i evalueringsmodellen skal fastlægges og beskrives på forhånd, men det er mu-
ligt at lade specifikke parametre i evalueringsmodellen afhænge af de indkomne tilbud. Det
skal dog ske på en måde, der ikke beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af
tilbuddene.
Det fremgår således af § 160, stk. 1, at:
”En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalue-
ringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud,
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0181.png
SIDE 181
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Pa-
rametrene i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror
på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.”
Loven indebærer således en pligt til at offentliggøre et udbuds evalueringsmodel i udbudsma-
terialet. Det har hele tiden været et krav, at evalueringsmodellen skulle fastlægges før åbnin-
gen af tilbuddene, således at enhver risiko for favorisering undgås. Risikoen for favorisering
kan opstå, hvis det er muligt at tilpasse evalueringsmodellen efter åbningen af tilbuddene, så-
ledes at en ordregiver kan tilpasse evalueringen med henblik på at tildele kontrakten til en be-
stemt tilbudsgiver. Lovændringen medførte således et offentliggørelseskrav, som har til for-
mål at styrke den forudgående gennemsigtighed, herunder tilbudsgiveres mulighed for at op-
timere deres tilbud.
Lovændringen indeholdt også en beskrivelse af, hvad der skal forstås ved evalueringsmodel.
Det fremgår heraf, at evalueringsmodellen er det eller de værktøjer, der anvendes af ordregi-
ver til at sammenstille tilbudsgivernes tilbud med henblik på at identificere det økonomisk
mest fordelagtige tilbud. Evalueringsmodellen kan eksempelvis være formler, pointmodeller,
prismodeller og pointskala til bedømmelse af økonomiske og kvalitative kriterier for tildeling.
Offentliggørelsen af evalueringsmodellen kan gøre det lettere at optimere tilbud for tilbudsgi-
verne, ligesom det bliver lettere at tage stilling til, om evalueringsmodellen er anvendt præcist
i forbindelse med evalueringen af tilbuddene og dermed, om tilbudsgiverne er blevet behand-
let lige. Der er mulighed for, at parametre i en evalueringsmodel kan afhænge af de indkomne
tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd i udbudsmaterialet, hvordan
det vil ske.
Med parametre forstås eksempelvis hældningsgraden i en pointmodel. Offentliggørelsen af så-
dan et parameter kan eksempelvis ske ved at beskrive, at den laveste pris (eller evt. den næst-
laveste og derunder) vil modtage det maksimale point, priser, der er 50 procent højere, får 0
point, og at der laves en lineær interpolation mellem disse to punkter. Denne evalueringsmo-
del vil herefter danne grundlag for de point, som de enkelte tilbudsgivere modtager.
Parametrene kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers
valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene. Vurderingen af de kvalitetsmæssige kriterier
efter de principper, som er fastlagt i evalueringsmodellen, må derimod almindeligvis i højere
grad bero på ordregivers skøn.
De nye regler supplerer således gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, hvoraf følger
en pligt til at beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen, herunder en
pligt til at angive kriterierne for tildeling, og hvilken vægt de tillægges i tilbudsevalueringen.
Generelt er kravet om offentliggørelse af hele evalueringsmodellen udtryk for en reetablering
af den retsstilling, som var tilsigtet med den nye udbudslov i 2016, jf. nedenfor.
Ad nr. 2: Pligt til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen
Med loven indførtes en pligt til at foretage evaluering af de kvalitative kriterier uden kendskab
til evalueringen af det offentliggjorte priskriterium. Formålet med denne pligt er at fjerne risi-
koen for, at kendskabet til tilbuddenes pris utilsigtet påvirker vurderingen af kvaliteten af de
indkomne tilbud.
Pligten finder anvendelse for offentligt eller begrænset udbud af bygge- og anlægskontrakter
med en anslået værdi på mere end 350.000.000 kr. eksklusive moms, og hvor ordregiver an-
vender tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.
Pligten finder ikke anvendelse, når ordregiver har tilbagekaldt sin tildelingsbeslutning og gen-
optager tilbudsevalueringen efter udbudslovens § 170.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0182.png
SIDE 182
KAPITEL 11 ÆNDRINGER AF UDBUDSLOVEN I 2019
De kontrakter, der skal evalueres efter ”to-kuvert-princippet” er i øvrigt undtaget fra § 7 i lov
om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven).
Ordregivere vil således ikke være forpligtet til at åbne tilbuddene på et forud fastsat tidspunkt,
og de bydende vil heller ikke være berettiget til at være til stede ved åbningen af tilbuddene
eller til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold.
Bestemmelsen er implementeret i udbudslovens § 159, stk. 8 og 9, hvoraf det fremgår:
”Stk. 8. Ved offentligt eller begrænset udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en an-
slået værdi på mere end 350 mio. kr. eksklusive moms, hvor ordregiver anvender tildelingskrite-
riet bedste forhold mellem pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evalue-
ringen af de kvalitative kriterier uden kendskab til evalueringen af priskriteriet , jf. dog stk. 9.
Ved gennemførelse af udbud omfattet af 1. pkt. finder § 7 i lov om indhentning af tilbud i bygge-
og anlægssektoren ikke anvendelse.
Stk. 9. Stk. 8 finder ikke anvendelse, når ordregiver efter § 170 tilbagekalder sin tildelingsbeslut-
ning.”
Baggrund for lovændringen
Offentliggørelse og forudgående fastlæggelse af evalueringsmodeller har været et centralt
tema både i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsloven, der trådte i kraft 1. januar 2016,
og også i forbindelse med den retspraksis fra Klagenævn for Udbud, der efterfølgende har ud-
viklet sig.
Udbudsloven skabte en ny retstilstand, for så vidt angår offentliggørelsen af ordregivernes
evalueringsmodel. Hidtil havde Klagenævnet for Udbud fortolket udbudsdirektivet således, at
der ikke var pligt til at offentliggøre evalueringsmodellen, medmindre denne vurderedes at
64
være usædvanlig eller uforudsigelig. Efter forslag fra Udbudslovsudvalget fremsatte den da-
værende regering imidlertid et forslag til en dansk udbudslov, der sigtede på at ændre retstil-
standen, som Klagenævnet for Udbud havde udlagt den. Det fremgik således af forslag til ud-
budslov i 2015, at:
”Evalueringsmetoden skal være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i udbudsmaterialet.
Hermed menes, at ordregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de po-
tentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordre-
giveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og
tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysnin-
ger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer
på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres til-
bud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at tilbudsgiverne efterføl-
gende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalu-
eringsmetode.”
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjorde i marts 2016 den første vejledning om
forståelsen af § 160 – ”Evalueringsmetoder – Praktisk vejledning til offentlige indkøbere”. Heri
behandles bl.a. spørgsmålet om, hvor meget af ordregivers evalueringsmodel der skal offent-
liggøres. Af vejledningen fremgik det:
”at ordregiveren i udbudsmaterialet skal oplyse, hvilke
kriterier, forhold, vægte og metoder, der vil blive anvendt ved evalueringen.”
Desuden fremgår
__________________
64
Se eksempelvis Klagenævnets kendelse af den 20. januar 2012,
Ansaldo STS SpA mod Banedanmark.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0183.png
SIDE 183
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
det, at dette skal beskrives i udbudsmaterialet på en sådan måde, at ordregiver ved den efter-
følgende evaluering ikke har ubetinget frit valg mellem tilbud, og så der ikke ved evalueringen
lægges vægt på forhold, som ikke har været oplyst i udbudsmaterialet.
I forbindelse med arbejdet i udbudslovsudvalget blev spørgsmålet om fastlæggelse og offent-
liggørelse af evalueringsmodellen også drøftet med Europa-Kommissionen, som dengang vur-
derede, at det også i henhold til udbudsdirektivet var et krav, at evalueringsmodellen skulle
offentliggøres i sin helhed.
I et efterfølgende skriftligt svar af den 16. marts 2016 har Kommissionen bekræftet, at offent-
liggørelse af evalueringsmetoder er en følge af udbudsdirektivet og retspraksis fra EU-Dom-
stolen. Europa-Kommissionen skrev i den forbindelse bl.a., at: "In our view, it follows that the
obligation to publish (i.e. render accessible as part of the procurement documents) applies to
"all the details pertaining to the evaluation methodology ..., including specification of the for-
mula for converting price to points or vice versa, points that can be used in and other means to
identify" the best price-quality ratio (formerly the most economically advantageous tender)."
Kort tid herefter, den 14. juli 2016, traf EU-Domstolen imidlertid afgørelse i sagen C- 6/15,
TNS Dimarso NV,
og konkluderede, at der hverken i udbudsdirektivet eller i Domstolens rets-
praksis kan udledes et krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden. Domstolen fastslog så-
ledes, at et bedømmelsesudvalg skal råde over en vis frihed ved opfyldelsen af dets opgave, og
det kan således strukturere sit arbejde med at undersøge og analysere de afgivne tilbud, så
længe der ikke ændres i de i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen fastsatte tilde-
lingskriterier. Domstolen begrundede dette i praktiske hensyn og udtalte, at den ordregivende
myndighed skal kunne tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på
at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder.
Domstolen fremhævede dog samtidig, at evalueringsmetoden skal fastsættes forud for åbnin-
gen af tilbuddene, medmindre dette påviseligt er umuligt. Domstolen begrundede dette i ud-
budsdirektivets principper og i behovet for at undgå enhver risiko for favorisering.
Den 21. juli 2016 meddelte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i et nyhedsbrev, at ”dommen
ikke har betydning for offentlige indkøb, hvor udbudslovens § 160 finder anvendelse, idet
denne bestemmelse netop indfører pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden”. Det betyder
med andre ord, at offentliggørelseskravet i § 160 ses som en dansk særregel, der går længere
end direktivet, sådan som det fortolkes i dommen. Da udbudsdirektivet ikke er udtryk for to-
talharmonisering af området for offentlige kontrakter, og da bestemmelsen ikke er i strid med
de øvrige bestemmelser i direktivet eller EU-principperne, er en sådan mere vidtgående regel
ikke i strid med EU-retten.
For at skabe sikkerhed om fortolkningen af § 160 indbragte Konkurrence- og Forbrugerstyrel-
sen den 15. december 2016 en klage over et af de udbud, hvor det var konstateret, at den fulde
evalueringsmetode ikke var offentliggjort. Klagenævnet for Udbud konstaterede i sin kendelse
i sagen fra 8. august 2017, at § 160 er en ren dansk regel, og i den forbindelse, at den angivne
forudsætning for bestemmelsen i udbudsloven, hvorefter udbudsdirektivet indeholder et krav
om offentliggørelse af hældningsgraden, er afkræftet med EU-Domstolen dom i Dimarso-sagen.
Som følge heraf konstaterede Klagenævnet for Udbud, at bestemmelsen ikke skal fortolkes vi-
dere end dens ordlyd og bemærkningerne giver sikker dækning for. Herefter fandt Klagenæv-
net for Udbud, at der ikke i § 160, stk. 1, er en pligt til at oplyse hældningsgraden i en evalue-
ringsmetode som den anvendte i det konkrete udbud. Det var således efter klagenævnets vur-
dering ikke tilstrækkeligt, at pligten til at offentliggøre alle dele af evalueringsmodellen frem-
går af bemærkningerne til loven.
For at føre retstilstanden tilbage til udgangspunktet for vedtagelsen af udbudsloven fra 2016,
samt at styrke den forudgående gennemsigtighed for tilbudsgiverne og skabe større sikkerhed
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0184.png
SIDE 184
KAPITEL 11 ÆNDRINGER AF UDBUDSLOVEN I 2019
omkring, hvordan evaluering af indkomne tilbud skal foregå, gennemførte et bredt flertal i
Folketinget lovændringen af 4. marts 2019.
Centrale problemstillinger
I høringen i forbindelse med evalueringen af udbudsloven har både repræsentanter fra ordre-
og tilbudsgiversiden kommenteret lovændringen fra marts 2019. Det gælder både i forhold til:
1.
2.
Pligt til at fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen.
Pligt til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen (det så-
kaldte ”to-kuvert-system”).
De indkomne høringssvar beskrives nedenfor.
Ud over den gennemførte høring har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen drøftet lovændrin-
gen med både den tekniske arbejdsgruppe, som styrelsen har nedsat i forbindelse med arbej-
det med evalueringen af udbudsloven, samt med medlemmerne af Forum for Udbud. I denne
forbindelse har medlemmerne haft mulighed for yderligere at uddybe de synspunkter, som er
afgivet i høringssvarene. Endvidere har de foreløbige erfaringer med de to nye bestemmelser
været drøftet. Der er dog enighed om, at eftersom lovændringen først er trådt i kraft 1. juli
2019, er datagrundlaget på nuværende tidspunkt for spinkelt til at evaluere lovændringens
betydning for ordregivernes transaktionsomkostninger og i forhold til gennemsigtighed og
styrket kvalitetsvurdering.
11.3.1
Kravet om fastlæggelse og offentliggørelse af evalueringsmodellen
En række høringsparter fra primært ordregivesiden har anført, at kravet om fuld offentliggø-
relse af evalueringsmodellen er ufleksibelt, ressourcetungt og uhensigtsmæssigt, da der ofte
er behov for at foretage tilpasninger af evalueringsmodellen. Kravet om offentliggørelse stiller
for store krav til ordregivernes forudgående markedsanalyse, og det er opfattelsen, at kravet
medfører øget risiko for annullation og større risiko for tilbudskoordinering.
Det anføres også, at kravet ikke skulle bidrage til større gennemsigtighed, men i stedet til
større kompleksitet og øgede transaktionsomkostninger for både ordregivere og tilbudsgi-
vere. Det er bl.a. fremført, at bestemmelsen indebærer en overimplementering af evaluerings-
65
praksis i forhold til udbudsdirektivet.
På den anden side har høringsparter fra primært tilbudsgiversiden givet udtryk for stor til-
fredshed med den gennemsigtighed, som kravet til offentliggørelse medfører.
Vurdering
Det har efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering både før og efter EU-Domsto-
lens afgørelse i Dimarso-sagen været et krav, at en evalueringsmetode skal fastlægges inden
åbningen af tilbuddene. I Dimarso-kendelsen skriver EU-Domstolen, at fastlæggelsen skal ske
inden åbning af tilbuddene medmindre det af påviselige grunde ikke er muligt. EU-Domstolen
angiver dog ikke en specifik definition af, hvad evalueringsmetoden omfatter. I den danske ud-
budslov indgår derimod en definition af, hvad der menes med en evalueringsmodel.
__________________
65
For en nærmere gennemgang af høringssvarene til lovforslaget om indførelse af pligten i § 160 til at offentliggøre alle dele af
evalueringsmodellen se høringsnotat på Folketingets
hjemmeside
(Folketingets samling 2018-19, L125).
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0185.png
SIDE 185
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Domstolen giver indtryk af, at der kan være særlige tilfælde, hvor det ikke er muligt at fast-
lægge evalueringsmetoden inden åbning af tilbuddene. I udbudsloven er det eksplicit angivet,
at parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud. Hensigten hermed er
at give bedre mulighed for, at evalueringsmodellen afstemmes efter markedsforholdene og ef-
ter de indkomne tilbud. Formuleringen af den specifikke bestemmelse om, at evalueringsmo-
dellen kan afhænge af indkomne tilbud, følger således ikke ordret formuleringen i Dimarso-
kendelsen.
Det er alene pligten til at offentliggøre evalueringsmodellen i udbudsmaterialet, der går læn-
gere end udbudsdirektivet og retspraksis fra EU-Domstolen og dermed kan betragtes som en
dansk særregel. Denne bestemmelse kan som fremført af ordregivere stille større krav til ud-
formningen af modellen eller større markedskendskab for ordregiver bl.a. for at sikre, at der
ikke kan spekuleres i parametre m.v. Bestemmelsen medfører imidlertid også større gennem-
sigtighed for de virksomheder, der aktuelt og potentielt byder på kontrakten, og giver bedre
mulighed for, at disse virksomheder kan optimere deres tilbud. Det kan styrke den effektive
konkurrence i et vist omfang og give bedre mulighed for, at de indkomne tilbud i højere grad
lever op til ordregivernes behov, end hvis evalueringsmodellen ikke er offentliggjort på for-
hånd. Herudover fremgår, som allerede nævnt, af lovændringen, at en evalueringsmodels pa-
rametre under visse betingelser kan afhænge af indkomne tilbud. Det giver en vis fleksibilitet
for ordregiver.
Før udbudsloven var der ikke klare regler for, hvornår en evalueringsmodel skulle offentliggø-
res. Det fulgte af praksis fra Klagenævnet for Udbud, at der ikke var noget krav om offentliggø-
relse af evalueringsmodel, medmindre den valgte evalueringsmodel var usædvanlig eller ufor-
udsigelig. Vurderedes en given evalueringsmodel derfor at være usædvanlig, var der pligt til at
gøre de potentielle tilbudsgivere opmærksomme på evalueringsmodellen. Det krævede derfor
en vurdering fra ordregiver i forhold til, om den valgte evalueringsmodel skulle offentliggøres
eller ej. Med lovændringen i 2019 er retstilstanden blevet klarere, i og med at ordregiver nu
altid skal offentliggøre sin evalueringsmodel.
Som nævnt ovenfor er der på nuværende tidspunkt kun et spinkelt grundlag for at evaluere
effekten af lovændringen fra 2019, herunder de administrative konsekvenser for ordregivere.
Når der foreligger et bedre grundlag herfor, vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretage
en analyse af danske ordregiveres brug af evalueringsmodeller, herunder betydningen af of-
fentliggørelseskravet.
11.3.2
Pligt til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen
(det såkaldte ”to-kuvert-system”)
I forhold til pligten til at foretage kvalitetsevalueringen uden kendskab til prisevalueringen
anfører en række høringsparter, at denne pligt medfører en uhensigtsmæssig begrænsning i
ordregivernes fleksibilitet, samt øgede omkostninger i forbindelse med gennemførelsen af ud-
bud. De øgede omkostninger anføres især at knytte sig til en øget risiko for annullationer, som
følge af at tilbudspriserne risikerer at overstige ordregiverens budget. Årsagen hertil er angi-
veligt, at pligten fratager ordregiver muligheden for under forhandlingerne at påpege over for
tilbudsgiverne, om deres tilbud overstiger budgettet, og hermed kan der ikke forhandles om,
hvor i tilbuddet der bør spares. Det indebærer ifølge høringsparterne, at ordregiver først efter
forhandlingerne opdager, at tilbudspriserne overstiger budgettet, og derfor må annullere ud-
buddet. Dette hviler imidlertid på en ubegrundet forsigtig fortolkning af reglerne, da der intet
er til hinder for, at ordregiver på et tidligt tidspunkt påpeger en eventuel overskridelse af bud-
gettet. Ordregiver skal blot sørge for, at evalueringen af kvaliteten foretages uden kendskab til
priserne.
Omvendt anfører en række høringsparter, at pligten medfører gennemsigtighed omkring eva-
lueringen af indkomne tilbud, der vil medføre større fokus på kvalitet i løsningen af offentlige
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0186.png
SIDE 186
KAPITEL 11 ÆNDRINGER AF UDBUDSLOVEN I 2019
opgaver. Det tilkendegives også, at der er positive erfaringer med det såkaldte ”to-kuvert-sy-
stem”, som også blev anvendt af flere ordregivere før lovændringen.
På denne baggrund ønsker nogle høringsparter at fjerne kravet, mens andre ønsker at ud-
brede pligten til både mindre kontrakter samt til varer og tjenesteydelser.
Vurdering
Efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens oplysninger er der januar 2020 iværksat to udbud,
der er omfattet af denne pligt, og disse udbud er endnu ikke afsluttet. Dette indikerer ligele-
des, at bestemmelserne alene finder anvendelse på et begrænset antal af store udbud, hvilket
var hensigten.
På baggrund af den begrænsede erfaring med den obligatoriske brug af ”to-kuvert-systemet”
er det dog vanskeligt på nuværende tidspunkt at foretage en nærmere analyse af kravets be-
tydning.
