Retsudvalget 2019-20
REU Alm.del Bilag 431
Offentligt
2223498_0001.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
Voldtægtsparagraffen
–
en salomonisk løsning på valget mellem frivillighed og
samtykke?
Af professor i strafferet Jørn Vestergaard, Københavns Universitet
Der forestår en revision af voldtægtsbestemmelsen med det formål at opnå en bedre
beskyttelse af retten til seksuel selvbestemmelse og seksuel integritet. En skarp skillelinje i
debatten herom er opstået i forbindelse med valget mellem
at gøre enten ”frivillighed” eller
”samtykke” til nøglebegrebet i en nyskrevet paragraf. I denne artikel påvises det,
at
fronterne mellem de to parter i debatten om ordvalget er trukket unødig skarpt op. Det er
næppe afgørende for den fremtidige retstilstand, om valget falder ud til fordel for det ene
eller det andet begreb. Det afgørende er, hvordan bestemmelsens rækkevidde fastlægges i
lovbemærkningerne.
1. Betænkningen om en frivillighedsbaseret voldtægtsbestemmelse
Straffelovrådet afleverede for nylig den betænkning om en frivillighedsbaseret
voldtægtsbestemmelse, som den forrige regering tog initiativ til at få udarbejdet.
1
I den
langstrakte optakt hertil indgik begrebet
frivillighed
først kun lejlighedsvis i den offentlige
debat som mere eller mindre tilfældigt synonym for og supplement til begrebet
samtykke.
Men længe var begrebet samtykke det centrale mantra i ønskerne om en lovrevision. Dette
ændrede sig i lyset af meldingerne om den i 2018 gennemførte svenske lovreform, der
baserer sig på begrebet frivillighed og ikke eksplicit gør brug af begrebet samtykke, om end
de reviderede regler ofte omtales som en samtykkelov.
2
I Straffelovrådets aktuelle kommissorium var frivillighed blevet nøglebegrebet.
3
Opgaven for
Straffelovrådet blev denne gang at gennemgå straffelovens bestemmelse om voldtægt med
fokus på, om denne i tilstrækkelig grad afspejler, at seksuelle handlinger skal være frivillige.
I den forbindelse skulle Rådet komme med forslag til, hvordan et krav om gensidig
frivillighed kan tydeliggøres med en nyaffattelse. Særligt skulle Rådet overveje, hvordan
betingelsen om frivillighed kan defineres, og det skulle eksemplificeres, hvordan
anklagemyndigheden konkret kan løfte bevisbyrden for, at der ikke foreligger frivillighed.
Bemærkelsesværdigt nok forekommer begrebet samtykke overhovedet ikke i
opgavebeskrivelsen.
4
Denne artikels forfatter anbefalede i flere sammenhænge at trække på de svenske erfaringer,
bl.a. med en opfordring til at gøre frivillighed til omdrejningspunktet i en samtykkebaseret
1
Straffelovrådets betænkning om en frivillighedsbaseret voldtægtsbestemmelse, bet. nr. 1574, offentliggjort
den 19. februar 2020.
2
Om den forudgående debat og om den nye svenske lovgivning på området, se Jørn Vestergaard,
”Voldtægtsbeste
else ed fri illighed so o drej i gspu kt”,
Ugeskrift for Retsvæsen
2019.277-286.
3
Med en i det væsentlige anden personsammensætning afgav Straffelovrådet i 2012 betænkning 1534 om
seksualforbrydelser, på grundlag af hvilken straffelovens kapitel 24 med lov nr. 633, 2013 blev undergivet en
omfattende revision. Der blev ikke dengang fundet anledning til at indføre en samtykkebaseret bestemmelse.
4
I en række aviser kunne man den 12. juli 2019 læse, at Socialdemokratiet og De Radikale gav opbakning til
”e sa t kkelo ed fri illighed so o drej i gspu kt”.
1
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0002.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
bestemmelse i lyset af, at samtykkebegrebet gav modstandere af en reform anledning til så
stærke modforestillinger.
5
2. Straffelovrådets udgangspunkt
–
det grundlæggende ønske om reform
I Straffelovrådets betænkning tages der afsæt i en kort gengivelse af den offentlige debat.
Tillige er der redegjort for gældende ret, for lovgivningen i 10 andre lande og for de
internationale forpligtelser.
Som bilag til betænkningen er der tilføjet sammendrag af 30 udvalgte domme afsagt siden
primo 2017. Blandt disse afgørelser har Rådet fremhævet ni frifindende domme, hvis
rimelighed vurderet ud fra
den seksuelle selvbestemmelsesret ”kan diskuteres”. Fem
afgørelser handler om tilfælde, hvor tiltalte muligvis var klar over, at samlejet blev
gennemført mod den anden parts vilje, men hvor samlejet ikke forsætligt var tiltvunget ved
vold eller en i situationen liggende trussel herom. Fire afgørelser vedrører tilfælde, hvor
forurettede ikke vedholdende gennem ord eller handling havde givet udtryk for ikke at ville
have samleje med tiltalte, men hvor vedkommende ikke efter gældende ret befandt sig i en
tilstand eller situation, hvor hun var ude af stand til at modsætte sig handlingen.
6
Betænkningens kortfattede sammenfatninger af de fælles træk ved sagerne er ikke særlig
præcise. Rådet har ikke nærmere begrundet, hvorfor man har fundet anledning til at betvivle
de enkelte afgørelsers rimelighed, eller hvordan Rådet forestiller sig, at en anden lovgivning
ville kunne have resulteret i et andet udfald. I betragtning af at sagerne gennemgående er
afgjort i lyset af parternes indbyrdes modstridende forklaringer og på grundlag af umiddelbar
bevisførelse for den dømmende ret, forekommer holdbarheden af Rådets second guessing
ikke åbenbar. Desuden må det betragtes som problematisk i forhold til parterne og de øvrige
involverede aktører i de forholdsvis nyligt afgjorte sager at fremkomme med et sådant
overskøn på et forholdsvis løst grundlag.
I lyset af den undersøgte retspraksis fandt alle medlemmer af Straffelovrådet nu, at den
gældende retstilstand ikke i tilstrækkelig grad afspejler, at enhver har en ubetinget ret til
seksuel selvbestemmelse og seksuel integritet, og at seksuelle handlinger altid skal være
frivillige for de involverede parter.
7
Efter de gældende regler kan der således forekomme
situationer, hvor et samleje har været ufrivilligt, og hvor forurettede har givet udtryk for
ufrivilligheden, men hvor samlejet ikke vil kunne straffes, hvis der ikke er anvendt
tvangsmidler eller lignende.
8
I lyset heraf var der enighed blandt Rådets medlemmer om at ændre voldtægtsbestemmelsen.
9
Betegnelsen ”voldtægt” skal
dog fortsat anvendes.
10
Det skal imidlertid ikke længere være
afgørende, at tiltalte har anvendt bestemte tvangsmidler, eller at forurettede har været i en
Således i webcast udgivet på Kvinfo.dk i november 2018 og i oplæg på landsseminar den 20. maj 2019 for
Centrene for Voldtægtsofre. Talepapiret fik en ikke ubetydelig udbredelse blandt aktører i debatten. Se også
Politikens kronik
den 10. april 2019 og
Informations kronik
den 5. juli 2019.
6
Se eksemplerne i bet. 1574 s. 125 ff.
7
Se bet. 1574 s. 125 ff. og s. 175.
8
Bet. 1574 s. 12 og s. 128 f.
9
Med udtrykket voldtægtsbestemmelsen refereres der her og i det følgende til strl. § 216, stk. 1.
10
Bet. 1574 s. 17 f. og s. 140 f.
5
2
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0003.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
tilstand eller situation, hvor vedkommende ikke har været i stand til at modsætte sig
handlingen.
I stedet skal der fokuseres på, om begge parter var ”indforstået” med de seksuelle
handlinger. Hvis der er anvendt tvangsmidler, skal dette være en skærpende omstændighed af
betydning for strafudmålingen. En sådan udvidelse af det strafbare område skal medvirke til
at tydeliggøre det strafferetlige værn og at markere samfundets afstandtagen fra seksuelle
overgreb.
Spørgsmålet om valg af terminologi gav imidlertid anledning til grundlæggende uenighed. Et
flertal på 10 ud af Straffelovrådets 11 medlemmer foreslog at basere en ny
voldtægtsbestemmelse på kriteriet
frivillighed.
Et mindretal bestående af et enkelt medlem,
professor i strafferet Trine Baumbach, dissentierede imidlertid med en anbefaling om at
anvende begrebet
samtykke
i selve lovteksten. Professor i strafferet Thomas Elholm indgik i
Straffelovrådets flertal.
Det blev af hele Rådet lagt til grund, at hverken frivillighed eller samtykke har en klar
definition eller afgrænsning i en strafferetlig kontekst. Uanset hvilket af begreberne, der
konkret anvendes i en ny lovbestemmelse, vil det i lovbemærkningerne være nødvendigt
konkret at definere, hvad der skal forstås ved den anvendte terminologi i en seksuel
kontekst.
