SOU, Alm.del - 2019-20 - Endeligt svar på spørgsmål 423: Spm. om ministeren kan redegøre for Social- og Indenrigsministeriets afgørelse om, at der ikke er lovhjemmel til det tværkommunale samarbejde om madudlevering til ældre, til social- og indenrigsministeren

Social- og Indenrigsudvalget 2019-20
SOU Alm.del
Offentligt

Horten

Advokatpartnerselskab

Philip Heymans Allé 7

2900 Hellerup

e-mail:

[email protected], [email protected]

Holmens Kanal 22

1060 København K

Telefon 72 28 24 00

[email protected]

Sagsnr.

2018 - 2492

Doknr.

160540

Dato

31-10-2019

Vedrørende Randers og Norddjurs Kommuners samarbejde om madpro-

duktion

1. Indledning

I brev af 28. november 2018 har advokatfirmaet Horten på vegne af Det Danske

Madhus anmodet Økonomi- og Indenrigsministeriet, nu Social- og Indenrigsministe-

riet, om en udtalelse om de retlige rammer for en kommunes salg af madproduktion til

en anden kommune, herunder om ministeriet er enigt i Ankestyrelsens udtalelse her-

om i brev af 25. oktober 2018 (Ankestyrelsens j.nr. 2017-86261). I udtalelsen af 25.

oktober 2018 finder Ankestyrelsen, at Randers og Norddjurs Kommuners samarbejde

om madproduktion er lovligt.

Social- og Indenrigsministeriet har nu afsluttet behandlingen af sagen. Det er efter en

samlet vurdering og en afvejning af de i sagen foreliggende hensyn Social- og Inden-

rigsministeriets opfattelse, at Randers og Norddjurs Kommuner ikke har hjemmel i

lovgivningen til det i sagen omhandlede samarbejde om madproduktion.

Social- og Indenrigsministeriet finder, at Randers og Norddjurs Kommuner enten

inden for fire måneder skal opsige samarbejdsaftalen med det aftalte opsigelsesvarsel

på 10 måneder, således at samarbejdsaftalen om madproduktion er bragt til ophør

senest den 31. december 2020, eller inden for samme frist, dvs. senest den 31. decem-

ber 2020, skal lovliggøre samarbejdet.

Nedenfor følger en beskrivelse af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for

Social- og Indenrigsministeriets opfattelse.

2. Sagens baggrund

Det fremgår af sagen, at Norddjurs Kommunalbestyrelse den 12. september 2017 be-

sluttede, at den madservice, som kommunen efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 1, jf.

stk. 2, er forpligtet til at tilbyde personer, som på grund af midlertidigt eller varigt

nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan

udføre, fremover skulle udføres ”i et tværkommunalt samarbejde med én eller flere

andre kommuner”.

SOU, Alm.del - 2019-20 - Endeligt svar på spørgsmål 423: Spm. om ministeren kan redegøre for Social- og Indenrigsministeriets afgørelse om, at der ikke er lovhjemmel til det tværkommunale samarbejde om madudlevering til ældre, til social- og indenrigsministeren

I samarbejdsaftale dateret den 26. oktober 2017 mellem Randers Kommune og Nord-

djurs Kommune vedrørende produktion af mad til hjemmeboende borgere er blandt

andet anført følgende:

”Det tværkommunale samarbejde vedrørende produktion af mad til hjemmeboende borgere er

indgået mellem

Randers Kommune

…

Norddjurs Kommune

…

1. Formål med samarbejdet

Med denne aftale indgår Randers Kommune og Norddjurs Kommune (parterne) i et tværkom-

munalt samarbejde omkring produktion af mad til hjemmeboende borgere, som de to kommu-

ner er forpligtiget til at løse jf. servicelovens §§ 83.

Formålet med samarbejdet er i fællesskab at producere mad til hjemmeboende borgere i de to

kommuner i høj kvalitet til lave økonomiske omkostninger. Formålet er endvidere i fællesskab

løbende at udvikle madtilbuddet til hjemmeboende borgere og på den måde hele tiden at tilpas-

se madtilbuddet, så det understøtter rehabiliteringen af borgerne, at borgerne kan blive boende i

eget hjem samt at fremme sundhed og forebygge indlæggelser via en god ernæring.

2. Samarbejdsaftalens omfang

Samarbejdet omfatter produktion af mad til hjemmeboende borgere i de to kommuner. Herun-

der:



Produktion af fuldkost og diæter i henhold til den nationale kosthåndbog

Pakning af ugekasser med udgangspunkt i hver enkelt borgers individuelle valg

Håndtere kundebestillinger

Telefonbetjening af borgere

Udvikling af madtilbuddet, så det afspejler borgernes behov og opfylder de løbende re-

viderede målsætninger og krav opstillet hertil i den nationale kosthåndbog.

Parterne er hver for sig ansvarlige for varetagelse af følgende opgaver i de respektive kommu-

ner:



Visitation af hjemmeboende borgere i de respektive kommuner til modtagelse af mad-

service

Opstartsbesøg hos borgere i de respektive kommuner. Ved besøget introduceres bor-

gerne til madkonceptet, opvarmningsmetoder, priser, procedurer osv.

Madudbringning til egne borgere

Kostvejledning af egne borgere.

Der vil være en løbende koordinering af disse opgaver.

Under varetagelsen af ovenstående opgaver er parterne i det hele enige om at sikre, at de kon-

krete opgaver i samarbejdet skal ske på en måde, der støtter op om og sikrer Madservice Kron-

jyllands gode omdømme.

3. Organisering og opgaver

3.1 Styregruppe

Der etableres en fælles styregruppe for samarbejdet.

Styregruppen består af daglig leder af Madservice Kronjylland, sundheds- og omsorgschefen fra

Norddjurs Kommune, omsorgschefen fra Randers Kommune og velfærdssekretariatschef fra

Norddjurs Kommune.

Styregruppen har mulighed for ad hoc at invitere deltagere ind. Det er leder af Madservice Kron-

jylland, som har ansvaret for udarbejdelse af dagsorden og referat fra styregruppemøder.

Styregruppen afholder som minimum møde to gange om året.

Alle overordnede og principielle beslutninger, som har betydning for den daglig drift, skal fore-

lægges styregruppen. Det omfatter:



Udvikling af madtilbuddet og valgmuligheder i forhold til fremtidige behov

Fastsættelse af fælles kvalitetskrav til maden

Udarbejdelse af fælles information til borgerne i de to kommuner

Opfølgning på tilkendegivelser fra smagspanelet

Udarbejdelse af fælles information til medarbejdere i hjemmeplejen i de to kommuner

Indsamling og deling af erfaringer med opstartsbesøg og kostvejledning til borgerne

Forhold af betydning for økonomien i samarbejdet, jf. også afsnit 7

Fastsættelse af aftaler om arbejdsgange i forhold de opgaver, som løses af det tvær-

kommunale samarbejde og de opgaver, som fortsat løses af de respektive kommuner.

Herunder udbringning af mad, kostvejledning af borgere m.v.

Evaluering af samarbejdet.



Styregruppen skal derudover holdes orienteret om udviklingsprojekter og inddrages i beslutnin-

gerne herom. Styregruppen kan beslutte at nedsætte en fælles organisering omkring udviklings-

projekter, hvor medarbejdere i de respektive kommuner efter aftale kan inddrages.

3.2 Daglig drift

Leder af Madservice Kronjylland har ansvaret for den daglige drift og udviklingen af den daglige

drift.

Leder af Madservice Kronjylland er ansat i Randers Kommune og har reference til Randers

Kommune.

Derudover er lederen forpligtiget til hele tiden at holde såvel sundheds- og omsorgschefen i

Norddjurs Kommune som omsorgschefen fra Randers Kommune orienteret om forhold af be-

tydning for driften og udviklingen af madtilbuddet.

I tilfælde af, at der opstår behov for ansættelse af en ny leder af Madservice Kronjylland, så vil

denne fortsat have sin ansættelse i Randers Kommune. Norddjurs Kommune vil indgå i ansæt-

telsesudvalget med sundheds- og omsorgschefen. Alternativt vil en nøgleperson fra Norddjurs

Kommune indgå i ansættelsesudvalget.

Leder af Madservice Kronjylland har et løbende og tæt samarbejde med de nøglepersoner, der

har ansvar for opstartsbesøg hos borgere, kontakt til hjemmeplejen og akutudbringning til bor-

gere i forbindelse med bl.a. indlæggelse, kostvejledning og madudbringning.

Alle medarbejdere, som indgår i produktionen af mad til hjemmeboende i det tværkommunale

samarbejde, er ansat i Randers Kommune. Det er den daglige ledelse i Madservice Kronjylland,

som har ansvaret for at ansætte og tilpasse personaleantal og kompetencesammensætning i

forhold til at sikre den bedste og økonomisk mest forsvarlige drift.

Chauffører er ansat i hver af de to kommuner.

4. Produktionssted

Produktionen af maden til de hjemmeboende foregår i Randers Kommunes produktionskøkken

beliggende Falstersvej 2, 8940 Randers SV.

5. Maden og serviceniveau

Der er samme menuvalg i de to kommuner, ligesom de to kommuner har samme madtilbud til

borgerne.

Maden produceres efter de til enhver tid gældende normer og retningslinjer for mad til mål-

gruppen, således at kommunerne via det tværkommunale samarbejde kan leve op til kommu-

nernes forpligtigelse til at kunne levere i henhold til den nationale kosthåndbog.

Der etableres et smagspanel for maden til hjemmeboende borgere i de to kommuner. Smagspa-

nelet kan bestå af repræsentanter fra ældrerådene i de to kommuner.

De to kommuner har hver især ansvar for politisk godkendelse af kvalitets- og priskrav.

6. Udbringning og biler

De to kommuner er selv ansvarlige for biler og udbringning af madservice til borgerne i de re-

spektive kommuner, herunder ansættelse af chauffører (inkl. afløsning) samt anskaffelse af

kølebiler. Med henblik på at sikre en optimal drift er parterne enige om, når det er muligt, at

stille kølebiler til rådighed for hinanden i forbindelse med service og reparation m.v.

Afhentningstidspunkter fastlægges af leder af Madservice Kronjylland med henblik på hele tiden

at have så optimalt et produktionsflow som muligt.

Leder af Madservice Kronjylland har en løbende dialog og koordinering med chaufførerne, såle-

des at chaufførerne har et godt kendskab til madtilbuddet og borgernes tilbagemeldinger til

chaufførerne bliver videreformidlet til Madservice Kronjylland.

7. Økonomi og administration

Randers Kommune har det driftsmæssige ansvar for samarbejdet og udarbejder budget og regn-

skab. Afregningspriser vil blive beregnet på baggrund de langsigtede gennemsnitlige omkost-

ninger jf. bekendtgørelse nr. 1.576 af 27. december 2014 og vejledning nr. 9.341 af 8.maj 2015

–

vejledning om hjælp og støtte efter serviceloven

–

punkt 157-163 eller efter det til enhver tid

gældende lovgrundlag.

Priserne reguleres én gang om året. Randers Kommune meddeler senest den 1. september den

forventede afregningspris for det følgende kalenderår og den endelige afregningspris for inde-

værende år.

Randers Kommune laver en månedlig afregning og laver en årlig opgørelse for omkostningsfor-

delingen.

Der afholdes som minimum et særskilt årligt møde omkring økonomi, hvor de to kommuner

gennemgår økonomien i det tværkommunale samarbejde samt beregningen af afregningspri-

serne. Styregruppen orienteres om afregningspriserne. Desuden drøfter og inddrages styregrup-

pen i forhold til overordnede beslutninger, der påvirker økonomien og effektiviteten hos Mad-

service Kronjylland.

Norddjurs Kommune afholder engangsudgifter til licenser og konvertering af data m.v. i forbin-

delse med etableringen af samarbejdet.

8. Betaling

Faktura fremsendes senest den 5. hverdag i den følgende måned, med forfald 30 dage netto.

Regningen skal specificeres, så leverancen til den enkelte bruger via navn og cpr-nummer kan

ses. Regningerne skal udelukkende fremsendes elektronisk.

9. Datasikkerhed

Randers Kommune agerer som databehandler for Norddjurs Kommune i relation til de person-

oplysninger om borgere i Norddjurs Kommune, som Randers Kommune modtager til brug for

varetagelse af opgaver for Norddjurs Kommune som led i denne samarbejdsaftale.

Parterne har i den forbindelse indgået ”Databehandleraftale af [indsæt dato]”.

10. Ændringer i samarbejdsaftalen

Ændringer og tilpasninger af nærværende samarbejdsaftale forudsætter udarbejdelse af skrift-

ligt tillæg til denne aftale, som skal tiltrædes særskilt af henholdsvis Norddjurs Kommune og

Randers Kommune.

Begge kommuner er åbne og positivt indstillede overfor at åbne samarbejdet op, således at yder-

ligere en eller flere kommuner kan indgå i samarbejdet. En udvidelse af samarbejdet betragtes

af parterne som en ændring af samarbejdsaftalen.

11. Samarbejdsaftalens løbetid og ophør

11.1 Løbetid og opsigelse

Samarbejdsaftalen træder i kraft fra den 2. februar 2018 og er fortløbende indtil en af parterne

opsiger samarbejdsaftalen. Parterne er enige om, at en eventuel udtrædelse af samarbejdsafta-

len skal ske under hensyntagen til kommunernes forpligtigelse til at kunne levere madservice til

hjemmeboende borgere og muligheden for at kunne tilpasse antallet af medarbejdere. Parterne

er endvidere enige om, at en udtrædelse af samarbejdsaftalen skal udmeldes til den anden part

med 10 måneders varsel og tidligst til ophør pr. 31. december 2019. Det er muligt for parterne at

aftale en kortere frist for samarbejdets ophør, hvis der blandt parterne er enighed herom.

Med det angivne varsel er der taget højde for produktionstilpasninger som følge af samarbejds-

aftalens ophør, så parterne ved en opsigelse af samarbejdsaftalen ikke kan rette krav mod hver-

andre da der er taget højde for eventuelle krav ved fastsættelse af opsigelsesvarsel.

Randers Kommune ejer bygninger og inventar, hvorfor der ved opløsning af samarbejdet ikke vil

blive udbetalt en andel af værdien heraf til Norddjurs Kommune, med mindre der i løbet af

samarbejdets løbetid fortages særskilte eller fælles investeringer efter fælles aftale. I givet fald

indskrives dette som et tillæg til denne aftale.

Ved tvister er parterne indstillet på og forpligtiget til at løse disse i mindelighed. Tvister søges i

først omgang løst af styregruppen for det tværkommunale samarbejde. Såfremt styregruppen

ikke selv kan finde frem til en løsning af tvisten, så skal direktørerne med ansvar for sundheds-

og omsorgsområdet i de respektive kommuner inddrages med henblik på at opnå enighed om

løsning af tvisten.

Såfremt der ikke opnås enighed om tvisten, så forelægges tvisten for relevant tvistorgan eller

endeligt domstolene. Værneting og afgørelse af tvister i henhold til nærværende samarbejdsafta-

le er Retten i Randers.

11.2 Misligholdelse

Hver af parterne er berettiget til at ophæve nærværende samarbejdsaftale, såfremt der foreligger

væsentlig misligholdelse af samarbejdsaftalen fra den anden parts side. Eventuel opsigelse af

aftalen forudsætter forudgående reklamation og fastsættelse af mindst et varsel, hvorved der

gives en rimelig frist til at afhjælpe den påberåbte misligholdelse.”

Norddjurs Kommunalbestyrelse tiltrådte den 7. november 2017 indstilling af 30. okto-

ber 2017 fra voksen- og plejeudvalget om at indgå samarbejdsaftalen med Randers

Kommune.

Sundheds- og Omsorgsudvalget i Randers Kommune tiltrådte ligeledes den 7. novem-

ber 2017 forvaltningens indstilling om at indgå samarbejdsaftalen med Norddjurs

Kommune.

Samarbejdsaftalen er indgået den 29. november 2017.

Af et referat af 19. december 2017 af møde i styregruppen fremgår blandt andet, at der

på mødet blev drøftet status for implementering af samarbejdet, herunder vedr. data-

overførsel og databehandleraftale, orientering af medarbejdere i hjemmeplejen og

visitationen, informationsmateriale til borgere, som hidtil havde fået mad leveret fra

Djurs Mad I/S. Djurs Mad I/S var et kommunalt fællesskab om madproduktion efter §

60 i den kommunale styrelseslov, som havde haft Norddjurs og Syddjurs Kommuner

som interessenter, men som nu var ophørt. Af referatet fremgår videre en arbejdsplan

med fem møder i styregruppen 1. halvår 2018. Endvidere blev aftalt en række ændrin-

ger af samarbejdsaftalen, som skulle anføres i et tillæg til samarbejdsaftalen, og som

skulle godkendes af styregruppen.

I brev af 20. december 2017 til Ankestyrelsen anmodede advokatfirmaet Horten under

henvisning til Randers og Norddjurs Kommunes samarbejdsaftale om madproduktion

om en vejledende udtalelse vedrørende hjemmel for en kommunes salg af madproduk-

tion til en anden kommune. Advokatfirmaet Horten anførte i henvendelsen blandt

andet, at salg af madproduktion ikke har hjemmel i serviceloven eller kommunalfuld-

magtsregler, og at det var tvivlsomt, om der var hjemmel hertil i lov om kommuners og

regioners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommunale og

regionale aktieselskaber (herefter benævnt lov nr. 548). Advokatfirmaet Horten anfør-

te i den forbindelse blandt andet, at selve produktionen af maden sker i Randers

Kommunes produktionskøkken, at alle medarbejderne, der udfører madproduktionen,

er ansat i Randers Kommune, at Randers Kommune har det driftsmæssige ansvar for

samarbejdet og for at udarbejde budget og regnskab, og at Norddjurs Kommune beta-

ler et vederlag til Randers Kommune for den leverede mad på baggrund af en måned-

lig afregning fra Randers Kommune til Norddjurs Kommune. Det var advokatfirmaet

Hortens opfattelse, at uanset, at samarbejdsaftalen indebærer, at der er en række for-

hold, som de to kommuner skal samarbejde om, så indebærer samarbejdsaftalen i

realiteten, at Randers Kommune skal sælge madproduktionsydelser til Norddjurs

Kommune. Om retsgrundlaget anførte advokatfirmaet Horten, at salg af madproduk-

tion kræver hjemmel, men at servicelovens § 83 om kommuners pligt til at tilbyde

madservice ikke indeholder hjemmel til kommunalt salg af madproduktionsydelser, og

at der heller ikke er andre bestemmelser i serviceloven, som indeholder sådan hjem-

mel. Advokatfirmaet Horten anførte videre, at efter kommunalfuldmagtsregler er er-

hvervsvirksomhed som udgangspunkt forbudt, og at undtagelserne til dette udgangs-

punkt, herunder om salg af overkapacitet, ikke er opfyldt. Endelig bemærkede advo-

katfirmaet Horten, at værdien af ydelserne i samarbejdet overskrider tærskelværdien i

lov nr. 548, hvorfor loven ikke hjemler Randers Kommunes madproduktion for Nord-

djurs Kommune.