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive
virkninger for
Fjernelse af offent-
liggørelseskrav for
evalueringsmodel
Fjernelse af krav om
kvalitetsvurdering
uden kendskab til
pris
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
Kan have
negative
virkninger for
Konkurrence
Klarhed
Ingen eller
meget begræn-
set/usikker effekt
SMV’er
Innovation
Fleksibilitet
Konkurrence
SMV’er
Klarhed
Innovation
Modsatrettede virk-
ninger
Transaktionsom-
kostninger
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0187.png
SIDE 187
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Kapitel 12
Øvrige problemstillinger
Indledning
I dette kapitel behandles en række mere enkeltstående problemstillinger, som er blevet rejst i
forbindelse med evalueringen af udbudsloven.
Det drejer sig om følgende syv problemstillinger:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Annullationer.
Delkontrakter.
Berigtigelse af ansøgninger og tilbud.
Klagesystemet.
Aktindsigt.
Tidsfrister.
Tekniske specifikationer – angivelse af fabrikatnavne.
Ud over de ovennævnte problemstillinger er der blevet rejst nogle yderligere mere snævre
problemstillinger af primært teknisk karakter. Disse emner behandles ikke nærmere i nærvæ-
rende kapitel. I Appendiks II gives et overblik over disse problemstillinger.
Annullationer
Udbudsloven regulerer ikke direkte ordregivers adgang til at annullere et udbud. Når der ska-
bes konkurrence om offentlige opgaver via udbud, er ordregiveren således ikke forpligtet til at
indgå en kontrakt med en af tilbudsgiverne. Ordregiverne har derfor en ret til at annullere en
udbudsprocedure, og et udbud kan annulleres helt frem til kontraktindgåelsen.
Det er dog et krav, at annullationen kan begrundes med forhold, som ikke forfølger et formål,
der er i strid med ligebehandlingsprincippet, eller som i øvrigt må anses for usagligt.
Ordregivere kan have mange saglige grunde til at annullere et udbud. Det kan eksempelvis
være, at ordregiveren opdager en uhensigtsmæssighed i udbudsmaterialet, som bevirker, at
udbuddet ikke bør fortsætte. Det kan også vise sig, at der ikke kan skabes konkurrence om den
udbudte kontrakt, eller at de indkomne tilbud betydeligt overstiger ordregiverens budget. Det
kan også ske, at man politisk beslutter, at budgettet for ordregiver ændres, således at forud-
sætningerne for anskaffelsen ikke holder. Ordregiverens behov for at annullere et udbud kan
dermed opstå på forskellige tidspunkter i en udbudsprocedure.
Annullationer af udbud kan være forbundet med betydelige transaktionsomkostninger for så-
vel ordregivere som tilbudsgivere. Dette er særligt tilfældet, hvor udbuddet annulleres sent i
en udbudsprocedure, fx efter modtagelsen af tilbud.
Relativt ofte efter en annullation (i ca. 80 procent af tilfældene) vælger ordregiver imidlertid
at udbyde opgaven på ny med visse justeringer i udbudsmaterialet. I disse tilfælde vil en væ-
sentlig del af det arbejde, som ordregiver og tilbudsgiversiden har udført i forbindelse med
den oprindelige udbudsprocedure, fortsat kunne have værdi. Det reducerer stigningen i trans-
aktionsomkostningerne, som dog fortsat kan være anseelige.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0188.png
SIDE 188
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Derfor bør der fra ordregiversiden være fokus på, at annullationer undgås.
I den gennemførte høring er der blevet rejst følgende problemstillinger:
»
Flere interessenter har fremhævet ordregivers vide adgang til at annullere et udbud som
uhensigtsmæssigt. De har i den forbindelse særligt fremhævet, at ordregiveres vide ad-
gang til at annullere et udbud ikke tager højde for de betydelige transaktionsomkostnin-
ger, som deltagelse i et udbud indebærer. De pågældende høringsparter ønsker ikke en
kontraheringspligt for ordregiverne, men en øget gennemsigtighed f.s.v. angår ordregi-
vers beslutningsproces i forbindelse med annullationer.
Enkelte interessenter har efterlyst, at det i forbindelse med en klagesag bør være ordregi-
veren, der skal løfte bevisbyrden for, at annullationen har været sagligt begrundet, og ikke
klageren, som tilfældet er i dag.
Flere interessenter har ligeledes peget på, at det vil være hensigtsmæssigt med en mulig-
hed for at kræve omkostningsdækning for deltagelse i udbud, som er så mangelfulde, at
de nødvendigvis må annulleres.
»
»
Praksis hos danske ordregivere
Godt 1/4 af alle udbudte kontrakter blev annulleret i 2018,
jf. figur 12.1.
Da der ikke var pligt
til at offentliggøre oplysninger om annullationer inden udbudslovens ikrafttræden, er det ikke
muligt at sammenligne antallet af annullationer før og efter udbudslovens ikrafttrædelse.
Figur 12.1 Andel af offentlige kontrakter og rammeaftaler, der er annulleret
Pct
.
30
25
20
15
27,8
26,8
27,0
23,1
10
18,6
16,5
5
0
2016
Annullerede rammeaftaler
2017
Annullerede offentlige kontrakter
2018
Anm.:
Baseret på 5.828 udbud bestående af 15.598 delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perio-
den 2016-2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Profylaksebekendtgørel-
ser indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0189.png
SIDE 189
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
De annullerede udbud havde en lavere gennemsnitlig kontraktværdi end andre kontrakter i
udbud, og de annullerede kontrakter udgjorde derfor knap 23 procent af den samlede kon-
traktsum i 2018. Det er en stigning i forhold til 2017, hvor den annullerede kontraktsum ud-
gjorde knap 20 procent.
Offentligretlige organer annullerer flest kontrakter. Det gælder for knap 1/3 af disse udbud.
Stat og regioner annullerer ca. 20 procent af deres udbud og er dermed de ordregivere, der an-
nullerer færrest udbud,
jf. figur 12.2.
Der er sket en lille stigning de seneste par år i statens og
regioners annullationer. Til gengæld er andelen af annullerede kommunale kontrakter faldet
markant i forhold til 2017 og udgør nu ca. 24 procent.
Figur 12.2 Annullerede kontrakters andel af det samlede antal kontrakter opdelt på
ordregivertype
Pct
.
35
30
25
20
32,5
15
27,4
10
16,7
5
25,6
19,9
16,3
19,2
24,1
28,6
30,0
0
Samlet
2017
2018
Stat
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Anm.:
Baseret på 4.038 udbud bestående af 10.905 delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perio-
den 2017-2018. Alle udbud er afsluttet inden 1. maj 2019 med en bekendtgørelse om indgået kontrakt. Opgørelsen indeholder
både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Europæiske agenturer og profylaksebekendtgørelser indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Der er stor forskel på, hvor ofte de forskellige kontrakttyper annulleres. Godt 1/3 af alle
bygge- og anlægsopgaver blev annulleret i 2018, mens knap 1/6 af kontrakterne vedrørende
tjenesteydelser blev annulleret i samme periode,
jf. figur 12.3.
Det svarer til et fald på godt syv
procentpoint i annullationsandelen for tjenesteydelser i forhold til 2017.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0190.png
SIDE 190
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Figur 12.3 Annullerede kontrakters andel af det samlede antal kontrakter opdelt på
kontrakttype
Pct
.
40
35
30
25
20
32,5
34,6
31,1
15
23,5
10
16,3
5
30,5
0
Levering af tjensteydelser
2017
2018
Varekøb
Bygge- og anlægsarbejder
Anm.:
Baseret på 4.063 udbud bestående af 10.940 delkontrakter, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i perio-
den 2017-2018. Kontrakterne er tildelt i en bekendtgørelse om indgået kontrakt inden 1. maj 2019. Opgørelsen indeholder både
offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser indgår ikke i opgørelsen.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen
.
En undersøgelse foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om annullationer viste, at
den hyppigste årsag til, at ordregiver annullerer et udbud, er fejl i udbudsmaterialet,
jf. figur
12.4.
Begrænset konkurrence er også en ofte forekommende begrundelse. Det er skønsmæs-
sigt fem procent af alle EU-udbud, der annulleres med henvisning til svag konkurrence.
66
__________________
66
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Annullationer af danske EU-udbud”, 2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0191.png
SIDE 191
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Figur 12.4 Årsager til annullationer af EU-udbud
Der var fejl i vores udbudsmateriale
Der var for lidt konkurrence om opgaven
Vi fik behov for at foretage ændringer i opgaven efter
offentliggørelse af udbudsmaterialet
Ingen af tilbuddene var konditionsmæssige
Vi ønskede at afværge en klagesag
Den valgte evalueringsmetode viste sig ikke-egnet til at
identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud
Priserne på de modtagne tilbud var for høje
Vores behov for at få løst den udbudte opgave var
bortfaldet
Der var risiko for, at vi havde overtrådt udbudsreglerne
Vi havde ikke (længere) bevilling til at indgå kontrakt
Vi ønskede en bestemt leverandør
Andet
Ved ikke
0
5
3,4
2,9
1,8
0,4
7,0
14,4
10
8,4
8,0
7,7
16,4
14,3
23,7
22,1
15
20
25
Pct.
Anm.:
Baseret på 543 vægtede besvarelser til annullerede udbud og delkontrakter 2016-2017. Beregningerne er vægtede. Re-
spondenterne havde mulighed for at angive op til tre svar, hvorfor tallene summer til mere end 100 pct. I gennemsnit er der 1,3
årsager pr. annullation.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Annullationer af danske EU-udbud” (2019).
Når udbuddet annulleres med henvisning til fejl eller behov for ændringer, bliver udbuddet
typisk offentliggjort på ny i en delvist tilpasset form. Det er således kun ca. otte procent af de
udbud, der annulleres med henvisning til fejl eller behov for ændringer, som ikke bliver ud-
budt på ny.
Over halvdelen af annullationerne finder sted efter tilbudsgivernes frist for at afgive tilbud,
jf.
figur 12.5.
Sene annullationer medfører alt andet lige større omkostninger end annullationer,
der ligger meget tidligt i en udbudsproces.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0192.png
SIDE 192
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Figur 12.5 Tidspunkt for annullationer af EU-udbud
Pct.
50
45
40
35
30
25
46,4
20
15
10
5
0
Efter offentliggørelse, men
før fristen for spørgsmål til
ordregiver
Efter spørgsmålsfristen til Efter tilbudsfristen, men før Efter kontrakttildeling, men
ordregiver, men før
kontrakttildeling
før kontraktindgåelse
tilbudsfristen
10,5
6,4
31,5
Anm.:
Baseret på 543 vægtede besvarelser til annullerede udbud og delkontrakter 2016-2017. Beregningerne er vægtede. 5,2
pct. svarede ”Ved ikke”
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse ”Annullationer af danske EU-udbud” (2019).
De nuværende regler vedrørende annullationer
Hverken udbudsloven eller udbudsdirektivet regulerer direkte ordregivers adgang til at an-
nullere et udbud. Adgang hertil er omfattet af principperne i udbudsdirektivet, herunder sær-
67
ligt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne og er udledt af retspraksis. Derud-
over gælder et generelt princip om saglighed i forbindelse med ordregiveres håndtering af ud-
bud, som udspringer af ligebehandlingsprincippet. Princippet om saglighed skal også iagttages
68
i forbindelse med annullationer af udbud.
__________________
EU-Domstolens dom af 16. september 1999 i sag C-27/98,
Metalmeccanica Fracasso SpA,
dom af 18. juni 2002
i C-92/00,
Hospital Ingenieure,
samt kendelse af 16. oktober 2003 i C-244/02,
Kauppatalo Hansel Oy.
68
Højesterets dom af den 18. august 2011 i sagen 185/2009,
ISS Facility Services A/S og Dansk Industri mod Sil-
keborg Kommune
(U2011.3129H).
67
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0193.png
SIDE 193
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
EU-Domstolen har i sin retspraksis slået fast, at iværksættelse af et offentligt udbud ikke inde-
bærer en kontraheringspligt, og at ordregiveren derfor som udgangspunkt har ret til at annul-
lere et udbud, så længe annullationen ikke strider mod de EU-retlige principper, herunder
69
gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet. Retten til at annullere er ikke be-
tinget af, at der foreligger vægtige grunde eller særlige undtagelsestilfælde.
Der er også dansk retspraksis på området. Højesteret har således udtalt, at ordregiveren som
udgangspunkt må anses for berettiget til at annullere et udbud, hvis ikke andet følger af ud-
budsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt. En annullation af udbuddet må dog
ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som
i øvrigt må anses for usagligt. Det følger også af dansk retspraksis, at det er klageren (den øko-
71
nomiske aktør), der skal bevise, at annullationen har været båret af usaglige hensyn. Klage-
rens bevisbyrde udspringer af det almindelige princip om ligefrem bevisbyrde i dansk civil-
retspleje, hvorefter klageren skal kunne påvise, at indklagede har begået en overtrædelse, for
at kunne få medhold i sagen.
70
Vurdering af rammerne for at foretage annullationer
De nuværende juridiske rammer for annullationer, som er fastlagt ved retspraksis, giver or-
dregiverne en vid adgang til at foretage annullationer. Det er dog under forudsætning af, at an-
nullationen kan begrundes med forhold, som ikke forfølger et formål, der er i strid med ligebe-
handlings- eller gennemsigtighedsprincipperne eller som i øvrigt må anses for usagligt. Denne
juridiske ramme vurderes at være tilstrækkelig klar for såvel ordregivere som tilbudsgivere.
Reglerne giver en stor grad af fleksibilitet til ordregiverne til at annullere et udbud. De fleste
annullerede udbud startes desuden op igen i svagt revideret form. Det ændrer imidlertid ikke
ved, at andelen af annullerede udbud er forholdsvis stor, hvilket kan medføre væsentlige
transaktionsomkostninger.
Det er som nævnt ca. tre ud af fire annullerede udbud, der bliver udbudt på ny. Her kan ordre-
giver i mange tilfælde genbruge store dele af udbudsmaterialet, og tilbudsgiverne kan samti-
dig tage udgangspunkt i deres tidligere udarbejdede tilbudsmateriale, og transaktionsomkost-
ningerne vil alt andet lige være mindre.
Det kan være forbundet med væsentlige omkostninger at begrænse ordregivers mulighed for
at annullere udbud. Dog bør der også være fokus på at nedbringe antallet af annullationer for
at nedbringe de transaktionsomkostninger, som er forbundet hermed. Der er bl.a. basis for, at
bedre forberedelse af udbud vil kunne reducere antallet af annullationer. Det skal ses i lyset af,
at en væsentlig andel af annullationer skyldes uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet eller
behov for at foretage ændringer i udbudsmaterialet.
De nationale regler skal holde sig inden for den ramme, som er udstukket i retspraksis om, at
annullationer kan ske i situationer, hvor det er i overensstemmelse med de EU-retlige princip-
per, herunder særligt ligebehandlingsprincippet. Nationale regler for, hvornår et udbud kan
annulleres, vil mindske den nuværende fleksibilitet for ordregiverne, som giver ordregiverne
__________________
U-Domstolens dom af 16. september 1999 i sag C-27/98,
Metalmeccanica Fracasso SpA,
dom af 18. juni 2002 i
C-92/00,
Hospital Ingenieure,
samt kendelse af 16. oktober 2003 i C-244/02,
Kauppatalo Hansel Oy.
Højesterets dom af den 18. august 2011 i sagen 185/2009,
ISS Facility Services A/S og Dansk Industri mod Sil-
keborg Kommune
(U2011.3129H).
Se som eksempel Klagenævn for Udbuds kendelser af den 24. august 2017,
GlobalConnect A/S mod Randers
Kommune,
samt af den 5. april 2019,
Dansk Erhverv mod Holstebro, Lemvig og Struer Kommuner.
71
70
69
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0194.png
SIDE 194
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
et vidt skøn. Begrænsninger i muligheden for at annullere et udbud kan desuden få nogle or-
dregivere til at afholde sig fra at sende nye opgaver i udbud, selv om det vurderes at være hen-
sigtsmæssigt at teste markedet.
Det kan også overvejes, om det vil være muligt at ændre reglerne for bevisbyrde i klagesager
om annullation, således at det er ordregiveren, der ved klager over usaglig annullation skal på-
vise, at annullationen har været saglig. Denne ændring kan muligvis nedbringe antallet af an-
nullationer ved, at ordregivere på grund af en risikovurdering vil afstå fra at annullere et ud-
bud i situationer, hvor der kan være tvivl om, hvorvidt annullationen vil være saglig begrun-
det. Det kan have potentiale til at nedbringe transaktionsomkostninger. En ændring af bevis-
byrden for, hvorvidt annullationen har været saglig, vil omvendt medføre øgede transaktions-
omkostninger for ordregiverne i forbindelse med klagesager. Derudover vil sådan en ændring
også kunne føre til, at ordregiverne afstår fra at annullere et udbud i situationer, hvor fortsæt-
telsen af udbudsproceduren ikke vil være hensigtsmæssig.
Det vil formentligt også være muligt inden for den juridiske ramme, som fremgår af retsprak-
sis, at indføre nationale regler for, hvornår økonomiske aktører kan kræve omkostningsdæk-
ning i forbindelse med deltagelse i udbud, som er så mangelfulde, at de annulleres. Sådanne
regler kan også medvirke til at reducere antallet af annullationer og de hermed forbundne
transaktionsomkostninger, men vil omvendt medføre potentielt betydeligt øgede transakti-
onsomkostninger for ordregiverne. Det er også i den forbindelse blevet fremført, at sådanne
regler kan få nogle ordregivere til at afholde sig fra at sende nye opgaver i udbud, selv om det
vurderes at være det mest hensigtsmæssige.
Et mere naturligt første skridt kan evt. være en indsats for at styrke fokus på, om ændret or-
dregiveradfærd (og evt. tilbudsgiveradfærd) kan medvirke til at nedbringe antallet af annulla-
tioner i kraft af forebyggende foranstaltninger som fx markedsdialog som led i forberedelsen
af udbud, at der ikke stilles unødvendige og unødvendigt byrdefulde krav i udbudsmaterialet,
overvejelse af udbudsformen samt sikring af tilstrækkelige kompetencer hos relevante ind-
købsfunktioner m.v. Det kan på den baggrund også overvejes at iværksætte en fornyet vejled-
ningsindsats fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Delkontrakter
Udbudsloven indeholder særlige regler for beregning af kontraktværdi for selvstændige kon-
trakter, som vedrører det samme indkøb (såkaldte delkontrakter). Det følger således af ud-
budsloven, at såfremt køb af bygge- og anlægsarbejder, levering af tjenesteydelser eller køb af
varer gennemføres som selvstændige delkontrakter, finder udbudslovens procedureregler an-
vendelse for indgåelse af hver enkelt delkontrakt uanset dens værdi, hvis den samlede værdi
af samtlige delkontrakter overstiger den relevante tærskelværdi i udbudsdirektivet.
Hvis indkøbet fx vedrører anskaffelse og installation af et ventilationsanlæg, hvor anskaffelsen
af anlægget foretages ved en delkontrakt, og installationen ved en anden delkontrakt, skal
værdien af begge disse delkontrakter lægges sammen med henblik på at vurdere, hvilke regler
der gælder for indgåelsen af de to delkontrakter. Såfremt værdien af begge delkontrakter til-
sammen overstiger udbudslovens tærskelværdi, skal begge delkontrakter følge udbudslovens
procedureregler, selv om værdien af den enkelte kontrakt måtte være under udbudslovens
tærskelværdi.
Udbudsreglen indeholder dog en undtagelse fra hovedreglen om, at hver enkelt delkontrakt vil
være udbudspligtig, hvis den samlede værdi af indkøbet eller projektet overstiger tærskelvær-
dien. Den enkelte delkontrakt kan således undtages fra udbudslovens afsnit II eller III, så-
fremt:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0195.png
SIDE 195
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
»
»
delkontraktens værdi er under udbudslovens tærskelværdi for delkontrakter
den samlede værdi af alle delkontrakter, som ønskes undtaget, ikke overstiger 20 procent
af det samlede indkøb.