11
Der var også enighed i Rådet om, at det ikke vil være forbundet med de samme
betænkeligheder som i Sverige at anvende begrebet samtykke i en ny
voldtægtsbestemmelse.
12
Straffeloven indeholder nemlig ikke på samme måde som svensk
lovgivning en generel bestemmelse om samtykke som ansvarsfrihedsgrund. I dansk ret skal
betydningen af samtykke altid fortolkes konkret i forhold til de enkelte delikter.
Alle Rådets medlemmer står i øvrigt bag en anbefaling om, at der ikke indføres en
uagtsomhedsbestemmelse, sådan som det for nylig skete i svensk lovgivning.
13
Som følge af
udvidelsen af det objektive kriterium for voldtægt foreslår Rådet derimod at afskaffe den
eksisterende kriminalisering af uagtsomhed i forhold til, om den anden part var i en tilstand, i
hvilken den pågældende var ude af stand til at modsætte sig handlingen.
14
Både en
frivillighedsbaseret og en samtykkebaseret ordning vil efter Rådets opfattelse indebære
sådanne skærpede krav til, at gerningsmanden må sikre sig, at et samleje er frivilligt, at en
forsætsbestemmelse vil dække de situationer, som den nugældende bestemmelse rammer.
Rådet har herudover forudsat, at de gældende strafpositioner fastholdes for forhold, som har
været strafbare også efter den hidtidige retstilstand.
15
11
12
Bet. 1574 s. 135.
Bet. 1574 s. 135 (hele Rådet) og s. 169 (mindretallet).
13
Se bet. 1574 s. 18 f., s. 47 ff. (kapitel 3 afsnit 9), s. 126 ff. (kapitel 6, særligt afsnit 6.3), s. 162, s. 185 f.
(flertallet) og s. 191 ff. (mindretallet).
14
Strl. § 228 om uagtsomhed i relation til gerningsmandens ukendskab til forurettedes tilstand (eller alder) vil
som hidtil gælde i forhold til de særligt alvorlige seksualforbrydelser.
15
Se således s. 26 f., s. 183 ff. (flertallet) og s. 191 f. (mindretallet).
3
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0004.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
3. De to forslag til ny voldtægtsparagraf
Flertallets forslag
er udformet med inspiration fra svensk ret og har følgende ordlyd:
16
Ӥ
216.
For voldtægt straffes med fængsel indtil 8 år den, der har samleje med en person, der ikke
deltager frivilligt.
Stk. 2.
For at en deltagelse skal anses som frivillig, skal valget om at deltage være kommet til
udtryk gennem ord eller handling eller fremgå af den konkrete situation og sammenhæng. Der
foreligger ikke frivillighed, hvis gerningsmanden har tiltvunget sig samleje ved vold eller trussel om
vold. Der foreligger heller ikke frivillighed, hvis gerningsmanden har skaffet sig samleje ved anden
ulovlig tvang, jf. § 260, eller med en person, der befinder sig i en tilstand eller situation, i hvilken den
pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen.”
Psykisk vold vil efter omstændighederne kunne bevirke, at deltagelse i et samleje ikke er
frivillig.
17
Flertallet lægger vægt på, at en ny voldtægtsbestemmelse i videst muligt omfang skal
indebære en klar og forudsigelig retstilstand, som borgerne kan indrette sig efter. Det er
flertallets vurdering, at dette hensyn til retssikkerheden bedst tilgodeses med en paragraf
baseret på frivillighed. Flertallet uddyber ikke denne vurdering nærmere og erkender, at en
sådan bestemmelse på visse punkter indeholder flere skønsmæssige elementer end den
gældende lovgivning, idet den ikke opererer med helt så skarpe kriterier som f.eks.
begreberne vold eller trussel om vold.
18
Flertallet ser klare fordele og ingen væsentlige ulemper ved at indføre en
voldtægtsbestemmelse baseret på frivillighed med uforandrede tilregnelses-, bevis- og
bevisbyrdekrav.
Mindretallets forslag
til ny voldtægtsparagraf er formuleret således:
19
Ӥ
216.
For voldtægt straffes med fængsel indtil 8 år den, der gennemfører et samleje med en person,
der ikke har samtykket heri. Samtykke skal gives frivilligt og være udtryk for den pågældendes frie
vilje, bedømt ud fra omstændighederne ved den konkrete situation. Er forholdet begået ved vold,
trussel om vold, psykisk vold, anden ulovlig tvang, jf. § 260, eller med en person, der befinder sig i en
tilstand eller situation, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen, anses
dette som en særligt skærpende omstændighed.”
Efter mindretallets opfattelse vil en samtykkebaseret bestemmelse sikre en mere klar og
forudsigelig retstilstand end en bestemmelse baseret på frivillighed, ligesom den bedre vil
sikre begge parters ret til selvbestemmelse og den personlige frihed.
20
Mindretallet mener, at den gældende lovgivning allerede bygger på en forudsætning om
manglende frivillighed, og at der derfor er behov for at sikre en mere tydelig ændring ved at
indføre et krav om samtykke.
21
Den af flertallet foreslåede ordning vil efter mindretallets
16
Se bet. 1574 s. 160 og s. 174.
17
Flertallet har imidlertid ikke fundet anledning til at citere den forholdsvis nye § 243 om psykisk vold § 243 i
opregningen i udkastets stk. 2. Bestemmelsen i § 243 forudsætter, at gerningspersonen gentagne gange har
forulempet forurettede, hvilket kan vanskeliggøre en vurdering af, om der er den fornødne forbindelse mellem
den psykiske vold og samlejet. Se nærmere bet. 1574 s. 161.
18
Se således bet. 1574 s. 13 og s. 130 f.
19
Bet. 1574 s. 167 f.
20
Bet. 1574 s. 16 og s. 131. Bestemmelsens andet punktum er identisk med formuleringen i de forklarende
bemærkninger til Istanbulkonventionens artikel 36.
21
Se herom bet. 1574 s. 16, s. 25, s. 138 f. og s. 172.
4
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0005.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
opfattelse få karakter af en mere formel ændring, der ikke styrker det strafferetlige værn om
voldtægtsofre og ikke sikrer en bedre forebyggelse.
Det er flertallets opfattelse, at mindretallets udlægning af indholdet og rækkevidden af
flertallets lovforslag i vidt omfang ikke er dækkende og retvisende. Den gældende lovgivning
forudsætter, at gerningsmanden har anvendt nærmere opregnede tvangsmidler, eller at den
forurettede har været i en tilstand eller situation, hvor den pågældende har været ude af stand
til at modsætte sig handlingerne. Den ordning, der foreslås af flertallet, udvider
kriminaliseringen til at omfatte alle ufrivillige seksuelle forhold uden hensyn til, om der er
anvendt bestemte tvangsmidler, eller om den forurettede har været i en bestemt tilstand eller
situation. Ved gennemførelse af flertallets forslag vil der således ikke være tale om blot en
formel ændring.
22
Straffelovrådets betænkning præges af et stort antal mere eller mindre ordrette gentagelser,
som stik imod den antagelige hensigt ikke bidrager til at lette overblikket over skillelinjerne i
de to parters positioner. Redegørelserne og begrundelserne for de to forskellige forslag til
affatning af en ny bestemmelse består i væsentligt omfang af gensidig kritik og forbehold
over for den anden parts opfattelse, om end der også fremlægges konkretiseringer af egne
forslags rækkevidde.
I betænkningen redegøres der på traditionel vis i flere omgange først for flertallets opfattelse i
sin helhed og derefter for mindretallets overvejelser. De gensidige indvendinger optræder
således ikke alle i umiddelbar tilknytning til den anden parts synspunkter. I det følgende
gøres der et forsøg på at sammenstille de to parters opfattelser og begrundelser på de enkelte
punkter i kontroversen.
4. Uddybning af flertallets forslag
Udgangspunktet for flertallet har været, at begrebet frivillighed
”bedst
imødekommer
intentionen” bag en ny voldtægtsbestemmelse, idet det derved understreges, at ethvert individ
har ret til seksuel selvbestemmelse, og at enhver seksuel handling skal basere sig på
”gensidig
frivillighed”.
23
Dermed er der ikke givet en egentlig begrundelse for at koncipere
paragraffen på en bestemt måde, men blot truffet et valg, som i den givne sammenhæng
nærmest må forstås som et fravalg af at anvende begrebet samtykke.
Efter flertallets opfattelse er det umiddelbart forståeligt, at seksuelle forhold skal være
frivillige, mens begrebet samtykke leder tankerne hen på, at en række formaliserede krav skal
være opfyldt. Sædvanlig seksuel aktivitet mellem voksne mennesker er ikke kendetegnet ved,
at der indgås egentlige aftaler herom. I lyset heraf ville lovens ordlyd med et krav om
samtykke kunne
”antyde”
en videregående kriminalisering, end der efter flertallets opfattelse
er grundlag for.