Styregruppen holdt møde den 4. januar 2018 om blandt andet præciseringer af samar-

bejdsaftalen vedrørende udbringning og overflytning af teknisk udstyr fra Norddjurs

til Randers Kommune.

Den 22. januar 2018 afsagde Klagenævnet for Udbud kendelse vedrørende opsættende

virkning i anledning af, at Det Danske Madhus A/S havde indbragt en klage over, at

Norddjurs Kommune havde indgået samarbejdsaftalen af 29. november 2017 med

Randers Kommune om madproduktion uden forudgående udbud. Klagenævnet fandt

ikke grundlag for at tillægge klagen opsættende virkning, idet der ikke efter klagenæv-

nets opfattelse var udsigt til, at klagerens påstande ville blive taget til følge. Som be-

grundelse herfor anførte klagenævnet blandt andet, at det var klagenævnets foreløbige

vurdering, at de betingelser, der gælder efter udbudslovens § 15, hvorefter et samar-

bejde mellem offentlige myndigheder under nærmere betingelser ikke er omfattet af

krav om udbud, var opfyldt.

I allonge af

24. januar 2018 benævnt ’Uddybende beskrivelse af samarbejde mellem

Randers Kommune og Norddjurs Kommune vedrørende produktion af mad til hjem-

meboende borgere’ er der blandt andet anført følgende

”…

Punkt 3.1 Styregruppen

Hele hoved-sekretariatsfunktionen i forhold til samarbejdet placeres hos Norddjurs Kommune

fremfor hos den daglige leder af Madservice Kronjylland.

Som følge heraf vil Norddjurs Kommune varetage opgaven med udarbejdelse af dagsordner og

referater.

Punkt 3.2 Daglig drift

Ved tilpasninger af medarbejderantallet i produktionen skal styregruppen inddrages i beslut-

ningerne, når antallet af medarbejdere i forhold til afsætning har betydning for økonomien i

samarbejdet. Styregruppen inddrages således ved medarbejdertilpasninger, som har betydning

for økonomien. Fordeling af opgaver i forbindelse hermed afklares af styregruppen i forhold til

den konkrete situation.

Genbesættelse af eksisterende stillinger i en løbende ansættelse, som følge af almindelige opsi-

gelser m.v. forestås af den daglige leder af Madservice Kronjylland. Styregruppen holdes orien-

teret og kan ved specifik anledning hertil inddrages i konkrete forløb.

Styregruppen deltager ved ansættelse af ny daglig leder af Madservice Kronjylland.

Den daglige leder af Madervice Kronjylland deltager i ansættelse af chauffører til varetagelse af

udbringning af madservice.

Beredskab

I forbindelse med delvis nedlukning eller produktionstop hos Madservice Kronjylland som følge

af f.eks. ombygning, udskiftning af teknisk udstyr, reparationer, erstattes denne ved anvendelse

af produktionskapaciteten i Norddjurs Kommunes produktionskøkken på Fuglsanggården og

køkkenet på Farsøhthus. Norddjurs Kommune forestår således eventuel koordinering og vareta-

gelse af denne erstatnings- og/eller supplementsproduktion. Der udarbejdes en nærmere plan

herfor, som godkendes af styregruppen.

Overdragelse af teknisk udstyr

Det er aftalt, at Norddjurs Kommune efter nærmere aftale herom overdrager maskiner, tekniske

udstyr og køkkeninventar til samarbejdet fra Djurs Mad. Det samme gælder maskiner, teknisk

udstyr eller køkkeninventar, som det vil være hensigtsmæssigt at have på lager hos Madservice

Kronjylland i forbindelse med den løbende udskiftning. Herved vil Norddjurs Kommune i for-

hold til samarbejdet bidrage med driftsmidler til erstatning og udskiftning af nedslidt udstyr.

Punkt 5 Maden og serviceniveau

Madservice Kronjyllands hjemmeside tilrettes således, at borgerne i begge kommuner kan finde

relevante oplysninger, og så det tydeligt fremgår at tilbuddet til hjemmeboende er et tilbud til

borgere i begge kommuner. Norddjurs Kommune har som led i sekretariatsfunktionen et ansvar

for at bidrage til løbende opfølgning og opdatering af hjemmesiden.

Ved udarbejdelse af fælles informationsmateriale bidrager begge kommuner til udarbejdelsen.

Den konkrete fordeling af opgaver aftales på styregruppemøde.

Udvikling af nye retter vil indgå som en del af den løbende kvalitetsopfølgning på baggrund af

bl.a. input fra madpanelet, idet det er en fælles opgave for Norddjurs Kommune og Randers

Kommune at bidrage til dette arbejde.

Punkt 6. Udbringning og biler

Udbringningen er en del af samarbejdet, og som et led i udmøntningen af samarbejdet stilles

kølebiler fra henholdsvis Randers Kommune og Norddjurs Kommune til rådighed for samarbej-

det.

Den overordnede organisering og styring af udbringning varetages af Norddjurs Kommune, idet

den daglige drift koordineres og styres i et samarbejde med den daglige leder af Madservice

Kronjylland. Både Norddjurs Kommune og Randers Kommune bidrager til samarbejdet med

ansatte chauffører i de respektive kommuner, som står for udbringningen af mad til visiterede

borgere i de to kommuner.

Kørslen varetages fra Madservice Kronjylland, hvorfor kølebilerne vil være placeret ved Madser-

vice Kronjylland. Der er planlagt udskiftning af en række kølebiler for den fremtidige udbring-

ning for samarbejdet. Endvidere vil der ske en løbende udskiftning af kølebiler efter behov.

Norddjurs Kommune varetager udbud og indkøb af bilerne som en del af opgaven med den

overordnede organisering og styring af udbringningen.

Der træffes nærmere aftale om ens udformning og udtryk på bilerne i samarbejdet. Af hensyn til

borgerne besvares en reference til de respektive kommuner på bilerne.

Punkt 7. Økonomi og administration

Det præciseres hermed, at Norddjurs Kommune og Randers Kommune i fællesskab er ansvarlig

for driften af Madservice Kronjylland, da begge kommuner har lige stor forholdsmæssig risiko i

forhold til økonomien i driften af Madservice Kronjylland.

Det er derfor i begge kommuners interesse, at der sker en løbende tilpasning mellem produkti-

onsvolumen og de efterspurgte mængder. F.eks. vil et fald i produktionsmængden i Madservice

Kronjylland betyde forholdsmæssige lige store øgede omkostninger ved produktion af mad til

hjemmeboende borgere i de to kommuner.

Der aftales derfor en løbende og tæt kommunikation i forhold til den løbende budgetopfølgning

og regnskabsopfølgning af Madservice Kronjylland, og at styregruppen forestår denne opfølg-

ning. Opfølgning på økonomi bliver et fast punkt på styregruppens møder.

Randers Kommune udarbejder budget og regnskab samt løbende budget- og regnskabsopfølg-

ning.

Der er enighed om, at styregruppen har brug for at følge udviklingen i udbud og efterspørgsel på

baggrund af den fælles forbundne økonomi og deraf følgende fælles risiko forbundet med driften

i madsamarbejdet.

Der sker på hvert styregruppemøde en orientering om aktivitetstal. Herunder aktivitetstal på

forskellige diæter og udviklingen i antallet af diæter. Det aftales, at dette vil være et fast punkt

fra og med februar mødet.

Pris- og kvalitetskrav

Der skal som følge af det indgåede samarbejde udarbejdes nye fælles pris- og kvalitetskrav. Der

arbejdes hen imod, at pris- og kvalitetskrav i samarbejdets første år kan fremsendes til politisk

godkendelse i de to kommuner i marts 2018.

I de efterfølgende år udarbejdes pris- og kvalitetskrav, så der kan ske politisk godkendelse se-

nest i december hvert år.

Det aftales, at Norddjurs Kommune har ansvaret for hvert år, at udarbejde pris- og kvalitetskrav

til leverandørerne af madservice til politisk godkendelse i de to kommuner.”

Allongen blev godkendt af Norddjurs Kommunalbestyrelse den 20. februar 2018 og af

Omsorgsudvalget i Randers Kommune den 22. februar 2018.

I brev af 6. marts 2018 anmodede advokatfirmaet Bech-Bruun som advokat for Ran-

ders og Norddjurs Kommuner Ankestyrelsen om at afvise at behandle sagen under

henvisning til, at der ikke var tilstrækkelig anledning til at rejse en tilsynssag. Advokat-

firmaet Bech-Bruun anførte blandt andet, at det fremgik af samarbejdsaftalens pkt. 2,

at Norddjurs og Randers Kommuner samarbejder om madproduktion, pakning, kun-

debestillinger, telefonbetjening og udvikling af madtilbuddet, samt at kommunerne

koordinerer de opgaver, som de hver især udfører, at det fremgår af samarbejdsafta-

lens pkt. 6, at Norddjurs og Randers Kommuner stiller kølebiler til rådighed for hin-

anden samt løbende har dialog og koordination mellem kommunerne og chaufførerne,

og at det følger af samarbejdsaftalen pkt. 3.1, at en fælles styregruppe med en ligelig

repræsentation fra begge kommuner varetager en række opgaver i forbindelse med

alle overordnede og principielle beslutninger, som har betydning for den daglige drift.

Advokatfirmaet Bech-Bruun bemærkede videre, at de respektive kommuner efterføl-

gende havde truffet nærmere beslutninger om udmøntning af samarbejdet, som var

kommet til udtryk i ovennævnte allonge af 24. januar 2018, der efter advokatfirmaets

opfattelse tydeliggjorde, at madproduktion og udbringning af maden var en del af

samarbejdet, og at den samlede opgavevaretagelse sker i et samarbejde mellem kom-

munerne. Det forhold, at kommunerne har fordelt hovedopgaverne i samarbejdet

imellem sig, ændrede efter advokatfirmaets opfattelse ikke på, at kommunerne vareta-

ger opgaverne og forpligtelserne med madproduktion og levering i fællesskab. Advo-

katfirmaet Bech-Bruun anførte i den forbindelse, at det er Randers Kommune, som

organisatorisk har det overordnede ansvar for madproduktionen, mens Norddjurs

Kommune organisatorisk har hovedansvaret for at organisere og styre udbringningen.

Norddjurs Kommune har påtaget sig forpligtelser til at afhjælpe kapacitetsproblemer

hos Madservice Kronjylland og bidrager med driftsmateriel og mandskab til udførelse

af hovedopgaverne i samarbejdet. Kommunerne samarbejder om og koordinerer såle-

des ydelser med henblik på levering af madservice, og begge kommuner har påtaget

sig forpligtelser, der bidrager til den fælles levering af madservice. Dertil kommer, at

begge kommuner er involveret i alle overordnede og principielle beslutninger. Efter

advokatfirmaet Bech-Bruuns opfattelse var der derfor tale om et reelt samarbejde,

uanset at lederen af Madservice Kronjylland og medarbejderne, som indgår i produk-

tionen af mad, er ansat i Randers Kommune. Advokatfirmaet anførte videre, at organi-

satoriske administrative opgaver vedrørende madproduktionen samt planlægning og

tilrettelæggelse af madproduktionen i vid udstrækning udføres af Norddjurs Kommu-

ne. Udførelsen af den samlede opgave kan ikke gennemføres uden varetagelse af de

opgaver, som Norddjurs Kommune har ansvaret for. Advokatfirmaet fandt derfor, at

der er tale om et reelt samarbejde mellem de to kommuner, og at der derfor ikke er

tale om, at Randers Kommune sælger ydelser til Norddjurs Kommune. Advokatfirmaet

henviste i forhold til spørgsmålet om vurderingen af, hvorvidt der er tale om et samar-

bejde eller salg af ydelser, til Klagenævnet for Udbuds delkendelse af 22. januar 2018,

og fandt, at Ankestyrelsen kunne lægge denne retsopfattelse til grund for sin vurdering

i sagen. Endelig henviste advokatfirmaet til, at spørgsmålet om lovligheden af samar-

bejdet skulle afgøres efter almindelige kommunalretlige regler, og at der var eksempler

i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis på, at samarbejde mellem kommuner

anses for lovligt efter disse regler. Advokatfirmaet henviste herved til Indenrigsmini-

steriets udtalelse af 17. maj 1995 om et madproduktionsaktieselskab. Det var advokat-

firmaets opfattelse, at udtalelsen illustrerer, at kommuner med henblik på at løse egne

opgaver mere hensigtsmæssigt kan udføre opgaver i fællesskab med andre kommuner.

Det forhold, at udtalelsen omhandlede et aktieselskab, var efter advokatfirmaets opfat-

telse ikke til hinder for, at samarbejde sker i andre former, for eksempel i form af en

samarbejdsaftale.

Klagenævnet for Udbud afsagde kendelse den 22. marts 2018 om, at der ikke var

grundlag for, at konstatere, at Randers Kommunes og Norddjurs Kommunes samar-

bejdsaftale om madservice skulle have været udbudt som påstået af Det Danske

Madhus. Klagenævnet anførte som begrundelse herfor blandt andet følgende:

”…

I et brev af januar 2018 ”Til borgere i Randers Kommune, som modtager mad fra ”Madservice

Kronjylland” står der:

”Vedrørende

betaling for madservice i 2018

Byrådet i Randers Kommune har besluttet, at følgende priser er gældende for pensionister, der

får leveret mad fra Madservice Kronjylland.

Almindelig hovedret:

Lille hovedret:

Forret/efterret:

47 kr.

44 kr.

10 kr.

47 kr.

”Ta’selv”menu (Alm. str. Hovedret)

Udover de politisk besluttede priser, vil priserne på ugentlige ekstratilbud være:

Skærekage, stort stykke

Øllebrød (uden mælk)

Proteinrig drik

…

1 glas surt, bl.a. asier,

rødbeder

Salat/råkost

Frisk frugt i bidder

3 stk. håndmadder

Ekstra tilbehør, bl.a.

ekstra kartofler, grøntsa-

ger og lignende

Særlige energiberigede

supper og desserter til

småtspisende

Alle priser er inkl. levering.”

…

16 kr.

24 kr.

13 kr.

10 kr.

12 kr.

15 kr.

35 kr.

9 kr.

12 kr.

Norddjurs Kommune

har oplyst, at omsætningen vedrørende de ”ekstratilbud”, som kommu-

nerne, jf. brev af januar 2018 ”Til borgere i Randers Kommune, som modtager mad fra Madser-

vice Kronjylland”, tilbyder, i februar 2018 udgjorde 65.543 kr. Den samlede omsætning af den

leverede

madservice udgjorde i samme periode 1.086.718 kr. De leverede ”ekstratilbud” udgør

dermed ca. 6 % af den samlede aktivitet.

…

Den madservice, som de to kommuner kan tilbyde efter servicelovens § 91, stk. 1, må i øvrigt

efter formålet med kommunernes forpligtelser efter serviceloven fortolkes bredt, således at

naturligt tilknyttede ”ekstratilbud” som f.eks. ekstra kartofler og grøntsager m.v., salat, dessert

og særlig protein-

eller energirig kost også er omfattet af ”almenhedens behov” og dermed er

”offentlige tjenester”. Disse ekstra kosttilbud i form af beriget kost, dessert m.v. medvirker såle-

des til at sikre de visiterede borgeres sundhed og livskvalitet, blandt andet ved at give borgere

med særligt behov for at indtage kost med højt næringsindhold mulighed for at komme sig

ovenpå hospitalsindlæggelser eller for at modstå sygdom m.v. Dette er ubestrideligt en del af

den offentlige opgave og forpligtelse i henhold til serviceloven, jf. også kvalitetsstandard, hvor

vigtigheden af ernæringsrigtig kost, forebyggende indsats, information, og at borgeren kan bo

længst muligt i eget hjem, nævnes. En snæver fortolkning af madservice i henhold til servicelo-

vens § 83, stk. 1, nr. 3, vil endvidere medføre en kunstig opdeling af de ydelser, som kan tilby-

des, og disse ekstra kosttilbud tilbydes heller ikke med henblik på opfyldelse af behov af indu-

striel eller kommerciel karakter.

…

Klagenævnet udtaler:

…

Klagenævnet udtalte i delkendelsen om opsættende virkning af 22. januar 2018 om betingelsen

om ”fumus boni juris

”:

”Norddjurs Kommune har ikke bestridt, at samarbejdsaftalen har en værdi, som overskri-

der tærskelværdien for ydelser omfattet af udbudslovens afsnit III, og at den derfor er ud-

budspligtig, medmindre undtagelsesbestemmelsen om såkaldt ”horisontale aftaler” i ud-

budslovens § 15, om aftaler, der opretter et samarbejde mellem offentlige enheder med det

formål at sikre gennemførelsen af en fælles public serviceopgave, finder anvendelse.

EU-Domstolens praksis i navnlig sag C-480/06 (Hamburg-dommen), og sag C-386/11,

Piepenbrock, er i det væsentlige kodificeret i udbudsdirektivets artikel 12, stk. 4, og ud-

budslovens § 15, som må fortolkes i overensstemmelse hermed.

Udbudslovens § 15, stk. 1, nr. 3, jf. § 16, og direktivets artikel 12, stk. 4, litra c, jf. stk. 5, in-

deholder i den forbindelse en markedsandelsbegrænsning, som ikke direkte kan genfindes

i Domstolens retspraksis. Efter de specielle bemærkninger til udbudslovens § 15, nr. 3, og

betragtning 31 og 32 i præamblen til udbudsdirektivet, har den fastsatte begrænsning til

formål at forhindre konkurrenceforvridning, f.eks. ved at fordelene ved samarbejdet mel-

lem de ordregivende myndigheder anvendes til at underbyde konkurrenter på det åbne

marked igennem krydssubsidiering mellem de aktiviteter, der udgør den offentlige tjeneste

og eventuelle relaterede tjenester, der udføres på det åbne marked. Bestemmelsen må i ly-

set heraf og efter sin ordlyd forstås sådan, at den sigter mod de tilfælde, hvor ordregivende

myndigheder har aktiviteter på det åbne marked

–

med leverance til andre end dem selv

–

som er i konkurrence med private aktører. Den heraf følgende risiko for krydssubsidiering

fra in-house public service-ydelsen til aktiviteten på det åbne marked imødegås i sådanne

tilfælde ved begrænsningen i, hvor stor aktiviteten på det åbne marked kan være (mindre

end 20 %), hvis myndighederne samtidig ønsker at indgå i et ikke-udbudspligtigt horison-

Dvs. at en umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig.

talt samarbejde. Bestemmelsen kan derimod ikke forstås som en begrænsning i myndighe-

dernes adgang til

–

i den udvidede form for in-house, som et horisontalt samarbejde efter

udbudslovens § 15 udgør

–

til sig selv at producere og levere ydelser af almen interesse.