Delydelsesreglen
Denne undtagelsesmulighed betegnes ”delydelsesreglen”.
Udbudslovens regler om delkontrakter skal sikre, at der ikke sker omgåelse af direktivet ved
opdeling af kontrakt i mindre delkontrakter, som henhører til det samme indkøb eller projekt,
for derved at bringe kontraktværdien under den relevante tærskelværdi. Samtidig giver reg-
lerne en vis fleksibilitet med hensyn til indgåelse af de enkelte delkontrakter med begrænset
økonomisk værdi.
I den gennemførte høring er der givet udtryk for følgende problemstillinger:
»
Det giver i praksis ofte anledning til tvivl, hvornår de enkelte kontrakter angår det samme
indkøb og derfor skal sammenlægges med henblik på beregning af kontraktens værdi og
vurdering af udbudspligten.
Der er rejst tvivl om fortolkningen af den såkaldte delydelsesregel, der giver mulighed for
at undtage enkelte delkontrakter for udbudslovens procedureregler, herunder det for-
hold, at der er uoverensstemmelse mellem lovbemærkninger til undtagelsen og Klage-
nævnet for Udbuds praksis vedrørende undtagelsesmulighedens anvendelse.
Det bliver tilkendegivet, at det er uklart, hvilke regler der gælder for indgåelse af de und-
tagne delkontrakter efter delydelsesreglen.
»
»
De nuværende regler vedrørende delkontrakter
Delkontrakter er reguleret i udbudsdirektivets artikel 5, stk. 8-10. Det følger heraf:
”8. Når foreslåede arbejder eller en foreslået levering af tjenesteydelser kan medføre, at kontrak-
ter tildeles i form af separate delkontrakter, tages der hensyn til den samlede anslåede værdi af
alle delkontrakterne.
Når den samlede værdi af delkontrakterne er lig med eller overstiger tærsklen i artikel 4, finder
dette direktiv anvendelse på tildelingen af hver enkelt delkontrakt.
9. Når et forslag, der tager sigte på at anskaffe ensartede varer, kan medføre, at kontrakter tilde-
les i form af separate delkontrakter, lægges den samlede anslåede værdi af alle delkontrakterne
til grund for anvendelsen af artikel 4, litra b) og c).
Når den samlede værdi af delkontrakterne er lig med eller overstiger tærsklen i artikel 4, finder
dette direktiv anvendelse på tildelingen af hver enkelt delkontrakt.
10. Uanset stk. 8 og stk. 9 kan de ordregivende myndigheder tildele kontrakter for individuelle
delkontrakter uden at anvende procedurerne i dette direktiv, hvis den anslåede værdi af den på-
gældende delkontrakt eksklusive moms er under 80 000 EUR for varer eller tjenesteydelser og
under 1 mio. EUR for bygge- og anlægsarbejder. Den samlede værdi af delkontrakter, der tildeles
uden anvendelse af direktivet, må dog ikke overstige 20 % af den samlede værdi af alle del-
kontrakter, som det påtænkte arbejde, den påtænkte anskaffelse af ensartede varer eller den på-
tænkte levering af tjenesteydelser er opdelt i.”
Udbudsdirektivets artikel 5, stk. 8-10, er implementeret i udbudslovens § 8, som har følgende
ordlyd:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0196.png
SIDE 196
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
”Når bygge- og anlægsarbejder, levering af tjenesteydelser eller køb af ensartede varer tildeles
som separate delkontrakter, gælder afsnit II eller III for indgåelsen af hver enkelt delkontrakt,
såfremt den samlede værdi af alle delkontrakter mindst svarer til den gældende tærskelværdi.
Stk. 2. Uanset stk. 1 kan en ordregiver tildele en delkontrakt uden at følge reglerne i afsnit II eller
III, når den anslåede værdi eksklusive moms af den pågældende delkontrakt er under 595.832 kr.
eksklusive moms for varer eller tjenesteydelser eller under 7.447.900 kr. eksklusive moms for
bygge- og anlægsarbejder, jf. dog § 9. Den samlede værdi af delkontrakter, der tildeles uden an-
vendelse af afsnit II eller III, må dog ikke overstige 20 pct. af den samlede værdi af alle del-
kontrakter, som det påtænkte arbejde, det påtænkte køb af ensartede varer eller den påtænkte
levering af tjenesteydelser er opdelt i.”
Udbudslovens § 9, som delydelsesreglen i § 8, stk. 2, refererer til, fastsætter, at tærskelværdi-
erne revideres hvert andet år af Europa-Kommissionen.
Følgende fremgår af de specielle lovbemærkninger til udbudslovens § 8, stk. 1, vedrørende
pligten til at sammenlægge værdien af delkontrakter:
”Værdien af delkontrakter skal lægges sammen, når de vedrører det samme indkøb. Vurderingen,
af hvorvidt delkontrakterne skal sammenlægges, skal foretages ud fra indholdet af og formålet
med kontrakterne, samt den tidsmæssige sammenhæng mellem kontrakterne.”
Følgende fremgår af de specielle lovbemærkninger til udbudslovens § 8, stk. 2, vedrørende
del-ydelsesreglen, hvorefter man under visse betingelser er undtaget fra at anvende udbudslo-
vens procedureregler:
”Det fastsættes i bestemmelsen, at den samlede værdi af delkontrakter, der tildeles uden anven-
delse af loven i henhold til § 8, stk. 2, ikke må overstige 20 pct. af de samlede delkontrakters
værdi, dvs. svarende til værdien af det samlede indkøb, såfremt den ikke var opdelt i delkontrak-
ter. Idet bestemmelsen er relevant på tidspunktet, hvor ordregiveren påtænker at foretage et ind-
køb, kan delydelsesreglen alene benyttes i det omfang, at det fra projektets begyndelse er plan-
lagt, hvorledes delydelsesreglen skal bruges. Det er dog ikke et krav, at der skal skrives kontrakt
samtidig. Såfremt der opstår et uforudset behov for at foretage et indkøb i løbet af kontraktperi-
oden, er muligheden for at foretage sådanne indkøb uden forudgående udbud reguleret af andre
bestemmelser i udbudsloven, herunder § 183.
Delydelsesreglen kan benyttes i forbindelse med rammeaftaler, hvis betingelserne for brug af de-
lydelsesreglen er opfyldt. Dette betyder blandt andet, at den samlede værdi af delkontrakterne,
der tildeles uden anvendelse af loven må ikke overstige 20 pct. af de samlede delkontrakter. Or-
dregiveren kan i forbindelse med rammeaftaler overholde dette krav, hvis ordregiveren har for-
pligtet sig til at aftage produkter til en bestemt værdi, og delydelseskontrakten har en værdi der
er ikke overstiger 20 pct. af den samlede værdi af det forpligtede køb.”
Som det fremgår af lovbemærkningerne, kan delydelsesreglen alene benyttes i det omfang, det
er planlagt fra indkøbets eller projektets begyndelse. Det er dog ikke et krav, at de enkelte del-
kontrakter indgås på samme tid.
Reglen i udbudslovens § 8 og dermed udbudsdirektivets artikel 5, stk. 8-10, viderefører 2004-
udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5. Udbudslovens og udbudsdirektivets regler har dog ikke helt
samme ordlyd som 2004-udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5. Det fremgik således af artikel 9,
stk. 5, at det var muligt at opdele et påtænkt indkøb i delkontrakter, som blev indgået
samti-
digt.
Dette samtidighedskrav i 2004-udbudsdirektivet indikerer, at delkontrakterne skal indgås sam-
tidigt, og i denne forbindelse kan ordregiveren vælge at undtage visse af disse delkontrakter fra
udbudspligt med henvisning til delydelsesreglen. Lovbemærkningen til udbudslovens § 8, stk.
2, om, at anvendelse af delydelsesreglen skal være planlagt fra projektets begyndelse, er således
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0197.png
SIDE 197
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
nærmere begrundet i, at delydelsesreglen i lyset af 2004-direktivet er relevant på tidspunktet,
hvor ordregiveren påtænker at foretage et indkøb.
2014-udbudsdirektivet henviser imidlertid ikke til samtidigheden, hvilket kan indikere, at ud-
budsdirektivet åbner op for, at delydelsesreglen kan anvendes efter planlægningen af projektet.
Dog kan dette også være et udtryk for, at det er forbundet med praktiske problemer at indgå
samtlige kontrakter på præcis samme tid. Hvis det er tilfældet, er ændringen af ordlyden af del-
ydelsesreglen i 2014-direktivet ikke et udtryk for en ændring af indholdet og de betingelser, der
skal opfyldes, før delydelsesreglen kan anvendes.
At delydelsesreglen ikke er ændret indholdsmæssigt i forhold til 2004-direktivet, indikeres af
Europa-Kommissionen, der i tilknytning til forslaget til udbudsdirektivet angiver følgende vedr.
72
delydelsesreglen:
“This provision corresponds to the third subparagraph of both Article 9(5)(a) and Article 9(5)(b)
of Directive 2004/18/EC. It is unchanged as to substance, but has been reformulated so as to clarify
the content.”
[vores understregning].
Anvendelsen af delydelsesreglen er blevet fortolket af Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet
73
for Udbud kom i en sag , hvor anvendelsen af delydelsesreglen om en konkret kontrakt ikke
var planlagt fra projektets begyndelse, frem til, at reglen kunne anvendes på trods heraf. Kla-
genævnet udtalte i den forbindelse:
”Det,
der er anført i lovbemærkningerne om den forudsatte forudgående planlægning, er ikke
kommet til udtryk i lovteksten. Det modsvares heller ikke af tilsvarende angivelser i Europarla-
mentet og Rådets direktiv 2014/24/EF af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse
af direktiv 2004/18/EF. På den baggrund og henset til forarbejdernes angivelser af, at lovens § 8
er en ”indholdsmæssig videreførelse af gældende ret” og beskrivelsen af, at bestemmelsen kan an-
vendes, når ” når 2 [økonomiske] betingelser er opfyldt.”, var betingelserne for, at Region Midtjyl-
land kunne anvende delydelsesreglen, opfyldt.”
Denne praksis stemmer således ikke overens med lovbemærkninger til udbudsloven.
Kontrakter omfattet af delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2, er undtaget fra procedure-
reglerne i udbudslovens afsnit II og III. Udbudslovens afsnit IV og V finder således fortsat an-
vendelse for sådanne kontrakter. For nærmere gennemgang af reglerne i udbudslovens afsnit
IV og V kan der henvises til kapitel 9 ovenfor.
Vurdering af delkontrakter
Da udbudslovens regler om delkontrakter tekstnært implementerer udbudsdirektivet, er rum-
met for en anden national regulering ret snæver. I henhold til den førstnævnte problemstilling
ovenfor vedrørende den manglende klarhed om anvendelsen af udbudslovens § 8 om del-
kontrakter, vil det være muligt i loven at præcisere, hvornår der er pligt til at sammenlægge de
enkelte delkontrakter med henblik på beregning af kontraktværdi.
Da der imidlertid i henhold til direktivet skal foretages en konkret vurdering i hvert tilfælde,
kan en eventuel lovregulering kun være overordnet og muligvis ikke skabe den ønskede klar-
hed. Der vil samtidig være risiko for, at en sådan bestemmelse vil begrænse ordregiveres skøn
og dermed ordregiveres fleksibilitet. Det er derfor vurderingen, at en øget klarhed bedre vil
__________________
72
Jf. Rådets dokument ST 9315 2012 INIT.
73
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. juni 2017,
LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0198.png
SIDE 198
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
kunne skabes med en øget vejledningsindsats, således at ordregivers skøn og dermed fleksibi-
litet ikke begrænses.
Uoverensstemmelsen mellem lovbemærkninger til delydelsesreglen og Klagenævnet for Ud-
buds praksis skaber uklarhed om den korrekte anvendelse af reglen. Dette kan evt. løses ved
at ændre den relevante bestemmelse og tilhørende lovbemærkninger, således at vurderingen
fra Klagenævnet for Udbud finder anvendelse.
For så vidt angår problemstillingen om, at det er uklart, hvilke regler der gælder for indgåelse
af kontrakter, som undtages i medfør af delydelsesreglen, vurderes det, at de nuværende reg-
ler er ret klare, og at det følger heraf, at indkøb, der er undtaget fra afsnit II eller III i stedet
skal foretages efter reglerne i udbudslovens afsnit IV eller V.
Berigtigelse af ansøgninger og tilbud
Udbudsloven giver ordregiveren mulighed for at berigtige oplysninger i ansøgninger eller til-
bud, når sådanne oplysninger er ufuldstændige og fejlbehæftede. Det er tilbudsgiveren, som
har ansvaret for, at ansøgningen eller tilbuddet er fuldstændigt og uden fejl. Muligheden for at
foretage en berigtigelse er dermed alene en ret, men ikke en pligt, for ordregiveren.
Muligheden for at foretage berigtigelse skal dog være i overensstemmelse med gennemsigtig-
heds- og ligebehandlingsprincipperne. Ligebehandlingsprincippet medfører bl.a., at ordregive-
ren skal behandle alle ansøgere og tilbudsgivere, som befinder sig i samme situation, lige. Or-
dregiveren kan derfor ikke foretage berigtigelse af en tilbudsgivers ufuldstændige tilbud, men
ikke de andre tilbudsgiveres, som befinder sig i samme situation. Derudover sætter princip-
perne grænser for, hvilke oplysninger der kan berigtiges. Der kan således ikke foretages berig-
tigelse af oplysninger, som fører til, at der i realiteten fremsættes et nyt tilbud.
Hvorvidt det er muligt at foretage berigtigelse af en given ansøgning eller tilbud, vil altid af-
hænge af en konkret vurdering hos ordregiver.
I forbindelse med evalueringen af udbudsloven er der blevet rejst den problemstilling, at det
er uklart, i hvilke situationer en berigtigelse vil være berettiget.
De nuværende regler vedrørende berigtigelse af ansøgninger og tilbud
Følgende fremgår af udbudsdirektivets artikel 56, stk. 3, vedrørende muligheden for at ud-
bedre eventuelle fejl og uklarheder i de modtagne ansøgninger og tilbud (berigtigelse):
”Når de oplysninger eller dokumenter, som de økonomiske aktører skal indsende, er eller synes at
være ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter, kan de or-
dregivende myndigheder, medmindre andet er fastsat i den nationale lovgivning, der gennemfø-
rer dette direktiv, anmode de pågældende økonomiske aktører om at indsende, supplere, præci-
sere eller fuldstændiggøre de relevante oplysninger eller dokumentationen inden for en passende
frist, hvis sådanne anmodninger fremsættes under fuld overholdelse af principperne om ligebe-
handling og gennemsigtighed.”
Udbudslovens § 159, stk. 5, giver mulighed for at foretage berigtigelse af ansøgninger og tilbud
og har følgende ordlyd:
”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller tilbudsgive-
ren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende
relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller
dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller
tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. An-
modningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et
nyt tilbud.”
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0199.png
SIDE 199
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Tilføjelsen af sætningen om, at anmodningen om berigtigelse ikke må føre til, at der fremsæt-
tes et nyt tilbud, følger ikke direkte af udbudsdirektivets regel om berigtigelse i artikel 56, stk.
3. Dette krav er imidlertid indsat for at præcisere de regler om muligheden for berigtigelse,
74
som udspringer af EU-Domstolens praksis.
Det følger yderligere af udbudslovens § 159, stk. 6:
”Ordregiveren skal uanset stk. 5 afvise en ansøgning eller et tilbud, såfremt det fremgår udtryk-
keligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbud-
det afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl
eller mangel.”
Udbudsdirektivets og udbudslovens regler kodificerer i vidt omfang af EU-Domstolens prak-
75
sis .
Udbudslovens § 159, stk. 5, giver mulighed for, at ordregiveren kan anmode ansøgeren eller
tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet
ved at indsende de relevante oplysninger og/eller den relevante dokumentation inden for en
passende frist, hvis en ansøgning eller et tilbud er eller synes at være ufuldstændige eller fejl-
behæftede. Der er dog tale om en ret og ikke en pligt for ordregiveren. Ordregiveren er derfor
ikke forpligtet til at søge berigtigelse, om end det ofte vil være hensigtsmæssigt.
Anmodning om berigtigelsen kan dog kun fremsendes ved overholdelse af principperne i ud-
budslovens § 2, herunder særligt ligebehandlingsprincippet. Det betyder eksempelvis, at ansø-
geren eller tilbudsgiveren ikke må opnå en fordel i viden eller tid ved at få mulighed for at ind-
sende relevante oplysninger og dokumentation efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.
En anmodning om relevante oplysninger og dokumentation skal rettes mod alle virksomheder
i samme situation i samme udbud. Anmodningen skal angå alle de punkter i ansøgningen eller
tilbuddet, der skal suppleres, præciseres eller fuldstændiggøres. Endvidere må anmodningen
ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.
Endelig skal ordregiveren behandle ansøgere og tilbudsgivere ens og rimeligt.
Det fremgår af lovbemærkninger til § 159, stk. 5, at:
”Ordregiveren kan fremsætte en anmodning om relevante oplysninger og dokumentation, selvom
ansøgningen eller tilbuddet helt mangler de efterspurgte oplysninger eller dokumentation. Her-
med er ordregiveren ikke begrænset til alene at kræve oplysninger, der supplerer eller præciserer
allerede indsendte oplysninger og dokumentation, men kan også anmode ansøgeren eller tilbuds-
giveren om at indsende relevante oplysninger og dokumentation, der fuldstændiggør ansøgnin-
gen eller tilbuddet, selvom disse oplysninger og dokumentation ikke fremgik af ansøgningen og
tilbuddet. Eksempelvis kan ordregiveren anmode om at få fremsendt en manglende årsrapport.”
Det vil være en konkret vurdering, om nye oplysninger medfører, at ansøgeren eller tilbudsgi-
veren har fremsat en ny ansøgning eller et nyt tilbud. Det vil eksempelvis ikke betragtes som
__________________
EU-Domstolens afgørelse af 10. oktober 2013 i C-336/12,
Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregå-
ende Uddannelser mod Manova A/S,
præmis 36, samt dom af 29. marts 2013 i sagen C-599/10,
SAG ELV Slo-
vensko, m.fl.,
præmis 40.
75
74
EU-Domstolens afgørelse af 10. oktober 2013 i C-336/12,
Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregå-
ende Uddannelser mod Manova A/S.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0200.png
SIDE 200
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
en fremsættelse af et nyt tilbud, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren efter anmodning indsen-
der relevante oplysninger, hvis det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger fo-
relå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Det er ikke et krav, at selve do-
kumentet forelå på tidspunktet forud for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb, men det skal
objektivt konstateres og dokumenteres, at oplysningerne forelå, og at ansøgeren eller tilbuds-
giveren ikke har opnået nogen konkurrencemæssig fordel ved at fremsende oplysningerne til
ordregiveren efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.
Det vil være fremsættelse af et nyt tilbud, hvis ordregiveren anmoder en ansøger eller tilbuds-
giver om at sende nye oplysninger, der kan give ansøgeren eller tilbudsgiveren en konkurren-
cemæssig fordel.
Ordregiveren er imidlertid afskåret fra at anmode om berigtigelse af en fejl eller mangel, hvis
ordregiveren i udbudsmaterialet har anført, at denne konkrete fejl eller mangel vil føre til af-
visning,
jf. udbudslovens § 159, stk. 6.
Af de specielle lovbemærkninger til udbudslovens § 159, stk. 6, følger det endvidere:
”[…] Ordregiveren kan ikke anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at indsende relevante oplys-
ninger og dokumentation, hvis ordregiveren udtrykkeligt i udbudsmaterialet har krævet frem-
sendelse af den manglende oplysning eller det manglende dokument og angivet, at ansøgeren el-
ler tilbudsgiveren ellers vil blive afvist. Det påhviler således ordregiveren at overholde de regler,
som denne selv har fastsat.
Brugen af stk. 5 vil ikke være udelukket, hvis ordregiveren alene har anført, at en oplysning eller
et dokument skal afleveres, men uden at det fremgår, at overtrædelse vil medføre afvisning.