24
Dette er den væsentligste begrundelse, som flertallet har anført for at
foretrække frivillighed frem for samtykke i en ny bestemmelse. Den øvrige argumentation
bag flertallets forslag handler i det væsentlige om, hvad flertallet ikke kan tilslutte sig i
22
Se særligt bet. 1574 s. 15, s. 129, s. 137, s. 162 og s. 165.
23
Bet. 1574 s. 15, s. 18 og s. 137.
24
Bet. 1574 s. 15, s. 137 og s. 178.
5
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0006.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
mindretallets begrundelse for at foretrække ordet samtykke, ikke om yderligere forbehold
over for anvendelsen af ordet samtykke som sådan.
Flertallet henviser i øvrigt til, at der i flere lande, hvis retssystemer minder om Danmarks,
herunder særligt Sverige, er indført en voldtægtslovgivning, der i større eller mindre grad er
baseret på frivillighed.
25
Alt andet lige kan dette selvsagt være en god begrundelse for at
vælge en tilsvarende model; men samtykkebaserede modeller findes jo også.
Begrebet frivillighed optræder i begge parters forslag; men forståeligt nok har hverken
flertallet eller mindretallet gjort forsøg på at præcisere begrebet ved at opstille en generisk
definition. Flertallet konstaterer lidt intetsigende, at et samleje kan anses for frivilligt, hvis
personerne deltager ”af deres egen frie vilje”. Det afgørende er,
at personerne har haft
mulighed for ”frit at tage stilling” til, om de vil deltage i samlejet. Om der i det konkrete
tilfælde foreligger frivillighed, skal afgøres efter en samlet og objektiv helhedsbedømmelse af
alle sagens omstændigheder, herunder oplysningerne
om ”personens ord og handlinger”.
26
Nærmere kan man nok heller ikke komme det i almene vendinger.
27
Verbal eller fysisk afvisning af en anden persons tilnærmelser skal i hvert fald betyde, at et
efterfølgende samleje objektivt set anses for ufrivilligt. Det kræves således ikke, at
forurettede har sat sig til modværge ved at yde fysisk modstand.
28
Flertallet finder behov for ”i mange situationer” at pålægge den, der tager initiativ til samleje
eller andet seksuelt forhold, en forpligtelse til at
”sikre
sig, at den anden part er indforstået
hermed”. På den anden side ønsker flertallet at tage højde for, at der er situationer, hvor der
efter de konkrete omstændigheder er
”en
formodning for frivillighed”, og hvor det derfor er
rimeligt at forvente, at
”den anden part siger fra, hvis vedkommende ikke er indforstået”.
Hvis reglerne ikke udformes med forståelse herfor, vil der ifølge flertallet være risiko for at
kriminalisere en seksuel adfærd, som af mange vil blive anset som
”naturlig
og sædvanlig” i
forbindelse med seksuelt samvær,
og som der ”ikke er et klart behov for at kriminalisere”.
29
Flertallet anfører dette som en af grundene til, at en ny bestemmelse skal baseres på
frivillighed og ikke på samtykke. Denne begrundelse er dog næppe tvingende, da et
tilsvarende forbehold godt kunne tænkes indfortolket i en samtykkebaseret bestemmelse.
Efter flertallets opfattelse bør et positivt udtryk for vilje til at deltage i et samleje ikke være
en forudsætning for frivillighed.
30
Hvis to personer i
”et
ligeværdigt samlivsforhold” har
samleje ”under sædvanlige omstændigheder”, vil der være en formodning for frivillighed,
selv om den ene part er ”passiv og uengageret”.
31
Betydningen af passivitet må efter flertallets opfattelse afhænge af sagens konkrete
omstændigheder, herunder om samlejet er foregået
”under
sædvanlige omstændigheder eller
under særlige omstændigheder”, forløbet op til samlejet og relationen mellem parterne mv.
25
Bet. 1574 s. 130.
26
Se herom bet. 1574 s. 163, s. 165 og s. 177 (flertallet) og s. 188 (mindretallet).
27
I aftaleretten har det i århundreder været drøftet, hvad der kræves for, at der foreligger en oprigtig vilje.
28
Se nærmere bet. 1574 s. 179.
29
Se således bet. 1574 s. 13 ff., s. 130, s. 136 f. og s. 176.
30
Bet. 1574 s. 179 f.
31
Eksemplet er lidt mere udfoldet i bet 1574 s. 180.
6
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0007.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
Dette favner frivillighedsbegrebet efter flertallets opfattelse bedre end samtykkebegrebet.
32
Ud fra en umiddelbar sproglig betragtning har dette synspunkt givetvis noget for sig af de
grunde, som flertallet anfører. Men igen må det lægges til grund, at begrundelsen ikke er
tvingende, men udtryk for et valg.
Når frivillighed ikke er kommet til udtryk gennem ord eller handling, vil flertallet lade de
konkrete omstændigheder have væsentlig betydning for vurderingen af, om personen frivilligt
eller ufrivilligt deltager i samlejet. Dette kan navnlig have betydning i tilfælde, hvor den ene
person er passiv. Det betyder også, at omstændighederne vil have betydning for, hvor meget
der kan kræves af den initiativtagende part med hensyn til at sikre sig, at den passive part er
indforstået i samlejet, og hvornår det er rimeligt at forvente, at den passive part siger fra, hvis
vedkommende ikke vil deltage i samleje.
33
Det er flertallets opfattelse, at retten ved den
konkrete vurdering, der skal foretages i det enkelte tilfælde, vil kunne tage højde for, om
f.eks. passivitet er udtryk for manglende evne til at gøre modstand, eller om det seksuelle
forhold er frivilligt.
34
Denne tilgang forekommer velbegrundet og er ikke så fjern fra
mindretallets opfattelse, som det f.eks. hævdes i den offentlige debat, se herom senere.
Hvis forurettede i en ubevidst frygtbetinget tilstand ”fryser” og derfor er passiv eller ”kører
på autopilot”,
er der objektivt ikke tale om frivillig deltagelse. Imidlertid kan der i sådanne
tilfælde opstå spørgsmål om den anden parts forsæt, og bedømmelsen heraf må nødvendigvis
bero på en samlet vurdering af omstændighederne.
35
Hvis den anden part er ”meget påvirket af træthed, beruselse mv.”, påhviler det
følgelig den
initiativtagende part ”en særlig forpligtelse til at sikre sig”, at vedkommende er indforstået
med samlejet. Passivitet vil under disse omstændigheder ikke være tilstrækkelig som udtryk
for frivillighed.
36
Forurettede kan endvidere befinde sig i en situation, hvor vedkommende for så vidt er fysisk i
stand til at modsætte sig handlingen, men i den konkrete situation ikke kan nå at reagere, før
gerningspersonen har påbegyndt et samleje, eller hvor forurettede bliver skræmt og får svært
ved at
”sige
fra”. Sådanne overrumplingstilfælde vil f.eks. kunne forekomme i forbindelse
med lægeundersøgelse, massage eller lignende, hvor seksuel aktivitet ikke forventes. I
sådanne tilfælde påhviler det den initiativtagende part at sikre sig, at den anden person vil
deltage i samlejet. Hvis en sådan accept ikke foreligger, vil der være tale om ufrivilligt
samleje.
37
I forhold til den konkrete vurdering af, om passivitet er udtryk for frivillighed eller
ufrivillighed, har flertallet opstillet et eksempel på et tilfælde, hvor to parter efter en bytur går
sammen hjem til den ene og frivilligt tager tøjet af og lægger sig i samme seng, hvorefter den
Se således de til dels enslydende formuleringer i bet. 1574 s. 13, s. 15, s. 19, s. 22, s. 25, s. 130, s. 137, s. 162,
s. 163, s. 165, s. 176 f., s. 179 f., s. 180 og s. 189.
33
Bet. 1574 s. 180.
34
Bet. 1574 s. 22 og s. 166.
35
Om bedømmelsen af tilstande, der som følge af ubevidst frygt f.eks. giver sig udslag i
dissociation
eller
tonisk
immobilitet,
se nærmere bet. 1574 s. 181.
36
Bet 1574 s. 182 f.
37
Om indholdet af flertallets forslag til ny § 216, stk. 2, 3. pkt., se nærmere bet. 1574 s. 182 f. Denne
bestemmelse om tilstande eller situationer, i hvilke forurettede er ude af stand til at modsætte sig overgrebet,
svarer til hidtidig retstilstand.
32
7
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0008.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
ene part indleder samleje, uden at der på noget tidspunkt er foregået noget ubehageligt i
relationen mellem parterne.