Dette gælder, uanset om de pågældende ydelser, hvis myndighederne valgte at gøre det,

også ville kunne købes hos en privat leverandør.

Samarbejdsaftalen er efter sit indhold og det i øvrigt oplyste indgået med henblik på at op-

fylde Norddjurs Kommunes og Randers Kommunes forpligtelser efter servicelovens § 83,

stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, til at tilbyde til personer, som på grund af midlertidigt eller varigt

nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan ud-

føre disse opgaver, og efter § 91, stk. 1, til at skabe grundlag for modtagerne af hjælp efter §

83 valg mellem to eller flere leverandører, hvoraf den ene leverandør skal være kommunal.

Samarbejdet indebærer ikke, at kommunerne opnår overskud, og har heller ikke på anden

vis forretningsmæssig karakter. Der indgår endvidere ikke private aktører, som igennem

samarbejdet ville kunne blive stillet mere fordelagtigt end den pågældendes konkurrenter.

Den lovpligtige madservice efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, der efter det fore-

liggende alene leveres til de to samarbejdende kommuners egne borgere, som er visiteret

til ydelsen, anses for en ydelse af almen interesse. Betingelserne i udbudslovens § 15, nr. 2

og 3, samt i nr. 1, om et formål om at sikre levering af offentlige tjenester, som de to kom-

muner skal levere, må dermed anses for opfyldt.

Spørgsmålet er dernæst,

om betingelsen i udbudslovens § 15, nr. 1, om ”samarbejde” om

”fælles” målsætninger, eller med andre ord at der skal være tale om et reelt samarbejde, er

opfyldt.

Ved vurderingen heraf finder klagenævnet, at der må lægges vægt på indholdet af den ind-

gåede samarbejdsaftale af 29. november 2017. Efter det oplyste er udkastet til allonge såle-

des ikke på nuværende tidspunkt tiltrådt af parterne som, jf. de ligeledes fremlagte refera-

ter af styregruppemøder, fortsat drøfter den nærmere udformning af allongen. Den om-

stændighed, at medlemmerne af styregruppen på en række punkter har erklæret sig enige

om, hvorledes allongen bør udformes, kan herved ikke tages som udtryk for, at de pågæl-

dende ændringer er endeligt aftalt mellem parterne. Det er således samarbejdsaftalen af

29. november 2017, der må tages som udtryk for det aftalte, og dermed lægges til grund

ved klagenævnets bedømmelse.

Formålet med samarbejdsaftalen er ifølge pkt. 1 at etablere et samarbejde om løsning af

kommunernes forpligtelse efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, til at tilbyde mad-

service, idet der i fællesskab skal produceres mad og i fællesskab ske en udvikling af mad-

tilbuddet med henblik at understøtte rehabilitering og fremme sundhed og god ernæring.

Ifølge pkt. 3.2 og 4 skal ansatte i Randers Kommune i Randers Kommunes produktions-

køkken producere den mad, som skal leveres til modtagerne af madservice i det to kom-

muner. Randers Kommune har, jf. pkt. 3.2 og pkt. 7, det daglige driftsmæssige ansvar og

udarbejder budget og regnskab, ligesom Randers Kommune ifølge pkt. 9 er databehandler

for Norddjurs Kommune. De to kommuner er, jf. pkt. 2, hver især ansvarlige for visitation,

opstartsbesøg, madudbringning og kostvejledning til modtagerne i egen kommune, dog så-

ledes at der vil være en løbende koordinering mellem parterne heraf. Norddjurs Kommu-

nes bidrag er

–

udover betaling af udgiften til madproduktionen til egne borgere

–

at del-

tage i koordinering, udvikling af madtilbuddet, fastsættelse af kvalitetskrav, udarbejdelse

af fælles information til borgere og medarbejdere, erfaringsopsamling, økonomiske drøf-

telser og fastlæggelse af arbejdsgange, via en etableret styregruppe, jf. pkt. 3.1. Herudover

er der ifølge pkt. 6 en forpligtelse til gensidigt at stille kølebiler til rådighed for hinanden i

forbindelse med service og reparation m.v. af den anden parts biler.

Ifølge betragtning 33 til udbudsdirektivet, som stemmer overens med, hvad der følger af

Hamburg-dommen, er det ikke et krav, at alle de deltagende myndigheder påtager sig ud-

førelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til

den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse.

Efter samarbejdsaftalen leverer Randers Kommune utvivlsomt hovedydelsen i form af

madproduktion, hvilket sker mod omkostningsgodtgørelse som anført i samarbejdsafta-

lens pkt. 7 fra Norddjurs Kommune. Klagenævnet finder, at parterne efter det, som i øvrigt

er anført i aftalen, foreløbigt vurderet må anses for at have indgået et gensidigt forpligten-

de samarbejde i almen interesse om ikke blot at producere, men også at udvikle madser-

vice efter servicelovens § 83, og at Norddjurs Kommune ved aftalen har påtaget sig forplig-

telser, der ligger udover den rene betaling for Randers Kommunes madproduktion, og som

har en anden karakter end de styrings- og samarbejdsmekanismer, der vil kunne findes i

en almindelig udbudspligtig tjenesteydelseskontrakt.

Med hensyn til kravet i udbudslovens § 15, nr. 3, om, at de offentlige myndigheder på det

åbne marked udfører mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, må

den lovpligtige madservice til de borgere, som er visiteret hertil i de to kommuner, anses

for en (udvidet) in-house-ydelse, som ikke leveres på et åbent marked. For så vidt som

ydelserne

”ekstratilbud”, som nævnes i brevet fra Madservice Kronjylland, kan anses for

aktiviteter på et åbent marked, synes denne aktivitet efter beskrivelsen og det i øvrigt oply-

ste at være marginal set i forhold til hovedydelsen. På det foreliggende grundlag kan tærsk-

len på mindre end 20 % i udbudslovens § 15, nr. 3, herefter ikke anses for overskredet.

Betingelserne i udbudslovens § 15 må herefter foreløbigt vurderet anses for opfyldt. Der er

herefter ikke udsigt til, at klagerens påstand 1 vil blive taget

til følge.”

Efter EU-Domstolens praksis, jf. også artikel 1 i protokol nr. 26 om tjenesteydelser af almen

interesse til Lissabon-traktaten, har statslige, regionale og lokale myndigheder vide skønsbefø-

jelser med hensyn til at levere, udlægge og tilrettelægge tjenesteydelser af almen økonomisk

interesse. Traktaterne berører herved på ingen måde medlemsstaternes beføjelse til at levere,

udlægge og tilrettelægge ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse, jf. protokollens

artikel 2. Der er herved ingen støtte i retspraksis for en snæver forståelse af begrebet offentlige

tjenester af almen interesse (public service-opgaver) og herunder heller ikke for, at offentlige

myndigheder i tilfælde, hvor private aktører, som agerer på et privat

–

åbent

–

marked, ville

kunne levere public service-ydelser som f.eks. madsservice eller affaldsbortskaffelse, er forplig-

tet til at udbyde sådanne ydelser i stedet for selv at udføre dem in-house.

…

Der er i retspraksis heller ingen støtte for, at myndigheder skulle have anderledes og mere vidt-

rækkende forpligtelser til at undlade selv at udføre public service-ydelser i tilfælde, hvor den

offentlige myndighed ønsker at udføre ydelsen via en enhed underlagt egen eller fælles kontrol,

jf. blandt andet sag C-107/98, Teckal, og sag C-324/07, Coditel Brabant, som kodificeret i ud-

budsdirektivets artikel 12, stk. 2 og 3, som gennemført ved udbudslovens §§ 13 og 14, eller som i

denne sag i et fælles horisontalt samarbejde, jf. navnlig Hamburg-, Ordine- og Piepenbrock-

dommene,

alene

fordi der findes private aktører i et åbent marked, som ville kunne levere den

pågældende ydelse.

Efter det, som Norddjurs Kommune har oplyst om omsætning vedrørende ”ekstratilbud” er

markedsandelstærsklen i udbudslovens § 15, stk. 1, nr. 3, med sikkerhed overholdt.

Herefter og af de grunde, som fremgår af delkendelsen, er der ikke grundlag for at konstatere, at

samarbejdsaftalen skulle have været udbudt som påstået af Det Danske Madhus.

Påstanden tages derfor ikke til følge.

…”.

I brev af 23. marts 2018 til Ankestyrelsen anførte advokatfirmaet Horten blandt andet,

at lov nr. 548 ikke udgør det fornødne hjemmelsgrundlag for aftalen, da det med Kla-

genævnet for Udbuds kendelse er slået fast, at værdien af den årlige samhandel mel-

lem de to kommuner overstiger den udbudsretlige tærskelværdi. Advokatfirmaet Hor-

ten fandt, at der fortsat var behov for en afklaring af det principielle spørgsmål om,

hvorvidt kommuner har hjemmel til at indgå en samarbejdsaftale som den i sagen

omhandlede, idet Klagenævnet for Udbuds kendelse ikke havde taget stilling hertil.

Advokatfirmaet Horten bemærkede endvidere, at det kun er Randers Kommune, der

bærer den økonomiske risiko for madproduktionen, idet Madservice Kronjylland alene

hører under Randers Kommune og alene står for madproduktionen. Advokatfirmaet

Horten anførte vedrørende betydningen af Klagenævnet for Udbuds kendelse, at det

forhold, at der er tale om samarbejde efter udbudslovens § 15, ikke er sammenfaldende

med den kommunalretlige vurdering af, om der er hjemmel til samarbejdet. I sidst-

nævnte vurdering var det efter advokatfirmaet Hortens opfattelse afgørende, at Ran-

ders Kommune sælger mad til Norddjurs Kommune, og at der er tale om salg, fordi

Norddjurs Kommune betaler et månedligt vederlag for madproduktionen til Randers

Kommune, og fordi der er asymmetri i de ydelser, som hver kommune skal levere iføl-

ge samarbejdsaftalen med allonge. Advokatfirmaet fandt, at dette var i strid med for-

buddet mod erhvervsvirksomhed efter kommunalfuldmagtsreglerne. Advokatfirmaet

bemærkede, at hvis der ikke stilles krav om forholdsmæssigt bidrag til samhandlen,

ville dette føre til en markant udvidelse af rammerne for kommuners erhvervsvirk-

somhed. Da der ikke i øvrigt på andet hjemmelsgrundlag

–

reglerne om produktion til

eget brug, biproduktion eller overkapacitet

–

var hjemmel til aftalen, fandt advokat-

firmaet, at kommunernes samhandel ikke har hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne.

Endelig bemærkede advokatfirmaet Horten, at hvis tilsynsmyndighederne ikke griber

ind, når kommuner indgår samarbejder i strid med kommunalfuldmagtens forbud

mod erhvervsvirksomhed, ville dette i værste fald få den konsekvens, at der ikke læn-

gere er et marked for de private leverandører, hvorved borgerne mister deres lovsikre-

de ret til et frit valg.

I brev af 25. april 2018 til Ankestyrelsen anførte advokatfirmaet Bech-Bruun, at lov nr.

548 ikke regulerer kommuners samarbejde med andre kommuner efter almindelige

kommunalretlige regler, og at advokatfirmaet derfor var enigt i, at loven ikke er rele-

vant som hjemmelsgrundlag for samarbejdet. Advokatfirmaet Bech-Bruun fandt end-

videre, at de kommunale tilsynsmyndigheders praksis anerkender, at kommuner på

ulovbestemt grundlag kan indgå i samarbejder med andre kommuner om udførelse af

faktisk forvaltningsvirksomhed. I tilknytning til Indenrigsministeriets udtalelse af 17.

maj 1995, som advokatfirmaet Bech-Bruun henviste til i brevet af 6. marts 2018 til

Ankestyrelsen, henviste advokatfirmaet til Indenrigsministeriets udtalelse af 28. no-

vember 1989 om 5 amtskommuners fælles anskaffelse og drift af en mobil nyrestens-

knuser samt Indenrigsministeriets udtalelse af 22. december 2003 om et samarbejde

om et affaldsdeponi. Advokatfirmaet Bech-Bruun anførte, at det fremgår af de om-

handlede udtalelser, at der ikke stilles krav om fuldstændig symmetri i samarbejderne,

herunder at det accepteres, at én kommune varetager driften i de lokaler, der anvendes

i samarbejdet, at personalet er ansat i én kommune, og at der sker betaling for de ydel-

ser, som leveres i samarbejdet. Advokatfirmaet Bech-Bruun henviste endvidere til

Indenrigsministeriets udtalelser af 23. marts 1994, 22. december 2003 og 15. juli 1997,

som alle omhandler spørgsmålet om, hvorvidt der var behov for godkendelse efter § 60

i den kommunale styrelseslov af samarbejder mellem amtskommuner og kommuner

om drift af institutioner

. Advokatfirmaet Bech-Bruun anførte, at vurderingen af dette

spørgsmål forudsætningsvis indebærer, at samarbejdet i det hele taget er lovligt. Ad-

vokatfirmaet Bech-Bruun fandt, at der ikke er belæg i teori og praksis for, at samarbej-

de mellem kommuner skal ske på en bestemt måde, herunder i selvstændige juridiske

personer, som kan eje alle aktiver og ansætte fælles personale. Endvidere anførte ad-

Se afsnit 3.2.3.3 nedenfor, hvor der er redegjort for de af advokatfirmaet Bech-Bruun nævnte udtalelser.

vokatfirmaet Bech-Bruun, at det følger af udbudslovens § 15 og Klagenævnet for Ud-

buds kendelse af 22. marts 2018, at det omhandlede samarbejde mellem Randers og

Norddjurs Kommuner er reelt, og at der ikke er tale om køb/salg af madproduktion, og

at kommunalfuldmagten skal fortolkes i overensstemmelse med skreven lovgivning,

herunder udbudsloven, idet kommunalretlige regler skal respektere EU-retten. Advo-

katfirmaet Bech-Bruun bemærkede i den forbindelse, at det ville være meningsløst,

såfremt et samarbejde udbudsretligt vurderes som værende reelt, hvis ikke den samme

vurdering kan anlægges kommunalretligt, også i lyset af, at udbudsloven varetager de

samme hensyn som kommunalfuldmagten, herunder hensynet til almene interesser og

hensynet til at undgå konkurrenceforvridning.

I brev af 25. oktober 2018 fandt Ankestyrelsen, at Randers og Norddjurs Kommuners

samarbejde var lovligt. Ankestyrelsen anførte blandt andet følgende:

”…

Spørgsmålet om kommuners samarbejde om produktion og levering af mad til hjemmeboende

borgere, der er omfattet bestemmelser i serviceloven, ses ikke at være reguleret i den skrevne

lovgivning.

Serviceloven regulerer således ikke kommunernes adgang til selv at producere maden.

På baggrund af Bech-Bruuns og Hortens oplysninger til Ankestyrelsen lægger vi til grund, at lov

nr. 548 af 8. juni 2006 om kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre offentlige

myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber ikke er relevant som hjemmels-

grundlag for samarbejdet.

Spørgsmålet må derfor afgøres efter de uskrevne regler om kommuners opgavevaretagelse; de

såkaldte kommunalfuldmagtsregler.

Efter kommunalfuldmagtsreglerne gælder et princip om, at kommuner som udgangspunkt ikke

må drive erhvervsvirksomhed.

Der er dog en række modifikationer til hovedreglen om forbud mod kommunal erhvervsvirk-

somhed, herunder f.eks. muligheden for

–

under visse nærmere bestemte betingelser

–

at pro-

ducere varer og tjenesteydelser til eget brug.

Modifikationen om produktion til eget brug indebærer, at en kommune kan producere varer og

tjenesteydelser, som skal indgå i kommunens løsning af lovbestemte opgaver eller opgaver, som

kommunen har påtaget sig inden for rammerne af kommunalfuldmagtsreglerne.

En kommune kan derfor tilberede og levere mad til eget brug, herunder til hjemmeboende bor-

gere i kommunen, der er omfattet af bestemmelserne i serviceloven.

En kommune har som udgangspunkt frie rammer med hensyn til, hvordan den ønsker at orga-

nisere kommunens opgaveløsning.

Produktion til eget brug skal derfor ikke nødvendigvis udføres af hver enkelt kommune for sig.

Produktion kan foregå sådan, at flere kommuner indgår et samarbejde om i fællesskab at produ-

cere varer og tjenesteydelser, som de alle bruger.

Ankestyrelsen henviser til Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3. udgave, 2015, s. 148.

Et sådant samarbejde kan for eksempel organiseres som et aktieselskab, et kommunalt fælle-

skab efter kommunestyrelseslovens § 60 eller en forening, men det kan også organiseres som et

mere uformelt samarbejde, uden at der etableres en retlig enhed.

Samarbejdsaftalen indebærer efter Ankestyrelsens opfattelse ikke, at Randers og Norddjurs

Kommuner varetager opgaver, som ikke er lovlige kommunale opgaver.

Ankestyrelsen har lagt vægt på, at de to kommuner ikke producerer og leverer mad til andre

offentlige myndigheder eller til private, men udelukkende samarbejder om at varetage opgaver,

som de også lovligt kunne varetage hver for sig.

Ankestyrelsen henviser i den forbindelse til det daværende Indenrigsministeriums udtalelse af

17. maj 1995 om en kommunes adgang til at oprette et madproduktionsselskab. Det fremgår af

udtalelsen, at kommuner kan deltage i selskaber, der udelukkende tilbereder og leverer mad til

de deltagende kommuner.

Der kan efter Ankestyrelsens opfattelse ikke stilles krav om, at der skal være fuldstændig sym-

metri mellem de ydelser, som kommunerne hver især skal levere i forbindelse med samarbejdet.

Der kan derfor heller ikke stilles krav om, at den ene kommune ikke må betale et månedligt

vederlag til den anden kommune.

Ankestyrelsen henviser i den forbindelse til de udtalelser fra Økonomi- og Indenrigsministeriet,

der er nævnt af Bech-Bruun.

Det er på den baggrund Ankestyrelsens opfattelse, at Randers og Norddjurs Kommuner ikke har

handlet i strid med kommunalfuldmagten i forbindelse med den indgåede samarbejdsaftale.

…”.