Hvis ordregiver har fastsat kravet om indsendelse af specifik dokumentation som et mindstekrav,
kan stk. 5 ikke benyttes til at indhente den manglende dokumentation eller supplere eller fuld-
stændiggøre den indsendte dokumentation, hvis det fremgår af udbudsmaterialet eller i øvrigt
kan udledes af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav vil medføre afvis-
ning.”
Der er med udbudsloven og lovbemærkningerne hertil søgt skabt en klarhed over, i hvilke si-
tuationer det vil være muligt at foretage berigtigelse. Det vil dog altid afhænge af en konkret
vurdering, hvorvidt der er tale om et forhold, som kan berigtiges.
Klagenævnet for Udbud har også i gentagne tilfælde taget stilling til, hvornår berigtigelse kan
76
ske . Klagenævnets praksis viser, at det afhænger af en konkret vurdering af de fejlbehæftede
eller mangelfulde oplysninger eller dokumenter, samt af ordregiverens udbudsbetingelser
med hensyn til, hvorvidt ordregiveren herved har afskåret sig fra muligheden for at foretage
berigtigelse i medfør af udbudslovens § 159, stk. 6.
__________________
Se fx Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 3. oktober 2017,
Brønnum mod Københavns Kommune,
kendelse
af den 27. august 2018,
Saab Dynamics AB mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse.
76
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0201.png
SIDE 201
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Vurdering af muligheden for berigtigelse af ansøgninger og tilbud
Udbudslovens regler om berigtigelse implementerer forholdsvist tekstnært udbudsdirektivets
regler herom. Udbudsdirektivets og udbudslovens regler er en kodificering af EU-Domstolens
retspraksis. Det vurderes derfor, at det vil stride imod udbudsdirektivet og EU-Domstolens
praksis at indføre regler, som giver videre mulighed for at foretage berigtigelse i ansøgninger
og tilbud, end hvad tilfældet er i dag.
Det vurderes således, at udbudslovens regler allerede udnytter den ramme for fleksibilitet,
som følger af udbudsdirektivet og af EU-Domstolens praksis. Reglerne om berigtigelse under-
støtter, at transaktionsomkostninger kan nedbringes ved anvendelse af reglerne, idet mindre
fejl og mangler ved ansøgninger og tilbud ikke behøver at føre til, at ansøgningen eller tilbud-
det skal afvises. Reglerne giver også ordregiverne en mulighed for at vurdere, hvornår der kan
ske berigtigelse, og hvornår muligheden for berigtigelse ikke skal udnyttes, fordi det ikke vur-
deres hensigtsmæssigt eller nødvendigt i den konkrete situation.
Såfremt der søges skabt yderligere klarhed om reglerne ved national lovgivning, kan det med-
føre, at ordregiveres skøn til at vurdere, hvornår der kan ske berigtigelse, og dermed ordregi-
veres nuværende fleksibilitet, begrænses. Det afspejler, at de nationale regler med sikkerhed
skal holde sig inden for den ramme, som følger af udbudsdirektivet og af EU-Domstolens prak-
sis.
Det kan alternativt overvejes, om der kan skabes en øget klarhed om reglerne via en øget vej-
ledningsindsats. En vejledningsindsats kan medvirke til at nedbringe transaktionsomkostnin-
ger ved at give ordregiverne klarere rammer uden at risikere at begrænse deres fleksibilitet.
Klagefrister
Klager over offentlige udbud kan indbringes for Klagenævnet for Udbud. Klageproceduren er
ikke reguleret i udbudsloven, men i lov om Klagenævnet for Udbud.
Det er muligt at indbringe klager til Klagenævnet for Udbud over udbud og beslutninger om-
fattet af udbudslovens afsnit II, III og IV inden for de i loven fastsatte præklusive frister.
Der er påpeget flere udfordringer og tilhørende ønsker til justering af regelsættet i forhold til
klagesystemet og særligt klagefristerne:
»
Det er blevet foreslået, at fristen for at klage over udbudsformen og udbudsmaterialet
fremrykkes, så ordregiveren ikke først modtager sådanne klager efter gennemførelsen af
udbuddet.
Det er blevet påpeget af ordregiverrepræsentanter, at længden af klagefrister for særligt
klager over indgåelsen af rammeaftaler er meget lange, og at dette medfører ulemper for
både ordregivere og de vindende leverandører.
Det er blevet påpeget af tilbudsgiverrepræsentanter, at de afviste tilbudsgivere inden for
standstill-perioden sjældent kan vurdere, om der er grundlag for at indgive en klage. Det
er i den forbindelse også blevet fremhævet, at de oplysninger, som afviste tilbudsgivere
modtager sammen med underretningen om tildelingsbeslutningen, ofte ikke er tilstræk-
kelige til at overveje, om der skal indgives en klage.
»
»
Ud over disse konkrete problemstillinger har særligt tilbudsgiver-interessenter tilkendegivet
et ønske om, at der ses på håndhævelsen af udbudsreglerne, herunder om det er for nemt at
foretage indkøb uden om reglerne og uden konsekvenser for de pågældende institutioner.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0202.png
SIDE 202
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
De nuværende regler om klagesystemet
77
Kravene til de nationale klageprocedurer findes i de såkaldte kontroldirektiver. Overordnet
stiller disse direktiver krav om, at der er effektiv adgang til at klage over de beslutninger, der
træffes med henblik på indgåelse af offentlige kontrakter, der er omfattet af udbudsdirektivet.
Derudover indeholder direktiverne en række minimumskrav om standstill-periode, klagefri-
ster, sanktioner m.v. En standstill-periode er den periode, der ifølge loven skal gå, fra at ordre-
giveren meddeler sin tildelingsbeslutning, og indtil kontrakten kan indgås og efterfølgende
igangsættes.
Af kontroldirektivets artikel 1, stk. 1, 3. afsnit, som omhandler klageprocedurernes anvendel-
sesområde og adgang til procedurerne, fremgår det, at:
”Medlemsstaterne
træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet
for direktiv 2004/18/EF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig
så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de
betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er
i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennem-
førelse heraf.”
Det fremgår endvidere af direktivets artikel 2c, som omhandler tidsfrister for indgivelse af
klage, at:
”Når
medlemsstaterne fastsætter, at en klage over en beslutning truffet af en ordregivende myn-
dighed som led i eller i forbindelse med en udbudsprocedure, der henhører under anvendelsesom-
rådet for direktiv 2004/18/EF, skal indgives inden udløbet af en bestemt frist, skal denne frist
være på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor den ordregivende myndig-
heds beslutning er sendt til tilbudsgiveren eller ansøgeren, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax
eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel en-
ten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er sendt
til tilbudsgiveren eller ansøgeren, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato,
hvor den ordregivende myndigheds beslutning modtages. Meddelelsen om den ordregivende
myndigheds beslutning til hver af tilbudsgiverne eller ansøgerne ledsages af en kort redegørelse
for de relevante grunde. I tilfælde af klager over beslutninger som omhandlet i dette direktivs ar-
tikel 2, stk. 1, litra b), der ikke er omfattet af en specifik meddelelse, skal fristen være mindst ti
kalenderdage regnet fra datoen for offentliggørelsen af den pågældende beslutning.”
Der kan i overensstemmelse med kontroldirektivet indføres præklusive klagefrister i den nati-
onale lovgivning, så længe de i artikel 2c nævnte tidsfrister overholdes.
Der er indført følgende præklusive klagefrister for klager over udbud i lov om klagenævnet for
udbud. Således følger det af lov om klagenævnet for udbud § 7, stk. 2:
”Klage
over udbud eller beslutninger omfattet af udbudslovens afsnit II eller III eller forsynings-
virksomhedsdirektivet, som ikke er omfattet af stk. 1, skal være indgivet til Klagenævnet for Ud-
bud inden:
1) 45 kalenderdage efter at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske
Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået en kontrakt. Fristen regnes fra dagen efter den
dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.
__________________
77
Se dir 89/665/EØF og dir 2007/66/EF.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0203.png
SIDE 203
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
2) 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte
tilbudsgivere om, at en kontrakt baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen el-
ler et dynamisk indkøbssystem er indgået, hvis underretningen har angivet en begrundelse for
beslutningen.
3) 6 måneder efter at ordregiveren har indgået en rammeaftale regnet fra dagen efter den dag,
hvor ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere og tilbudsgivere, jf. § 2, stk. 2, eller ud-
budslovens § 171, stk. 4.
4) 20 kalenderdage regnet fra dagen efter at ordregiveren har meddelt sin beslutning, jf. udbuds-
lovens § 185, stk. 2, 2. pkt.”
Følgende fremgår endvidere af kontroldirektivets artikel 2a, stk. 2, vedrørende standstill-peri-
oden:
”En
kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt, der er omfattet af direktiv
2004/18/EF, kan tidligst finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra
dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og
ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen
er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalen-
derdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte
tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor be-
slutningen om tildeling af en kontrakt modtages.”
Lov om Klagenævnet for Udbud indeholder følgende regler om standstill-perioden i § 3:
”Når en ordregiver beslutter at tildele en kontrakt, der er omfattet af udbudslovens afsnit II eller
III eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, må ordregiveren tidligst indgå kontrakten efter udlø-
bet af en standstill-periode på
1) 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretnin-
gen efter § 2, stk. 1, nr. 2, eller udbudslovens § 171, stk. 1, nr. 3, hvis underretningen er sket ad
elektronisk vej, eller
2) 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretnin-
gen efter § 2, stk. 1, nr. 2, eller udbudslovens § 171, stk. 1, nr. 3, hvis underretningen er sket pr.
brev.
Stk. 2. En ordregiver kan fastsætte en længere standstill-periode end perioderne nævnt i stk. 1.
Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse, hvis
1) en kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse,
2) en kontrakt tildeles en leverandør i henhold til en rammeaftale med eller uden genåbning af
konkurrencen,
3) en kontrakt tildeles en leverandør inden for et dynamisk indkøbssystem eller
4) den eneste berørte tilbudsgiver er den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, og der i øvrigt ikke
er nogen berørte ansøgere.”
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0204.png
SIDE 204
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Klager, som bliver indgivet i standstill-perioden, får automatisk opsættende virkning. Det be-
tyder, at udbudsprocessen skal stoppes, og kontrakten ikke må underskrives, før Klagenævnet
for Udbud har truffet afgørelse om opsættende virkning.
78
Afgørelser ved Klagenævnet for Udbud
Der indkommer klagesager i ca. fire procent af alle danske EU-udbud. Det er omtrent samme
niveau som i Norge, Tyskland og Nederlandene, mens Sverige og Finland har et betydeligt
større antal klagesager.
I 2017 og 2018 offentliggjorde Klagenævnet for Udbud 116 afgørelser, der vedrørte udbudslo-
ven, hvilket svarer til ca. fire procent af alle udbud i perioden. Knap 40 procent af disse afgø-
relser vedrørte ordregivers udformning af udbudsmateriale eller indhold i materialet,
jf. tabel
12.1.
Bl.a. har Klagenævnet taget stilling til klager om ordregivers evalueringsmodel og om
uklarhed i mindstekrav, tildelingskriterier m.v. I gennemgangen er der ikke fundet afgørelser,
som omhandler ordregivers valg af udbudsprocedure.
Tabel 12.1 Antal afgørelser vedr. udbudsmaterialet generelt og ordregivers valg af ud-
budsprocedurer
2017
Afgørelser om udbudsmaterialet generelt
Afgørelser om ordregivers valg af udbuds-
procedure
Samlet antal afgørelser
25
0
70
2018
19
0
46
Anm.:
Baseret på en gennemgang af Klagenævnet for Udbuds offentliggjorte afgørelser i 2017 og 2018. Der er taget udgangs-
punkt i afgørelser, der vedrører udbudsloven.
Kilde: Gennemgang af offentliggjorte afgørelser hos Nævnenes Hus oversigt over Klagenævnet for Udbuds afgørelser
(https://klfu.naevneneshus.dk/) og egne beregninger.
Vurdering af klagesystemet
Evalueringen af udbudsloven og den gennemførte høring har primært fokus på udbudsloven
og bestemmelserne heri. Der er dog i forbindelse med evalueringen og den gennemførte hø-
ring fremkommet ønsker om ændringer i klagesystemet, der er reguleret i lov om Klagenæv-
net for Udbud samt mere bredt set håndhævelsen på området. Det indgår dog ikke i evaluerin-
gen af udbudsloven at foretage en fuld evaluering af det danske klagesystems effektivitet, men
det vurderes på baggrund af de indkomne ønsker, at det kan være hensigtsmæssigt med et
servicetjek af det samlede danske klagesystem.
Nedenfor vurderes udelukkende de tre ovennævnte specifikke problemstillinger vedr. klage-
frister. De pågældende problemstillinger skal ses i lyset af, at antallet af klager er forholdsvist
moderat, jf. ovenfor.
__________________
78
Jf. lov om Klagenævnet for Udbud, § 12, stk. 2.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0205.png
SIDE 205
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det vil formentlig være muligt at fremrykke og forkorte klagefristen for at klage over udbuds-
formen og udbudsmaterialet i en periode efter gennemførelse af udbuddet, så længe mini-
mumsfristerne i kontroldirektivets artikel 2c overholdes. Der kan dog ikke indføres klagefri-
ster, som udelukker efterfølgende klager over de beslutninger, som ordregiveren senere træf-
fer i forbindelse med udbudsproceduren på baggrund af udbudsmaterialet.
En fremrykket klagefrist for klager over udbudsformen og udbudsmaterialet kan potentielt
nedbringe både ordregivers og tilbudsgivers transaktionsomkostninger, idet ulovlige proce-
durer vil blive indklaget tidligere i processen og ikke først efter gennemførelsen af en fuld ud-
budsproces. Det kan på den anden side heller ikke udelukkes, at antallet af klager og dermed
transaktionsomkostningerne vil stige, da tilbudsgiverne med kortere præklusive frister kan
være mere tilbøjelige til at klage for at undgå, at prøvelsesadgangen afskæres.
Det vil også være muligt at indføre kortere frister for klager over rammeaftaler, end tilfældet
er i dag, så længe klagefristerne overholder minimumsfristerne i kontroldirektivet. En kortere
klagefrist for klager over rammeaftaler kan også potentielt nedbringe transaktionsomkostnin-
gerne, således at eventuelle klager håndteres inden for en kortere periode efter indgåelse af
rammeaftalen og ikke i en periode på op til seks måneder efter rammeaftalens indgåelse, som
tilfældet er i dag. En forkortelse af fristen kan dog have en forøgende effekt på antallet af kla-
ger, fordi tilbudsgiverne vil være mere tilbøjelige til at klage for at undgå, at prøvelsesadgan-
gen afskæres.
For så vidt angår problemstillingen om, at de afviste tilbudsgivere sjældent kan vurdere, om
der er grundlag for at indgive en klage inden for standstill-perioden, vurderes det, at kontrol-
direktivet ikke er til hinder for at fastsætte en længere standstill-periode, end hvad der følger
af nuværende nationale regler i lov om klagenævnet for udbud. En længere standstill-periode
vil give bedre mulighed for ansøgere og tilbudsgivere til evt. at søge aktindsigt for at overveje,
om der er grundlag for at indbringe en klage. Omvendt vil en længere standstill-periode be-
grænse ordregivers mulighed for at indgå kontrakt i en længere periode, end tilfældet er i dag,
og vil derfor give mindre fleksibilitet og medføre øgede transaktionsomkostninger for ordregi-
verne. Disse ulemper bør også ses i forhold til, at en længere standstill-periode vil påvirke alle
udbud og ikke kun de forholdsvis få, hvor der indbringes en klage.
Aktindsigt
Udbudsloven indeholder ikke regler for aktindsigt i forbindelse med offentlige udbud. Aktind-
sigt i offentlige kontrakter følger således de almindelige regler for meddelelse af aktindsigt i
offentlighedsloven.
Udgangspunktet i offentlighedsloven er, at enhver, der anmoder herom, har mulighed for at få
aktindsigt i dokumenter, som er indgået til eller oprettet af en offentlig myndighed i forbin-
delse med dens virksomhed. Der kan således også søges om aktindsigt i en offentlig myndig-
heds dokumenter i forbindelse med en udbudsprocedure, herunder de modtagne ansøgninger
og tilbud.
Reglerne om aktindsigt bidrager således til at sikre gennemsigtigheden om indgåelse af offent-
lige kontrakter.
Udgangspunktet er, at der skal meddeles fuld aktindsigt i de anmodede dokumenter. Der gæl-
der dog en række væsentlige undtagelser hertil. Retten til aktindsigt omfatter således ikke in-
terne dokumenter. Derudover er der visse oplysninger, som er undtaget retten til aktindsigt.
Således er oplysninger om den tekniske indretning eller fremgangsmåde eller om drifts- eller
forretningsforhold undtaget fra aktindsigt. Sådanne oplysninger kan kun undtages, såfremt
aktindsigt heri vil kunne indebære en nærliggende risiko for, at der påføres den berørte per-
son eller virksomhed en betydelig økonomisk skade. Herudover kan man undtage oplysninger
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0206.png
SIDE 206
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
af hensyn til det offentliges interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirk-
somhed. Sådanne oplysninger kan kun undtages fra aktindsigt, såfremt meddelelse af aktind-
sigt vil medføre en økonomisk skadevirkning for den berørte offentlige myndighed, og at
denne skadevirkning kan konkretiseres.
Der skal dog i hvert enkelt tilfælde foretages en konkret vurdering af, hvilke dokumenter
og/eller oplysninger, der kan meddeles aktindsigt i.
Det er i forbindelse med evalueringen blevet påpeget fra primært ordregiverrepræsentanter,
at der er mange omkostninger forbundet med håndtering af aktindsigt. I den forbindelse er
det blevet påpeget, at en del aktindsigtsanmodninger kommer fra kommercielle aktører, der
vil benytte oplysninger som grundlag for deres kommercielle forretning i forhold til udbuds-
overvågning. Tilbudsgiverrepræsentanter har endvidere påpeget, at der kan være utryghed
hos tilbudsgiverne, om der kan blive udleveret forretningskritiske oplysninger i forbindelse
med aktindsigt, særligt når det er konkurrerende virksomheder, der søger aktindsigt i de af-
givne tilbud. Dertil kommer, at adgangen til aktindsigt i de priser, som forskellige tilbudsgi-
vere har budt ind med i konkrete udbud uden at vinde opgaven, kan have konkurrencebe-
grænsende effekter.
Endelig er det blevet påpeget, at tidsfristerne for meddelelse om aktindsigt og klagefristerne i
lov om Klagenævnet for Udbud giver udfordringer i forbindelse med effektiv håndhævelse af
udbudsreglerne. Da aktindsigt ofte først gives efter flere dages sagsbehandling, og da
standstill-perioden udløber efter 10 kalenderdage, vil virksomheder, der har søgt om aktind-
sigt, have meget kort tid til at vurdere, om der er grundlag for at klage i standstill-perioden,
der medfører automatisk opsættende virkning.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0207.png
SIDE 207
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Praksis hos danske ordregivere
75 procent af ordregivende organisationer har inden for det seneste år oplevet, at der blev
søgt aktindsigt i dokumenter i forbindelse med udbudsprocessen, herunder tildelingsbeslut-
ningen,
jf. figur 12.6.
Figur 12.6 Andel af ordregivere, som har oplevet, at der blev søgt aktindsigt inden for
det seneste år, fordelt på ordregivertype
Pct.
100
90
80
70
60
50
40
71,0
30
20
10
0
Stat
Region
Kommune
Offentligretligt organ
Samlet
62,1
100,0
86,7
75,1
Anm.:
Baseret på 177 besvarelser af ordregivende organisation. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser (17 obser-
vationer for spørgsmålet). Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”I hvor stor en andel af jeres udbud har I oplevet, at der blev
søgt aktindsigt i dokumenter ifm. udbudsprocessen, herunder tildelingsbeslutningen, inden for det seneste år?”
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse om ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0208.png
SIDE 208
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Typisk søges der aktindsigt i 1-20 procent af den ordregivende organisations udbud,
jf. figur
12.7.
