Erhvervsudvalget 2020-21
ERU Alm.del Bilag 295
Offentligt
2388630_0001.png
NOTAT
20. april 2021
afa-KFST/angaan-EM
Opsummering af resultaterne af den faglige evaluering af
udbudsloven
Det blev i forbindelse med udbudslovens vedtagelse i 2015 besluttet, at
loven skulle evalueres, når reglerne havde haft effekt i en vis periode. Det
overordnede formål med evalueringen har været at afdække, om
udbudsloven har den tilsigtede virkning, og om der er erfaringer, der giver
anledning til, at der skal foretages ændringer af loven.
Som led i evalueringen af udbudsloven gennemførte Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen i starten af 2019 en offentlig høring, hvor alle
interessenter fik mulighed for at afgive høringssvar med overvejelser,
kommentarer og forbedringsforslag m.v. til den nuværende udbudslov.
Resultatet af høringen viste blandt andet, at der i almindelighed er
tilfredshed med udbudslovens implementering af udbudsdirektivet.
Høringen viste dog også, at udbudsloven kan forbedres på nogle områder,
og evalueringsrapporten tager således udgangspunkt i de udbudsfaglige
problemstillinger, der blev rejst i forbindelse med høringen, samt de
problemstillinger, der efterfølgende er fremkommet på møder med
relevante interessenter.
I forbindelse med evalueringen af udbudsloven har der været nedsat en
teknisk arbejdsgruppe, hvor temaerne og de specifikke problemstillinger,
som høringen har rejst, har været drøftet. Arbejdsgruppen har bestået af
medlemmer af Forum for Offentligt-Privat Samarbejde, eller andre
repræsentanter udpeget af medlemmer af Forum for Offentligt-Privat
Samarbejde, samt enkelte andre aktører med særlig viden inden for
udbudsområdet. Evalueringsrapporten har ligeledes været sendt i høring i
den tekniske arbejdsgruppe i februar/marts 2020.
Pejlemærker for evalueringen
Evalueringsrapporten vedrører de juridiske rammer for offentlige indkøb,
som de fremgår af udbudsloven og udbudsdirektivet. Endvidere vurderes
de enkelte problemstillinger og forslag ud fra seks pejlemærker. Tre af
disse pejlemærker svarer til formålet med udformningen af den gældende
udbudslov, nemlig:
Øget klarhed om, hvad reglerne indebærer
Fleksibilitet
Lavere transaktionsomkostninger for både ordre- og tilbudsgivere
Fremme af innovative indkøb
Dertil vurderes problemstillingerne ud fra yderligere tre pejlemærker:
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388630_0002.png
Betydning for små og mellemstore virksomheders incitament og
mulighed for at deltage i offentlige udbud samt
Betydningen for konkurrencen blandt leverandørerne til den
offentlige sektor
Temaer for evalueringen
Som led i evalueringen af udbudsloven har Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen på baggrund af de indkomne høringsvar identificeret
otte centrale temaer. Disse temaer har været udgangspunkt for
evalueringen og har dermed også dannet strukturen for
evalueringsrapporten. Inden for hvert af disse temaer er der identificeret en
række problemstillinger og forslag.
Foruden de otte temaer indeholder rapporten et kapitel, som giver status på
udbud i Danmark. Heraf fremgår det, at op imod 80 procent af ordregiverne
er helt eller overvejende enige i, at udbudsloven understøtter muligheden
for effektiv konkurrence, og godt 90 procent tilkendegiver, at udbudsloven
understøtter ligebehandling af virksomhederne. Det fremgår også, at
mange udbud annulleres i Danmark, bl.a. pga. fejl og behov for at foretage
ændringer i udbudsmaterialet. Til gengæld er antallet af klager over udbud
relativt begrænset sammenlignet med andre nordiske lande.
Endelig fremgår det, at transaktionsomkostningerne ved at gennemføre og
deltage i udbud er moderate for hovedparten af de offentlige indkøb, men
at de formentlig kan nedbringes yderligere, især for mindre indkøb og
særligt inden for visse brancher.
Derudover er der i rapporten identificeret en række mindre eller
enkeltstående problemstillinger, som ikke rummes i de otte temaer. Disse
problemstillinger behandles i et selvstændigt kapitel i rapporten.
Endvidere behandler rapporten også de seneste ændringer af udbudsloven
i 2019, som omhandler en pligt til at fastlægge og beskrive indholdet af
alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet samt en pligt til for
visse meget store udbud at foretage evalueringen af de indkomne tilbuds
kvalitet uden forudgående kendskab til tilbuddenes pris.