38
Hvis optakten til samlejet ud fra en konkret bedømmelse af
parternes kommunikation, berøringer mv. må karakteriseres som seksuelt betonet, og hvis
begge parter anses for at have deltaget frivilligt heri, må samlejet
”som
udgangspunkt” også
anses for frivilligt, selv om den part, som ikke er den initiativtagende, har
”forholdt
sig helt
passiv” under selve samlejet. Med en frivillighedsbaseret voldtægtsbestemmelse må den
passive part i en sådan situation give udtryk for, at vedkommende ikke vil deltage i samleje,
hvis samlejet skal anses for ufrivilligt. Det forudsættes herved, at den passive part er i en
tilstand og en situation, der gør dette muligt.
Det gengivne eksempel har et stiliseret præg og levner ikke plads til de nuancer, som ville
kunne have betydning ved bevisbedømmelsen i en konkret straffesag. Det kan bl.a. give
anledning til tvivl og misforståelser, hvad der menes med, at den ene deltager har forholdt sig
helt passiv. Til trods for forudsætningen om, at vedkommendes tilstand og situationen gør det
muligt at sige fra, har nogle aktører i den offentlige debat opfattet beskrivelsen som eksempel
på et tilfælde, hvor dette ikke har været en reel valgmulighed. Eksemplet har næppe været
befordrende for forståelsen af den tilsigtede rækkevidde af flertallets forslag. Velviljen er
ikke blevet større i lyset af, at beskrivelsen i hovedtræk udviser et vist sammenfald med
sagsforløbet i en meget omtalt sag, der involverede medlemmer af partiet Enhedslisten som
både forurettet og anklaget. Den tiltalte blev i byretten dømt for voldtægt, men blev frifundet
i landsretten, som i lyset af de konkrete bevisligheder fandt, at den forurettede ikke havde
været i et tilstand, i hvilken hun var ude af stand til at modsætte sig handlingen.
39
I den
offentlige debat blev det gjort gældende, at en samtykkelov ville føre til domfældelse i en
tilsvarende sag.
40
Det kan der imidlertid ikke med sikkerhed siges noget om.
Efter mindretallets forslag behøver et samtykke ikke at være udtrykkeligt, men kan også være
stiltiende,
se nærmere nedenfor. Som udgangspunkt vil der følgelig ikke være nogen
væsentlig forskel på, om man i en ny voldtægtsbestemmelse anvender terminologien
samtykke eller frivillighed. Uanset sprogbrug vil opgaven for anklagemyndigheden være at
bevise, at den ene part ikke var
”indforstået” med samlejet.
41
Flertallet fremhæver med rette, at frivillighed og samtykke i vidt omfang er to sider af samme
sag, og at begreberne er mere eller mindre sammenfaldende.
42
Mindretallet anfægter
betydningen heraf.
43
Flertallet bemærker imidlertid,
at der ”i visse tilfælde, herunder særligt i
passivitetssituationer, kan opstå visse realitetsforskelle alt efter, hvilket begreb der
anvendes”.
44
Der vil
– ”afhængigt
af hvordan ordningen med en samtykkebaseret
bestemmelse udformes”
– kunne påhvile den initiativtagende part ”en videre forpligtelse” til
at sikre sig, at den anden part samtykker, end ved en frivillighedsbaseret bestemmelse.
Passivitet vil således kunne være udtryk for et manglende samtykke, mens det er
”mere
38
Se bet. 1574 s. 136 og s. 181.
39
Østre Landsrets dom af 19. januar 2020.
40
Se således retsordfører for Radikale Venstre, Kristian Hegaard, på Twitter den 13. september 2019.
41
Både flertal og i dretal a e der i flere passager ter e ”i dforstået”.
42
Bet 1574 s. 14 og s. 135.
43
Bet 1574 s. 16 og s. 139.
44
Bet 1574 s. 14 f. og s. 136.
8
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0009.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
åbent”, om passivitet er udtryk for ufrivillighed eller frivillighed. En nærmere afklaring af,
om ordvalget i sig selv indebærer nogen realitetsforskel mellem de to foreslåede ordninger,
forudsætter en nærmere læsning af flertallets og mindretallets udredninger.
5. Uddybning af mindretallets forslag
For mindretallet har det været afgørende, at
”afklaringspligten”
i visse tilfælde (bl.a. i
passivitetstilfælde) ikke
”skal
ligge hos offeret alene”, men at den, der tager initiativ til
samleje, skal havde del i pligten til at afklare, hvorvidt begge parter er indforstået.
45
Efter
mindretallets opfattelse har den, der tager
initiativ til et samleje, ”altid et ansvar for at sikre
sig, at den anden person ønsker
at deltage”. En part skal ikke sige fra
for at undgå
”uønskede
samlejer”, men skal sige til ”for
at opnå dem” (sic!). Følgelig finder mindretallet det
nødvendigt at konstituere bestemmelsen omkring samtykke.
Mindretallet gør gældende, at den samtykkebaserede model udvider kriminaliseringen af
voldtægt til at omfatte ”lige netop de forhold”,
som efter kommissoriet og forståelsespapiret
mellem regeringen og dennes støttepartier samt
regeringens lovprogram ”klart må anses for
strafværdige”.
46
Derfor
er det angiveligt nødvendigt, at loven bliver konstitueret om ”kernen
i
beskyttelsesinteressen”,
dvs. om hvorvidt begge parter samtykker. Dette må nok siges at være
en form for retorisk tilsnigelse, da der ikke af de nævnte dokumenter kan udledes noget
entydigt om, hvilken terminologi en ny bestemmelse skal benytte sig af. Som nævnt indgår
begrebet samtykke slet ikke i Straffelovrådets kommissorium.
47
En sammenfatning af mindretallets argumentation for at foretrække samtykke som
nøglebegreb kan med fordel tage udgangspunkt i indvendingerne mod at anvende frivillighed
i bestemmelsen:
Mindretallet gør gældende,
at frivillighed peger ”i retning af den enes efterkommelse af den
andens
ønske”. Det kan
således være fraværet af modstand, der gør samlejet frivilligt. Ved
alene at ændre voldtægtsparagraffen til en ”manglende frivillighedsbestemmelse” vil der også
i fremtiden blive en tendens til at lægge for meget vægt på, om offeret gjorde modstand
(verbalt eller fysisk). Fokus vil ofte være på forurettedes evne til aktivt at ”sige fra” og
kommunikere dette. Afklaringspligten kommer således i en del tilfælde til at ligge på offeret
alene og ikke på den, der ønsker samlejet.
48
Dette synspunkt er der næppe sprogligt belæg
for.
Samtykke henviser efter mindretallets opfattelse
til ”en form for enighed” og er dermed
”noget gensidigt”, ”et fælles ønske” om at have samleje.
Med en samtykkebaseret
bestemmelse bliver det relevante bevistema forekomsten af et (positivt) samtykke, ikke
fraværet af et samtykke. Spørgsmålet om samtykke nødvendiggør, at ”offeret” ved ord eller
handling mv. ”siger til”. Den, der tager initiativ til samleje, får derved del i afklaringspligten.
45
Se herom bet. 1574 s. 15 f., s. 131, s. 138, s. 140, s. 168 f., s. 172, s. 190 og s. 192.
46
Efter folketingsvalget den 5. juni 2019 indgik partierne i rød blok en omfattende politisk aftale i et såkaldt
forståelsespapir, der indeholdt en bemærkning om, at den nye socialdemokratiske regering ville tage initiativ
til lo gi i g o ge e førelse af e sa t kkebaseret oldtægtsbeste
else ”på baggru d af
Straffelovrådets anbefali
ger”. Se
Retfærdig retning for Danmark,
Politisk forståelse mellem S, RV, SF og Ø.
47
Bet. 1574 s. 16 f., s. 25, s. 139 og s. 168
48
Se nærmere bet. 1574 s. 15 f., s. 138 ff., s. 168 f.
9
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0010.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
En samtykkebaseret bestemmelse vil
flytte fokus og dermed bevistemaet til, om ”offeret”
samtykkede, og om tiltalte havde grund til at tro, at ”offeret” var med på tiltaltes
forehavende.
49
Mindretallets beskrivelse af meningsindholdet i selve begrebet samtykke er kendetegnet ved
en temmelig frimodig omgang med sproget. Betydningen af såvel frivillighed som samtykke
vil under alle omstændigheder være afhængig af, hvad lovgivningsmagten i den foreliggende
sammenhæng beslutter at lægge i begreberne. I virkelighedens verden kan afgivelsen af et
samtykke godt være afgivet for at efterkomme en andens ønske eller ligefrem fremkommet
under tvang. Netop derfor er der i mindretallets lovudkast da også indsat en velbegrundet
tilføjelse om, at samtykket skal være
”givet
frivilligt og være udtryk for den pågældendes frie
vilje, bedømt ud fra omstændighederne ved den konkrete situation”.
Valget mellem at lade frivillighed eller samtykke være bevistema betragtes af mindretallet
som
”signifikant”,
idet der angiveligt er afgørende forskel på at bevise noget positivt (om der
forelå
et samtykke) og på at bevise noget negativt (om der
ikke forelå
frivillighed).