Advokatfirmaet Horten anmodede i brev af 28. november 2018 Økonomi- og Inden-

rigsministeriet, nu Social- og Indenrigsministeriet, om at tage stilling til Ankestyrel-

sens udtalelse. Advokatfirmaet Horten anførte blandt andet, at samarbejdsaftalen

indebærer, at Randers Kommune står for selve produktionen af maden, ligesom alle de

medarbejdere, der udfører madproduktionen, er ansat i Randers Kommune. Endvide-

re er det Randers Kommune, der har det driftsmæssige ansvar for samarbejdet samt

for at udarbejde budget og regnskab, som er databehandler, og som ejer bygninger og

inventar. Advokatfirmaet Horten anførte videre, at Norddjurs Kommunes rolle er gan-

ske begrænset og primært består i deltagelse i en fælles styregruppe og den overordne-

de organisering af kørselsopgaven, men således at kommunerne hver især har deres

egne chauffører, der står for udbringning af maden. Norddjurs Kommune yder en

supplerende betaling til Randers Kommune, som beregnes på baggrund af de langsig-

tede gennemsnitlige omkostninger, jf. bekendtgørelse nr. 1576 af 27. december 2014

og vejledning nr. 9341 af 8. maj 2015 om hjælp og støtte efter serviceloven. Advokat-

firmaet Horten anførte videre følgende:

”…

Vi finder, at sagen giver anledning til en principiel stillingtagen dels i forhold til rækkevidden

af kommunalfuldmagtsreglernes princip om produktion til eget brug, dels i forhold til princip-

pets samspil med reglerne i kapitel 2 i lov nr. 548.

…

Ankestyrelsen anser i sin udtalelse af 25. oktober 2018 de to kommuners samhandel som omfat-

tet af kommunalfuldmagtens princip om produktion til eget brug, selv om dette ikke sker i regi

af en retlig enhed (fx et § 60-fællesskab), og selv om der er meget stor asymmetri mellem de

ydelser, som de to kommuner hver især skal levere.

Ankestyrelsen har i den forbindelse lagt vægt på en række udtalelser fra Indenrigsministeriet,

som dog ikke ses for relevante for besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt to kommuner uden

etablering af en fælles retlig enhed kan levere ydelser til hinanden, når ydelserne er asymmetri-

ske og betalingen fra én kommune til en anden overstiger tærskelværdien efter reglerne i kapitel

2 i den nugældende lov nr. 548.

Det bemærkes i den forbindelse, at Indenrigsministeriets skrivelse af 23. marts 1994 alene synes

at vedrøre spørgsmålet om kompetenceafgivelse efter styrelseslovens § 60, og at udtalelsen ikke

omhandler selve hjemmelsspørgsmålet, herunder betalingen/differenceværdien af kommunens

henholdsvis amtskommunens ydelser.

Heller ikke den øvrige praksis nævnt i Ankestyrelsens udtalelse tager stilling til hjemmels-

spørgsmålet eller udstrækningen af princippet om "produktion til eget brug" ved stor asymmetri

i ydelserne i en situation, hvor samhandlen ikke sker inden for rammerne af en fælles retlig

enhed.

Vi er for så vidt enige med Ankestyrelsen i, at kommuner efter omstændighederne kan samar-

bejde uden etablering af en retlig enhed for samarbejdet. Vi er også enige med Ankestyrelsen i,

at der ikke i alle tilfælde behøver at være fuld symmetri mellem de ydelser, som kommunerne

leverer hver især.

Vi finder derimod ikke, at kommunalfuldmagtens princip om produktion til eget brug kan an-

vendes i den konkrete sag, hvor der (i) ikke er etableret en retlig enhed for kommunernes sam-

arbejde, og (ii) der samtidig er så stor asymmetri mellem de to kommuners ydelser, at differen-

ceværdien mellem ydelserne (betalingen fra den ene kommune til den anden) antages at over-

stige tærskelværdierne som anført i § 2, stk. 1, i lov nr. 548.

Vi finder således, at der i denne sag er en så markant asymmetri i ydelserne, at der definitorisk-

ikke længere er tale om "produktion til eget brug" for de to kommuner, men derimod om reel

samhandel (køb og salg af ydelser), som ikke kan rummes af kommunalfuldmagten og derfor

kun er lovlig, hvis det sker i regi af en fælles retlig enhed, eller hvis det kan ske inden for ram-

merne af kapitel 2 i lov nr. 548.

…”

Økonomi- og Indenrigsministeriet, nu Social- og Indenrigsministeriet, anmodede i

brev af 6. december 2019 Ankestyrelsen om en udtalelse i anledning advokatfirmaet

Hortens brev af 28. november 2018.

I brev af 21. december 2018 til Økonomi- og Indenrigsministeriet, nu Social- og Inden-

rigsministeriet, gjorde advokatfirmaet Bech-Bruun i alt væsentligt sine tidligere frem-

førte synspunkter gældende.

I brev af 7. januar 2019 til Økonomi- og Indenrigsministeriet, nu Social- og Inden-

rigsministeriet, anførte Ankestyrelsen blandt andet følgende:

”…

Hvis der i den aktuelle sag var tale om, at den ene kommune udførte en opgave for den anden

kommune, ville forholdet være reguleret af lov nr. 548 af 8. juni 2006, og opgaveudførslen skul-

le derfor ske i selskabsform med deltagelse af private efter § 3, hvis opgavens værdi overstiger

tærskelværdien.

Efter Ankestyrelsens opfattelse er der imidlertid ikke tale om, at den ene kommune udfører

opgaven for den anden kommune, som alene modtager og betaler for opgaveudførslen. Efter

Ankestyrelsens opfattelse er der tale om, at de to kommuner samarbejder om opgaven.

Ankestyrelsen henviser i den forbindelse også til kendelsen af 22. marts 2018 fra Klagenævnet

for Udbud. Klagenævnet har taget stilling til indholdet af samarbejdsaftalen og konkluderet, at

der er tale om et reelt samarbejde efter udbudslovens § 15, nr. 1, (i modsætning til den situation,

hvor en ordregiver blot leverer tjenesteydelser til den anden mod betaling).

Som det fremgår af Ankestyrelsens udtalelse, har vi

–

blandt andet på baggrund af Hortens

oplysninger til Ankestyrelsen - lagt til grund, at lov nr. 548 af 8. juni 2006 ikke er relevant som

hjemmelsgrundlag for samarbejdet.

Som det videre fremgår af udtalelsen, skal samarbejdet derfor vurderes efter kommunalfuld-

magtsreglerne.

Efter Ankestyrelsens opfattelse er det efter kommunalfuldmagtsreglerne ikke en betingelse for

et lovligt samarbejde mellem to kommuner, at der etableres en retlig enhed.

Efter Ankestyrelsens opfattelse er det efter kommunalfuldmagtsreglerne heller ikke en betingel-

se, at der skal være symmetri mellem de ydelser, som kommunerne hver især skal levere i for-

bindelse med samarbejdet.

Efter kommunalfuldmagtsreglerne er der ikke krav om, at differenceværdien mellem ydelserne

ikke må overstige den for kommuner og regioner gældende tærskelværdi for offentlige tjeneste-

ydelser i direktiv om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydel-

sesaftaler med senere ændringer.

Som nævnt ovenfor er det afgørende er, at der er tale om et samarbejde mellem de to kommu-

ner.

…”.

Social- og Indenrigsministeriet har anmodet Sundheds- og Ældreministeriet om en

stillingtagen til, hvorvidt serviceloven indeholder hjemmel til eller er til hinder for, at

kommuner samarbejder om madproduktion efter servicelovens § 83. Sundheds- og

Ældreministeriet har i den anledning den 10. oktober 2019 tilkendegivet, at servicelo-

ven ikke regulerer spørgsmålet om kommuners hjemmel til at samarbejde om mad-

produktion, og at dette i givet fald må bero på regler i anden lovgivning.

Sundheds- og Ældreministeriet har i forlængelse heraf oplyst, at formuleringen i ser-

vicelovens § 91, stk. 1, om, at den ene leverandør af hjælp efter § 83 kan være kommu-

nal, skal forstås således, at der er tale om kommunens varetagelse af opgaven in house.

3. Social- og Indenrigsministeriets udtalelse

3.1. Tilsynets kompetence og disposition for udtalelsen

Tilsynet med kommunerne varetages af Ankestyrelsen, jf. § 47 i lov om kommuner-

nes styrelse (lovbekendtgørelse nr. 47 af 15. januar 2019).

Ankestyrelsen fører tilsyn med, om kommuner overholder den lovgivning, der særligt

gælder for offentlige myndigheder, herunder de almindelige kommunalretlige grund-

sætninger om kommuners opgavevaretagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler.

Ankestyrelsens tilsyn er et retligt tilsyn. Ankestyrelsen kan ikke tage stilling til, om

kommunernes dispositioner er rimelige eller hensigtsmæssige. Ankestyrelsen kan

endvidere ikke tage stilling til privatretlige aftaler eller spørgsmål om ansættelses-

retlige, herunder overenskomstmæssige forhold. Endvidere viger tilsynet, i det omfang

særlige klage- eller tilsynsmyndigheder kan tage stilling til den pågældende sag.

Der henvises til § 48, stk. 1-3, i lov om kommunernes styrelse.

Social- og Indenrigsministeriet er ikke i almindelighed klageinstans over for Ankesty-

relsen, men ministeriet kan af egen drift tage spørgsmål om lovligheden af kommunale

dispositioner eller undladelser, som Ankestyrelsen har udtalt sig om, op til behand-

ling, når ministeriet skønner, at sagen er af principiel eller generel betydning eller har

alvorlig karakter. Der henvises til § 53, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse.

Problemstillingen i denne sag er, hvorvidt der er hjemmel i lovgivningen til det af

Randers Kommune og Norddjurs Kommune etablerede samarbejde om madprodukti-

on.

Social- og Indenrigsministeriets vurdering tager udgangspunkt i, hvorvidt den skrevne

lovgivning indeholder hjemmel til eller er til hinder for det omhandlede kommunale

samarbejde, jf. afsnit 3.2 nedenfor.

I det omfang den skrevne lovgivning ikke udtømmende regulerer spørgsmålet, skal det

vurderes efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgave-

varetagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler, jf. afsnit 3.3 nedenfor.

3.2 Den skrevne lovgivning

3.2.1 Serviceloven

Serviceloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 798 af 7. august 2019

, indeholder blandt

andet følgende bestemmelser:

”§

83.

Kommunalbestyrelsen skal tilbyde

1) personlig hjælp og pleje,

2) hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet og

3) madservice.

Stk. 2.

Tilbuddene efter stk. 1 gives til personer, som på grund af midlertidigt eller varigt ned-

sat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan udføre disse

opgaver.

…

§ 91.

Kommunalbestyrelsen skal skabe grundlag for, at modtagere af hjælp efter § 83 kan

vælge mellem to eller flere leverandører af denne hjælp, hvoraf den ene leverandør kan være

kommunal.

Stk. 2.

Kommunalbestyrelsen skal for at opfylde forpligtelsen i medfør af stk. 1 som minimum

1) indgå kontrakt med to eller flere leverandører eller

2) tilbyde modtagerne et fritvalgsbevis, som giver borgere, der er visiteret til hjælp efter § 83,

adgang til, at de pågældende borgere selv indgår aftale med en cvr-registreret virksomhed om

hjælpens udførelse, jf. dog stk. 3.

Stk. 3.

…

”

I de specielle bemærkninger til servicelovens § 91

er der blandt andet anførte følgen-

de:

”…

Kommunalbestyrelsen har forsyningsforpligtelsen på området, jf. servicelovens § 83. Derfor er

det væsentligt, at kommunen kan være leverandør. Herved fastholder kommunalbestyrelsen

også viden og kompetencer til at løse opgaven med at udføre hjemmehjælp.

Der er flere forskellige måder at begrænse risikoen for forsyningssvigt på. For det første udfor-

mes betingelserne for de private leverandører normalt således, at der stilles krav om sikkerheds-

stillelse, forsikringer, rimelige opsigelsesvarsler etc. ved udtrædelse af markedet. For det andet

kan kommunalbestyrelsen sikre sig ved at bevare en passende in-house kompetence inden for

området til at kunne håndtere leverandørsvigt.

Se loven her:

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=209925

Lovforslag nr. L 121 af 25. januar 2013 om ændring af serviceloven, jf. lov nr. 326 af 23. marts 2013. Se

lovforslaget her

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=145047

Med den foreslåede § 91, stk. 2, nr. 1, bliver det muligt for kommunen at fortsætte som leveran-

dør efter et udbud, idet kommunalbestyrelsen kan vælge at lade sin egen leverandørvirksomhed

stå udenfor udbuddet. Kommunalbestyrelsen skal i så fald gøre opmærksom på i udbudsmateri-

alet, at der vil være en kommunal leverandør på markedet, således at de private leverandører

kan tage højde herfor, når de byder ind.

…”

Endvidere indeholder bekendtgørelse nr. 1576 af 27. december 2014

, regler om beta-

ling for generelle tilbud og for tilbud om personlig og praktisk hjælp m.v. efter service-

lovens §§ 79, 83 og 84.

Det følger af servicelovens § 83, stk. 1, nr. 3, at det er en kommunal opgave at tilby-

de madservice til de persongrupper, som er omfattet af § 83, stk. 2. Det følger endvide-

re af § 91, at kommunalbestyrelsen skal opfylde sin forpligtelse til at tilbyde madser-

vice ved at indgå kontrakt med minimum to eller flere leverandører, hvoraf den ene

leverandør kan være kommunal, jf. § 91, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1, eller tilbyde modtagerne

et såkaldt frivalgsbevis, jf. § 91, stk. 2, nr. 2, således at borgerne selv kan indgå aftale

med en virksomhed om madservice.

Social- og Indenrigsministeriet lægger til grund, at serviceloven ikke indeholder be-

stemmelser, der giver kommuner hjemmel til eller er til hinder for, at kommuner vare-

tager madserviceopgaver efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 3, for andre kommuner

eller indgår i et samarbejde herom, når servicelovens bestemmelser for den kommuna-

le opgaveløsning i øvrigt bliver overholdt, jf. herved tillige Sundheds- og Ældremini-

steriets ovenfor nævnte tilkendegivelse.

3.2.2 Lov om kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre

offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i

selskaber (den såkaldte lov nr. 548)

Lov om kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre offentlige myndig-

heder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber, jf. lovbekendtgørelse nr. 655

af 7. juni 2019

, indeholder blandt andet følgende bestemmelser:

”§

Denne lov finder anvendelse på kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre

offentlige myndigheder samt kommuners og regioners deltagelse i selskaber, medmindre andet

er bestemt i anden lovgivning.

…

§ 2.

Kommuner og regioner kan udføre sådanne opgaver for andre offentlige myndigheder, som

kommunerne og regionerne kan løse for sig selv. Dette gælder dog ikke, hvis en opgaves værdi

overstiger den for kommuner og regioner gældende tærskelværdi for offentlige tjenesteydelser i

direktiv om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler

med senere ændringer.

Stk. 2.

Kommunalbestyrelser eller regionsråd skal, forinden de afgiver tilbud på og indgår aftale

om udførelse af en opgave for en anden offentlig myndighed, foretage en beregning af de samle-

de omkostninger, der vil være forbundet med kommunens eller regionens varetagelse af opga-

ven. Kommunalbestyrelser eller regionsråd må ikke afgive tilbud på eller indgå aftale om udfø-

relse af opgaver, der indebærer en betaling, som er lavere end det beregnede beløb.

Stk. 3.

Stk. 1 finder ikke anvendelse på opgaver, som kommunale fællesskaber, jf. § 60 i lov om

kommunernes styrelse, udfører for de kommuner, der deltager i fællesskabet.

Se bekendtgørelsen her:

https://www.retsinformation.dk/Forms/r0710.aspx?id=166779

Se loven her: https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=209428

Stk. 4.

Erhvervs- og vækstministeren fastsætter efter forhandling med økonomi- og indenrigs-

ministeren regler om kommuners og regioners adgang til at udføre opgaver efter stk. 1 for andre

offentlige myndigheder og om kommuners og regioners adgang til at få udført sådanne opgaver

af andre kommuner eller regioner, herunder om omkostningsberegning, jf. stk. 2.

…”

I bemærkningerne til lovens

§ 1 er blandt andet anført følgende:

”…

Efter den foreslåede bestemmelse finder loven således anvendelse på kommuners udførelse af

opgaver for andre offentlige myndigheder, jf. kapitel 2, og på kommuners og regioners deltagel-

se i selskaber, jf. kapitel 3, medmindre andet er bestemt i lovgivningen.

Den foreslåede bestemmelse medfører, at opgaver, som det i øvrigt i lovgivningen er bestemt

eller forudsat, at kommuner kan udføre for andre offentlige myndigheder, falder uden for denne

lovs anvendelsesområde. Dette gælder både opgaver, som kommuner kan udføre for andre of-

fentlige myndigheder med hjemmel i skreven lov, og opgaver, som kommuner i visse særlige

tilfælde kan udføre for såvel andre offentlige myndigheder som private efter de almindelige

retsgrundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse

–

de såkaldte kommunalfuldmagts-

regler. Den adgang, kommunerne har i et vist begrænset omfang på ulovbestemt grundlag til at

indgå betjeningsoverenskomster med en anden kommune om benyttelse af dennes institutioner

og indretninger, foreslås således endvidere ikke berørt af dette lovforslag.

Anden lovgivning kan dog regulere kommuners adgang til at løse opgaver for andre offentlige

myndigheder på en sådan måde, at opgaveløsning for andre offentlige myndigheder er afskåret.

Det kan f.eks. i lovgivningen være bestemt eller forudsat, at opgaver skal varetages af den på-

gældende offentlige myndighed selv. Myndighedsudøvelse kan således i henhold til almindelige

forvaltningsretlige regler normalt ikke overlades til andre myndigheder uden særlig lovhjemmel.

Uden for de tilfælde, hvor der er tale om egentlig myndighedsudøvelse, kan det i lovgivningen

være bestemt eller forudsat, at en opgave ikke kan overlades til en anden offentlig myndighed.

Anden lovgivning kan endvidere give en videre adgang til, at kommuner og regioner kan samar-

bejde om varetagelse af opgaver. Sådanne bestemmelser bliver heller ikke berørt af denne lov.

…”

I bemærkningerne til lovens § 2 er blandt andet anført følgende:

”…

Den foreslåede bestemmelse er en videreførelse af den tilsvarende bestemmelse i lov om kom-

muners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder, idet der dog

foreslås den begrænsning, at værdien af opgaven ikke må overstige tærskelværdien for udbud

efter EU’s tjenesteydelsesdirektiv, jf.

§ 2, stk. 1, 2. pkt.

Kommuners adgang efter lovforslagets

§ 2, stk. 1,

til at udføre opgaver for andre offentlige myn-

digheder er således betinget af, at der er tale om opgaver, som kommuner efter gældende regler

kan løse i eget regi.

Afgrænsningen af, hvilke opgaver kommuner kan udføre for sig selv, beror på såvel skreven som

uskreven ret.