De centrale temaer i evalueringen
1. Små og mellemstore virksomheders deltagelse i offentlige udbud
Af rapporten fremgår det, at SMV’ers
deltagelse i de offentlige udbud er
en forudsætning for en god konkurrence om opgaverne og gode
vækstvilkår for virksomhederne. Derfor indeholder den danske udbudslov
en række muligheder for at sikre, at SMV’er har gode betingelser for at
deltage i offentlige udbud, som blandt andet giver mulighed for at reservere
pladser til SMV’er i konkurrencen om offentlige opgaver, og som stiller
krav om at opdele kontrakter i mindre delkontrakter eller forklare, hvorfor
det ikke er sket.
2
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388630_0003.png
I rapporten behandles en række problemstillinger og forslag, som skal
forbedre SMV’ers adgang til offentlige udbud yderligere. Det omhandler
blandt andet en skærpelse af kravene til opdeling af kontrakter og at fjerne
uhensigtsmæssige krav til ansøgers eller tilbudsgivers egnethed og til den
dokumentation, som virksomhederne skal levere, der opleves som en
barriere for små virksomheder deltagelse i den offentlige konkurrence om
opgaverne.
Det fremgår af rapporten, at fordelene ved eventuelle justeringer af loven
skal afvejes over for blandt andet øgede transaktionsomkostninger for
ordregiverne. En analyse foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
som led i evalueringen viser samtidig, at danske SMV’er i dag er
forholdsvis godt repræsenteret i de offentlige udbud. Samlet set tegner
evalueringen et forholdsvis positivt billede af den danske SMV-deltagelse
i offentlige udbud.
2. Muligheder for at foretage ændringer
I rapporten peges på problemstillinger og forslag, som har til formål at
mindske uklarheden om, hvornår der må foretages ændringer i
udbudsmaterialet og i den indgående kontrakt, og give øget adgang til at
foretage ændringer i både udbudsmaterialet og i kontrakten.
Det fremgår af rapporten, at udbudsreglerne begrænser adgangen til at
foretage ændringer i materialet eller kontrakten for at sikre
gennemsigtighed og ligebehandling. Det er således ikke lovligt at foretage
såkaldte grundlæggende ændringer i et udbud eller i kontrakten. Andre og
mindre ændringer kan godt foretages.
Den centrale udfordring er, at det kan være forbundet med usikkerhed at
foretage de konkrete vurderinger af, om en ændring har grundlæggende
karakter og derfor ikke er tilladelig uden et nyt udbud. Som det fremgår af
rapporten, er denne vurdering en konkret vurdering fra udbud til udbud.
Det konkluderes dog, at der kan fokuseres på en øget vejledningsindsats på
området.
Evalueringen viser samlet set, at de danske ordregivere i vidt omfang
benytter adgangen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet, og at
reglerne i Danmark harmonerer med den praksis, der er anlagt ved EU-
domstolen.
3. De fleksible udbudsprocedurer
Adgangen til at anvende de fleksible udbudsprocedurer blev udvidet
væsentligt ved seneste direktivændring. Det har både ordregivere og
tilbudsgivere taget vel imod, og procedurerne bruges samlet set i højere
grad end tidligere.
Af rapporten peges på en række specifikke problemstillinger i forbindelse
med de fleksible udbudsprocedurer, som primært går ud på at øge
muligheden for at benytte eller lette brugen af de fleksible procedurer.
3
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388630_0004.png
Evalueringen viser, at de danske regler i vidt omfang udnytter den
fleksibilitet, der følger af EU-retten, men flere af de indkomne forslag vil
formentlig kunne gennemføres i udbudsloven og kan øge fleksibiliteten
ved de fleksible procedurer yderligere. Det gælder fx muligheden for at
tillade frasortering af tydeligt ikke-konkurrencedygtige tilbudsgivere,
inden der indledes forhandlinger eller ved at lette muligheden for at overgå
til udbud med forhandling ved et forudgående mislykket offentligt eller
begrænset udbud. Endvidere er det også vurderingen, at forbuddet mod at
ændre i mindstekrav ved anvendelse af den fleksible procedure
konkurrencepræget dialog
kan fjernes.
4. ESPD og dokumentation
I rapporten er der til dette tema fokus på to specifikke problemstillinger,
som omhandler indhentelse af dokumentation og ESPD, og vurderingen af,
hvorvidt dokumentationen er retvisende.
Som det fremgår af rapporten, er ESPD oprindelig tænkt som en
standardiseret og enkel metode for ansøgere og tilbudsgivere til at afgive
de oplysninger, som ordregiver kræver. Det har ikke fungeret efter
hensigten og har givet anledning til omkostninger hos både ordregivere og
tilbudsgivere. Formålet med ESPD og den efterfølgende dokumentation af
indholdet er imidlertid med til at sikre, at der ikke tildeles offentlige
opgaver til tilbudsgivere, der fx har begået alvorlige lovovertrædelser, eller
som er økonomisk eller teknisk uegnede til at løse opgaven.