Flere ordregivere oplever dog, at der søges aktindsigt i over halvdelen af deres udbud.
Figur 12.7 Fordeling af, hvor stor en andel af ordregivernes udbud, der blev søgt aktind-
sigt i
Pct
.
40
35
30
25
20
33,9
15
24,9
10
15,3
5
13,6
7,9
4,5
0
0 pct.
1 - 20 pct.
21 - 40 pct.
41 - 60 pct.
61 - 80 pct.
81 - 100 pct.
Anm.:
Baseret på 177 besvarelser af ordregivende organisationer. Opgørelsen indeholder ikke ”Ved ikke”-besvarelser (17 ob-
servationer for spørgsmålet). Selve spørgsmålet, som er stillet, lyder: ”I hvor stor en andel af jeres udbud har I oplevet, at der
blev søgt aktindsigt i dokumenter ifm. udbudsprocessen, herunder tildelingsbeslutningen, inden for det seneste år?”.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgeskemaundersøgelse om ordregivende organisationers erfaring med udbudsloven,
2019.
De nuværende regler om aktindsigt
Som nævnt ovenfor reguleres aktindsigt i udbudssager af offentlighedsloven. Det følger af of-
fentlighedslovens § 7, at:
”Enhver
kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af
en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed.
Stk. 2. Retten til aktindsigt omfatter med de i §§ 19-35 nævnte undtagelser
1) alle dokumenter, der vedrører den pågældende sag, og
2) indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags doku-
menter.
Stk. 3. Retten til aktindsigt efter stk. 2, nr. 1, i et dokument, der er afsendt af myndigheden m.v.,
gælder først fra dagen efter afsendelsen af dokumentet.”
For så vidt angår tidsfrister for behandling af anmodninger om aktindsigt, så følger det af of-
fentlighedslovens § 36, stk. 2:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0209.png
SIDE 209
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
”Vedkommende myndighed m.v. afgør snarest, om en anmodning om aktindsigt kan imødekom-
mes. En anmodning om aktindsigt skal færdigbehandles inden 7 arbejdsdage efter modtagelsen,
medmindre dette på grund af f.eks. sagens omfang eller kompleksitet undtagelsesvis ikke er mu-
ligt. Den, der har anmodet om aktindsigt, skal i givet fald underrettes om grunden til fristover-
skridelsen og om, hvornår anmodningen kan forventes færdigbehandlet.”
Tidsfrister for indbringelse af klage over udbud fremgår af udbudslovens § 7, stk. 2. Der kan
henvises til afsnit 12.5 ovenfor til en nærmere gennemgang heraf.
Vurdering af aktindsigt
Som nævnt oplever en stor del af ordregiverne, at der bliver søgt om aktindsigt i forbindelse
med udbud. Håndtering af aktindsigtsanmodninger kan være forbundet med store transakti-
onsomkostninger for ordregiverne. Desuden kan adgang til alle tilbud m.v. svække konkurren-
cen og øge risikoen for koordinering. Dårligere muligheder for at søge om aktindsigt kan imid-
lertid omvendt svække gennemsigtigheden og muligheden for at kontrollere ordregiveres
valg. En mellemmodel kunne evt. være at begrænse eller fjerne adgang til aktindsigt i de til-
bud, som ikke har vundet en konkret opgave.
Det kan imidlertid overvejes, om en eventuel forkortelse af de præklusive frister,
jf. afsnit 12.5
ovenfor,
skal tage højde for, at ansøgere og tilbudsgivere skal kunne vurdere grundlaget for at
indgive en klage, eventuelt på baggrund af en forudgående aktindsigt. Præklusive frister for at
indgive en klage bør således ikke være så korte, at aktindsigtsanmodninger ikke kan nå at
blive behandlet inden udløbet af den præklusive frist, idet dette vil hindre en effektiv klagead-
gang.
Standstill-periodens længde,
jf. afsnit 12.5 ovenfor,
kan også overvejes, for så vidt angår mulig-
heden for at søge aktindsigt. En forlængelse af standstill-perioden kan medføre et bedre
grundlag for tilbudsgiverne til at vurdere, om der er grundlag for at indgive en klage i
standstill-perioden, der medfører automatisk opsættende virkning.
Tidsfrister
Udbudsloven indeholder en række minimumsfrister for fremsendelse af ansøgninger og til-
bud. Ordregiverne skal ud over at overholde minimumsfristerne altid sikre sig, at ansøgnings-
og tilbudsfristen i et udbud er passende, og ordregiverne kan altid fastsætte en længere tids-
frist end minimumsfristen. Hvilken tidsfrist der er passende i det konkrete udbud, beror på en
konkret vurdering. Ordregiveren kan ikke gå ud fra, at minimumsfristerne vil udgøre en pas-
sende frist for modtagelse af ansøgninger eller tilbud.
Fastsættelse af tidsfristen skal bl.a. ske under hensyntagen til udbuddets og kontraktens kom-
pleksitet, herunder antallet og omfanget af dokumentationskrav og de krævede oplysningers
karakter. Ordregiveren kan i forbindelse med fastsættelse af tidsfristen inddrage andre hen-
syn. Ordregiveren kan være forpligtet til at forlænge fristerne for modtagelse af ansøgninger
og tilbud, således at forlængelsen udligner en eventuel tidsmæssig fordel, som økonomiske ak-
tører har opnået som følge af deltagelse i markedsdialogen.
Formålet med tidsfristerne er at sikre, at ansøgere og tilbudsgivere gives tilstrækkelig tid til at
udarbejde ansøgninger og tilbud, som imødekommer ordregiverens krav i udbudsmaterialet.
Flere interessenter har givet udtryk for ønsket om, at længden af minimumsfristerne øges, så-
ledes at det sikres, at tilbudsgiverne har tilstrækkelig tid til at udarbejde ansøgninger eller til-
bud. Flere interessenter har i den forbindelse påpeget, at det vil være hensigtsmæssigt, at or-
dregiverne forlænger fristerne, hvis perioden for afgivelse af tilbud strækker sig over som-
merferien.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0210.png
SIDE 210
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Det er også blevet påpeget af interessenter, at særligt i udbud, hvor der gennemføres besigti-
gelse, bør tilbudsfristernes længde fastsættes under hensyntagen til, at det skal være muligt at
tilpasse tilbuddet efter besigtigelsen, hvorfor tilbudsfristerne i sådanne udbud generelt bør
være længere.
Praksis hos danske ordregivere
Ordregiver anvender minimumsfristerne for afgivelse af ansøgninger eller tilbud i mindre end
halvdelen af tilfældene,
jf. figur 12.8.
Figur 12.8 Ordregivers anvendelse af minimumsfrister for afgivelse af ansøgninger el-
ler tilbud
Pct
.
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
2016
2017
2018
39,8
40,7
43,1
Anm.:
Baseret på 5.328 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i 2016-2018. Minimumsfristen for
2016-2018 udgør en frist på mellem 25-32 dage, fra udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort til den angivne tidsfrist for til-
budsafgivelse. Valget af spænd skyldes, at fristen kan forkortes, hvis visse forhold er opfyldt, samt er der taget højde for, at
der kan gå op til tre dage, før en bekendtgørelse registreres i Tenderes Electronic Daily (TED). Ca. fem procent af udbuddene
har angivet frister, der er kortere end minimumsfristerne. Der indgår både gennemførte og annullererede udbud. Opgørelsen
indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud, der er overgået til forhandling,
indgår ikke i opgørelsen. 11 udbud med tidsfrister over 300 dage og 19 udbud med tidsfrister på mindre end en dag er sorte-
ret fra.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
Før udbudsloven var minimumsfristerne generelt længere, hvor knap 19 procent anvendte en
ansøgnings- eller en tilbudsfrist under 30 dage.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0211.png
SIDE 211
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Generelt er fristerne for afgivelse af tilbud længere ved udbudsproceduren ”Offentligt udbud”,
hvor proceduren ”Udbud med forhandling” har de korteste frister for afgivelse af ansøgninger,
79
jf. figur 12.9.
Figur 12.9 Ordregivers gennemsnitlige længde af tidsfrister for afgivelse af ansøgninger
eller tilbud fordelt på udbudsprocedurer, 2015-2018
Dage
60
50
40
30
48,6
20
36,0
26,3
10
37,7
30,8 31,1
38,3
32,3 32,5
38,2
33,0 31,8
0
2015
Offentligt udbud
2016
Begrænset udbud
2017
Udbud med forhandling
2018
Anm.:
Baseret på 6.811 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i 2015-2018. Der indgår både gennem-
førte og annullererede udbud. Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser
og udbud, der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen. 12 udbud med tidsfrister over 300 dage og 76 udbud med
tidsfrister på mindre end en dag er sorteret fra.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
For både proceduren ”Offentligt udbud” og ”Begrænset udbud” er længden af minimusfri-
sterne faldet fra 2015 til 2018, mens minimumsfristerne ved udbud med proceduren ”Udbud
med forhandling” er steget.
Der ses kun små forskelle mellem forskellige ordregivertyper, hvor stat og region i gennem-
snit giver lidt længere tidsfrister for deres udbud,
jf. figur 12.10.
Der ses ikke en forskel i for-
hold til kontrakttype.
__________________
79
Det skal bemærkes, at der for proceduren ”Offentligt udbud” alene gælder én minimumsfrist, nemlig tilbudsfristen, hvor der
for de andre procedurer gælder såvel en minimumsansøgnings- og en tilbudsfrist. Figur 12.9 bygger på tilbudsfristen for proce-
duren ”Offentligt udbud” og ansøgningsfristen for de øvrige udbudsprocedurer. Dette fordi oplysninger af tilbudsfristen for de
øvrige udbudsprocedurer kræver en manuel gennemgang af udbudsmaterialet.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0212.png
SIDE 212
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Figur 12.10 Ordregivers gennemsnitlige længde af tidsfrister for afgivelse af ansøg-
ninger eller tilbud fordelt på ordregivertype, 2018
Dage
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
Stat
Offentligt udbud
Region
Begrænset udbud
Kommune
Offentligt organ
40,2
35,0 33,7
31,8
33,9
38,3
37,8
31,6 30,6
37,7
33,4
31,2
Udbud med forhandling
Anm.:
Baseret på 1.831 udbud, der er udbudt efter udbudsdirektivet og offentliggjort i 2018. Der indgår både gennemførte og
annullererede udbud. Opgørelsen indeholder både offentlige kontrakter og rammeaftaler. Profylaksebekendtgørelser og udbud,
der er overgået til forhandling, indgår ikke i opgørelsen. Fem udbud med tidsfrister på mindre end en dag er sorteret fra, da
disse anses for at være fejlagtigt angivet af ordregiver.
Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kortlægning af danske EU-udbud på baggrund af TED-databasen.
De gældende regler vedrørende tidsfrister
Udbudsdirektivet fastsætter minimumsfristerne for afgivelse af ansøgninger og tilbud for de
forskellige udbudsformer. Udbudsdirektivet er ikke til hinder for, at medlemsstaterne kan
fastsætte længere tidsfrister.
Minimumsfristen for afgivelse af tilbud ved proceduren ”Offentligt udbud” er som udgangs-
punkt 35 dage,
jf. udbudsdirektivets artikel 27, stk. 1.
Hvis tilbuddet kan afgives elektronisk,
kan fristen nedsættes med fem dage, dvs. til 30 dage i alt,
jf. artikel 27, stk. 4.
Det er derudover
muligt at forkorte fristen til 15 dage, hvis der er offentliggjort en forhåndsmeddelelse om ud-
buddet, som lever op til kravene i udbudsdirektivets artikel 27, stk. 2. Det er derudover muligt
at forkorte tilbudsfristen til 15 dage, hvis et akut behov hos ordregiveren ikke gør det muligt
at overholde tilbudsfristen,
jf. udbudsdirektivets artikel 27, stk. 3.
Minimumsfristerne for proceduren ”Begrænset udbud” er, som følger:
Minimumsfristen for modtagelse af ansøgninger er 30 dage,
jf. udbudsdirektivet artikel 28,
stk.
1, 2. afsnit. Minimumsfristen for modtagelse af tilbud er som udgangspunkt 30 dage,
jf. ud-
budsdirektivets artikel 28, stk. 2, 2. afsnit.
Fristen for modtagelse af tilbud kan reduceres med
fem dage, dvs. til 25 dage, hvis tilbuddene kan indgives elektronisk. Det er muligt at reducere
minimumsfristen for modtagelse af tilbud til 10 dage, hvis der er offentliggjort en forhånds-
meddelelse om udbuddet, som lever op til kravene i udbudsdirektivets artikel 28, stk. 3.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0213.png
SIDE 213
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det er derudover muligt at forkorte ansøgningsfristen til 15 dage og tilbudsfristen til 10 dage,
hvis et akut behov hos ordregiveren ikke gør det muligt at overholde minimumsfristerne.
Udbudslovens minimumsfrister for afgivelse af ansøgninger og tilbud svarer til udbudsdirekti-
vets minimumsfrister. Udbudsloven fastslår dog også, at fristen i hvert konkret tilfælde skal
være passende. Forpligtelsen til at fastsætte en passende frist fremgår udtrykkeligt af udbuds-
lovens ordlyd.
Vurdering af tidsfrister
Udbudsdirektivets ansøgnings- og tilbudsfrister er minimumsfrister, hvorfor det vil være mu-
ligt at fastsætte længere frister nationalt. Det vil også være muligt i lovgivningen at fastsætte
krav til længere frister i særlige situationer. Det kræver, at de særlige situationer, som begrun-
der en længere frist, kan beskrives tilstrækkeligt klart.
Det vurderes, at regler om længere tidsfrister vil begrænse ordregiveres fleksibilitet til at fast-
sætte en frist, som konkret vurderes at være hensigtsmæssig for et udbud. Længere lovbe-
stemte tidsfrister vil således forlænge udbudsprocessen for alle udbud, der er omfattet af ud-
budsloven, og dermed forlænge tiden, inden der kan indgås kontrakt om et nødvendigt køb af
en vare eller ydelse. Det indebærer øgede transaktionsomkostninger for deltagerne. På den
anden side kan det ikke afvises, at længere tidsfrister i visse tilfælde kan være gavnlige for
konkurrencen, idet flere deltagere vil kunne imødekomme fristen for at søge om deltagelse i
udbuddet eller afgivelse af tilbud. Længere frister kan evt. også være gavnlige for SMV’er, i det
omfang at SMV’erne får bedre mulighed for at søge om deltagelse i udbud. Betydningen af de
forskellige delementer kræver en nærmere vurdering.
Tekniske specifikationer – angivelse af fabrikatnavne
Udbudsloven forpligter ordregiverne til at beskrive anskaffelsen tilstrækkeligt, herunder be-
skrive de egenskaber, som anskaffelsen skal besidde ved hjælp af relevante tekniske specifika-
tioner.
Beskrivelsen af kravene skal være så præcis, at de økonomiske aktører får et klart billede af,
hvad der skal indkøbes, og hvilke krav og ønsker ordregiver har til indkøbet. Er kravene så
uklare, at en almindelig påpasselig tilbudsgiver ikke kan klarlægge rækkevidden heraf, kan
der opstå tvivl om den udbudte ydelse, og der vil ikke kunne konkurreres på et ensartet
grundlag.
Det er i de tekniske specifikationer som klart udgangspunkt ikke tilladt at angive et bestemt
fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som er kendetegnet for
produkter eller ydelser fra en bestemt tilbudsgiver. De tekniske specifikationer må heller ikke
henvise til et bestemt varemærke, patent, type, oprindelse eller produktion med det resultat,
at visse tilbudsgivere eller varer favoriseres eller elimineres.
I særlige situationer kan en ordregiver henvise til et bestemt fabrikat eller lignende, hvis det
ikke er muligt at lave en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af den konkrete an-
skaffelse. I så fald skal ordregiver efterfølge henvisningen med formuleringen ”eller tilsva-
rende”. Det er ordregiveren, der har bevisbyrden for, at en tilstrækkelig, nøjagtig og forståelig
beskrivelse ikke er mulig.
Formålet med et forbud mod denne type henvisninger er, at konkurrencen herved kan blive
begrænset eller fordrejet, og at det kan blive uigennemsigtigt, hvilke krav der reelt stilles til
anskaffelsen. Det kan skabe tvivl hos tilbudsgiverne om, hvornår et produkt, som ikke er af
samme mærke som referenceproduktet, opfylder de behov, som ordregiver har.
De problemstillinger, som er blevet drøftet i forbindelse med høringen, angår følgende for-
hold:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0214.png
SIDE 214
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
»
»
»
Flere interessenter påpeger, at det er uklart, hvornår der kan være tale om sådanne sær-
lige situationer, som kan begrunde henvisninger til fabrikatnavne. Det er i den forbindelse
blevet fremhævet, at den danske implementering i udbudsloven lægger flere restriktioner
på muligheden for at henvise til fabrikatnavne, end hvad der følger af udbudsdirektivet.
Uklarheden om, hvorvidt det er muligt at henvise til fabrikatnavne ved sortimentsudbud
med mere end 50 varelinjer, samt om det er muligt at henvise til teknologier, der er til-
gængelige for alle leverandører, er også blevet fremhævet. Sidstnævnte er særlig relevant
på it-området.
Derudover efterspørger en høringspart en præcisering af, hvornår det vil være tilladt at
henvise til fabrikatnavne uden efterfølgende at anføre ”eller tilsvarende”.
De gældende regler
Forbuddet mod henvisning til fabrikatnavne m.v. fremgår af udbudsdirektivets artikel 42, stk.
4, som har følgende ordlyd:
”Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive
et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som kendetegner
de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, og de må ikke
henvise til et bestemt varemærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprin-
delse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller varer favorise-
res eller elimineres. En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstræk-
kelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anven-
delse af stk. 3. En sådan angivelse eller henvisning efterfølges af udtrykket »eller tilsvarende«.”
Udbudsdirektivets artikel 42, stk. 4, er i udbudsloven implementeret i § 42, som har følgende
ordlyd:
”En ordregiver må ikke i de tekniske specifikationer, jf. § 40,
1) angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, som
kendetegner de produkter eller de tjenesteydelser, som en bestemt økonomisk aktør leverer, eller
2) henvise til et bestemt varemærke eller patent eller en bestemt type, oprindelse eller produk-
tion med det resultat, at visse økonomiske aktører eller varer favoriseres eller elimineres.
Stk. 2. En ordregiver kan dog i særlige tilfælde anvende henvisninger som anført i stk. 1, når en
tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig i henhold
til § 41, stk. 1. En sådan henvisning skal efterfølges af formuleringen eller tilsvarende.”
Som det fremgår, giver udbudsdirektivets artikel 42, stk. 4, således mulighed for at henvise til
fabrikatnavne m.v. i tilfælde, hvor ”kontraktens
genstand gør det berettiget”
og ”hvis
en til-
strækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre… ”
Udbudslovens § 42, stk. 2, giver imidlertid kun mulighed for at henvise til fabrikatnavne i
sidstnævnte situationer. Denne forskel er nærmere begrundet i lovbemærkninger til udbuds-
loven:
”… I forhold til artikel 42, stk. 4 er det i § 42, stk. 2 præciseret, at bestemmelsen alene indeholder
en undtagelse til hovedreglen om, at der ikke kan henvises til et bestemt fabrikat m.v. Det frem-
går af artikel 42, stk. 4, at der kan henvises til et bestemt fabrikat m.v., hvis ”kontraktens gen-
stand gør det berettiget”. Derudover fremgår det af artikel 42, stk. 4, at ”en sådan angivelse eller
henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af
kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3. ” Det vurderes, at de 2 dele i
artikel 42, stk. 4, er forbundet, idet der i andet led henvises til ”en sådan angivelse eller henvis-
ning”. Som følge heraf vurderes det, at de 2 dele i artikel 42, stk. 4 er et led i samme undtagelse,
og ikke 2 selvstændige undtagelser med et selvstændigt indhold. Dette betyder, at artikel 42, stk.