Lovforslag nr. L 176 af 22. marts 2006 til lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige

myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber. Se lovforslaget her:

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=91666

Inden for det område, der traditionelt betegnes faktisk forvaltningsvirksomhed, og som går ud

på at stille ydelser af typisk mere servicebetonet karakter til rådighed for borgerne, vil en lang

række opgaver være omfattet af lovforslaget. Som eksempler på faktisk forvaltningsvirksomhed

kan nævnes undervisning af voksne, pasning og pleje af børn og ældre m.v.

Den foreslåede bestemmelse indebærer blandt andet, at kommuner fortsat har hjemmel til at

udføre de pågældende opgaver for enhver anden offentlig myndighed.

For at undgå unødige omkostninger i forbindelse med kommuners udførelse af opgaver for

andre i selskabsform, foreslås det i

§ 2, stk. 1,

at der indføres en bagatelgrænse for, hvilke opga-

ver kommunen kan udføre for andre offentlige myndigheder, uden at der stilles krav om sel-

skabsdannelse.

Overstiger den enkelte opgaves værdi EU's udbudsgrænse for kommuners udbud af tjeneste-

ydelser, vil der alene være mulighed for at udføre opgaver for andre i selskabsform. Er den en-

kelte opgaves værdi mindre end EU’s udbudsgrænse for

tjenesteydelser, vil kommunen kunne

vælge mellem enten selv at udføre de opgaver, kommunen lovligt kan udføre for sig selv, for

andre offentlige myndigheder under de nærmere betingelser herfor, eller at udføre opgaven for

såvel private som andre offentlige myndigheder i selskabsform.

Under bagatelgrænsen vil kommunerne således som hidtil kunne udføre alle opgaver, som de

lovligt kan udføre for sig selv, for andre offentlige myndigheder -

uden at etablere et selskab. …

Det foreslås i

§ 2, stk. 1, 2. pkt.,

at den foreslåede bagatelgrænse fastsættes til EU's udbudsgræn-

se for kommuners udbud af tjenesteydelser. Tærskelværdien efter tjenesteydelsesdirektivet er

for 2006 og 2007 på 1.570.203 kr.

Denne bagatelgrænse gælder også, selv om det ikke er en

tjenesteydelse, en kommune udfører for andre offentlige myndigheder.

Bagatelgrænsen foreslås som nævnt målt i forhold til den enkelte kontrakt. Den enkelte kontrakt

kan maksimalt løbe over et begrænset antal år. For at undgå, at sådanne kontrakter varigt af-

skærmes fra markedet, bør kontrakterne efter konkurrenceretlig praksis højst have en løbetid på

3-5 år.

Hvis en kontrakt opsplittes i mindre delkontrakter for at omgå bagatelgrænsen, for eksempel i

form af kortvarige kontrakter med en udtrykkelig eller underforstået automatisk forlængelse,

må værdien af alle hidtidige og forudseelige delkontrakter lægges sammen i forhold til bagatel-

grænsen.

…”

Social- og Indenrigsministeriet lægger efter de i sagen foreliggende oplysninger til

grund, at værdien af den opgave, som varetages i samarbejdet overstiger tærskelvær-

dien i lovens § 2, stk. 1, 2. pkt. Det er derfor Social- og Indenrigsministeriets opfattelse,

at der ikke med hjemmel i bestemmelserne i lov nr. 548 om opgaveudførelse for andre

offentlige myndigheder kan etableres et samarbejde som det omhandlede.

Lov nr. 548 er imidlertid ikke til hinder for, at kommuner løser opgaver for hinanden,

hvis der er hjemmel hertil i anden lovgivning. Ved anden lovgivning forstås både skre-

ven og uskreven lovgivning, jf.

lovens § 1 og forarbejderne hertil.

Det forhold, at opga-

vens værdi i samarbejdet er over tærskelværdien, er således ikke i sig selv til hinder

for, at der kan være hjemmel til opgavevaretagelsen på andet grundlag.

Det følger heraf, at det må undersøges, hvorvidt der i anden lovgivning er hjemmel til

det i sagen omhandlede samarbejde, jf. afsnit 3.2.3-3.4 nedenfor.

Tærskelværdien for 2018 og 2019 er 1.645.367 kr., jf.

https://www.kfst.dk/udbud/udbudsregler/taerskelvaerdier-2018-og-2019/

3.2.3 Lov om kommunernes styrelse

3.2.3.1 §§ 1, 2, 60 og 60 a

Lov om kommunernes styrelse, jf. lovbekendtgørelse nr. 47 af 15. januar 2019

, inde-

holder blandt andet følgende bestemmelser:

”§

Loven gælder for alle kommuner, medmindre andet følger af denne lov.

Stk. 2.

Lovens bestemmelser finder anvendelse på alle forhold i den kommunale styrelse,

medmindre andet særligt er hjemlet i lovgivningen.

§ 2.

Kommunernes anliggender styres af kommunalbestyrelser, der vælges efter reglerne i

lov om kommunale og regionale valg.

…

§ 60.

Aftaler om samarbejde mellem kommuner, som vil medføre indskrænkning i de enkel-

te deltagende kommunalbestyrelsers beføjelser efter denne lov, kræver, medmindre andet sær-

ligt er hjemlet i lovgivningen, godkendelse fra Ankestyrelsen, jf. dog § 60 a.

Stk. 2.

Aftaler af den i stk. 1 omhandlede karakter kan ophæves, dersom deltagerne er enige

herom. Ophævelse kan endvidere ske efter en deltagers anmodning, når Ankestyrelsen finder

rimelig grund dertil.

Stk. 3.

Vilkårene for aftalens ophævelse skal godkendes af Ankestyrelsen og skal fastsættes af

denne i tilfælde af uenighed mellem deltagerne.

§ 60 a.

Aftaler om kommunale fællesskaber, jf. § 60, stk. 1, der opfylder kriterierne i revisor-

lovens § 1 a, stk. 1, nr. 4, kræver ikke godkendelse fra Ankestyrelsen. § 60, stk. 2 og 3, gælder

ikke for sådanne aftaler.

Stk. 2.

Aftaler omfattet af stk. 1 kan ophæves på de vilkår, der er indeholdt i aftalen, når et

flertal af deltagerne beslutter det. En deltager kan udtræde af en sådan aftale på de vilkår, der er

indeholdt i aftalen.

Stk. 3.

Deltagerne orienterer inden for rimelig tid Ankestyrelsen om indgåelse, ophævelse og

udtræden af aftaler omfattet af stk. 1.

Stk. 4.

I aftaler omfattet af stk. 1 kan der kun fastsættes vilkår om, at det kommunale fælles-

skab yder diæter og erstatning for dokumenteret tabt arbejdsfortjeneste efter reglerne i § 16 a,

stk. 2 og 3, til medlemmerne af fællesskabets styrende organ for deltagelse i møder i forbindelse

med varetagelse af hvervet.”

3.2.3.2 Om kommunalbestyrelsens afgivelse af ansvar og kompe-

tence efter § 2

Det følger af § 2, stk. 1, i den kommunale styrelseslov, at kommunalbestyrelsen er

det ansvarlige og kompetente organ for varetagelse af kommunens opgaver. Bestem-

melsen slår således fast, at kommunalbestyrelsen, som er valgt til at varetage de kom-

munale opgaver, er den øverste ansvarlige myndighed for alle de opgaver, der efter

lovgivningen henhører under kommunerne.

Bestemmelsen i § 2, stk. 1, i den kommunale styrelseslov er ikke til hinder for, at

kommunalbestyrelsen kan

overlade udførelsen af opgaver

til en aktør uden for kom-

munen, så længe kommunalbestyrelsen bevarer ansvaret for opgavernes udførelse.

Men lovens § 2, stk. 1, indebærer sammen med lovens § 1, stk. 2, at en kommunalbe-

styrelse kun kan

overlade sit ansvar for og sin kompetence til at varetage opgaver

til

en aktør uden for kommunen, hvis der hjemmel hertil i den skrevne lovgivning.

Når en kommune overlader udførelsen af opgaver til en aktør uden for kommunen,

er der nogle forvaltningsretlige betingelser, som skal være opfyldt. Det antages således

i praksis

, at de krav, der stilles i forbindelse med delegation af myndighedsudøvelse,

Se loven her:

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=206513

Se Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse af 10. april 2014 om en kommunes overladelse af behand-

lingen af en forsikringssag til sit forsikringsselskab, jf. resumedatabasen 14.8.5.

dvs. om klarhed og bestemthed i delegationen og om kvalifikationer og ressourcer hos

den, der delegeres til, samt krav om kontrol eller tilsyn med udførelsen af opgaverne, i

vidt omfang tillige må antages at gælde for en kommunes overladelse af faktisk for-

valtningsvirksomhed til en anden aktør på ulovbestemt grundlag.

De forpligtelser, som en kommune har efter lovgivningen, herunder efter offentligret-

lige retsgrundsætninger, kan kommunen ikke fraskrive sig ved aftaler om at overlade

udførelsen af opgaver til andre. Hvis den aktør, som kommunen har indgået aftale

med om at udføre en opgave for kommunen, ikke lever op til de krav, som følger af

lovgivningen, så er det kommunalbestyrelsen, som er ansvarlig for at sikre, at kravene

alligevel bliver overholdt.

Det forudsætter hjemmel i den skrevne lovgivning, hvis kommunalbestyrelsen uan-

set bestemmelsen i § 2, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse skal kunne afgive sit

ansvar for og sin kompetence til at varetage nogle af sine opgaver til andre. § 60 i lov

om kommunernes styrelse indeholder hjemmel til, at kommunalbestyrelsen kan indgå

i kommunale samarbejder, der indebærer, at kommunalbestyrelsen afgiver beføjelser,

dvs. ansvar og kompetence i forhold til sine opgaver.

Samarbejde efter § 60 i lov om kommunernes styrelse kræver den kommunale til-

synsmyndigheds godkendelse. Dog indeholder lovens § 60 a en særlig hjemlet undta-

gelse fra krav om godkendelse af visse samarbejder efter lovens § 60.

Ved etablering af et samarbejde efter § 60 i lov om kommunernes styrelse sker en fra-

vigelse af § 2, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse og dermed en fravigelse af kom-

munernes saglige og stedlige kompetence og fra princippet om, at kommunalbestyrel-

sen er den øverste ansvarlige myndighed for alle kommunale opgaver. Kommunalbe-

styrelsen overfører for så vidt angår de opgaver, som samarbejdet omfatter, denne

kompetence og dermed ansvaret for opgaverne til en anden enhed uden for kommu-

nen.

Blandt de hensyn, som tilsynsmyndighedens godkendelse efter § 60 i lov om kommu-

nernes styrelse skal varetage, er bl.a. en lovlig, forsvarlig og hensigtsmæssig forankring

af ansvaret for de kommunale opgaver, som er overført, idet den afgivende kommu-

nalbestyrelse som udgangspunkt vil være forpligtet af f.eks. de økonomiske dispositio-

ner, som den kommunale myndighed, der har fået overladt ansvar og kompetence,

foretager. Godkendelsen skal også medvirke til at sikre en klar opgave- og ansvarsfor-

deling mellem den kommunalbestyrelse, der har afgivet kompetence, og den kommu-

nale myndighed, der har fået overladt beføjelserne. Godkendelsen skal endvidere sik-

re, at den afgivende kommunalbestyrelse fortsat har en rimelig grad af indflydelse på

opgavernes varetagelse. I det omfang en kommunalbestyrelse overlader kompetence

efter § 60, har den imidlertid ikke direkte indflydelse på opgavens varetagelse, fordi

kommunalbestyrelsen ikke længere er det for opgaven ansvarlige og kompetente or-

gan.

En aftale om samarbejde efter § 60 i lov om kommunernes styrelse er således forskel-

lig fra en kommunes overladelse af udførelsen af opgaver til andre. Ved sådan overla-

delse af udførelsen af opgaver bevarer kommunalbestyrelsen ansvaret for opgaven, og

selv om det er en anden aktør, der udfører opgaven, kan kommunen fortsat stilles ju-

https://resumedatabase.sim.dk/resumedatabasen/2014/1485-om-en-kommunes-overladelse-af-

behandlingen-af-en-forsikringssag-til-sit-forsikringsselskab/

ridisk til regnskab for, om borgerne får den ydelse, som de efter loven og kommunens

retningslinjer skal have. Dette sidste er ikke tilfældet, i det omfang kommunalbestyrel-

sen har overladt sine beføjelser til at varetage opgaven til en anden kommunal myn-

dighed efter § 60. I så fald ligger ansvaret hos denne kommunale myndighed, f.eks. i

det kommunale fællesskab.

Som udgangspunkt gælder der ingen begrænsninger i, hvilke opgaver kommuner kan

overlade til § 60-samarbejder, og det omfatter således også opgaver, som kommuner

lovligt kan varetage efter kommunalfuldmagtsregler om erhvervsvirksomhed. Det er

dog normalt forudsat i opgavelovgivningen, at myndighedsudøvelse, der efter lovgiv-

ningen påhviler kommunalbestyrelsen, ikke uden særlig lovhjemmel kan overlades til

andre, herunder til kommunale fællesskaber.

Det skal klart fremgå af aftalen om etableringen af et samarbejde omfattet af § 60 i lov

om kommunernes styrelse, hvilke opgaver der er overført til samarbejdet, således at

der ikke er tvivl om, hvilke beføjelser der tilkommer samarbejdet, og hvilke opgaver og

beslutninger der fortsat skal varetages og træffes i den enkelte kommune, jf. ovenfor

om baggrunden for tilsynsmyndighedens godkendelse af samarbejder omfattet af 60 i

lov om kommunernes styrelse.

Der kan henvises til Hans B. Thomsen m.fl., Lov om kommunernes styrelse med

kommentarer, 2010, s. 48, s 54 og s. 512 ff. samt til afsnit 2.1.1.1.4. i de almindelige

bemærkninger til lovforslag nr. L 78, FT 2017-18.

3.2.3.3 Hvornår har en kommunalbestyrelse afgivet kompetence

efter § 2, således at der er tale om et samarbejde omfattet af § 60?

Om en samarbejdsaftale mellem to eller flere kommuner indebærer overførelse af

beføjelser og dermed er omfattet af § 60 i lov om kommunernes styrelse, må vurderes

konkret på baggrund af aftalens indhold.

Der er i hvert fald tale om et samarbejde omfattet af § 60, når der oprettes et styrende

organ for samarbejdet, og dette organ tillægges kompetence til at forpligte de delta-

gende kommuner økonomisk i en ikke helt kort periode. Sådanne forpligtelser kan

f.eks. bestå i, at det styrende organ med bindende virkning for deltagerkommunerne

vedtager årsbudgettet for samarbejdet, kan optage lån, kan påtage sig garantiforplig-

telser, kan købe, sælge og pantsætte ejendom eller kan iværksætte bygge- og anlægsar-

bejder. Det er ikke sådan, at det styrende organ selvstændigt skal kunne forpligte del-

tagerkommuner gennem alle de nævnte økonomiske dispositioner, for at der er tale

om afgivelse af kompetence og dermed om et kommunalt fællesskab, hvis vedtægter

skal godkendes efter § 60. Eksempelvis vil det forhold, at vedtægterne indeholder en

bestemmelse, hvorefter fællesskabets årsbudget skal godkendes af de deltagende

kommunalbestyrelser, normalt ikke placere samarbejdet uden for rammerne af § 60,

hvis det i øvrigt fremgår, at samarbejdet forpligter de deltagende kommuner.

Det vil efter omstændighederne også kunne være af betydning ved vurderingen af, om

en aftale om samarbejde er omfattet af § 60, om aftalen forpligter deltagerkommuner-

ne til at undlade at træffe visse beslutninger. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis aftalen

indebærer eller forudsætter, at deltagerkommunerne ikke selv kan varetage opgaver af

den type, som er overdraget til samarbejdet. Dette vil eksempelvis kunne være tilfæl-

Se lovforslaget her:

https://www.ft.dk/ripdf/samling/20171/lovforslag/l78/20171_l78_som_fremsat.pdf

det, hvis en kommune i forbindelse med en aftale om adgang til at benytte en anden

kommunes skole, plejehjem eller andre institutioner forpligter sig til ikke selv at

iværksætte foranstaltninger på samme eller lignende områder.

Endvidere omfatter § 60 i lov om kommunernes styrelse aftaler, hvorved en eller flere

af de deltagende kommuner påtager sig vedvarende forpligtelser, uden at aftalen inde-

holder adgang til opsigelse inden for et kortere åremål.

Et samarbejde efter § 60 behøver ikke at indebære, at der oprettes et styrende organ,

idet det også kan etableres på den måde, at en eller flere kommunalbestyrelser afgiver

deres beføjelser til en anden kommunalbestyrelse.

Der kan henvises til Hans B. Thomsen m.fl., Lov om kommunernes styrelse med

kommentarer, 2010, 512 ff., og Social- og Indenrigsministeriets vejledning nr. 10.464

af 7. april 2016 om kommunale fællesskaber afsnit 3.2

Fra tilsynsmyndighedernes praksis om, hvorvidt et kommunalt samarbejde er omfat-

tet af § 60 i lov om kommunernes styrelse og dermed af kravet om tilsynsmyndighe-

dernes godkendelse, kan følgende udtalelser nævnes:

Indenrigsministeriet fandt i udtalelse af 28. november 1989, jf. resumedatabase

89.4.2.,

at en aftale mellem fem amtskommuner om fælles anskaffelse og drift af en

mobil nyrestensknuser ikke var omfattet af § 60. Ministeriet lagde i den forbindelse

vægt på, at der ikke var tillagt et fællesskabsorgan kompetence til at træffe beslutnin-

ger, der forpligtede de deltagende amtskommuner i økonomisk henseende, og at bud-

gettet vedrørende den fælles drift af udstyret skulle godkendes af de deltagende amts-

råd. Det forhold, at der ved indgåelsen af aftalen om anskaffelse og drift af nyrestens-

knuseren etableredes et ejerfællesskab med forpligtelse til at dække en nærmere fast-

sat andel af driftsudgifterne, kunne således, henset til at aftalen kun var uopsigelig i 3

år, ikke medføre, at aftalen skulle godkendes efter styrelseslovens § 60. Udtalelsen

indeholder ingen oplysninger eller tilkendegivelser om hjemmelsgrundlaget for sam-

arbejdet.