50
Forsætsmæssigt er der for mindretallet følgelig forskel på, hvad tiltalte ikke var klar over (at
offeret ikke deltog frivilligt), og hvad tiltalte havde grund til at tro (at offeret samtykkede).
Mindretallets udlægning af forskellene i bevistema er ikke i god overensstemmelse med
realiteterne. Efter mindretallets opfattelse vil bevistemaet efter flertallets forslag også efter en
lovændring være
”fraværet
af tvang mv.”.
Der menes vel tværtimod, at bevistemaet efter
mindretallets opfattelse i så fald vil være ”forekomsten af tvang mv.”, som er det,
anklagemyndigheden efter mindretallets opfattelse forsat vil være nødt til at bevise for at
opnå en domfældelse.
Eller måske menes der ”fraværet af modstand”.
Over for mindretallets betragtninger om forskelle i bevisførelsen har flertallet med rette gjort
opmærksom på, at anklagemyndigheden ved både frivillighed og samtykke skal bevise, at der
ikke
forelå frivillighed, henholdsvis
ikke
var samtykket. Der skal i begge tilfælde føres bevis
om fraværet af noget, henholdsvis fraværet af frivillighed og fraværet af samtykke. Der vil
ikke i forhold til bevisførelsen være forskel på, om der vælges en frivilligheds- eller en
samtykkebaseret voldtægtsbestemmelse.
51
Betegnende nok har mindretallet faktisk også selv
gjort gældende, at en samtykkebaseret voldtægtsbestemmelse ikke vil ændre ved
uskyldsformodningen og således ikke vil ændre bevisbyrden eller andre af de
retssikkerhedsgarantier, som kommer den tiltalte til gode under en straffesag.
52
Straffelovrådet har i øvrigt ikke foretaget en nærmere udredning af, hvad det i praksis vil
kunne indebære, at det bevismæssige fokus ikke nødvendigvis skal rettes mod noget, der
faktisk kan foreligge (vold, tvang, hjælpeløs tilstand eller særlig situation), men mod noget,
der
ikke
foreligger (frivillighed/samtykke).
53
Fraværet af frivillighed eller samtykke kan i den
konkrete sammenhæng tænkes fastslået som følge af omstændigheder som de nævnte, hvilket
imidlertid ikke længere vil være en afgørende forudsætning for strafansvar. I sager med
Mi dretallets a e delse af ter i ologie ”offeret” er
en anelse suggestiv og foregriber nærmest udfaldet
af den konkrete bedømmelse af sagens karakter
–
var det voldtægt eller ej?
50
Bet. 1574 s. 16, s. 139 og s. 168.
51
Bet. 1574 s. 14 og s. 135.
52
Bet. 1574 s. 131.
53
Mindretallet mener som nævnt, at det vil være fraværet af frivillighed, men tilstedeværelsen af samtykke,
der skal bevises; men opstilling af en sådan modsætning er der ikke grundlag for.
49
10
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0011.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
påstand mod påstand vil bedømmelsen derfor mere end nogensinde kunne komme til at bero
på en vurdering af parternes troværdighed.
54
Som en yderligere indvending mod at anvende terminologien samtykke frem for frivillighed
fremhævede flertallet, at det så efter mindretallets forslag yderligere skulle vurderes, om et
samtykke var givet frivilligt. Derfor er det efter flertallets opfattelse ikke korrekt, at en
samtykkebaseret voldtægtsbestemmelse vil være mere klar og dermed mere forudsigelig end
en frivillighedsbaseret bestemmelse.
55
Dette synspunkt er imidlertid ikke modsigelsesfrit, for
igen vil retstilstanden bero på den nærmere fastlæggelse af begge begreberne. Og det kan
efter omstændighederne godt tænkes, at et krav om både samtykke og frivillighed bevirker en
mere skarpt afgrænset retstilstand end et krav om frivillighed alene.
Flertallet finder det ikke korrekt, at det af retssikkerhedsmæssige grunde vil være betænkeligt
at anvende frivillighed som terminologi frem for samtykke. Et krav om, at seksuelle forhold
forudsætter frivillighed, og at frivilligheden er kommet til udtryk, kan efter flertallets
vurdering ikke give anledning til tvivl om, hvad der er strafbart, og hvordan en person, der
ønsker at have samleje med en anden, eventuelt skal sikre sig, at den anden person deltager
frivilligt.
56
Dette synspunkt står som nævnt i kontrast til flertallets egen tilkendegivelse om, at
frivillighed som terminologi indeholder flere skønsmæssige elementer end den gældende
lovgivning.
57
6. Betydningen af de sproglige forskelle mellem forslagene fra flertallet og mindretallet
Som omtalt i det foregående kredser både flertallet og mindretallet om rækkevidden af
forpligtelsen til at ”sikre sig”, at den anden part i et seksuelt samvær er indforstået med, hvad
der foregår. Flertallet mener, at en sådan forpligtelse gælder ”i mange situationer”, men at der
er situationer, hvor der efter de konkrete omstændigheder er
”en
formodning for frivillighed”,
og hvor det derfor er rimeligt at forvente, at den anden part siger fra, hvis vedkommende ikke
er indforstået”.
Efter flertallets lovudkast
skal valget om at deltage i samleje være ”kommet til udtryk
gennem ord eller handling” eller skal ”fremgå af den konkrete situation eller sammenhæng”,
for at deltagelsen skal anses som frivillig. Frivillighed i seksuelle situationer kan komme til
udtryk på forskellige måder, men der vil sjældent foreligge et egentligt udtalt samtykke, idet
parterne snarere vil nærme sig
”en
fælles implicit forståelse” af, at de begge er indforstået,
f.eks. i kraft af berøringer, kys mv. i løbet af optakten til et samleje.
58
Efter mindretallets opfattelse har den, der tager initiativ til et samleje, ”altid et ansvar for at
sikre sig, at den anden person ønsker at deltage”.
Dette skal opnås med et krav om samtykke.
Om deltagelse i samleje kan anses for at være sket med samtykke, må imidlertid afhænge af
en ”konkret og samlet vurdering”.
Den af mindretallet foreslåede ordning forudsætter således
ikke, at samtykke skal være
”udtrykt
direkte eller i øvrigt på en bestemt måde”,
men
at dette
54
I Advokatrådets høringssvar peges der ligefrem på risikoen for justitsmord som følge af ændringen af
bevistemaet.
55
Bet. 1574 s. 14 og s. 135 f.
56
Bet. 1574 s. 14 og s. 135 f.
57
Se således bet. 1574 s. 13 og s. 130 f.
58
Se herom bet. 1574 s. 178.
11
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0012.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
–
på samme måde som samtykke i øvrigt vurderes i strafferetten
– skal vurderes ”helt
uformaliseret”.
59
I overensstemmelse med sædvanlig strafferetlig doktrin betyder det som
nævnt, at et samtykke godt kan være stiltiende. I lyset heraf er det meget vanskeligt at forstå,
hvori forskellen mellem de to foreslåede ordninger egentlig kan tænkes at bestå i praksis.
I Straffelovrådets kommissorium er det fremhævet, at en ny bestemmelse om voldtægt skal
tydeliggøre, at enhver seksuel handling skal bygge på ”gensidig frivillighed”. Dette har været
en rettesnor for flertallet.
60
Mindretallet vil imidlertid skærpe kriteriet sprogligt med en slags
programerklæring om, at fokus bør være på det gensidige
”ønske” om samleje,
og anfører i
den forbindelse, at samtykke henviser til ”en form for enighed” og dermed
noget gensidigt,
mens frivillighed peger i retning af den enes efterkommelse af den andens ønske.
61
Mindretallet skriver desuden: ”Gensidighed omkring samleje er naturligvis vigtigt i alle
relationer”.
62
Det beskyttelseshensyn, som mindretallet tilsyneladende vil værne, er dermed
langt mere vidtgående end hensynet til at sikre, at seksuelle forhold bygger på ”gensidig
frivillighed”. En bogstavelig tolkning af mindretallets bemærkninger ville
indebære, at det
bliver strafbart at gennemføre et seksuelt samvær
med en anden person, som ”inderst inde”
ikke har lyst til at deltage. Temmelig selvmodsigende
–
og helt i overensstemmelse med
flertallets opfattelse
–
bemærker mindretallet dog også, at samtykke skal vurderes objektivt
og dermed ”ud fra oplysninger om personens
deltagelse og ikke ud fra personens indre
ønsker”.
63
I mindretallets udkast til lovforslag står der da heller ikke noget om, at samtykket
skal være udtryk for et ”ønske”, men derimod, at samtykke skal gives frivilligt og være
”udtryk for den pågældendes frie vilje”.