4 alene indeholder en undtagelse, hvorefter en ordregiver kan henvise til et bestemt fabrikat m.v.,
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0215.png
SIDE 215
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
hvis kontraktens genstand gør det berettiget fordi en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskri-
velse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre. Det centrale i undtagelsen er herefter, om
ordregiveren kan foretage en tilstrækkelig, nøjagtig og forståelig beskrivelse. Med henblik på at
skabe en klar regel, er det som følge heraf præciseret i § 42, stk. 2, at ordreiveren kan henvise til
fabrikat m.v., hvis ordregiveren kan foretage en tilstrækkelig, nøjagtig og forståelig beskrivelse.”
Hverken udbudsdirektivet eller udbudsloven giver mulighed for at dispensere fra kravet om,
at en eventuel henvisning til fabrikatnavne skal efterfølges med ”eller tilsvarende”.
Vurdering af muligheden for at give videre adgang til at benytte fabrikatnavne
Udbudsdirektivets forbud mod angivelse af fabrikatnavne m.v. er implementeret i udbudslo-
ven, således at der kun kan undtages herfra i situationer, når en tilstrækkelig nøjagtig og for-
ståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig. Sådan en henvisning skal efterfølges
af formuleringen ”eller tilsvarende”.
Det er vurderingen, at det forhold, at udbudsloven alene indeholder én betingelse for, hvornår
det er muligt at anvende fabrikatnavne, hvor udbudsdirektivet indeholder to betingelser, ikke
er udtryk for en overimplementering, da begge udbudsdirektivets betingelser skal være op-
fyldt:
»
»
For det første skal henvisningen til fabrikatnavne m.v. være berettiget af kontraktens gen-
stand.
For det andet skal det ikke være muligt tilstrækkelig nøjagtigt at beskrive kontraktens
genstand uden henvisning til et fabrikatnavn m.v.
Denne fortolkning af udbudsdirektivets artikel 42, stk. 4, følger af bestemmelsens ordlyd og er
i øvrigt udtryk for Europa-Kommissionens fortolkning heraf. Dette bekræftes også af EU-
Domstolen i sag C-413/17,
Roche Lietuva UAB mod Kauno Dainavos
poliklinika VšĮ.
Med hen-
visning til Domstolens tidligere retspraksis understreger Domstolen, at ligebehandlingsprin-
cippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om gennemsigtighed er
særlig vigtige, hvad angår de tekniske specifikationer, henset til risikoen for forskelsbehand-
ling forbundet med anvendelsen af fabrikatnavne.
Det præciseres endvidere i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, i udbudsdirektivet, at udbuddet ikke
udformes med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt
indskrænke konkurrencen, og at konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis ud-
buddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller
stille dem mindre gunstigt. På baggrund heraf anerkender Domstolen i ovennævnte doms
præmis 38, at artikel 42, stk. 4, reelt indeholder en undtagelse, og at denne skal fortolkes
strengt.
Udbudslovens implementering af udbudsdirektivets artikel 42, stk. 4, er således udtryk for en
forenkling af reglen, da de to betingelser for anvendelse af fabrikatnavne m.v. er sammenkob-
let til en samlet betingelse med den forklaring, som følger af lovbemærkningerne til bestem-
melsen.
Det vurderes, at der ikke kan gives en øget adgang til at henvise til fabrikatnavne m.v., end
hvad der allerede følger af udbudslovens § 42, idet sådan en adgang vil stride imod udbudsdi-
rektivet. På samme måde vil det ikke være muligt nationalt at fravige kravet om, at henvisning
til fabrikatnavne m.v. altid skal efterfølges med formuleringen ”eller tilsvarende”.
Hvorvidt det vil være tilladt at henvise til fabrikatnavne m.v. i et bestemt udbud, vil altid af-
hænge af en konkret vurdering. Ordregiveren skal her foretage en objektiv vurdering af, om
betingelsen for at henvise til fabrikatnavne m.v. er opfyldt. Det vil derfor ikke være muligt at
fastsætte mere detaljerede regler, som skaber en øget klarhed.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0216.png
SIDE 216
KAPITEL 12 ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER
Skematisk oversigt med mulige virkninger for evalueringens pejlemærker
Kan have
positive virknin-
ger for
Annullationer
Begrænsning af ordregivers ad-
gang til at annullere
Omvendt bevisbyrde i klagesag
om, hvorvidt annullationen
havde været berettiget
Mulighed for at kræve omkost-
ningsdækning i tilfælde af annul-
lationer, som skyldes ordregive-
rens fejl
Delkontrakter
Øge klarheden om, hvornår der
er pligt til at sammenlægge del-
kontrakter gennem vejledning
Transaktionsom-
kostninger
Fleksibilitet
Konkurrence
SMV’er
Klarhed
Innovation
Klarhed
Konkurrence In-
novation
Fleksibilitet
SMV’er
Klarhed
Innovation
Fleksibilitet
Konkurrence, In-
novation,
SMV’er
Transaktionsom-
kostninger
Fleksibilitet
Fleksibilitet
Innovation
SMV’er
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
Kan have
negative
virkninger for
Ingen eller
meget begræn-
set/usikker ef-
fekt
Modsatrettede
virkninger
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
SMV’er
Transaktionsom-
kostninger
Klarhed
Øge klarheden om delydelses-
reglen
Klarhed
Berigtigelse af ansøgninger og
tilbud
Øge klarheden om muligheden
for at foretage berigtigelse gen-
nem vejledning
Klagesystemet
Forkortelse af længden af klage-
frister for klager over udbuds-
formen og udbudsmaterialet
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence In-
novation SMV’er
Fleksibilitet
Konkurrence
Innovation
SMV’er
Fleksibilitet
Klarhed
Konkurrence
Innovation
SMV’er
Fleksibilitet
Klarhed
Innovation
Konkurrence
SMV’er
Klarhed
Transaktionsom-
kostninger
Forkortelse af længden af klage-
frister for klager over rammeaf-
taler
Transaktionsom-
kostninger
Forlængelse af standstill-perio-
den
Transaktionsom-
kostninger
Fleksibilitet
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0217.png
SIDE 217
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Aktindsigt
Nedbringelse af antallet af akt-
indsigtssager
Transaktionsom-
kostninger
Konkurrence
SMV’er
Klarhed
Innovation
Fleksibilitet
Konkurrence
SMV’er
Klarhed
Innovation
Fleksibilitet
Transaktionsom-
kostninger
Klarhed
Innovation
Transaktionsom-
kostninger
Forlængelse af klagefristerne,
indtil aktindsigtsanmodningen
er håndteret
Tidsfrister
Forlængelse af minimumsfri-
sterne for afgivelse af ansøgnin-
ger og tilbud
Tekniske specifikationer – angi-
velse af fabrikatnavne m.v.
Øget adgang til at anvende fa-
brikatnavne, herunder uden at
anvende ”eller tilsvarende”
Note:
Problemstillinger, der er markeret med grå, vurderes ikke, eller kun delvist, at kunne gennemføres inden for gældende
EU-regulering. Vurderingerne vedrører alene de seks evalueringspejlemærker. Der kan derfor være andre vigtige samfundshen-
syn, som ikke indgår i vurderingerne.
Konkurrence,
SMV’er
Fleksibilitet
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0218.png
SIDE 218
APPENDIKS I BESKRIVELSE AF DE JURIDISKE RAMMER FOR DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Appendiks I
Beskrivelse af de juridiske rammer for de fleksible
udbudsprocedurer
1.
Udbud med forhandling
Betingelserne for at anvende proceduren kan deles ind i to kategorier:
1. Betingelser vedr. anskaffelsens karakter:
a. Ordregivers behov forudsætter tilpasning af tilgængelige løsninger.
b. Design og innovative løsninger.
c. Anskaffelsens kompleksitet.
d. Tekniske specifikationer kan ikke fastlægges tilstrækkeligt præcist.
2. Betingelser vedr. en allerede gennemført, men uafsluttet procedure:
a. Ikke-forskriftsmæssige tilbud.
b. Uacceptable tilbud.
Betingelser vedr. anskaffelsens karakter
Ordregiver kan anvende udbud med forhandling, når ordregivers behov forudsætter tilpas-
ning af tilgængelige løsninger.
Ved forhandlingerne kan tilbudsgiverne komme med forslag til, hvordan en løsning tilpasses
bedst muligt ordregivers behov, og der kan forhandles om en sådan løsning. Dette kan føre til
en bedre og/eller billigere løsning, end hvad ordregiver havde været i stand til at beskrive på
forhånd, og dermed et mere tilfredsstillende resultat.
Omfatter en anskaffelse design eller innovative løsninger, kan udbud med forhandling også
anvendes. Designløsninger kan eksempelvis vedrøre æstetik eller teknisk design. Dermed kan
både produktets æstetiske og funktionelle egenskaber, herunder brugervenlighed, materiale-
valg og levetid m.v., inddrages i forhandlingerne. Innovative løsninger kan fx være indførelsen
af en ny eller betydeligt forbedret vare, tjenesteydelse eller proces.
Anvendelsen af proceduren ”Udbud med forhandling” i de situationer, hvor der er behov for
design eller innovative løsninger, er ikke begrænset til, at hele ydelsen skal bestå af design el-
ler innovative løsninger. Det er således nok, at et væsentligt element er omfattet af design eller
en innovativ løsning.
Betingelser vedr. en allerede gennemført, men uafsluttet procedure
Ordregiver har også mulighed for at anvende udbud med forhandling, hvis ordregiveren i for-
bindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun har modtaget ikke-forskriftsmæssige el-
ler uacceptable tilbud.
Det er dog en betingelse, at samtlige modtagne tilbud i den forudgående proces var ikke-for-
skriftsmæssige eller uacceptable.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0219.png
SIDE 219
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Ved ikke-forskriftsmæssige tilbud forstås bl.a.:
»
»
»
»
Tilbud, der ikke lever op til kravene i udbudsmaterialet.
Tilbud, der er modtaget for sent.
Der foreligger bevis for ulovlig samordning og bestikkelse.
Tilbud, der er unormalt lave.
Ved uacceptable tilbud forstås bl.a.:
»
»
Tilbud indgivet af tilbudsgivere, som ikke lever op til de fastsatte minimumskrav til eg-
nethed.
Tilbud, der overstiger det fastsatte budget.
Budgettet skal være fastsat, inden udbudsproceduren indledes, og kan evt. fremgå af udbuds-
materialet. Det er ikke et krav, at det fremgår af udbudsmaterialet, men det er ordregiveren,
der har bevisbyrden for at kunne dokumentere det fastsatte budget, og at budgettet er fastsat
klart, præcist og før offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse.
Overgang til forhandling med eller uden fornyet udbudsbekendtgørelse
Når der har været gennemført et offentligt eller begrænset udbud, hvor ordregiver udeluk-
kende har modtaget ikke-forskriftsmæssige eller uacceptable tilbud, kan ordregiver overgå til
udbud med forhandling, uden at der offentliggøres en ny udbudsbekendtgørelse. Det er dog
kun tilladt, hvis:
»
»
»
Alle tilbudsgivere under det forudgående udbud afgav tilbud i overensstemmelse med de
formelle krav, og
ingen tilbudsgivere er omfattet af en udelukkelsesgrund, og
alle lever op til kravene for egnethed og udvælgelse.
Formelle krav er krav, der ikke vedrører tilbuddets indhold, og det kan fx være manglende un-
derskrift, forkert fremsendt antal eksemplarer, manglende sidetal, stempling eller lignende.
Ordregiver kan i henhold til lovbemærkningerne til udbudsloven anmode tilbudsgiver om at
supplere, præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet, hvis betingelserne herfor er til stede. Hvis
de formelle fejl kan berigtiges, bliver tilbuddet i overensstemmelse med de formelle krav, og
der kan dermed indledes forhandlinger med tilbudsgiverne fra det forudgående udbud uden
offentliggørelse af fornyet udbudsbekendtgørelse.
Det er således kun, når samtlige tilbudsgivere har afgivet ikke-forskriftsmæssige eller uaccep-
table tilbud, og alle opfylder de formelle krav og kriterierne for udelukkelse, egnethed og ud-
vælgelse, at man kan overgå til forhandling uden fornyet offentliggørelse af udbudsbekendtgø-
relse. Er et tilbud under det forudgående udbud uacceptabelt, fordi det ikke opfylder mini-
mumskravene til egnethed, er ordregiver således forpligtet til at offentliggøre en udbudsbe-
kendtgørelse, inden man indleder udbud med forhandling.
Afgivelse af endeligt tilbud
Når ordregiver vil afslutte forhandlingerne, meddeles dette til de tilbageværende tilbudsgi-
vere, og der fastsættes en passende frist for afgivelse af endeligt tilbud. Efter afgivelse af ende-
ligt tilbud er der ikke mulighed for at forhandle med tilbudsgiverne, men der er intet til hinder
for, at der kan foretages almindelige afklaringer og præciseringer af det endelige tilbud.
Tilbudsevalueringen sker herefter på baggrund af kriterierne for tildeling og den evaluerings-
model, som skal være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0220.png
SIDE 220
APPENDIKS I BESKRIVELSE AF DE JURIDISKE RAMMER FOR DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
2.
Konkurrencepræget dialog
Adgangen til at anvende konkurrencepræget dialog er præcis den samme som til procedure-
formen ”Udbud med forhandling”. Der henvises derfor til afsnittet ovenfor om adgangen til ud-
bud med forhandling.
Dialogfasen
Dialogfasen indledes med, at de udvalgte tilbudsgivere indleverer en løsningsbeskrivelse. Løs-
ningsbeskrivelsen er tilbudsgivers bud på, hvordan ordregivers behov bedst imødekommes.
Den følgende dialog skal tage udgangspunkt i de indleverede løsningsbeskrivelser.
Formålet med dialogen er at få et indblik i de tekniske løsningsmuligheder samt de økonomi-
ske og juridiske vilkår for at kunne indkredse og fastslå, hvordan ordregivers behov bedst kan
imødekommes.
Ordregiver skal invitere alle udvalgte tilbudsgivere til dialog, og dialogmøderne skal afholdes
individuelt med hver enkelt deltager. Dialogen kan vedrøre alle aspekter vedr. anskaffelsen,
herunder tekniske forhold, priser, omkostninger, fordeling af risiko, begrænsning af ansvar,
garantier og øvrige økonomiske forhold. Formålet med dialogen er at indkredse og fastslå,
hvordan ordregivers behov bedst kan opfyldes.
Dialogen må som udgangspunkt vedrøre alt, dog må dialogen ikke føre til ændringer i:
»
»
»
Grundlæggende elementer.
Kriterier for tildeling.
Mindstekrav.
Disse begrænsninger, som dialogen er underlagt, svarer i hovedsagen til de begrænsninger,
forhandlingerne er underlagt ved anvendelse af proceduren ”Udbud med forhandling”.
Ordregiver skal i udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale beskrive, hvordan
dialogforløbet forventes at forløbe, herunder hvor mange dialogmøder ordregiver forventer at
afholde, samt om ordregiver undervejs kan begrænse antallet af løsninger, der drøftes under
dialogforløbet.
Formålet med dialogmøderne er at få fastlagt udbudsgrundlaget med henblik på, at der afgives
tilbud. Alle udvalgte tilbudsgivere, der har interesse i at afgive tilbud, skal således have mulig-
hed for det, jf. nedenfor om afgivelse af tilbud.
Ordregiver skal afholde individuelle dialogmøder med alle deltagere. På dialogmøderne drøf-
tes, hvilke løsninger der vil kunne opfylde ordregivers specifikke behov bedst muligt.
Tilbudsfasen
Dialogfasen fortsætter, indtil ordregiver har indkredset den eller de løsninger, der bedst kan
imødekomme ordregivers behov. Ordregiver erklærer herefter dialogen for afsluttet.
Ordregiver udarbejder udbudsgrundlaget på baggrund af dialogmøderne. Herefter opfordres
alle tilbageværende deltagere til at afgive endeligt tilbud. Med de tilbageværende deltagere
menes deltagere, som ikke aktivt har trukket sig fra konkurrencen inden dialogfasens afslut-
ning, da ordregiver undervejs i dialogfasen kun må sortere løsninger fra og ikke tilbudsgivere.
Alle deltagerne skal således have mulighed for at afgive endeligt tilbud. Deltagerne skal gives
en passende frist til at afgive tilbud.
Ordregiver skal tildele kontrakten på grundlag af tildelingskriteriet bedste forhold mellem
pris og kvalitet. Tildelingskriterierne pris og omkostninger kan ikke anvendes ved konkurren-
cepræget dialog.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0221.png
SIDE 221
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Ordregiver har mulighed for, at de afgivne tilbud kan afklares, præciseres eller optimeres. Pro-
cessen må ikke medføre, at der foretages væsentlige ændringer i tilbuddet eller udbudsgrund-
laget, herunder fastsatte mindstekrav og kriterier for tildeling. Processen må ikke medføre
konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling.
Tilbudsevalueringen sker herefter på baggrund af kriterierne for tildeling og den evaluerings-
model, som skal være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.
Til forskel fra udbud med forhandling må der ved konkurrencepræget dialog til en vis grad
forhandles om det endelige tilbud. Ordregiver kan således føre forhandlinger med henblik på
at bekræfte økonomiske forpligtelser eller andre vilkår i tilbuddet. Der må ikke føres forhand-
linger, der medfører, at der ændres ved grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og
kriterier for tildeling, i det vindende tilbud eller i det udbudsgrundlag, der er afgivet tilbud på
baggrund af, herunder de behov og krav, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen eller i det øv-
rige udbudsmateriale. Forhandlingerne må altså ikke medføre konkurrencefordrejning eller
forskelsbehandling.
3.
Innovationspartnerskaber
Proceduren ”Innovationspartnerskaber” kan anvendes, hvis ordregiver vil udvikle en innova-
tiv vare, tjenesteydelse eller bygge- og anlægsarbejde, som ikke allerede er tilgængelig på mar-
kedet. Der skal være tale om reel innovation, dvs. at der ikke findes tilgængelige løsninger på
markedet, som kan opfylde ordregivers behov.
Anvendelsen af proceduren ”Innovationspartnerskaber” forudsætter, at ordregiver har identi-
ficeret et behov eller en problemstilling, som man søger at få løst, og at der ikke allerede fin-
des en tilgængelig løsning på markedet, der kan dække ordregivers behov.
Hvis en forudgående markedsundersøgelse afslører, at der findes løsninger, der kan imøde-
komme ordregivers behov, forsvinder den grundlæggende forudsætning for, at proceduren
kan anvendes.
Når ordregiver har afsøgt markedet, udfærdiges en behovsbeskrivelse, da dette udgør grund-
laget for innovationspartnerskabet. Behovsbeskrivelsen skal offentliggøres på samme tid som
udbudsbekendtgørelsen som en del af det øvrige udbudsmateriale. Udbudsmaterialet skal
derudover angive evt. mindstekrav og kriterier for tildeling. Endelig er det Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens vurdering, at behovsbeskrivelsen eller udbudsmaterialet bør indeholde
en redegørelse for baggrunden for at gennemføre et innovationspartnerskab, herunder at der
ikke eksisterer tilgængelige løsninger på markedet.
Regulering af rettigheder
Det skal reguleres, hvordan rettighederne til det, der evt. bliver udviklet, skal fordeles mellem
parterne. Der vil være mulighed for at forhandle om de immaterielle rettigheder under for-
handlingsfasen, medmindre rettighederne er formuleret som minimumskrav i udbudsmateria-
let.
Ved innovationspartnerskaber skal ordregiver tage stilling til, hvor mange ansøgere man vil
opfordre til at afgive indledende tilbud. Dette skal angives i udbudsbekendtgørelsen.