Evalueringen har vist, at der stadig er udfordringer med selve ESPD’et, fx
manglende mulighed for datagenbrug m.v. De største udfordringer ses
imidlertid i forhold til indhentelse og verifikation af dokumentation for
ESPD’ets indhold. Evalueringen viser, at der er et begrænset juridisk rum
for ændringer på dette område, men samtidig et betydeligt potentiale for at
nedbringe transaktionsomkostningerne i udbud, fx gennem tekniske
løsninger og datagenbrug.
5. Rammeaftaler, sortimentsudbud og dynamiske indkøbssystemer
Som det fremgår af rapporten handler flere af de specifikke
problemstillinger og forslag om at effektivisere brugen af rammeaftaler og
dynamiske indkøbssystemer samt at skabe større juridisk sikkerhed ved
brugen heraf. Det er fx foreslået at indføre bedre mulighed for at opdatere
eller udskifte elementer i sortimentsudbud, så udgåede varer kan erstattes,
og nye produkter kan introduceres. Det er også foreslået at smidiggøre
brugen af dynamiske indkøbssystemer. Sidstnævnte giver EU-direktivet
mulighed for, men derudover er de juridiske muligheder for at
imødekomme forslagene inden for de nuværende EU-retlige rammer
begrænsede. Der er fx ikke fundet juridisk grundlag for at behandle store,
ofte komplekse udbud som sortimentsudbud retligt anderledes end andre
udbud.
4
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
2388630_0005.png
Samlet set tyder den udbredte anvendelse af rammeaftaler dog på, at det er
et attraktivt alternativ til almindelige udbud for mange ydelser.
6. Udelukkelse og self-cleaning
Rapporten behandler med dette tema de dele af udbudsloven, som har til
formål at sikre, at der ikke tildeles offentlige kontrakter til tilbudsgivere,
der i lovens forstand er upålidelige. Inden udelukkelse fra et udbud skal en
tilbudsgiver dog gives mulighed for at dokumentere sin pålidelighed (self-
cleane), fx ved at foretage organisatoriske ændringer. Det er i dag den
enkelte ordregiver, der vurderer, om tilbudsgiveren igen er pålidelig og
dermed kan deltage i udbuddet.
I rapporten behandles en række problemstillinger og forslag, som bl.a.
vedrører længden på udelukkelsesperioderne, self-cleaning og
anvendelsesområdet for udelukkelsesgrundene i kontraktperioden.
Direktivet fastsætter hvilke udelukkelsesgrunde, som skal/kan anvendes og
maksimalperioder for udelukkelse, men der er relativt stor fleksibilitet i
forhold til, hvordan EU-medlemslandene vælger at organisere og regulere
processerne om udelukkelse og self-cleaning. Der er fx frihed til at
beslutte, om det skal være den enkelte ordregiver eller en central
myndighed, som foretager vurderingen af, om en virksomhed igen anses
for at være pålidelig.
7. Indkøb under tærskelværdierne for EU-udbud
I rapporten behandles særligt en specifik problemstilling til dette tema, som
omhandler vurderingen af, om en kontrakt har klar grænseoverskridende
interesse. Det fremgår, at denne vurdering er omkostningstung for
ordregivere at foretage, og i den forbindelse har der derfor været ønske om
at indføre en bagatelgrænse, således at vurderingen ikke skal foretages for
indkøb under et vist beløb.
Som det fremgår af rapporten, er det klart vurderingen med afsæt i EU-
Domstolens praksis, at der ikke kan indføres en sådan generel
bagatelgrænse. Derimod er der givetvis mulighed for at fastsætte fx lokale
retningslinjer for vurderingen, ligesom de administrative omkostninger
ved annoncering muligvis kan nedbringes for små indkøb.
8. Samfundsansvar i offentlige udbud
I rapporten belyses en række problemstillinger, som vedrører
samfundshensyn. Det omfatter bl.a. anvendelsen af krav til arbejdsmiljø,
miljømærker, arbejdsklausuler, lærlingeklausuler, skatteklausuler og
lignende hensyn i udbud. Som det fremgår af rapporten, er sådanne
klausuler i dag lovlige at benytte i udbud, såfremt de er knyttet til det
konkrete indkøb. Der skal således hver gang foretages en konkret
vurdering af, om et krav er knyttet til den pågældende kontrakts genstand.
Det betyder, at der fx kan stilles krav om, at en konkret opgave skal udføres
på en særlig klimavenlig måde, eller at de medarbejdere, som udfører
opgaven på dansk grund, skal omfattes af en særlig beskyttelse osv.
5
 ERU, Alm.del - 2020-21 - Bilag 295: Orientering om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, fra erhvervsministeren
Omvendt kan der ikke stilles krav til virksomheders generelle politik (som
ikke vedrører kontraktens genstand), så længe virksomheden efterlever
reglerne og i øvrigt ikke er omfattet af de nævnte udelukkelsesgrunde.
6