Mindretallet ligger således helt på linje med flertallet
ved ikke at ville tillægge det selvstændig betydning for den strafferetlige bedømmelse, at en
person efter sin ”indre overbevisning”/”indre ønsker” egentlig ikke ønskede at deltage i
et
samleje. Mindretallets programerklæring kan med andre ord ikke tillægges nogen retlig
betydning. Den kunne dog tænkes at have en retningsgivende betydning ved udmøntningen af
en ny lovgivning, idet den danner afsæt for nogle bemærkninger om tilfælde,
hvor der ”ikke
er reel jævnbyrdighed mellem parterne”, eller hvor ”den ene part er i en udsat position”. Det
kan dreje sig om seksuelle overgreb i hjemmet eller i parforhold, i forbindelse med fester
eller festivaler eller i tilfælde, hvor den pågældende ”fryser”.
64
Der er imidlertid ikke påvist
noget grundlag for en antagelse om, at sådanne tilfælde vil blive bedømt anderledes efter
mindretallets forslag end efter flertallets.
Flertallet udtrykker det på den måde, at der er tale om frivillighed, hvis en person som efter
sin indre overbevisning ikke ønsker et samleje,
alligevel ”vælger” at gå med til samlejet. Der
kan f.eks. være tale om, at den ene part i et ægteskab eller samlivsforhold ikke ønsker et
samleje, men ”går med til det for at tækkes den anden”.
65
Mindretallet anlægger samme linje,
men selvsagt i lyset af forudsætningen om samtykke.
66
Både flertal og mindretal forudsætter
naturligvis, at der ikke foreligger vold eller trusler. Begge parter lægger vægt på, at der ved
59
60
Se bet. 1574 s. 17, s. 23, s. 171 og s. 188.
Se således bet. 1574 s. 10, s. 15 og s. 137.
61
Se bet. 1574 s. 15 f., s. 139 f., s. 168 f.
62
Se bet. 1574 s. 169 og s. 189.
63
Se bet. 1574 s. 188.
64
Se bet. 1574 s. 189 ff.
65
Se således bet. 1574 s. 163 og s. 177.
66
Se således bet. 1574 s. 188.
12
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0013.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
”ord eller handlinger” er givet
udtryk for frivillighed, henholdsvis samtykke. Så det kan være
svært at gennemskue, om der i praksis vil være nogen forskel på udmøntningen af de to
positioner, som tilsyneladende kun har semantikken til forskel.
I øvrigt bemærker flertallet et sted, at der ikke er tale om frivillighed i tilfælde, hvor en
person ”opgiver at gøre yderligere modstand eller opgiver fortsat at give udtryk for ikke at
ville have samleje”.
67
I praksis vil det ikke være ligetil at sondre mellem sådanne tilfælde og
straffri tilfælde, hvor en person vælger at give efter for den anden parts vedholdende og
pågående plagen.
68
Med hensyn til betydningen af flirtende adfærd eller det forhold, at den ene part er gået med
den anden part hjem, ligger flertallet og mindretallet i det væsentlige på samme linje.
Sådanne forhold skal ikke i sig selv kan anses som en seksuelt betonet optakt til samleje.
Alligevel anfører begge parter, at den af dem foreslåede ordning bedst vil tage højde for
sådanne omstændigheder. Flertallet hævder, at en samtykkebaseret ordning vil kunne gøre det
vanskeligere at nå til det resultat, at der ikke er tale om voldtægt i det af flertallet opstillede
eksempel om efterspillet til en bytur.
69
Mindretallet mener omvendt, at et samtykke ”mere
entydigt skal relatere sig til selve samlejet.
70
Bedømmelsen af forhold gennemført under omstændigheder, der er egnet til at virke
intimiderende, f.eks. i en baggård eller på et offentligt toilet, er under begge de foreslåede
ordninger afhængig af de nærmere omstændigheder og fører tilsyneladende til samme
resultat.
71
Flertallet anfører, at det som udgangspunkt vil påhvile den, der tager initiativ til
samlejet, at sikre sig, at den anden part er indforstået.
Her er der ”ikke en formodning for
frivillighed”. Det samme gælder, hvis der gennemføres samleje med en person, hvor der på
den initiativtagende parts side er flere personer til stede, herunder hvis andre tilstedeværende
uden forudgående aftale optager billeder eller film af samlejet. I en sådan situation vil den
anden parts tavshed eller passivitet ikke være tilstrækkelig som udtryk for frivillighed. Hvis
et samleje foregår under omstændigheder, hvor parten kan være eller blive skræmt, kan
risikoen for, at en part kommer i en situation, hvor det er vanskeligt at
”sige
fra”, i særlig
grad kan være til stede. Under disse omstændigheder vil passivitet kunne være udtryk for
frygt og ikke for frivillighed. Risikoen for, at sådanne frygttilstande foreligger, forekommer
specielt i tilfælde, hvor der ikke tidligere har været en ligeværdig seksuel relation mellem
parterne, men risikoen herfor kan også forekomme i situationer, hvor parterne kender
hinanden, men hvor f.eks. tilstedeværelsen af en anden/andre
–
eller hvor omstændighederne
pludselig er markant anderledes end i den tidligere kendte relation
–
kan opfattes som
truende/farlig.
72
På samme linje bemærker mindretallet, at der ved bedømmelse af ”total
passivitet” er ”en formodning for, at vedkommende ikke samtykker”.
73
67
Bet. 1574 s. 179.
68
Efter de svenske regler er der ikke tale om voldtægt, hvis en person går med til at have samleje med en
a de for at slippe for derligere o ertalelsesforsøg. O bedø
else af såkaldt ”tjatse ”, se
min i note 2
nævnte artikel ad dennes note 28.
69
Se nærmere bet. 1574 s. 136 f.
70
Se bet. 1574 s. 23 og s. 188 f.
71
Se bet. 1574 s. 180 (flertallet) og s. 189 (mindretallet).
72
Bet. 1574 s. 180.
73
Se nærmere bet. 1574 s. 189.
13
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0014.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
Flertallet og mindretallet har i øvrigt parallelle opfattelser med hensyn til betydningen af, at
en part er blevet ”snydt” gennem usande påstande om brug af præventionsmidler eller om den
anden parts status, idet sådanne forhold ikke bedømmes som voldtægt.
74
Såvel flertallets som mindretallets forslag indebærer, at
bevistemaet
ændres i forhold til den
hidtidige retstilstand. Med hensyn til spørgsmålet om
bevisbyrden
understreger begge parter,
at de af dem foreslåede ordninger ikke vil indebære nogen ændring. Begge parter fremhæver,
at de foreslåede ordninger heller ikke vil medføre nogen reel ændring af fokus ved
bevisførelsen og bevisbedømmelsen til skade for den forurettede. Mindretallet gør med rette
opmærksom på, at da bevisførelsen og bevisbedømmelsen allerede efter den gældende
bestemmelse har ”stor fokus på offerets adfærd”, vil det ændrede bevistema endog muligvis
medføre en mindre belastende bevisførelse for offeret. Mindretallet fremhæver desuden, at en
samtykkebaseret ordning ikke vil ændre nogen af de retsgarantier, som kommer den tiltalte til
gode.
75
Både flertallet og mindretallet forudsætter i øvrigt, at begge parter i et seksuelt forhold skal
være indforstået
”under
hele samlejet”.
76
Det ville have været klargørende, hvis parterne mere eksplicit havde draget nytte af og
knyttet an til bemærkninger i forarbejder og kommentarer til den svenske lovgivning.
77
Flertallet lægger sig tydeligvis op ad den svenske regerings vedtagne lovforslag, mens
mindretallet snarere har været tiltrukket af det forslag, som tidligere var fremlagt af
Sexualbrottskomitéen. I sidstnævnte var en betingelse for straffrihed, at frivilligheden var
kommet til udtryk, således at kun et ja kunne betyde ja; men dette forslag blev afvist af
regeringen og Rigsdagen. Under den gennemførte lovgivning i svensk ret kan passivitet eller
tvetydige signaler godt bedømmes som ensbetydende med et stiltiende eller underforstået
samtykke, idet der i sådanne tilfælde dog vil være en formodning for, at deltagelsen ikke er
frivillig, og at den anden part derfor har pligt til af afklare, om dette er tilfældet, herunder om
dette ud fra en helhedsbedømmelse af situationen kan underbygges af de konkrete
omstændigheder.
Flertallet kunne bl.a. have knyttet mere direkte an til den svenske lovkommentars påpegning
af, at reglen om, at der på en eller anden måde er givet udtryk for frivillighed, skal udmøntes
gennem fortolkningsmæssig restriktivitet, som kan gå i to retninger. Dels skal der udvises
tilbageholdenhed med at statuere frivillighed, når der ikke er givet udtryk herfor.
78
Dels skal
der altid udvises tilbageholdenhed med at afvise frivillighed, selv om der er givet udtryk
herfor.
Se således bet. 1574 s. 22, s. 163, s. 177 og s. 188.
75
Se bet. 1574 s. 14, s. 22 f., s. 130, s. 166 f. og s. 183 (flertallet) samt s. 16, s. 24, s. 131, s. 171 og s. 191
(mindretallet).