Ordregiver skal mindst udvælge tre ansøgere, som man opfordrer til at afgive indledende til-
bud. Fordi der er fastsat et minimumskrav om tre tilbudsgivere i loven, er dette ikke nødven-
digvis ensbetydende med, at tre tilbudsgivere er tilstrækkeligt til at sikre konkurrencen om
opgaven. Forholdene på det konkrete marked bør tages med i overvejelserne om, hvordan den
bedste konkurrence sikres, samtidig med at der tages hensyn til omkostningerne for både or-
dregiver og tilbudsgivere.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0222.png
SIDE 222
APPENDIKS I BESKRIVELSE AF DE JURIDISKE RAMMER FOR DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
Hvis der modtages færre end tre ansøgninger, kan ordregiver opfordre den eller de egnede an-
søgere til at afgive indledende tilbud. Ved proceduren ”Innovationspartnerskaber” findes der
ikke nogen begrænsning for, hvor mange ansøgere der kan prækvalificeres. Men der stilles
krav om, at mindste og største antal ønskede deltagere skal angives i udbudsbekendtgørelsen.
Ordregiver har mulighed for at indgå en eller flere partnerskabskontrakter på baggrund af ud-
buddet. Hvorvidt ordregiver vil indgå en eller flere partnerskabskontrakter, vil også have ind-
flydelse på antallet af tilbudsgivere. Ordregiver skal angive i udbudsbekendtgørelsen, om man
ønsker at indgå en eller flere partnerskabskontrakter.
Ved udvælgelsen er ordregiver underlagt en pligt til, som minimum, at lægge vægt på kriterier
vedr. ansøgernes kapacitet inden for området forskning og udvikling eller udvikling og gen-
nemførelse af innovative løsninger. Der kan fx lægges vægt på, at ansøgere har erfaring eller
kapacitet og kompetencer inden for udviklinger og gennemførelse af innovative løsninger.
Dette vil kunne efterspørges som en del af kriterierne for ansøgers tekniske og faglige for-
måen.
Indledende tilbud
Ved innovationspartnerskabet skal de udvalgte tilbudsgivere afgive et indledende tilbud. Or-
dregiver kan forbeholde sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af de indledende tilbud.
Dette skal i givet fald være angivet i udbudsbekendtgørelsen.
Tildeling på grundlag af de indledende tilbud er ikke til hinder for, at der kan foretages almin-
delige afklaringer og præciseringer af det indledende tilbud. Disse afklaringer og præciserin-
ger må ikke have karakter af at være forhandlinger mellem ordregiver og den vindende til-
budsgiver, da ordregiver i så fald har pligt til at forhandle med alle og i stedet for at tildele på
grundlag af de indledende tilbud skal gå til forhandlingsfasen.
Forhandlingsfasen
Forhandlingsfasen starter efter modtagelsen af de indledende tilbud, og efter at ordregiver har
konstateret, at kontrakten ikke skal tildeles på baggrund af de indledende tilbud.
Ordregiveren skal føre individuelle forhandlinger med alle tilbudsgivere. Forhandlingerne
skal tage afsæt i de indledende tilbud med henblik på at tilpasse de udviklingsaktiviteter, som
skal udføres til ordregiverens konkrete behov og krav. På forhandlingsmøderne drøftes, hvor-
dan udbudsmaterialet, partnerskabskontrakten og tilbud kan tilpasses for at opnå et bedre til-
bud fra den enkelte tilbudsgiver.
Det indledende tilbud baseres på udbudsmaterialets angivelse af ordregivers behov. Der må
forhandles om alt, dog med undtagelse af følgende:
»
»
»
»
Grundlæggende elementer.
Kriterier for tildeling.
Mindstekrav.
De endelige tilbud.
Disse begrænsninger svarer til de begrænsninger, forhandlingerne er underlagt ved anven-
delse af proceduren ”Udbud med forhandling”.
Forhandlingerne kan vedrøre alle aspekter vedr. anskaffelsen, herunder udviklingsforløbet,
fremstilling af den påtænkte innovative løsning, betingelser og juridiske konsekvenser, der
knyttes til hvert af de fastsatte resultatniveauer m.v. Der er tillige adgang til at forhandle om
priselementer, så længe ordregiverne overholder principperne om ligebehandling og gennem-
sigtighed.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0223.png
SIDE 223
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Vilkårene for partnerskabskontrakten skal endvidere fastsættes i forbindelse med forhandlin-
gerne, herunder resultatniveauer og maksimumsomkostninger. Ved resultatniveau forstås det
niveau, som den innovative løsning skal være på ved udløbet af hvert delmål. Ved maksi-
mumsomkostninger forstås de omkostninger, der maksimalt må være forbundet med udvik-
ling af den innovative løsning eller det efterfølgende indkøb.
Fremgangsmåde ved gennemførelse af forhandlinger
Ordregiver skal i udbudsmaterialet beskrive, hvordan forhandlingsforløbet forventes at for-
løbe. Der er tale om en beskrivelse af forhandlingsforløbet, som ordregiver undervejs i proce-
duren har mulighed for at ændre.
Ordregiver skal beskrive det forventede forhandlingsforløb, herunder hvor mange forhand-
lingsrunder som forventes afholdt, samt om der ved en eller flere af forhandlingsrunderne kan
ske en begrænsning i antallet af tilbudsgivere.
Ønsker ordregiver en begrænsning af antallet af tilbudsgivere undervejs i forhandlingsfasen,
skal dette være angivet i udbudsbekendtgørelsen. Har ordregiver angivet, at der kan ske en
begrænsning af tilbudsgiverne i løbet af forhandlingerne, er ordregiver ikke forpligtet til at be-
grænse antallet af tilbudsgivere. Omvendt vil det ikke være muligt at begrænse antallet af til-
budsgiverne under proceduren, medmindre det er angivet i udbudsbekendtgørelsen.
Sikring af konkurrencen
Når ordregiver i løbet af forhandlingsfasen begrænser antallet af tilbud, der forhandles om,
skal ordregiver sikre, at der er et tilstrækkeligt antal tilbudsgivere i procedurens sidste fase
med henblik på at sikre konkurrencen om kontrakten. Denne pligt kan have indflydelse på or-
dregivers handlefrihed i alle stadier af proceduren.
Ordregiver kan for det første komme i en situation, hvor ansøgningsfasen kun udmønter sig i
to egnede ansøgere. I disse situationer er ordregiver ikke afskåret fra at indlede forhandlinger
med de pågældende ansøgere. Eftersom der er tale om et snævert konkurrencefelt, er ordregi-
ver afskåret fra at begrænse antallet af ansøgere yderligere i forbindelse med forhandlingerne,
idet det må lægges til grund, at en enkelt tilbudsgivers tilbud ikke kan sikre konkurrencen om
den endelige kontrakt.
Når ordregiver vil afslutte forhandlingerne, meddeles dette til de tilbageværende tilbudsgi-
vere, og der fastsættes en passende frist for afgivelse af endeligt tilbud.
Ordregiver skal tildele kontrakten på grundlag af tildelingskriteriet ”Bedste forhold mellem
pris og kvalitet”. Tildelingskriterierne ”Pris” og ”Omkostninger” kan ikke anvendes ved inno-
vationspartnerskaber.
Efter afgivelse af endeligt tilbud er der ikke mulighed for at forhandle med tilbudsgiverne,
men der er intet til hinder for, at der kan foretages almindelige afklaringer og præciseringer af
det endelige tilbud.
Tilbudsevalueringen sker herefter på baggrund af kriterierne for tildeling og den evaluerings-
metode, som skal være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.
Innovationsfasen
Når den eller de vindende tilbudsgivere er valgt, og partnerskabskontrakten eller partner-
skabskontrakterne er endeligt indgået, starter innovationsfasen, hvor den eller de tilbudte løs-
ninger skal udvikles.
Udviklingsarbejdet skal være opdelt i faser, der afspejler innovationsprocessen og karakteren
af den eller de løsninger, der skal udvikles, dvs. hvorvidt det er en vare, tjenesteydelse eller et
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0224.png
SIDE 224
APPENDIKS I BESKRIVELSE AF DE JURIDISKE RAMMER FOR DE FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER
bygge- og anlægsarbejde, der skal udvikles. Der skal til hver fase være defineret et eller flere
delmål, som fastsættes under forhandlingerne.
Innovationsfasen tilrettelægges og tilpasses den innovative løsning, der skal udvikles. Selve
forløbet af en innovationsfase er ikke reguleret i udbudsloven.
Længden og varigheden af de enkelte faser under innovationsfasen skal fremgå af partner-
skabskontrakten. Der bør endvidere formuleres bestemmelser i partnerskabskontrakten, der
giver rum for de ændringer eller justeringer af de aftalte faser og delmål, som må antages at
være sædvanlige i et udviklingsforløb.
Ordregiver skal i partnerskabskontrakten sikre, at man efter hver fase kan bringe en partner-
skabskontrakt til ophør, hvis partneren ikke har opnået de aftalte delmål, dvs. den innovative
løsning ikke er på det aftalte resultatniveau ved afslutningen af en fase. Muligheden for at
kunne afslutte et innovationspartnerskab er nødvendig, da det kan vise sig, at udviklingsarbej-
det ikke vil føre til de aftalte resultatniveauer, eller at omkostningerne ikke vil stå mål med
den endelige løsning.
På grund af innovationspartnerskabernes ofte langvarige karakter er ordregiver underlagt en
pligt til at betale vederlag i passende rater. Et innovationspartnerskab kan være forbundet
med væsentlige omkostninger for den eller de private parter, og det vil være en konkret vur-
dering, hvad der er passende rater. De fastsatte delmål og delmålenes tidsmæssige placering
kan indgå i vurderingen af, hvad der må være passende rater.
Ordregiveren skal så vidt muligt sikre, at innovationspartnerskabet eller innovationspartner-
skabernes struktur, løbetid og værdien af de forskellige faser afspejler innovationsgraden af
den eller de ønskede løsninger, og at rækkefølgen af forsknings- og innovationsaktiviteterne
er nødvendige for udviklingen af en innovativ løsning.
Den anslåede værdi af det påtænkte indkøb af varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsar-
bejder skal være proportional i forhold til den nødvendige investering, der er i at udvikle løs-
ningen. Vurderingen af proportionaliteten kan både vedrøre de forventede omkostninger, der
er forbundet med udviklingen af løsningen, men også den værdi, som løsningen vil have for
ordregiverne, samt hvad løsningen vil medføre af bredere økonomiske, miljømæssige og sam-
fundsmæssige fordele. Ordregiverne skal endvidere strukturere partnerskaber på en sådan
måde, at konkurrencen ikke hindres, begrænses eller fordrejes.
Indkøbet
Når innovationsfasen er afsluttet, starter indkøbsfasen. Købet af den endelige løsning skal
være reguleret i partnerskabskontrakten og formuleret enten som en option eller en købsfor-
pligtelse.
Hvordan indkøbene mest hensigtsmæssigt foretages, kan aftales under forhandlingsfasen og
kan bl.a. også afhænge af, om der indgås flere partnerskabskontrakter og særligt, hvis partner-
skabskontrakterne og de udviklede løsninger dækker de samme behov hos ordregiveren. Ved
flere partnerskabskontraker, der dækker samme behov, kunne indkøberne enten fordeles li-
geligt mellem partnerne, eller der kunne iværksættes miniudbud mellem partnerne.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0225.png
SIDE 225
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Appendiks II
Øvrige problemstillinger, som ikke indgår i evalue-
ring af udbudsloven
1.
Indledning
I dette appendiks gives der et overblik over de forskellige problemstillinger, som er blevet
rejst af interessenterne i forbindelse med høringen, men som ikke indgår i den nærmere eva-
luering af udbudsloven. Disse problemstillinger er typisk rejst af en enkelt høringspart og an-
går afgrænsede emner. De beskrives i den nedenstående gennemgang, hvor de er inddelt i føl-
gende kategorier:
»
»
»
2.
Om de bedst vurderes at kunne løses ved vejledning.
Om de vurderes at vedrøre andre regler end udbudslovens.
Om de vurderes at stride imod udbudsdirektivet.
Problemstillinger, som vurderes løst ved vejledning
De følgende problemstillinger vurderes bedst løst ved en øget vejledningsindsats. Det er der
følgende grunde til:
»
»
Problemstillingerne vurderes ikke at angå selve regelindholdet i udbudsloven, men ad-
færden i forbindelse med anvendelse af reglerne.
Problemstillingerne omhandler situationer, hvor der skal foretages en konkret vurdering,
som der ikke kan fastsættes ved klarere regler, uden at det begrænser ordregivers skøn
betydeligt.
Høringsparterne har selv givet udtryk for ønsket om mere vejledning om anvendelse af
reglerne frem for en regelændring.
»
Tildelingskriterier
Følgende problemstillinger er blevet rejst i forbindelse med fastsættelsen og anvendelsen af
kvalitative tildelingskriterier:
»
En høringspart oplever, at de kvalitative kriterier oftest er skriftlige redegørelser, som er
svært målbare, og tilkendegiver samtidig, at der mangler gennemsigtighed om, hvordan
vurderingen af kriterierne foretages.
En høringspart finder, at der er risiko for, at ordregiver inddrager uvedkommende hensyn
i forbindelse evaluering af indkomne tilbud, når tildelingskriteriet er ”Bedste forhold mel-
lem pris og kvalitet”.
Enkelte høringsparter finder, at der generelt bør lægges større vægt på kvalitet.
»
»
Det vurderes, at de ovennævnte problemstillinger ikke vedrører regeludformningen, men or-
dregiveres korrekte anvendelse af reglerne. Det vurderes derfor, at disse problemstillinger
bedst kan løses ved en vejledningsindsats.
Livscyklusomkostninger
En høringspart tilskynder, at livscyklusomkostninger inddrages i højere grad ved tildeling, og
opfordrer til, at det drøftes, om udbudslovens bestemmelser herom kan justeres.
Som det fremgår af kapitel 10 ovenfor, har ordregiverne efter nuværende regler allerede mu-
lighed for at inddrage livscyklusomkostninger i forbindelse med udbud. Konkurrence- og For-
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0226.png
SIDE 226
APPENDIKS II ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER, SOM IKKE INDGÅR I EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
brugerstyrelsen har ligeledes tidligere vejledt om, hvordan livscyklusomkostninger kan ind-
drages i forbindelse med udbud. Det vurderes, at problemstillingen ikke angår regelindholdet,
men ordregiveres anvendelse af reglerne, hvorfor den bedst kan løses med en fornyet vejled-
ningsindsats.
Ordregivers undersøgelsespligt
Følgende problemstillinger er blevet rejst i forbindelse med ordregivers pligt til at foretage en
effektiv kontrol af oplysningerne i ansøgninger og tilbud (undersøgelsespligt):
»
En høringspart mener, at udbudslovens § 164, stk. 2 (som forpligter ordregiver i tvivlstil-
fælde til at foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i tilbuddet)
angiver, at ordregiver i en eller anden udstrækning har undersøgelsespligt, men det frem-
står uklart, hvornår der er tale om en tvivlssituation. Herudover finder høringsparten det
uklart, hvornår der er tale om ”effektiv kontrol”. Dette uddybes ikke nærmere i bemærk-
ningerne, og høringsparten ønsker derfor, at det fremgår klart, hvornår ordregivers un-
dersøgelsespligt indtræder.
En høringspart finder det uklart, om effektiv kontrol er det samme i udbudslovens §§ 159,
stk. 3 (fremgangsmåde ved tildeling) og 164, stk. 2 (kriterier for tildeling) og finder, at be-
mærkningerne til begge bestemmelser ikke giver klarhed over, om en egentlig forskel ek-
sisterer, og § 164, stk. 2, virker ude af egentlig kontekst.
»
Da det altid vil afhænge af en konkret vurdering, hvornår ordregivers undersøgelsespligt ind-
træder, vurderes det, at en lovregulering heraf vil begrænse det skøn, som ordregiverne har i
dag, og dermed ordregiveres fleksibilitet. Det vurderes derfor, at denne problemstilling bedst
kan løses med en øget vejledningsindsats.
Udvælgelseskriterier
En høringspart bemærker, at det bør overvejes, om der i udbudsloven bør ske en tydeliggø-
relse af ordregivers pligter i forhold til at beskrive, hvad der lægges vægt på ved udvælgelsen
af deltagere i udbud med begrænset deltagelse.
Det vurderes, at denne problemstilling ikke angår regelindholdet, men den korrekte anven-
delse af reglerne, hvorfor den bedst kan løses med vejledning.
Beregning af kontraktværdi
Der er blevet rejst følgende problemstillinger vedrørende beregning af kontraktværdi:
»
»
En høringspart ønsker, at det forklares i lovbemærkningerne, at projekt og kontrakt er
det samme.
En høringspart ønsker en præcisering af, at alle tjenesteydelser og varer vedrørende et
projekt, skal sammenlægges ved beregning af kontraktværdien,
jf. EU-Domstolens dom i
sag C-574/10.
En høringspart finder yderligere behov for en præcisering af 1) hvilke varer og tjeneste-
ydelser der er omfattet af udbudslovens § 34 og 2) retstilstanden omkring om etårige
kontrakter i udbudslovens § 35.
En høringspart finder, at det virker utilsigtet og uhensigtsmæssigt, at det i udbudslovens §
35 om successive kontrakter fremgår, at leveringstidspunktet for første leverance initie-
rer 12-månedersperioden i § 35, nr. 2, når tildelingstidspunktet er afgørende for, hvilke
kontrakter der tælles med inden for perioden.
En høringspart bemærker, at beregning af kontraktværdi ofte giver anledning til tvivl og
uklarheder, når der købes ind flere gange kort efter hinanden og på tværs af ministerom-
råder, og finder, at det virker som meget lidt, hvis man ser på § 35 (forudgående 12 måne-
der) sammenlignet med § 38 (48 måneder). Høringsparten ønsker mere vejledning
herom, særligt vedrørende successive ydelser/kontrakter.
»
»
»
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0227.png
SIDE 227
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det vurderes, at ovenstående problemstillinger hovedsageligt angår den korrekte anvendelse
af reglerne frem for regelindholdet, hvorfor de vurderes bedst løst ved vejledning.
Sideordnede tilbud
Der er blevet rejst en række problemstillinger vedrørende sideordnede tilbud. Ved sideordnede
tilbud forstås tilbud, hvor ordregiveren i udbudsmaterialet har fastsat, at der kan eller skal af-
gives flere tilbud på udførelsen af den udbudte opgave med forskellige udførelsesmetoder, ma-
terialer eller lignende. Ved sideordnede tilbud bestemmer ordregiveren således, hvilke forskel-
lige løsninger tilbudsgiveren kan eller skal tilbyde.
De problemstillinger, som er blevet rejst i forbindelse med sideordnede tilbud, er:
»
En høringspart finder det uklart, hvordan sideordnede tilbud skal evalueres. Det bemær-
kes, at kravet om, at tilbudsevalueringen af sideordnede tilbud skal ske i henhold til ud-
budslovens § 160, skaber usikkerhed om, hvordan dette skal forstås, herunder i forhold til
tidligere klagenævnspraksis.
En høringspart finder det uklart, hvilke pligter ordregiver har ift. offentliggørelse af evalu-
eringsmodeller, der skal kunne rumme sideordnede tilbud, jf. § 53, hvilket resulterer i en
tilbageholdenhed med at anvende sideordnede tilbud. Høringsparten ønsker dermed, at
der skabes klarhed om ordregivers pligter ift. offentliggørelse af evalueringsmodeller, der
skal kunne rumme sideordnede tilbud.
»
Det vurderes, at ovenstående problemstillinger angår den korrekte anvendelse af reglerne
frem for regelindholdet, hvorfor de vurderes bedst løst ved vejledning.
Omkostninger ved leverandørskifte
Enkelte høringsparter bemærker, at en ordregiver ofte har en række omkostninger ved et leve-
randørskifte, som ikke gennem det afsluttede udbud dækkes af en eventuel opnået besparelse.
Udgiften til et leverandørskifte finansieres derved af en højere skattebetalt pris for ydelsen. De
pågældende høringsparter ønsker det tydeliggjort, at ordregiver kan inddrage de følgeomkost-
ninger (lager- og logistik-omkostninger, uddannelse af personale m.m.), der er forbundet med
leverandørskifte, i udbud.
Da det allerede er muligt under visse betingelser at inddrage omkostninger til leverandørskifte
i forbindelse med udbud, vurderes det, at problemstillingen bedst kan løses med en øget vejled-
ningsindsats, evt. ved en opdatering af styrelsens eksisterende vejledning om inddragelse af to-
talomkostninger i udbud.