Indenrigsministeriet anså i udtalelse af 23. marts 1994, j.nr. 1993/1050-32, heller ikke

en aftale mellem en amtskommune og en kommune vedrørende et distriktspsykiatrisk

center for at være omfattet af § 60. Det fremgår bl.a. af udtalelsen, at centret var place-

ret i to ejendomme, der var ejet af henholdsvis kommunen og amtskommunen og ud-

lejet til den anden myndighed, at udgifterne ved driften finansieredes af amtskommu-

nen og kommunen med henholdsvis 75 og 25 pct., og at centrets medarbejdere var

ansat i amtskommunen, idet kommunen medvirkede ved ansættelsen, og ændringer i

medarbejderstaben kun kunne ske efter aftale mellem de to myndigheder. Det frem-

gik, at ledelsen af centret skete under ansvar over for sygehusledelsen på et amtssyge-

hus og blev varetaget af en lokal ledelse, der udarbejdede et budgetforslag for centret,

der skulle godkendes af både amtskommune og kommune, og at aftalen kunne opsiges

med seks måneders varsel. Ministeriet lagde i sagen vægt på, at der ikke blev etableret

noget ejendomsfællesskab, at centrets personale var ansat i amtskommunen, at bud-

getforslaget skulle godkendes af begge myndigheder, at der ikke var etableret et fælles-

skabsorgan, der økonomisk kunne forpligte de to myndigheder, og at aftalen kunne

Se vejledningen her: https://oim.dk/media/11186/vejledning-om-kommunale-faellesskaber.pdf

Se udtalelsen her:

https://resumedatabase.sim.dk/resumedatabasen/1989/8942-godkendelse-af-

samarbejdsaftale-mellem-amtskommuner-anset-for-ufornoeden

opsiges med 6 måneders varsel til en 1. januar. Udtalelsen indeholder ingen oplysnin-

ger eller tilkendegivelser om hjemmelsgrundlaget for samarbejdet.

Derimod anså Indenrigsministeriet i udtalelse af 15. juli 1997, jf. resumedatabase

97.4.1.,

en samarbejdsaftale mellem to kommuner og en amtskommune om driften

af en døgninstitution for børn og unge ejet af den ene af kommunerne for omfattet af §

60 i lov om kommunernes styrelse. Hver af kommunerne disponerede over 6 af insti-

tutionens 12 pladser og udgiftsniveau skulle fastsættes efter forhandling mellem

kommunerne og amtskommunen, idet udgifterne til institutionens drift deltes med 50

% til amtskommunen og 50 % til de to kommuner. Den ene kommune afholdt alle

udgifter mod afregning fra de to andre parter. Ansættelse og afskedigelse af personale

blev varetaget af den ene kommune i samarbejde med de to andre parter. Der blev

nedsat en bestyrelse med de relevante udvalgsformænd fra de tre myndigheder samt

en ledende embedsmænd fra hver myndighed, institutionens leder m.fl. Der blev ned-

sat en styregruppe bestående af andre embedsmænd fra de tre myndigheder samt bl.a.

institutionens leder. Bestyrelsen behandlede institutionens årlige budgetforslag og

regnskab og skulle inddrages ved uenigheder, der ikke kunne løses i styregruppen.

Bestyrelsen havde ikke selvstændig budgetkompetence, da budgettet skulle undergives

budgetproceduren i de to kommuner og amtskommunen. Styregruppen skulle bl.a.

have indseende med den daglige drift og udøve budget- og bevillingskontrol samt løse

tvister, der ikke kunne løses af den daglige ledelse. Vedtægterne indeholdt en bestem-

melse om opsigelse med 1 års varsel til udløbet af et budgetår, dog med en flerårig

uopsigelighedsperiode i begyndelsen af samarbejdet. Efter Indenrigsministeriets op-

fattelse fremgik det ikke klart af aftalegrundlaget, hvorvidt bestyrelsen, der varetog

"det overordnede samarbejde" mellem de deltagende kommuner, var tillagt en selv-

stændig kompetence inden for rammerne af det vedtagne budget til at træffe beslut-

ning om institutionens driftsforhold. Det samme gjaldt i et vist omfang med hensyn til

styregruppen, der skulle have "indseende med den daglige drift og det pædagogiske

arbejde, herunder udøve budget og bevillingskontrol..". På grundlag af det i sagen

oplyste lagde Indenrigsministeriet imidlertid til grund, at styregruppen og bestyrelsen

var tillagt en kompetence, der begrænsede de deltagende kommunalbestyrelsers befø-

jelser i forhold til institutionen. Endvidere blev det lagt til grund, at lederen af institu-

tionen, der var ansat under den kommune, som ejede institutionen, i indholdsmæssige

spørgsmål vedrørende institutionen var undergivet styregruppen og bestyrelsen.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet fandt i udtalelse af 22. december 2003, jf. j.nr.

2003-2050-29, ikke, at en aftale mellem en amtskommune og kommunerne i amtet

om drift af fire daginstitutioner, var omfattet af § 60 i lov om kommunernes styrelse,

idet der ikke med aftalen blev etableret et samarbejde, som medførte indskrænkning i

kommunalbestyrelsernes beføjelser. Det fremgik, at amtskommunen drev institutio-

nerne, herunder ansatte og lønnede personale og udarbejdede budget og regnskab.

Kommunerne betalte for den af amtskommunen leverede ydelse (fritidstilbud) i form

af en takst fastsat på baggrund af budgettet for den enkelte institution. Kommunerne

traf afgørelse om optagelse og om forældrebetaling og befordring. Amtskommunen

varetog tilsynet med institutionerne, og kommunerne havde det overordnede ansvar

for, at tilsynet med de omhandlede daginstitutioner blev udøvet i overensstemmelse

med aftalen. Aftalen kunne opsiges af parterne med et års varsel til en bestemt dato.

Se udtalelsen her:

https://resumedatabase.sim.dk/media/19992/97.4.1.pdf

Udtalelsen indeholder ingen oplysninger eller tilkendegivelser om hjemmelsgrundla-

get for samarbejdet.

3.2.3.4 Konklusion vedrørende spørgsmålet, om samarbejdet er

omfattet af § 60 i lov om kommunernes styrelse

Social- og Indenrigsministeriet har ved vurderingen af, hvorvidt samarbejdet mellem

Randers og Norddjurs Kommuner om madproduktion indebærer, at nogen af de to

kommuner afgiver beføjelser, således at samarbejdet er omfattet af § 60 i lov om

kommunernes styrelse, navnlig inddraget følgende forhold:

Randers Kommune ejer bygninger og inventar, hvor maden produceres, idet Nord-

djurs Kommune dog stiller faciliteter til rådighed ved produktionsstop o. lign. Nord-

djurs Kommune overdrager nogle maskiner og udstyr til Randers Kommune som led i

samarbejdet. Kommunerne ejer hver især biler, der udbringer mad, og der bevares en

reference til de respektive kommuner på bilerne. Dog kan kommunerne stille biler til

rådighed for hinanden i forbindelse med service og reparation m.v. Det fremgår, at

Norddjurs Kommune står for udbud og indkøb af nye biler, men Social- og Indenrigs-

ministeriet lægger til grund, at Norddjurs Kommune ikke fremover skal eje biler, der

er anskaffet til at udbringe mad til borgere i Randers Kommune. Ministeriet lægger

endvidere til grund, at der ikke etableres noget ejendomsfælleskab mellem de to kom-

muner.

Der udarbejdes fælles pris- og kvalitetskrav til produkterne, men de to kommuner har

hver især ansvaret for politisk godkendelse af kvalitets- og priskrav. Dette må efter

Social- og Indenrigsministeriets opfattelse forstås således, at hver kommunalbestyrel-

se kan afvise at godkende de forelagte pris- og kvalitetskrav og således har rådighed

over fastsættelsen af disse krav for så vidt angår ydelsen til egne borgere.

Der er nedsat en styregruppe for samarbejdet, der består af den daglige leder af Mad-

service Kronjylland og andre embedsmænd fra de to kommuner. Overordnede og

principielle beslutninger af betydning for den daglige drift skal forelægges styregrup-

pen. Social- og Indenrigsministeriet lægger efter de foreliggende oplysninger om sam-

arbejdet til grund, at beslutninger i styregruppen alene kan træffes i enighed, og at

ingen af kommunerne således har afgivet beføjelser vedrørende opgaverne til styre-

gruppen. Se også det følgende om styregruppens rolle på forskellige områder.

Lederen af Madservice Kronjylland, der har ansvaret for den daglige drift, er ansat i

Randers Kommune. Ved nybesættelse af lederstillingen indgår en embedsmand fra

Norddjurs Kommune i ansættelsesudvalget og styregruppen deltager. De øvrige ansat-

te i madproduktionen er også ansat i Randers Kommune, og styregruppen skal ind-

drages ved tilpasninger i medarbejderantallet i produktionen. Kommunerne ansætter

hver især chauffører til udbringning af maden til egne borgere. Ansatte i Norddjurs

Kommune sekretariatsbetjener styregruppen.

Social- og Indenrigsministeriet lægger således til grund, at alle medarbejdere, der be-

skæftiger sig med madproduktionen og andre opgaver i forbindelse med samarbejdet,

er ansat enten i Randers Kommune eller i Norddjurs Kommune, at ingen af kommu-

nerne har afgivet beføjelser for så vidt angår beslutninger om ansættelse eller afskedi-

gelse af sådanne medarbejdere til styregruppen, jf. ovenfor, eller til den anden kom-

mune, og at ingen af de to kommuner har afgivet ledelsesbeføjelser over for nogen af

disse ansatte til styregruppen, jf. ovenfor, eller til den anden kommune. Ministeriet er

opmærksomt på, at det fremgår af samarbejdsaftalen pkt. 6, at lederen af Madservice

Kronjylland har løbende dialog og koordinering med chaufførerne, og at det fremgår af

allongen af 24. januar 2018, at den overordnede organisering og styring af udbring-

ningen af mad varetages af Norddjurs Kommune, men ministeriet forstår ikke dette

således, at den ene kommune herved er tillagt ledelsesbeføjelser over for ansatte i den

anden kommune.

Selv om det fremgår af allongen af 24. januar 2018 om samarbejdet, at de to kommu-

ner i fællesskab er ansvarlige for driften, og selv om styregruppen forestår en løbende

budget- og regnskabsopfølgning af Madservice Kronjylland og på hvert møde oriente-

res om aktivitetstal, er det Social- og Indenrigsministeriet opfattelse, at Randers

Kommune ikke har afgivet beføjelser vedrørende (dele af) sit budget til styregruppen.

Ministeriet lægger herved ud over det ovenfor anførte om styregruppens beføjelser

vægt på, at Randers Kommune udarbejder budget og regnskab, og laver en månedlig

afregning og fakturering og en årlig opgørelse af fordelingen af omkostninger. Det er

endvidere ministeriets opfattelse, at ingen af kommunerne i øvrigt som led i samar-

bejdet har afgivet beføjelser vedrørende sin økonomi til andre, herunder til den anden

kommune, ud over, hvad der følger af det forhold, at kommunen er bundet til at over-

holde kontrakten, herunder til at varetage opgaver og/eller betale for ydelser i henhold

til aftalen i opsigelsesperioden.

Aftalen kan opsiges med 10 måneders varsel, dog var den oprindeligt uopsigelig fra

den 4. februar 2018 til den 31. december 2019.

Det er på denne baggrund Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at samarbejdet

mellem Randers og Norddjurs Kommuner om madproduktion ikke indebærer, at no-

gen af de to kommuner afgiver beføjelser, og at samarbejdet derfor ikke er omfattet af

§ 60 i lov om kommunernes styrelse. Ministeriet lægger herved navnlig vægt på, at der

ikke etableres noget ejerfællesskab mellem de to kommuner om fast ejendom eller

løsøre, at ingen af kommunalbestyrelserne har afgivet beføjelser for så vidt angår fast-

sættelse af krav til pris eller kvalitet af den leverede ydelse, at den nedsatte styregrup-

pe ikke er tillagt selvstændige beføjelser, herunder med hensyn til økonomien i samar-

bejdet eller med hensyn til ansættelse og ledelse af kommunens medarbejdere, og at

sådanne beføjelser heller ikke er overdraget mellem kommunerne, samt at samarbej-

det kan opsiges med 10 måneders varsel, således at ingen af kommunerne er økono-

misk bundet til den indgåede aftale ud over denne periode.

3.2.4 Udbudsloven

3.2.4.1 Udbudslovens §§ 1 og 15

Udbudsloven, jf. lov nr. 1564 af 15. december 2015

, indeholder blandt andet følgende

bestemmelser:

”

§ 1.

Formålet med loven er at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en

effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler.

…

§ 15.

Loven gælder ikke for offentlige kontrakter, der indgås mellem ordregivere, når

1) kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem ordregiverne med det formål at

sikre, at de offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realise-

re fælles målsætninger

2) gennemførelsen af dette samarbejde udelukkende er underlagt hensyn, der vedrører forføl-

gelsen af formål af almen interesse, og

Se loven her:

https://www.retsinformation.dk/forms/r0710.aspx?id=175507

3) ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der

berøres af samarbejdet, jf. § 16.

…”

Udbudsloven har til formål at gennemføre Europa-Parlamentets og Rådets direktiv

2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv

2004/18/EF (EU-Tidende nr. L 94 af 28. marts 2014, s. 65). Formålet med direktivet

er at sikre, at tildeling af offentlige kontrakter af eller på vegne af EU-medlemsstater-

nes myndigheder sker i overensstemmelse med principperne i traktaten om Den Eu-

ropæiske Unions funktionsmåde (TEUF), og navnlig fri bevægelighed for varer, fri

etableringsret og fri udveksling af tjenesteydelser, samt de principper, der er afledt

heraf, såsom ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proporti-

onalitet og gennemsigtighed. Direktivet omhandler alene processuelle regler. Der er

således tale om et regelsæt for, hvordan det offentlige skal købe ind, og ikke hvad der

skal købes ind, jf. herved afsnit 1 i de almindelige bemærkninger i det tilgrundliggende

lovforslag

I de specielle bemærkninger til udbudslovens § 15

er anført følgende:

”Der er ikke i det gældende direktiv bestemmelser, om kontrakter der indgås mellem ordregive-

re. Retspraksis fra EU-domstolen (C-480/06, Europa-Kommissionen mod Tyskland) fastlægger,

at det er muligt for ordregivere, at indgå kontrakt uden anvendelse af udbudsdirektivet. Der er

dog en del usikkerhed om, på hvilke nærmere betingelser sådanne samarbejder kan undtages fra

udbudsdirektivet, men de grundlæggende betingelser er, at der skal være tale om et reelt samar-

bejde om fælles udøvelse af public service-forpligtelser, samarbejdet må alene reguleres af hen-

syn til almenhedens interesser, betaling må alene svare til omkostningsdækning, der må ikke

være privat ejerskab, ingen privat tjenesteyder må opnå en favorabel situation i forhold til sine

konkurrenter og samarbejdet må primært angå ordregivere.

§ 15 gennemfører direktivets artikel 12, stk. 4. I forhold til gældende ret er det nyt, at der ikke

stilles som betingelse, at der ikke må være privat kapitaldeltagelse.

Bestemmelsen er en kodificering af gældende ret, jf. retspraksis fra EU-Domstolen og fastslår, at

kontrakter, der udelukkende er indgået mellem ordregivere, ikke er udbudspligtige, når visse

betingelser er opfyldt.

I betragtning 33 i direktivet anføres om baggrunden for bestemmelsen, at ordregivere skal kun-

ne vælge at levere deres offentlige tjenesteydelser i fællesskab i et samarbejde, der ikke forpligter

dem til at anvende nogen bestemt retlig form. Et sådant samarbejde kan omfatte alle typer af

aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelser og opgaver, som de deltagende

myndigheder har fået tildelt eller har påtaget sig, herunder tjenesteydelser, som i henhold til

offentlig ret er pålagt bestemte organer. De forskellige deltagende myndigheders tjenesteydelser

behøver ikke nødvendigvis at være identiske, de kan også være komplementære.

Det har således været hensigten, at kontrakter om fælles levering af sådanne offentlige tjeneste-

ydelser ikke underlægges denne lovs bestemmelser, hvis de udelukkende er indgået mellem

ordregivere, hvis gennemførelsen af det pågældende samarbejde udelukkende er underlagt

hensyn af almen interesse, og hvis ingen privat tjenesteyder bliver stillet i en fordelagtig situati-

on i forhold til sine konkurrenter.

Efter

nr. 1

er det en betingelse, at kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem

de deltagende ordregivere med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udføre,

leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger.

Se lovforslag nr. L 19 af 7. oktober 2015 til udbudslov her:

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=174603

Se note 16 ovenfor

Efter

nr. 2

er det en betingelse, at gennemførelsen af samarbejdet udelukkende er underlagt

hensyn med relation til offentlighedens interesser.

Efter

nr. 3

skal de deltagende ordregivere samlet udføre mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der

berøres af samarbejdet på det åbne marked. Denne betingelse har til formål at forhindre kon-

kurrenceforvridning, f.eks. ved at fordelene ved samarbejdet mellem ordregiverne anvendes til

at underbyde konkurrenter på det åbne marked igennem krydssubsidiering mellem de aktivite-

ter, der udgør den offentlige tjeneste og eventuelle relaterede tjenester, der udføres på det åbne

marked.

For at opfylde disse betingelser skal samarbejdet baseres på reelt samarbejde. Et sådant samar-

bejde kræver ikke, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige

hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den

pågældende offentlige tjenesteydelse. Desuden bør gennemførelsen af samarbejdet, herunder

enhver finansiel overførsel mellem de deltagende ordregivere, udelukkende være underlagt

hensyn af almen interesse.”

3.2.4.2 Konklusion vedrørende spørgsmålet om hjemmel til sam-

arbejdet i udbudsloven

Hvis en kommune skal varetage en opgave, herunder i samarbejde med andre, forud-

sætter dette hjemmel i lovgivningen. Det kan være dansk lovgivning, men der kan også

være hjemmel i EU-regler til kommunal opgavevaretagelse.

Udbudsloven

gennemfører EU’s udbudsdirektiv. Reglerne har til formål at sikre, at

offentlige myndigheder, som vælger ikke at varetage opgaver i eget regi (in house),

udbyder opgaverne i overensstemmelse med de nærmere bestemte procedureregler,

der følger af EU-lovgivningen, og som er fastsat i udbudsloven.

Social- og Indenrigsministeriet må lægge til grund, at udbudsloven alene indeholder

processuelle regler, som offentlige myndigheder skal iagttage, når de indgår kontrakt

med andre om at varetage en opgave. Udbudsloven indeholder således ikke hjemmel

til, at danske offentlige myndigheder, herunder kommuner, kan varetage bestemte

opgaver, eller til, at opgavevaretagelsen kan ske i en bestemt organisationsform, her-

under i et samarbejde som det her i sagen omhandlede.

Det forhold, at det omhandlede samarbejde er omfattet af § 15 i udbudsloven, jf. her-

ved Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. marts 2018, og derfor kunne etableres

uden forudgående EU udbud, indebærer således ikke, at der er hjemmel til samarbej-

det.

Der er derfor efter Social- og Indenrigsministeriets opfattelse ikke hjemmel i udbuds-

loven til, at kommunerne kunne indgå i det omhandlede samarbejde.