76
Se bet. 1574 s. 163, s. 177 og s. 178. Om rækkevidden af frivilligheden i tilfælde hvor en part under det
seksuelle samvær ønsker at skifte seksualpraktik, se s. 178 f.
77
Se herom min i note 2 nævnte artikel i
Ugeskrift for Retsvæsen
samt bet. 1574, kap. 4, afsnit 10.
78
I betænkningens omtale af den svenske højesterets dom af 11. juli 2019 indgår der en bemærkning om, at
området, hvor ren passivitet kan bedømmes som udtryk for et valg af at deltage, er begrænset. Se præmis 15.
74
14
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0015.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
7. Modtagelsen af Straffelovrådets betænkning
Den offentlige debat, som fulgte offentliggørelsen af Straffelovrådets betænkning, blev
præget af betydelig usikkerhed om, hvad hver af de to koncepter egentlig ville indebære i
praksis, og i hvilke situationer de ville kunne føre til forskellige resultater. Gengivelser af de
to positioner var ikke i alle tilfælde helt retvisende eller præcise.
Debatten fik et temmelig usædvanligt forløb, som formentlig afspejlede, at hovedtrækkene i
Rådets forslag på forhånd var blevet lækket og gjort tilgængelige for en række aktører i den
retspolitiske og kønspolitiske debat.
Betænkningen blev af Rådets formand officielt overrakt til justitsminister Nick Hækkerup
onsdag den 19. februar. Ministeren havde på forhånd indkaldt pressen til doorstep briefing
om eftermiddagen. Allerede samme morgen kunne man i et dagblad læse en artikel af
Enhedslistens retsordfører, som tilkendegav, at den nye lovgivning bør være baseret på
samtykke og ikke frivillighed:
”Med
frivillighedsbegrebet risikerer vi at sidde fast i
velkendte, men skadelige kønsstereotyper og fordomme om kvindens seksualitet: kvinden
som den passive part i en akt, der primært handler om manden og hans tilfredsstillelse.”
79
I
løbet af dagen bølgede det på de sociale medier og internettet frem med tilsvarende
budskaber fra Amnesty og en række kvindeorganisationer samt andre aktører, som
forbløffende hurtigt kunne reagere på overvejelserne i betænkningen med resolut
afstandtagen fra flertallets anbefalinger og støtte til mindretallets forslag.
80
Ved sin orientering af pressen blev justitsministeren foreholdt uenigheden i Rådet. Han
tilkendegav, at det for ham ikke er så afgørende,
”hvad vi kalder det”. Det vigtige er, at vi får
kriminaliseret sex, der ikke er frivilligt for begge parter”.
81
I umiddelbar forlængelse af betænkningens offentliggørelse stillede det dissentierende
medlem af Straffelovrådet, professor Trine Baumbach, sig velvilligt til rådighed for
medierne, mens ingen fra flertallet bidrog til den offentlige debat. Mindretallets synspunkter
fik derved en opmærksomhed, som var omvendt proportional med fordelingen blandt
medlemmerne, men ligefrem proportional med omfanget af tilslutning blandt tilhængere af en
samtykkebaseret lovgivning.
Trine Baumbach gav i medierne udtryk for, at ”både mænd og kvinder, hvis de
ønsker at have
samleje med en anden, skal være aktive i en eller anden grad”. Der kan aldrig være en
formodning om, at en kvindens passivitet er udtryk for, at hun deltager frivilligt. Den, der
ønsker samleje med en ung kvinde, ”skal sikre sig, at hun faktisk er med på det”. Mennesker,
der ønsker at have et samleje med en anden, ”er ikke totalt passive”.
82
”Helt fundamentalt er
samtykke noget, man melder ud med ord eller handling
–
det handler om gensidighed.
Enhedslistens retsordfører Rosa Lund og ligestillingspolitisk
rådgi er A a Berg, ”Se kræ er klart sa t kke”,
Information
de
. februar
. På e li eblog udtalte Rosa Lu d: ”Vi skal ha e e sa t kkebaseret
lo gi i g. Fri illighed er ku et st kke af eje ”, Berli gske.dk o efter iddage de
. februar
. Hu
savnede en sikring af, at der i frivillighedsbegrebet er
et ”akti t sa t kke”. Et såda ka ifølge he de ” ære
både udtalt og usagt i for af berøri g, s il og øje ko takt”, se i ter ie i Berli gske de
. februar
.
80
En meget udførlig oversigt på kvinfo.dk blev dog udsendt så hurtigt, at den indeholdt e
påsta d o , at ”e
forudgåe de flirt, et e skab eller e beste t påklæd i g” efter flertallets forslag ille ku e bedø
es so
udtryk for frivillighed. Opslaget blev efterfølgende korrigeret.
81
Senere oplyste ministeren i et skriftligt svar til presse
, at regeri ge ” il sikre, at i ikke kri i aliserer
ha dli ger, so i ikke ø sker at kri i alisere”, se Berli gske de . arts
.
82
Interview med Trine Baumbach, dr.dk 20. februar 2020. Tilsvarende i Berlingske den 8. marts 2020.
79
15
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0016.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
Frivillighed har karakter af, at den ene føjer den anden. Jeg frygter, at mangel på modstand
kan udgøre frivillighed.”
83
Trine Baumbach blev i samme forbindelse citeret for
tilkendegivelser om, at det skulle være en myte, at kvinder anmelder uskyldige mænd, fordi
de fortryder samlejet.
84
Dækningen i medierne afspejlede betydelig usikkerhed om, hvad forskellen på ordninger
baseret på frivillighed eller samtykke egentlig ville være.
85
Retsordføreren for Radikale Venstre var i flere medier hurtigt ude med krav om en
samtykkebaseret bestemmelse. Problemet med en bestemmelse baseret på frivillighed er, at
det
stadig vil være et krav, ”at kvinden skal sige fra”,
mens et krav om samtykke vil sikre, at
”den anden er med på den”.
86
De fleste andre retsordførere forbeholdt sig deres stilling til
efter en høringsrunde.
En klar udmelding kom i Weekendavisens leder:
”Det er positivt, at Straffelovrådet holder sig
til nøgleordet frivillighed, selv om venstrefløjen insisterer på begrebet samtykke, som
forvirrer debatten om den anklagedes retsstilling.”
87
I Folketingets spørgetime benyttede statsminister Mette Frederiksen anledningen til at
redegøre for regeringens overvejelser:
88
”For
mig er det sådan set ret simpelt. Selv om alt juridisk selvfølgelig er komplekst, er det egentlig ret
simpelt. Sex skal altid være hundrede procent frivilligt, ikke hver gang, men hver eneste gang, og er
man i tvivl, er der noget galt. Blå mærker og evnen til at gøre modstand skal ikke afgøre, om der er
tale om voldtægt, og derfor er det vigtigt, at vi får en lovgivning, som afspejler, at alle seksuelle
handlinger kun må foregå og finde sted, hvis man er enig om det. Derfor vil vi som regering gerne
fremsætte et lovforslag, der er baseret på samtykke, som det er aftalt i forståelsespapiret, og den
nærmere udformning af det lovforslag vil vi selvfølgelig gerne diskutere med partierne, så vi er sikre
på, at vi rammer så præcist, som vi kan. Det bliver en milepæl i kampen for et mere ligestillet
Danmark...
Det, der ligger til grund for forståelsespapiret
–
og det er vi i alt loyale over for
–
er samtykke. Det er
det, de fire partier har været enige om. Så har vi nu fået betænkningen fra Straffelovrådet, som jo
faktisk lægger mere vægt på frivillighed. Jeg synes selvfølgelig, der er grund til at høre, hvad de siger,
og der er også grund til at se på, hvad der kommer ind i høringsfasen. Men jeg synes måske, at det, vi
skal koncentrere kræfterne om, når vi går i gang med forhandlingerne om, hvordan lovforslaget så
skal se ud, er de erfaringer, de omkringliggende lande har. For nogle arbejder med det dér såkaldte
frivillighedsbegreb, og andre med samtykke. Det afgørende for os synes jeg må være at yde den
optimale beskyttelse til ofre for voldtægt. Men udgangspunktet er en samtykkelovgivning, nøjagtig
som vi har aftalt det tidligere.”
83
84
Berlingske den 20. februar 2020.
Et sådant udsagn modsiges dog bl.a. af de oplysninger, som er gengivet i bet. 1574, kap. 3, afsnit 4.
85
For en gennemgang af en række ukorrekte gengivelser, se Andreas Østergaard, dr.dk/detektor den 1. marts
2020.
86
Se således Kristian Hegaard i opslag på liveblok eftermiddagen den 19. februar 2020, berlingske.dk. Se
tilsvarende i interview med Politiken den 23. februar 2020.
87
Chefredaktør Martin Krasnik, Weekendavisen den 21. februar 2020. Politiken lagde sig på samme linje i en
leder den 2. marts 2020. Heftig og vidtløftig afstandstagen fra at vælge samtykke frem for frivillighed i en ny
lovbestemmelse kunne læses i kronikker af lektor Marianne Stidsen,
Politiken
den 29. februar og 10. maj 2020.