Underretning
Der er blevet rejst følgende problemstillinger vedrørende underretning af tilbudsgivere:
»
En enkel høringspart mener, at udbudslovens §§ 171 (samtidig/hurtig underretning) og
152 (indhentning af dokumentation for ESPD-oplysninger) strider imod hinanden, hvilket
er uhensigtsmæssigt, og ønsker derfor, at dette præciseres.
En enkel høringspart bemærker, at i underretning til tilbudsgivere af en tildelingsbeslut-
ning skal ordregiver angive det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele set ift.
det afviste tilbud,
jf. udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2.
Af bemærkningerne til udbudslovens
§ 160 fremgår det, at ordregiver kan vælge, om tilbud skal evalueres relativt ift. hinanden,
eller om de skal evalueres ift. en absolut standard. Dette skal fremgå af udbudsmaterialet.
Høringsparten finder derfor, at der opstår en modsætning mellem evalueringen af tilbud-
dene og begrundelsespligten i udbudslovens § 171, som vurderes uhensigtsmæssigt. Hø-
ringsparten ønsker en afklaring af, hvordan ”relative fordele” i underretning om tilde-
lingsbeslutningen skal forstås, ved evaluering ift. en absolut standard.
En høringspart bemærker, at meddelelse til tilbudsgiver om tildelingsbeslutning er meget
sparsom, og finder, at der bør stilles krav om en mere detaljeret begrundelse, hvilket ska-
ber mere gennemsigtighed og fremmer læring til brug ved fremtidige udbud.
»
»
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0228.png
SIDE 228
APPENDIKS II ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER, SOM IKKE INDGÅR I EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det vurderes, at ovenstående problemstillinger angår den korrekte anvendelse af reglerne
frem for regelindholdet, hvorfor de vurderes bedst løst ved vejledning. Det vurderes også, at
der ikke er tale om, at udbudslovens regler om underretning og indhentelse af dokumentation
for oplysninger i ESPD strider mod hinanden.
Tekniske specifikationer – henvisning til standarder
Følgende problemstillinger er blevet rejst vedrørende tekniske specifikationer:
»
»
En enkel høringspart bemærker, at det bør undersøges, om udbudslovens § 41, stk. 1, nr.
2, er i konflikt med byggevareforordningen.
En enkel høringspart bemærker, at der savnes en præcisering af, hvordan ordregiver skal
verificere, at tilsvarende standarder faktisk er tilsvarende,
jf. udbudslovens § 41.
Det vurderes, at ovenstående problemstillinger hovedsageligt angår den korrekte anvendelse
af reglerne, hvorfor de vurderes bedst løst ved vejledning.
Light-regimet
Der er blevet rejst følgende problemstillinger vedrørende anvendelsen af light-regimet i ud-
budslovens afsnit III:
»
To høringsparter mener, at det, at der findes to forskellige sæt regler (udbudslovens af-
snit II og light-regimet i udbudslovens afsnit III), er en komplicerende faktor. Disse hø-
ringsparter finder, at det ofte forekommer tilfældigt, hvilke regler ordregiver vælger, og
ønsker, at der skabes større gennemsigtighed omkring, hvilket regelsæt ordregiver væl-
ger, og hvilke principper og kriterier der lægges til grund for ordregivers valg af leveran-
dør.
En enkel høringspart bemærker, at der kan være tvivl om, hvad der er omfattet af CPV-
koderne i light-regimet, og ønsker en uddybning af CPV-koderne i light-regimet for at
imødegå tvivl om, hvad der er omfattet.
»
De rejste problemstillinger angår således tvivl om, hvornår procedurereglerne i udbudslovens
afsnit III kan finde anvendelse. Det vurderes, at disse problemstillinger angår den korrekte an-
vendelse af reglerne frem for regelindholdet, hvorfor de vurderes bedst løst ved vejledning.
Skræddersyet byggeri
En enkel høringspart ønsker en præcisering af skræddersyet byggeri, nærmere bestemt hvad
der ligger i "afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering”,
jf. udbudslovens § 24, stk.
1, nr. 23.
Det vurderes, at denne afgrænsede problemstilling ikke kræver en lovændring, men kan løses
med vejledning.
Blandede kontrakter
Følgende problemstillinger er blevet rejst vedrørende blandede kontrakter, dvs. kontrakter,
som enten omfatter forskellige typer ydelser, fx såvel varer og tjenesteydelser, eller kontrakter,
som omfatter ydelser, der falder ind under forskellige regelsæt, fx både under forsyningsvirk-
somhedsdirektivet og udbudsloven:
»
»
En enkel høringspart bemærker, at udbudslovens regler om blandede kontrakter fore-
kommer uklare, og ønsker mere vejledning herom.
En enkel høringspart finder endvidere, at udbudslovens bestemmelser om blandede kon-
trakter medfører udfordringer især for forsyningsvirksomheder, og ønsker en præcise-
ring af lovens regler om blandede kontrakter i §§ 25 og 28.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0229.png
SIDE 229
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
»
En enkel høringspart bemærker, at det ved blandede kontrakter (udbudslovens §§ 25, stk.
2 og 32) kunne overvejes at præcisere retsvirkningen, såfremt kontrakten i løbetiden skif-
ter karakter (eks. at hovedydelsen skifter karakter fra at være en leverancekontrakt til en
rammeaftale) og at præcisere retsvirkningen, såfremt den anslåede værdi af en rammeaf-
tale uanset type overskrides (jf.
EU-Domstolens afgørelse i sag C-216/17 – Autoritá m.fl.).
De ovenstående problemstillinger angår den korrekte anvendelse af reglerne frem for regel-
indholdet. Som også bemærket af høringsparterne vil de pågældende problemstillinger bedst
kunne løses med vejledning.
Tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling
Enkelte høringsparter finder, at udbudslovens § 22 vedrørende forskning og udvikling (F&U)
er uklar. Den ene af disse høringsparter ønsker en klar definition af F&U i udbudslovens § 22,
og den anden høringspart bemærker, at bestemmelsen bør præciseres for at underbygge OPI.
Efter drøftelse med høringsparterne vurderes det, at dette ikke er en problemstilling, som bedst
løses med en lovændring, men at problemstillingen med fordel kan løses med en øget vejled-
ningsindsats.
Inhouse
Følgende problemstillinger er blevet rejst i forbindelse med udbudslovens regler om egen op-
gaveløsning (inhouse):
»
En høringspart ønsker øget klarhed om muligheden for at anvende udbudslovens §§ 12-
16, som vedrører undtagelser til udbudsloven som følge af inhouse forhold. Høringspar-
ten efterspørger i den forbindelse en evt. generel bagatelgrænse for anskaffelser imellem
myndigheder.
En høringspart bemærker, at der ønskes mere vejledning vedrørende udbudslovens in-
house-regler, da især udbudslovens § 15, nr. 3, om konkurrenceforvridning forekommer
svær.
»
Det vurderes, at denne problemstilling angår den korrekte anvendelse af reglerne og derfor
bedst vurderes løst ved vejledning.
Forholdet mellem udbudsloven og koncessionsdirektivet
En høringspart finder, at det bør fremgå af udbudsloven, at ved kontrakter omfattet af konces-
sionsdirektivet finder udbudsloven ikke anvendelse.
Det vurderes, at denne problemstilling ikke angår reglerne i udbudsloven, og den kan eventuelt
løses ved vejledning.
Unormalt lave tilbud
En høringspart bemærker, at de endnu ikke har oplevet, at tilbudsgiver ikke har været i stand
til at redegøre for prissætningen, og at der bør overvejes at skabe mere klarhed om anvendelsen
af udbudslovens § 169. Høringsparten anbefaler derfor klarhed om anvendelsen af udbudslo-
vens § 169, herunder uddybe, hvornår et tilbud anses for unormalt lavt, og i hvilke situationer
ordregiver reelt skal afvise tilbud som unormalt lave.
Da denne problemstilling vedrører ordregivers konkrete vurdering, vurderes det, at problem-
stillingen bedst kan løses ved vejledning.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0230.png
SIDE 230
APPENDIKS II ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER, SOM IKKE INDGÅR I EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Anvendelse af mærker og standarder ved udbud
Enkelte høringsparter finder det positivt, at der kan stilles krav til miljømærker (udbudslovens
§ 46) og opfordrer til, at EU's 2020-strategi, som fremgår af udbudsdirektivets betragtning 2 i
præamblen, får en fremtrædende plads i udbudsloven. De pågældende høringsparter ønsker
endvidere en forøgelse af brugen af standarder (§ 41) i udbud.
Det vurderes, at ovenstående problemstillinger ikke angår regelindholdet, men adfærd i forbin-
delse med anvendelse af reglerne. Det vurderes derfor, at disse problemstillinger bedst kan lø-
ses med vejledning eller fremmes gennem de offentlige institutioners indkøbspolitik.
Overholdelse af FN's retningslinjer for menneskerettigheder og erhverv og OECD's ret-
ningslinjer for multinationale virksomheder
En høringspart ønsker, at ordregivere får større kendskab til og integrerer anerkendte standar-
der (FN's retningslinjer for menneskerettigheder og erhverv og OECD's retningslinjer for mul-
tinationale virksomheder) i deres indkøbspraksis.
Det vurderes, at ovenstående problemstilling ikke angår regelindholdet i udbudsloven, men ad-
færd i forbindelse med offentlige indkøb. Det vurderes derfor, at denne problemstilling bedst
kan løses med vejledning.
Underretning af den vindende tilbudsgiver
En enkelt høringspart ønsker, at den tilbudsgiver, som vinder et udbud, også modtager en ud-
dybet begrundelse (i lighed med de tabende tilbudsgivere), og ønsker derudover, at der altid
inviteres til møde hos ordregiver efter endt udbudsforløb, hvilket kan skabe læring for alle.
Reglerne giver allerede i dag mulighed for, at en ordregiver kan gøre som ønsket af høringspar-
ten. Der er dog ingen forpligtelse til det. Det vurderes, at henset til transaktionsomkostninger
og ordregiveres fleksibilitet bør en øget underretning ikke være obligatorisk. Der kan dog via
vejledning skabes mere klarhed om ordregiveres muligheder.
Begrundelse for fastsættelse af mindstekrav
En høringspart anbefaler, at der sættes fokus på ordregivers praktiske tilrettelæggelse af ud-
bud, hvor tilrettelæggelsen fører til, at gennemførelsen af udbuddet bliver unødvendigt tung
eller ufleksibel. Dette gælder særligt i de situationer, hvor ordregiver stiller mange og meget
specifikke mindstekrav til den ønskede samarbejdspartner, vare eller ydelse. Høringsparten
mener, at dette forhindrer virksomhederne i at byde ind med innovative løsninger og begræn-
ser mulighederne for efterfølgende at foretage tilpasninger undervejs i udbudsprocessen
Høringsparten anbefaler, at ordregiver skal fremlægge en samlet konkret begrundelse for de
mindstekrav, som stilles, som skal sikre, at der ikke stilles irrelevante eller uforholdsmæssige
mindstekrav. Hvis der stilles særligt byrdefulde mindstekrav, anbefaler høringsparten endvi-
dere, at ordregiver underlægges en pligt til at følge op på, om den vindende tilbudsgiver lever
op til disse mindstekrav.
Det vurderes, at den udbudsadfærd, som høringsparten efterlyser, er i tråd med de eksisterende
regler. Udbudsloven indeholder dog ingen forpligtelse til eksempelvis at fremlægge en konkret
begrundelse for mindstekrav. Det vurderes henset til transaktionsomkostninger og ordregivers
fleksibilitet, at en øget anvendelse af udbudslovens rammer bedst fremmes via en vejlednings-
indsats.
3.
Problemstillinger, som ikke reguleres af udbudsreglerne
I det følgende gennemgås der en række problemstillinger, som har betydning for gennemfø-
relse af offentlige udbud, men som ikke direkte reguleres af udbudsreglerne. Eventuelle løs-
ninger på disse problemstillinger bør således findes i de respektive regelsæt, som regulerer de
pågældende forhold.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0231.png
SIDE 231
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
GDPR
En høringspart oplever udfordringer i forbindelse med tilrettelæggelse af ordregivers udbuds-
processer og krav i udbudsmaterialet, som besværliggør samarbejdet og reducerer konkurren-
cen. Der er i høringen anført eksempler på en problematisk anvendelse af udbudsloven, hvor
det opleves, at ordregivere vælter ansvaret for GDPR compliance over på leverandørerne, og at
man oplever aftaler med voldsomme bodsregimer.
Denne høringspart opfordrer til, at der arbejdes for mere afbalancerede databehandleraftaler,
fx i form af en standard databehandleraftale, som bruges ved IT-projekter.
Kontrolbud
Enkelte høringsparter mener, at når en serviceopgave udbydes, bør det være obligatorisk, at
der afgives kontrolbud, og ønsker ikke, at der pålægges kunstige tillæg, når kontrolbud prisfast-
sættes (ved brug af OECD's beregningsprincipper ved beregning af kontrolbud). Ligeledes skal
der holdes fast i, at hvis kontrolbuddet er det bedste i forhold til udbudsbetingelserne, betyder
det, at udbuddet annulleres, og opgaven løses internt.
4.
Problemstillinger, som ikke kan løses inden for rammerne af udbudsdirektivet
I det følgende gennemgås de problemstillinger, som kun er rejst af enkelte høringsparter, og
som vurderes ikke at være mulige at løse inden for den eksisterende ramme i udbudsdirekti-
vet. Det overvejes, om sådanne problemstillinger og mulige løsningsforslag skal medtages ved
forhandlinger i EU-regi.
Offentliggørelse
Enkelte høringsparter bemærker, at det er til stor gene, at der ved oprettelse af annoncer i Sup-
plement til Den Europæiske Unions Tidende ikke er fastsat entydige terminer for offentliggø-
relser af indrykkede annoncer.
Høringsparterne ønsker derfor, at der vedrørende offentliggørelse gives entydig besked om,
hvornår bekendtgørelser i TED bliver offentliggjort. Dette i stedet for, at der blot modtages be-
sked om "inden fem dage", som er tilfældet nu.
Underretning
En enkel høringspart ønsker, at der ikke er pligt til at underrette om, hvilke virksomheder der
er blevet prækvalificeret,
jf. udbudslovens § 171, stk. 1, nr. 1.
Dette gælder særligt tilfælde, hvor
der kun er én udvalgt. Høringsparten anbefaler derfor, at pligten til at underrette om, hvilke
virksomheder der er blevet prækvalificeret,
jf. udbudslovens § 171, stk. 1, nr. 1,
fjernes.
Light regimet – anvendelse af forhåndsmeddelelser
En høringspart mener, at krav om underretningspligt og standstill er en skærpelse af betingel-
serne for anvendelse af forhåndsmeddelelser, der reelt har medført en begrænsning af mulig-
hederne for løbende kontraktindgåelser (pga. periodemæssigt afgrænsede forhåndsmeddelel-
ser). Omfanget af berørte ansøgere/tilbudsgivere er netop ikke kendt på tidspunktet for tilde-
ling af en sådan kontrakt.
Høringsparten ønsker, at kontrakter tildelt på baggrund af forhåndsmeddelelser,
jf. udbudslo-
vens § 187, stk. 3,
bør fritages for underretningspligt og standstill (som det nu fremgår af ud-
budslovens § 188, stk. 2 og 3).
En anden høringspart bemærker, at udbudslovens § 187, stk. 4 (omhandler afsnit III, hvorefter
udbudsbekendtgørelser/forhåndsmeddelelser skal offentliggøres enten ved elektronisk frem-
sendelse til EU’s publikationskontor eller i ordregivers køberprofil) er en fejlimplementering af
udbudsdirektivets artikel 74-76.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0232.png
SIDE 232
APPENDIKS II ØVRIGE PROBLEMSTILLINGER, SOM IKKE INDGÅR I EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Det vurderes, at ovenstående problemstilling ikke kan imødekommes, da det vil stride imod
kontroldirektivet, samt at udbudslovens § 187, stk. 4, er udtryk for en korrekt implementering
80
af udbudsdirektivet. Det fremgår således af artikel 2b i kontroldirektivet , at undtagelse fra
standstill kun kan finde sted i tre specifikke situationer. Da kontrakter tildelt på baggrund af
forhåndsmeddelelser ikke kan henføres til en af disse situationer, kan disse ikke undtages fra
pligten til standstill.
Kontrakter udført i tredje lande
En høringspart bemærker, at af hensyn til at nedbringe transaktionsomkostningerne bør kon-
trakter, der udføres uden for EU, ikke være underlagt udbudslovens regler. Høringsparten har
som udgangspunkt lagt en forsigtighedsvurdering til grund og anvender derfor oftest annonce-
ring på udbud.dk for indkøb under tærskelværdierne.
Høringsparten ønsker det præciseret i udbudsloven, at kontrakter, der udføres uden for EU,
ikke er underlagt udbudslovens regler, eksempelvis med en bagatelgrænse på 500.000 kr. Of-
fentlige kontrakter med en værdi herunder er således ikke underlagt en annonceringspligt.
Det vurderes, at ovenstående forslag vil stride imod udbudsdirektivet. Dette fordi stedet for
udførelsen af kontrakter, som tildeles af danske ordregivere, ikke er bestemmende for, om di-
rektivet eller de traktatfæstede principper finder anvendelse. Det afgørende her er, at kontrak-
ten tildeles af en ordregiver, som er pligtsubjekt i henhold til direktivet.
Kommunikation om grundlæggende elementer
En høringspart finder, at udbudslovens § 5, stk. 3 (kommunikation af grundlæggende og ikke-
grundlæggende elementer) er et udtryk for en overimplementering af udbudsdirektivets artikel
22, stk. 2 (indskrænker mulighed for dialog).
Det vurderes, at udbudslovens § 5, stk. 3, er en korrekt implementering af udbudsdirektivets
artikel 22, stk. 2, og at en lempeligere regulering vil stride imod udbudsdirektivet.
Standardformularer
En høringspart finder, at standardformularerne ved elektroniske udbud (fx udbudsbekendtgø-
relsen) ikke er af den kvalitet (kommunikativt eller ift. pladsen til at skrive i felterne), som de
bør have. Kommissionen har netop gennemført en større ændring af disse standarder, som skal
implementeres inden 2024.
__________________
80
Direktiv 89/665/EF med senere ændringer.
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388631_0233.png
SIDE 233
EVALUERING AF UDBUDSLOVEN
Appendiks III
Tekniske og sproglige rettelsesbehov i udbudsloven
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har på nuværende tidspunkt registreret visse behov for
tekniske rettelser i udbudsloven. Disse er skematisk gengivet nedenfor.
Tekniske og sproglige rettelsesbehov i udbudsloven
Dokumentation ifm. dynamiske indkøbssystemer
§ 106 – om dynamiske indkøbssystemer. Der er en henvisning i ordlyden til
§ 152, vedr. at der kan indhentes dokumentation når som helst. Der skulle
rettelig være henvist til § 151, stk. 2, hvilket også er tilfældet i lovbemærk-
ningerne til § 106, men ordlyden i § 106.
§ 25 og § 26 angår metoden til at finde det relevante regelsæt. Der er en
forskellig metode, alt afhængig af om man er i § 25 eller § 26. Den mang-
lende stillingtagen til de forskellige afsnit i § 25 og § 26 kan betyde, at i
visse situationer skal ordregiveren bruge et mindre byrdefuldt regelsæt,
end hvis direktivet var implementeret direkte.
Officielle lister – der står i direktivet, at man skal acceptere certifikater fra
lister i andre lande som dokumentation – dette fremgår ikke af lovtekst el-
ler lovbemærkninger.
§ 140 – det er ikke anført, at kriterierne skal være relateret til og stå i for-
hold til kontraktens genstand. Det fremgår af lovbemærkningerne.
I § 100, stk. 3, henvises der til § 162 – der skal henvises til de bestemmel-
ser, der implementerer art. 67 – dvs. §§ 162-165.
Regelvalg
Officielle lister
Kontraktens genstand
Miniudbud