3.2.5 Sammenfatning vedrørende spørgsmålet om hjemmel i den

skrevne lovgivning

Det er på baggrund af den ovenstående vurdering af den skrevne lovgivning, jf. afsnit

3.2.1-3.2.4, Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at den skrevne lovgivning

hverken indeholder hjemmel til eller er til hinder for det omhandlede samarbejde.

Hvis en kommunal opgavevaretagelse ikke er udtømmende reguleret af den skrevne

lovgivning, kan der være hjemmel hertil i almindelige kommunalretlige grundsætnin-

ger om kommuners opgavevaretagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler.

Spørgsmålet om, hvorvidt der er hjemmel til det omhandlede samarbejde, skal heref-

ter vurderes på grundlag af kommunalfuldmagtsregler, jf. afsnit 3.3 nedenfor.

3.3 Kommunalfuldmagtsregler m.v.

3.3.1 Generelle kommunalfuldmagtsgrundsætninger og temaet for vur-

deringen af sagens problemstilling

3.3.1.1. Generelle kommunalfuldmagtsgrundsætninger

Kommunalfuldmagtsregler finder alene anvendelse i det omfang, en opgavevaretagel-

se ikke er udtømmende reguleret i den skrevne lovgivning, jf. afsnit 3.2.5 ovenfor.

Efter kommunalfuldmagtsregler antages en kommunes adgang til uden lovhjemmel at

gennemføre foranstaltninger blandt andet at være afgrænset af, hvad der traditionelt

er betegnet som et almennytte-kriterium. Dette kriterium indebærer, at en kommune

som udgangspunkt kun kan gennemføre foranstaltninger, der kommer en bredere

kreds af kommunens borgere til gode.

Dette udgangspunkt indebærer, at en kommune normalt ikke uden lovhjemmel kan

gennemføre foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er motiveret i

varetagelsen af individuelle interesser hos enkeltpersoner eller grupper af enkeltper-

soner. Hvor der i øvrigt er et lovligt kommunalt formål, indebærer den omstændighed,

at virkningen af en kommunal disposition er til fordel for en enkelt person, ikke i sig

selv, at den pågældende disposition bliver ulovlig.

Der henvises herved til blandt andet Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3.

udgave, 2015, side 66, 84, 90 og 118, Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret,

4. udgave, 2017, side 29 f og 36, Steen Rønsholdt og Azad Taheri Abkenar, Kommunal-

ret i grundtræk, 2. udgave, 2014, side 88, Dario Silic, Kommunalret i praksis, 2012,

side 124 og 131, Niels Fenger m.fl., Forvaltningsret, 3. udgave, 2018, side 752, samt

Erik Harder, Dansk Kommunalforvaltning II Opgaver, 1987, side 68 ff. og 118 ff.

Det omtalte almennytte-kriterium er imidlertid ikke udtryk for en særlig præcis af-

grænsning af kommuners kompetence, og kriteriet giver derfor ikke et klart grundlag

for at afgøre, på hvilke måder kommuner lovligt kan samarbejde. Kriteriet kan dog

medvirke til en afgrænsning af, hvilke kommunale hensyn der i en samlet afvejning af

interesser kan begrunde, at kommuner indgår i et samarbejde som det i sagen om-

handlede. Kriteriet finder navnlig anvendelse, når det må lægges til grund, at der ikke

er hjemmel til opgavevaretagelsen i andre kommunalfuldmagtsregler, som allerede er

udviklet i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis på baggrund af almennytte-

kriteriet, jf. nedenfor om kommunalfuldmagtsregler om erhvervsvirksomhed og sam-

arbejde. I sådanne tilfælde kan det være relevant at undersøge, om der må antages at

være en sådan kommunal interesse i opgavevaretagelsen, at den alligevel må anses for

at være hjemlet i kommunalfuldmagtsregler.

3.3.1.2. Temaet for vurderingen af sagens problemstilling

Det fremgår af samarbejdsaftalen samt allongen hertil,

Randers Kommune bl.a.

producerer mad til brug for løsning af madserviceopgaver efter servicelovens § 83 i

Randers Kommune og Norddjurs Kommune, samt

Norddjurs Kommune bl.a. står

for den overordnede organisering og styring af samt indkøb af biler til brug for leve-

ring af mad efter servicelovens § 83 i Norddjurs Kommune og Randers Kommune. Det

er en konsekvens af samarbejdsaftalen og allongen,

Norddjurs Kommune bl.a. har

overladt udførelsen af kommunens madproduktion til Randers Kommune, samt

Randers Kommune bl.a. har overladt den overordnede organisering og styring af leve-

rance af mad efter serviceloven samt indkøb af biler til brug herfor til Norddjurs

Kommune.

Samarbejdet indebærer således, dels at begge kommuner

udfører opgaver

for den

anden kommune, dels at begge kommuner

har overladt udførelse

af opgaver til den

anden kommune.

Det bemærkes, at Social- og Indenrigsministeriet ikke finder grundlag for at undersøge

spørgsmålet om hjemmel til eller forudsætninger og krav i forhold til kommuners

overladelse af udførelsen af opgaver

til andre ud over det, som er anført ovenfor i

afsnit 3.2.3. Det er således spørgsmålet om kommuners hjemmel til som led i samar-

bejdet at

udføre opgaver

for hinanden, der er genstand for Social- og Indenrigsmini-

steriets vurdering i det følgende.

Det er Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at en kommunes opgaveudførelse

for en anden kommune skal vurderes i forhold til kommunalfuldmagtsregler om er-

hvervsvirksomhed, jf. afsnit 3.3.2 nedenfor. Hvis der ikke er hjemmel til opgavevare-

tagelsen i disse regler, skal spørgsmålet herefter vurderes i forhold til kommunalfuld-

magtsregler om kommunalt samarbejde, jf. afsnit 3.3.3. nedenfor. Hvis der heller ikke

er hjemmel i disse kommunalfuldmagtsregler til opgavevaretagelsen, skal det overve-

jes, om der foreligger en sådan kommunal interesse i samarbejdet, at det vurderes, at

kommuner alligevel har hjemmel i kommunalfuldmagtsregler til opgavevaretagelsen,

jf. afsnit 3.3.1.1 ovenfor og afsnit 3.3.4 nedenfor.

3.3.2 Kommunalfuldmagtsregler om erhvervsvirksomhed

3.3.2.1 Forbuddet mod at drive erhvervsvirksomhed

Kommuner kan som udgangspunkt ikke med hjemmel i kommunalfuldmagtsregler

udøve erhvervsvirksomhed, herunder handel, håndværk, industri og finansiel virk-

somhed.

Dette forbud mod kommunal erhvervsvirksomhed beror på principielle overvejelser

om, hvilke opgaver der henhører under henholdsvis den private sektor og den offentli-

ge sektor. Herudover beror afgrænsningen på hensynet til lige konkurrence på er-

hvervsmarkedet, til at undgå indgreb i de markedsmekanismer, der regulerer er-

hvervslivet, samt hensyn til kommunens økonomi. Endvidere er kommunestyret ikke

opbygget med henblik på at producere og afsætte varer og tjenesteydelser på et mar-

ked, men derimod med henblik på varetagelse af fællesskabsopgaver for et lokalsam-

fund.

Forbuddet mod at varetage erhvervsvirksomhed gælder, uanset om opgaven varetages

med fortjeneste for øje.

Der henvises herved til Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3. udg., 2015, s. 137

ff, Steen Rønsholdt og Azad Taheri Abkenar, Kommunalret i Grundtræk, 2. udg. 2014,

s. 93, Dario Silic, Kommunalret i praksis, 2012, s. 153, Jens Garde og Karsten Revs-

bech, Kommunalret, 4. udg., 2017, s. 63, Frederik Gammelgaard, Kommunal er-

hvervsvirksomhed, 2004, s. 45 f, Inger Mogensen og Dario Silic, Kommunalfuldmagts-

reglerne i praksis, 2004, s. 144, og Niels Fenger m.fl., Forvaltningsret, 3. udg., 2018, s.

762 ff.

Efter Social- og Indenrigsministeriets opfattelse er produktion og levering af mad

utvivlsomt omfattet af begrebet erhvervsvirksomhed efter kommunalfuldmagtsregler

og er derfor som udgangspunkt omfattet af det forbud mod at udøve erhvervsvirksom-

hed, som gælder efter disse regler.

Der antages imidlertid at gælde nogle modifikationer til forbuddet mod erhvervsvirk-

somhed, som er begrundet i modstående kommunale hensyn. Det antages således i de

kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den juridiske litteratur, at en kommune

på baggrund af hensynet til at anvende kommunens ressourcer bedst muligt har en

almindelig adgang til at producere varer og tjenesteydelser med henblik på at forsyne

sig selv, jf. afsnit 3.3.2.2 nedenfor. Det antages endvidere, at en kommune for at undgå

værdispild på visse betingelser i et vist omfang lovligt kan sælge overkapacitet og der-

med udøve erhvervsvirksomhed, jf. afsnit 3.3.2.3 nedenfor.

3.3.2.2 Produktion til eget brug

Efter kommunalfuldmagtsreglerne om produktion til eget brug har kommuner en

generel adgang til at forsyne sig selv med varer, herunder løsøre, og tjenesteydelser

samt fast ejendom, anlæg, herunder bygninger, som er nødvendige eller hensigtsmæs-

sige i løsningen af kommunale opgaver, det kan være både til brug for lovbestemte

opgaver og til brug for opgaver efter kommunalfuldmagtsregler.

Der er ingen emnemæssige grænser med hensyn til arten af varer og tjenesteydelser

samt anlæg og bygninger, som en kommune kan producere til eget brug. Denne pro-

duktion kan i princippet omfatte enhver vare og tjenesteydelse samt anlæg og bygnin-

ger, som en kommune er i stand til at producere til eget brug.

De opgaver, som kommuner kan udføre efter reglen om produktion til eget brug, har

hyppigt en sådan karakter, at de i indhold svarer til en lang række forskellige erhvervs-

aktiviteter, som udbydes på det almindelige marked. Da kommunens forsyning af sig

selv med disse varer og tjenesteydelser sker i et lukket system og således ikke udbydes

på et marked, er der ikke ganske entydigt tale om erhvervsvirksomhed. Traditionelt er

disse opgaver efter kommunalfuldmagtsreglerne imidlertid blevet karakteriseret som

erhvervsvirksomhed.

Der er to generelle grænser for produktion til eget brug. Dels må produktionen alene

ske med henblik på kommunens selvforsyning og således ikke ske med henblik på

afsætning, dels skal den kommunale produktion være økonomisk forsvarlig. Der til-

kommer kommunalbestyrelsen vide rammer for vurderingen af, om kommunens pro-

duktion af varer, løsøre, tjenesteydelser samt anlæg og bygninger til eget brug er øko-

nomisk forsvarlig.

Der henvises herved til Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3. udg., 2015, s. 144

ff, Steen Rønsholdt og Azad Taheri Abkenar, Kommunalret i Grundtræk, 2. udg. 2014,

s. 96, Dario Silic, Kommunalret i praksis, 2012, s. 155, Jens Garde og Karsten Revs-

bech, Kommunalret, 4. udg., 2017, s. 65, Frederik Gammelgaard, Kommunal erhvervs-

virksomhed, 2004, s. 53 f, Inger Mogensen og Dario Silic, Kommunalfuldmagtsregler-

ne i praksis, 2004, s. 149, og Niels Fenger m.fl., Forvaltningsret, 3. udg., 2018, s. 765

ff.

Det følger af servicelovens § 83, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 2, at det er en kommunal opgave

at sikre, at de borgere i kommunen, som er berettiget hertil, får madservice. Det følger

af servicelovens § 91, stk. 1, at det er lovligt for kommunen selv at varetage opgaver,

der nødvendige eller hensigtsmæssige for at leve op til forpligtelsen, herunder produk-

tion og levering af mad, i forhold til kommunens egne borgere, jf. herved tillige, hvad

der følger af kommunalfuldmagtsreglerne om produktion til eget brug.

Det indebærer efter Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at det er lovligt for

Randers Kommune henholdsvis Norddjurs Kommune at varetage opgaver forbundet

med at leve op til forpligtelsen efter servicelovens § 83, herunder at producere og leve-

re mad i overensstemmelse med servicelovens regler herom. Regler om produktion til

eget brug giver alene hjemmel til, at en kommune kan producere ydelser til sig selv.

Reglerne indeholder således ikke hjemmel til, at en kommune kan producere og sælge

ydelser til en anden kommune, og det gælder uanset til hvilken pris.

Der er derfor efter Social- og Indenrigsministeriets opfattelse ikke hjemmel i reglerne

om produktion til eget brug til, at Randers Kommune bl.a. producerer mad til Nord-

djurs Kommunes varetagelse af sine opgaver efter servicelovens § 83, stk.1, nr. 3, og

der er ligeledes ikke hjemmel i disse regler til, at Norddjurs Kommune bl.a. forestår

organisering og styring af levering af mad samt indkøb af biler mv til brug for Randers

Kommunes varetagelse af sine opgaver efter servicelovens § 83, stk. 1, nr. 3.

3.3.2.3 Salg af overkapacitet

Efter kommunalfuldmagtsregler om overkapacitet antages det, at en kommune, som

har en større kapacitet, for eksempel i produktionsapparatet, bygninger eller oversky-

dende produktion, end den selv kan bruge, som udgangspunkt ikke har hjemmel til at

sælge overskudskapaciteten, herunder sælge tjenesteydelser og varer produceret ved

hjælp af overkapaciteten.

Efter de kommunale tilsynsmyndigheders praksis skal en række krav være opfyldt for,

at kommuner lovligt kan sælge overkapacitet. For det første skal overkapaciteten være

et resultat af varetagelse af lovlige kommunale opgaver. Der må for det andet ikke

være tale om en bevidst planlagt overkapacitet, som er dimensioneret med det formål

at opnå mulighed for at varetage opgaver, der normalt ikke er kommunale. I forlæn-

gelse heraf er det for det tredje en forudsætning for at sælge overkapacitet, at overka-

paciteten af hensyn til løsningen af den kommunale opgave ikke kan afskaffes.

Ved afgørelsen af, om en kommune lovligt kan sælge overkapacitet, indgår det endvi-

dere som et element i afvejningen, om opgaven i forvejen varetages på rimelig måde af

private erhvervsdrivende.

Overkapaciteten skal sælges til markedspris for at undgå konkurrenceforvridning. Salg

kan dog ikke ske til under kostprisen, uanset at det er markedsprisen.

Der henvises herved til Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3. udg., 2015, s. 162

ff, Steen Rønsholdt og Azad Taheri Abkenar, Kommunalret i Grundtræk, 2. udg. 2014,

s. 97, Dario Silic, Kommunalret i praksis, 2012, s. 156, Jens Garde og Karsten Revs-

bech, Kommunalret, 4. udg., 2017, s. 68, Frederik Gammelgaard, Kommunal er-

hvervsvirksomhed, 2004, s. 65 f, Inger Mogensen og Dario Silic, Kommunalfuldmagts-

reglerne i praksis, 2004, s. 151, og Niels Fenger m.fl., Forvaltningsret, 3. udg., 2018, s.

770 ff.

Social- og Indenrigsministeriet må lægge til grund, at Randers Kommunes madpro-

duktionskapacitet (i form af maskinkapacitet, personale og materialer/råvarer)

–

ud-

over kapacitet, som Randers Kommune bruger til at producere mad i forhold til egne

borgere efter servicelovens § 83

–

er dimensioneret med henblik på at kunne produce-

re mad for Norddjurs Kommune, jf. herved tillige, at Norddjurs Kommuner har over-

ført maskinkapacitet til Randers Kommune til brug for madproduktion. Som anført

ovenfor er der ikke hjemmel i kommunalfuldmagtsregler til at etablere overkapacitet

med henblik på varetagelse af opgaver for andre. Grænserne for etablering og salg af

overkapacitet udvides ikke som følge af, at ydelserne afregnes til kostpris, jf. at det er

en betingelse for salg af overkapacitet, at salget sker til markedspris.

Det er ikke på det foreliggende grundlag klart, i hvilket omfang Norddjurs Kommune

anvender ressourcer på opgaven vedrørende organisering og styring af levering af mad

samt indkøb af biler til levering af mad. Social- og Indenrigsministeriet må imidlertid

lægge til grund, at Norddjurs Kommune har dimensioneret personalekapaciteten med

henblik på at varetage denne opgave, da kommunen kontraktsligt har forpligtet sig

hertil. Dette er der som anført ovenfor ikke hjemmel til i kommunalfuldmagtsregler

om overkapacitet.

Social- og Indenrigsministeriet finder på den baggrund, at de opgaver, som Randers

Kommune henholdsvis Norddjurs Kommune varetager som led i det omhandlede

samarbejde ikke har hjemmel i kommunalfuldmagtsregler om salg af overkapacitet.

3.3.2.4 Konklusion vedrørende spørgsmålet om hjemmel i kom-

munalfuldmagtsregler om erhvervsvirksomhed

Det følger af det ovenfor anførte, at der ikke er hjemmel i kommunalfuldmagtsregler

om produktion til eget brug til, at kommuner kan udføre opgaver for hinanden.

Der er endvidere ikke hjemmel i kommunalfuldmagtsregler om overkapacitet til, at en

kommune kan (over)dimensionere sin kapacitet med henblik på at varetage opgaver

for andre, herunder en anden kommune.

Randers Kommunes og Norddjurs Kommunes opgaveudførelse for hinanden i samar-

bejdet er således ikke hjemlet i de nævnte modifikationer til udgangspunktet om for-

bud mod kommunal erhvervsvirksomhed.

Det må herefter undersøges, jf. afsnit 3.3.1 ovenfor, om der er hjemmel til opgaveudfø-

relsen i kommunalfuldmagtsregler om samarbejde, jf. afsnit 3.3.3 nedenfor.

3.3.3 Kommunalfuldmagtsregler om samarbejder

3.3.3.1 Kommunalt samarbejde på ulovbestemt grundlag

Det antages i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den juridiske litteratur,

at kommuner med hjemmel i kommunalfuldmagtsregler under visse betingelser kan

samarbejde om kommunale opgaver, herunder bl.a. produktion til eget brug. Kommu-

ner kan således med hjemmel i kommunalfuldmagtsregler indgå i såkaldte betjenings-

overenskomster, hvor én kommune varetager opgaver for en anden kommune, jf. af-

snit 3.3.3.2 nedenfor. Det antages endvidere, at kommuner kan samarbejde om kom-

munale opgaver i privatretlige organisationsformer, jf. afsnit 3.3.3.3 nedenfor. Herud-

over har kommuner mulighed for at deltage i uformelle samarbejder, jf. afsnit 3.3.3.4

nedenfor.

Nedenfor undersøges, om det omhandlede samarbejde kan anses for at være inden for

rammerne af disse regler.

3.3.3.2 Betjeningsoverenskomster

En særlig form for aftale om udførelse af opgaver for andre kommuner er traditio-

nelt blevet benævnt betjeningsoverenskomster. Udtrykket dækker de aftaler, som to

kommuner indgår om, at den ene kommune kan benytte den anden kommunes insti-

tutioner, materiel og maskinkapacitet, for eksempel om en kommunes benyttelse af en

anden kommunes plejehjemsfaciliteter, vejmateriel, køb af bo- og dagtilbudspladser

på f.eks. handicap- og psykiatriområdet m.v. Sådanne aftaler skal ikke godkendes efter

§ 60 i den kommunale styrelseslov, medmindre der herved overlades beføjelser, jf.

afsnit 3.2.3 ovenfor.

De nævnte betjeningsoverenskomster har baggrund i en mangeårig praksis og er ikke

omfattet af lov nr. 548, der som anført i forarbejderne til loven, kun finder anvendelse,

medmindre andet er bestemt i lovgivningen, jf. afsnit 3.2.2 ovenfor.

Det er ikke klart afgrænset, i hvilket omfang kommuner på uskrevet grundlag kan ind-

gå betjeningsoverenskomster med en anden kommune om benyttelse af dennes insti-

tutioner, materiel og maskinkapacitet.

Der henvises til betænkning nr. 996/1983 om ansvarsplacering og reaktionsmulighe-

der i kommunestyret, side 116 og 119, bilag til betænkning nr. 1268/1994 om fornyelse

og effektivisering i den kommunale sektor, side 178, Hans B. Thomsen m.fl., Lov om

kommunernes styrelse med kommentarer, 2. udg., 2010, side 519 f, Frederik Gammel-

gaard, Kommunal Erhvervsvirksomhed, 1. udg., 2004, side 63 og 340 f, og Carsten

Henrichsen, Dansk Kommunalret, 2014, side 116.

Social- og Indenrigsministeriet finder imidlertid, at en kommune, som indgår en be-

tjeningsoverenskomst med en anden kommune om, at denne udfører opgaver for

kommunen, skal iagttage de i afsnit 3.2.3.2 ovenfor anførte forvaltningsretlige regler

om overladelse af opgaver til en anden aktør. Det vil sige om klarhed og bestemthed i

overladelsen af opgaverne og om kvalifikationer og ressourcer hos den, der delegeres

til, samt krav om kontrol eller tilsyn med udførelsen af opgaverne.

Social- og Indenrigsministeriet finder ikke, at det i sagen omhandlede samarbejde

falder inden for rammerne af kommuners adgang til at indgå betjeningsoverenskom-

ster. For det første er adgangen til at indgå betjeningsoverenskomster efter ministeri-

ets opfattelse således begrænset til institutionspladser, materiel og maskinkapacitet og

omfatter ikke den situation, hvor en kommune producerer produkter, f.eks. mad, til en

anden kommune(s borgere).

For det andet er der i det her omhandlede samarbejde tale om, at begge kommuner

udfører forskellige opgaver for hinanden, hvilket efter ministeriets opfattelse også

indebærer, at samarbejdet begrebsmæssigt falder uden for området for betjenings-

overenskomster.

Der er således efter ministeriets opfattelse ikke hjemmel til det omhandlede samarbej-

de i kommunalfuldmagtsregler om betjeningsoverenskomster.

3.3.3.3 Aktieselskaber og andre privatretlige organisationsformer

I det omfang en kommunes adgang til at deltage i en privatretlig organisationsform

ikke udtømmende er reguleret i den skrevne lovgivning, antages det, at kommuner

med hjemmel i kommunalfuldmagtsregler kan etablere og/eller deltage i privatretlige

organisationsformer, som varetager kommunale opgaver.

Adgangen efter kommunalfuldmagtsregler til at etablere og/eller deltage i privatretlige

organisationsformer omfatter aktieselskaber, anpartsselskaber, andelsselskaber, part-

nerselskaber, fonde, interessentskaber m.v.

Interessentskaber m.v., som er kommunale fællesskaber, er undergivet en særskilt regu-

lering i den kommunale styrelseslovs § 60, se afsnit 3.2.3 ovenfor.

Der er fire betingelser, som skal være opfyldt, for at en kommune lovligt kan etablere

og/eller deltage i en privatretlig organisationsform:

For det første må én kommune som udgangspunkt ikke have bestemmende indflydelse i

selskabet m.v. For det andet kan en kommune alene deltage i et selskab m.v., som ude-

lukkende varetager kommunale opgaver. Det kan enten være lovbestemte opgaver

eller opgaver, der følger af kommunalfuldmagtsregler. For det tredje kan en kommune

ikke deltage i et selskab, som driver virksomhed med fortjeneste for øje. For det fjerde

må lovgivningen ikke være til hinder for, at kommunen overlader det til selskabet at

varetage opgaven.

Der henvises herved til Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3. udg., 2015, s.

265 ff, Dario Silic, Kommunalret i praksis, 2012, s. 166, Frederik Gammelgaard,

Kommunal erhvervsvirksomhed, 2004, s. 156 f, Inger Mogensen og Dario Silic, Kom-

munalfuldmagtsreglerne i praksis, 2004, s. 179, Carsten Henrichsen, Dansk Kommu-

nalret, 2015, side 117, Rikke Søgaard Berth og Britt Vonger, Kommunale Aktieselska-

ber, 2009, og Niels Fenger m.fl., Forvaltningsret, 3. udg., 2018, s. 795 ff.

Det antages herudover, at det er de regler om styring og organisering, som gælder i

forhold til privatretlige organisationsformer, f.eks. efter selskabsloven, fondslovgiv-

ningen, retsgrundsætninger om foreninger m.v., der regulerer spørgsmål om blandt

andet vedtægter, udpegning af bestyrelse og styring af den privatretlige organisations-

form m.v.

I tilknytning hertil gælder for de deltagende kommuners overladelse af opgaver til den

privatretlige organisationsform de i afsnit 3.2.3.2 ovenfor nævnte forvaltningsretlige

regler om overladelse af opgaver til en anden aktør. Se også Rikke Søgaard Berth og

Britt Vonger, Kommunale Aktieselskaber, 2009, side 68 og 154.

Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis antaget, at kommuner lovligt kan

deltage i et aktieselskab, som varetager produktion til kommuners eget brug, herunder

madproduktionsopgaver.

Det følger af ovenstående, at kommuner med hjemmel i kommunalfuldmagtsregler

under de nævnte betingelser kan indgå i samarbejder i form af aktieselskaber m.v., som

varetager kommunale opgaver, herunder produktion til eget brug.

Det er Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at ovenstående praksis alene finder

anvendelse i forhold til privatretlige organisationsformer, der fungerer efter regelsæt,

som nærmere er reguleret i lovgivningen, f.eks. selskabsloven, fondslovgivningen eller

retsgrundsætninger om foreninger.

Social- og Indenrigsministeriet må lægge til grund, at der ikke ved den i denne sag indgå-

ede samarbejdsaftale er etableret en ny juridisk person, som har selvstændig retsevne.

Det omhandlede samarbejde er således ikke organiseret i en privatretlig organisations-

form, som fungerer efter regelsæt, der nærmere er reguleret i lovgivningen. Samarbej-

det er derimod karakteriseret ved, at der ikke er tale om almindelig kendt organisations-

Jf. Indenrigsministeriets udtalelse af 17. maj 1995 om en kommunes og en amtskommunes adgang til at

oprette et madproduktionsselskab. Se udtalelsen her:

https://resumedatabase.sim.dk/resumedatabasen/1995/9533-om-en-kommunes-og-en-amtskommunes-

adgang-til-at-oprette-et-madproduktionsselskab/

form, men derimod et samarbejde, som alene er baseret på en konkret aftale mellem de to

kommuner.

Social- og Indenrigsministeriet finder derfor, at det omhandlede samarbejde ikke har

hjemmel i ovenstående kommunalfuldmagtsregler om kommuners etablering og delta-

gelse i privatretlige organisationsformer.

3.3.3.4 Uformelle samarbejder

Kommuner antages at have en generel adgang til at samarbejde med andre i form af

ERFA-grupper og lignende, hvor der er tale om gensidig viden- og erfaringsudveks-

ling. Formålet er, at medarbejdere samles omkring fælles faglige kommunale interes-

ser med det formål at udvikle sig fagligt gennem erfaringsudveksling og videndeling.

Der er altså ikke tale om at varetage konkrete opgaver, og det falder ikke ind under

rammerne for sådant samarbejde at løse opgaver for eller overdrage opgaver til hinan-

den.

I det i denne sag omhandlede samarbejde udfører de deltagende kommuner opgaver

for hinanden (madproduktion henholdsvis organisering og styring af levering af mad-

leverance samt indkøb af biler m.v.) baseret på en konkret aftale herom, herunder med

aftale om afregning m.v. Der er således ikke tale om et uformelt samarbejde, og der er

derfor ikke på dette grundlag hjemmel til det omhandlede samarbejde.

3.3.3.5 Konklusion vedrørende spørgsmålet om hjemmel i kom-

munalfuldmagtsregler om samarbejde

Det følger af det ovenfor anførte, at Social- og Indenrigsministeriet ikke finder, at der

er hjemmel i de anførte kommunalfuldmagtsregler om betjeningsoverenskomster,

privatretlige organisationsformer eller uformelle samarbejder til Randers og Nord-

djurs Kommuners opgaveudførelse for hinanden i det omhandlede samarbejde.

Da det således er Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at der hverken er hjem-

mel til samarbejdet i kommunalfuldmagtsreglerne om erhvervsvirksomhed, jf. afsnit

3.3.2, eller de allerede i praksis udviklede kommunalfuldmagtsregler om samarbejde,

jf. ovenfor, undersøges nedenfor, om der på andet grundlag alligevel må antages at

være hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne til samarbejdet, jf. afsnit 3.3.1 ovenfor

om den kommunale interesse.

3.3.4 Overvejelser, om der foreligger en sådan kommunal interesse i

samarbejdet, at det alligevel kan anses for hjemlet i kommunal-

fuldmagtsregler

3.3.4.1 Udgangspunktet for vurderingen

Det følger af det ovenfor i afsnit 3.3.2 og 3.3.3 anførte, at Social- og Indenrigsministe-

riet ikke finder, at der er hjemmel til det omhandlede samarbejde i kommunalfuld-

magtsregler om erhvervsvirksomhed eller de allerede i praksis udviklede kommunal-

fuldmagtsregler om samarbejde.

Spørgsmålet er imidlertid, om der på andet grundlag må antages at foreligge en kom-

munal interesse af en sådan karakter, at det begrunder, at kommuner med hjemmel i

kommunalfuldmagtsregler kan etablere et samarbejde som det omhandlede, hvor

kommuner gensidigt udfører opgaver for hinanden, der må karakteriseres som er-

hvervsvirksomhed, jf. afsnit 3.3.2.1. Spørgsmålet er med andre ord, om der foreligger

en kommunal interesse i samarbejdet af en sådan karakter og styrke, at opgavevareta-

gelsen i samarbejdet kan gennembryde forbuddet mod erhvervsvirksomhed, selv om

samarbejdet ikke er omfattet af en af de i tilsynsmyndighedernes praksis anerkendte

samarbejdsformer, jf. afsnit 3.3.3.2.

–

3.3.3.4.

Nedenfor redegøres for de hensyn, som efter Social- og Indenrigsministeriets opfattel-

se kan tale for en kommunal interesse i et samarbejde som det omhandlede, jf. afsnit

3.3.4.2. På den baggrund vurderer Social- og Indenrigsministeriet, hvorvidt det i sagen

omhandlede samarbejde kan anses for hjemlet i kommunalfuldmagtsregler, jf. afsnit

3.3.4.3.

3.3.4.2 Hensyn, som kan tale for samarbejde

Det er Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at der kan være en række hensyn,

der taler for, at der kan være en kommunal interesse i kommunale samarbejder. Et

kommunalt samarbejde kan således medføre stordriftsfordele i form af bedre udnyt-

telse af maskinkapacitet, medarbejderressourcer og bygningsmasse. Endvidere kan et

samarbejde give mulighed for en mere effektiv og fleksibel produktion og arbejdstilret-

telæggelse samt mere effektive indkøb og mindre råvarespild. I tilknytning hertil kan

der være tale om anvendelse af færre ressourcer til ledelse og administration. Derud-

over kan samarbejde skabe bedre muligheder for at dele, udnytte, udvikle og øge fagli-

ge kompetencer.

Social- og Indenrigsministeriet finder på den baggrund, at et kommunalt samarbejde

kan medvirke til en både mere økonomisk og bæredygtig kommunal opgavevaretagel-

se, ligesom det kan indebære en øget kvalitet i opgavevaretagelsen til gavn for borger-

ne.

Der henvises endvidere til, at Klagenævnet for Udbud i sin kendelse af 22. marts 2018

har fundet, at det i sagen omhandlede samarbejde er omfattet af udbudslovens § 15.

Det anerkendes således i udbudsretlig sammenhæng, at offentlige myndigheder, her-

under kommuner, kan have en sådan interesse i at samarbejde, herunder løse opgaver

for hinanden, at der under de i udbudslovens § 15 nævnte betingelser ikke stilles krav

om forudgående udbud, uanset at deltagere i samarbejdet løser opgaver for hinanden

til en værdi, der ligger over tærskelværdien.

3.3.4.3. Social- og Indenrigsministeriets vurdering

Social- og Indenrigsministeriet finder som ovenfor nævnt, jf. afsnit 3.3.4.2, at der kan

peges på en række hensyn, der taler for, at der kan være en kommunal interesse i, at

kommuner indgår i samarbejde med hinanden om løsning af kommunale opgaver.

Social- og Indenrigsministeriet finder samtidig, at de to kommuner gensidigt udfører

opgaver for hinanden, der må karakteriseres som erhvervsvirksomhed, jf. afsnit

3.3.2.1. Som anført ovenfor i afsnit 3.3.2.1. beror forbuddet mod kommunal erhvervs-

virksomhed efter kommunalfuldmagtsreglerne bl.a. på principielle overvejelser om

afgrænsningen af henholdsvis den private og den offentlige sektors opgaver, på hensy-

net til lige konkurrence og til at undgå indgreb i de markedsmekanismer, der regulerer

erhvervslivet. På den baggrund og henset til, at kommunestyret ikke er opbygget med

henblik på at producere og afsætte varer og tjenesteydelser på et marked, men der-

imod med henblik på varetagelse af fællesskabsopgaver for et lokalsamfund, er det

Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at der skal foreligge tungtvejende hensyn

for, at forbuddet mod erhvervsvirksomhed kan gennembrydes med hjemmel i kom-

munalfuldmagtsreglerne.

Social- og Indenrigsministeriet finder efter en samlet afvejning af på den ene side de

hensyn, der kan tale for et kommunalt samarbejde, jf. afsnit 3.3.4.2, og på den anden

side det grundlæggende princip efter kommunalfuldmagtsregler om forbud mod er-

hvervsvirksomhed, at der ikke foreligger en interesse af en sådan karakter og styrke, at

det omhandlede samarbejde kan anses for at være hjemlet i kommunalfuldmagtsreg-

lerne.

Social- og Indenrigsministeriet har herved lagt vægt på, at samarbejdet i den konkrete

sag ikke som betjeningsoverenskomster har karakter af en historisk anerkendt og i

lovgivningen forudsat adgang til, at en kommune kan løse opgaver for en anden kom-

mune inden for et forholdsvis begrænset område, jf. afsnit 3.3.3.2.

Social- og Indenrigsministeriet har endvidere lagt vægt på, at samarbejdet i den kon-

krete sag ikke som de privatretlige organisationsformer, der er anerkendt i tilsyns-

myndighedernes praksis, fungerer efter regelsæt, der nærmere er reguleret i lovgiv-

ningen, jf. afsnit 3.3.3.3.

Social- og Indenrigsministeriet har endeligt lagt vægt på, at en anerkendelse af, at

kommuner kunne indgå i et samarbejde som det omhandlede, ikke ville kunne danne

grundlag for en klart afgrænset undtagelse til forbuddet mod at udøve erhvervsvirk-

somhed.

Det er på den baggrund Social- og Indenrigsministeriets opfattelse, at Randers og

Norddjurs Kommuner ikke har hjemmel i lovgivningen til det i sagen omhandlede

samarbejde om madproduktion.

Social- og Indenrigsministeriet har gjort Ankestyrelsen bekendt med sin retsopfattelse.

3.4 Konsekvenser af Social- og Indenrigsministeriets udtalelse

De kommunale tilsynsmyndigheder har pligt til at træffe de nødvendige forholdsregler

for at få en kommunalbestyrelse til at efterleve gældende ret. Tilsynsmyndigheden

vurderer, hvilken reaktion der vil være nødvendig i den konkrete situation, jf. betænk-

ning nr. 1395/2000 om Statens tilsyn med kommunerne, side 131.

Som nævnt i afsnit 3.3.4.3 er Social- og Indenrigsministeriet efter en samlet vurdering

og en afvejning af de i sagen foreliggende hensyn af den opfattelse, at Randers og

Norddjurs Kommuner ikke har hjemmel i lovgivningen til det i sagen omhandlede

samarbejde om madproduktion.

Social- og Indenrigsministeriet finder under hensyn til Randers Kommunes og Nord-

djurs Kommunes mulighed for at indrette sig efter Social- og Indenrigsministeriets

retsopfattelse, at Randers Kommune og Norddjurs Kommune enten inden for fire

måneder skal opsige samarbejdsaftalen om madproduktion med det aftalte opsigelses-

varsel på 10 måneder, således at samarbejdsaftalen er bragt til ophør senest den 31.

december 2020, eller inden for samme frist, dvs. senest den 31. december 2020, skal

lovliggøre samarbejdet.

3.5 Salg af ekstratilbud

Det fremgår af sagen, at Randers Kommune sælger en række ekstratilbud til borgere i

kommunen, som modtager mad fra Madservice Kronjylland, jf. det ovenfor nævnte

brev af januar 2018, som er citeret i Klagenævnet for Udbuds kendelse.

Det er anført, at priserne på disse ekstratilbud er ”udover de politisk besluttede pri-

ser”. Det fremstår derfor efter

Social- og Indenrigsministeriets opfattelse umiddelbart

som om, at de omhandlede ekstratilbud ikke er en del af den madservice, som kom-

munen skal og kan tilbyde efter § 83, stk. 1, nr. 3, i serviceloven.

Social- og Indenrigsministeriet har henledt Ankestyrelsens opmærksomhed på

spørgsmålet med henblik på, at Ankestyrelsen kan overveje, om der er anledning til at

rejse en tilsynssag om, hvorvidt Randers Kommune har hjemmel til at sælge de om-

handlede ekstratilbud.

Social- og Indenrigsministeriet har sendt kopi af dette brev til Randers og Norddjurs

Kommuner, Ankestyrelsen, KL og advokatfirmaet Bech-Bruun.

Med venlig hilsen

Hanna Ege

Chefkonsulent