En klar anbefaling af samtykkemodellen kom fra sognepræst og debattør Katrine Lilleør,
Berlingske
den 1.
marts.
88
Statsminister Mette Frederiksen i Folketingets spørgetid den 25. februar 2020. Socialdemokratiets
retsordfører, Jeppe Bruus, fulgte trop med statsministeren, se interview i Jyllands-Posten den 9. marts 2020.
16
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0017.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
Statsministerens udmelding kan ikke siges at være udtryk for en krystalklar og endegyldig
stillingtagen til valget mellem frivillighed og samtykke som nøglebegreb i en ny
voldtægtsbestemmelse. Men den blev udlagt som et løfte om at vælge samtykke frem for
frivillighed. Ifølge pressen blev det forud for spørgetimen kommunikeret ud internt, at
statsministeren ville meddele, at regeringen ønsker en samtykkebaseret voldtægtslov og ikke
kun en frivillighedsbestemmelse.
89
På den baggrund blev der i flere høringssvar givet udtryk
for en vis frustration over, at der tilsyneladende allerede var truffet et politisk valg, før
høringsfasen var gennemført.
90
8. Debatten om forslagene i Straffelovrådets betænkning
Straffelovrådets flertal og det dissentierende medlem har på hver deres måde fulgt
anvisningerne i kommissoriet om at komme med forslag til ændring af lovgivningen, så
denne bedre afspejler, at enhver har en ubetinget ret til seksuel selvbestemmelse og seksuel
integritet, at seksuelle handlinger altid skal være frivillige for de involverede, og at
anvendelse af tvangsmidler eller lignende ikke skal være eneafgørende.
I den offentlige debat om en ny voldtægtsbestemmelse var det oprindelige udgangspunkt, at
der skulle stilles krav om samtykke til seksuelle handlinger. Da der udviklede sig en bredere
politisk forståelse for reformbehovet, fik også begrebet frivillighed efterhånden en vis
betydning, til dels under indtryk af ny svensk lovgivning. Dette satte sit præg på
formuleringen af Straffelovrådets kommissorium, hvilket dog alene blev retningsgivende for
flertallet blandt medlemmerne på dette centrale punkt, idet et enkelt medlem holdt fast i
begrebet samtykke som det væsentlige. Såvel i betænkningen som i den efterfølgende
offentlige debat er det herefter blevet taget for givet, at der er et grundlæggende behov for et
ændret fokus i voldtægtslovgivningen og en udvidelse af kriminaliseringen. Positionerne i
debatten adskiller sig nu i det væsentlige ved kravene til rækkevidden af udvidelsen, om end
den reelle afstand mellem parterne nok er betydelig mindre, end man umiddelbart kan få
indtryk af i den til tider skarpe meningsudveksling om det ene eller det andet ordvalg.
Ligesom den interne diskussion mellem Straffelovrådets medlemmer har den offentlige debat
taget afsæt i forestillinger om betydningen af at anvende enten ordet ”frivilligt” eller ordet
”samtykket” i paragraffen. Denne semantisk betonede tilgang har skabt betydelig forvirring
og uklarhed i debatten, hvor der har været udbredt tilbøjelighed til at indfortolke mere eller
mindre i hver af de to udtryk, end ordene i sig selv nødvendigvis betyder, og at fremstille
forskellene på de to forslag mere drastisk, end der egentlig er grundlag for.
Juridisk set omfatter de to begreber hverken mere eller mindre, end hvad man politisk
beslutter at indlægge i dem.
91
Dette var faktisk også det fælles udgangspunkt for alle
medlemmer af Straffelovrådet. Det kan således meget vel tænkes, at retstilstanden ville blive
den samme med den af flertallet anbefalede ordlyd som den af mindretallet foreslåede, helt
afhængigt af hvordan de forklarende bemærkninger var blevet formuleret. Det er ikke
forskellen mellem de foreslåede lovtekster, der i praksis kan føre til forskellige resultater,
Således ko
e tator Lars Trier Moge se , ”Sa t kkelo ud ider stra
erli je til et progressi t terræ ”,
Information
den 29. februar.
90
Dette kom bl.a. til udtryk i udtalelser fra Dommerforeningen, Landsforeningen af forsvarsadvokater og
Dansk Retspolitisk Forening.
91
Dette anerkendes bl.a. i høringssvar fra Amnesty.
89
17
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0018.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
men de underliggende fortolkningsbidrag. Begge parter har imidlertid lagt til grund, at valget
af ordlyd i sig selv har væsentlig betydning for kriminaliseringens rækkevidde, hvilket har
været egnet til at afspore debatten.
Det afgørende for afgrænsningen af kriminaliseringen er med andre ord ikke i sig selv, om
der kommer til at stå ”frivilligt” eller ”samtykket”
i en ny voldtægtsbestemmelse. Men der
kan være indholdsmæssige realitetsforskelle mellem den retstilstand, som de to parter hver
især ønsker, og der er ingen tvivl om, at mindretallets forslag er tænkt som mere vidtgående
end flertallets. Efter flertallets opfattelse kan der som nævnt være tilfælde, hvor der påhviler
en person, der ikke ønsker at deltage i en seksuel handling, et ansvar for selv at sige fra, idet
den anden part ellers må kunne gå ud fra, at handlingen er lovlig. Efter mindretallets
opfattelse påhviler det altid hver af parterne at sikre sig, at den anden person er indforstået. I
givet fald vil der hermed foreligge et samtykke, og den seksuelle handling vil følgelig være
lovlig. Denne forskel med hensyn til kriminaliseringens rækkevidde er stridens egentlige
kerne.
92
Det har i den offentlige debat givet anledning til stærke modforestillinger, at flertallet har
ønsket at undgå en risiko for at kriminalisere seksuel adfærd, der
”af
mange” vil blive anset
som
”naturlig
og sædvanlig”.
En
række aktører har på det grundlag taget kategorisk afstand
fra at anvende begrebet frivillighed.
93
Det er blevet gjort gældende, at det normative grundlag
for lovgivningen i stedet bør baseres på en vurdering af, hvorvidt handlingerne er til skade for
andre.
94
Et sådant udgangspunkt er i god overensstemmelse med grundlæggende strafferetlige
principper. Seksuallivets mangfoldighed indebærer imidlertid, at der ikke findes et klart og
entydigt svar på, hvilke seksuelle handlinger der er til skade for andre. Et sådant
beskyttelseshensyn lader sig ikke uden videre operationalisere på en klar og entydig måde i
lovgivning. Og princippet står ikke umiddelbart i modsætning til den af flertallet foreslåede
ordning, som naturligvis ikke er beregnet på at tillade handlinger, der er til skade for andre.
Forbeholdet er af flertallet formuleret som et udgangspunkt, dvs. som udtryk for en
formodningsregel, der f.eks. kan tillægges betydning, hvis to personer i
”et
ligeværdigt
samlivsforhold”
har samleje ”under sædvanlige omstændigheder”,
og
den ene part er ”passiv
og uengageret”.
Nogle kritikere har udlagt forbeholdet som et mere absolut udtryk for, at det i
nære relationer skal være straffrit at gennemføre seksuelle handlinger med en partner, som
ikke er i stand til at sige fra, selv om vedkommendes deltagelse faktisk ikke er frivillig, f.eks.
som følge af psykisk vold. En sådan tolkning af flertallets forslag er ikke retvisende.
Realiteten er imidlertid, at tilhængere af en samtykkebaseret model helt grundlæggende ikke
ønsker et sådant forbehold, men stiller et ufravigeligt krav om samtykke i en eller anden
form. Efter mindretallets forslag kan et samtykke dog foreligge stiltiende, hvilket indebærer,
at forskellen på de to modeller vil være forholdsvis begrænset i praksis, hvis overhovedet
eksisterende. I praksis vil det afgørende for bedømmelsen af skyldsspørgsmålet næppe bero
på ordvalget i paragraffen, men snarere på, at det i visse sager kan være vanskeligt at løfte
92
I høringssvaret fra Amnesty hedder det således, at der aldrig bør være en formodning for, at en persons
passivitet er udtryk for frivillighed, og at vedkommende har ansvaret for at sige fra.
93
Se f.eks. høringssvar fra Amnesty, Lev Uden Vold, Joan-Søstrene samt Everyday Sexism Project Danmark.
94
Høringssvar fra Lev Uden Vold.
18
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0019.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
bevisbyrden med hensyn til et anbringende om, at parterne i et forhold ikke kan anses for
ligeværdige med hensyn til udøvelse af selvbestemmelse.
95
Nogle aktører i debatten lægger ligesom både flertal og mindretal til grund, at der ikke skal
stilles krav om et formaliseret samtykke. Udgangspunktet for seksuelt samvær bør således
være, at alle parter verbalt eller non-verbalt,
direkte eller indirekte giver et ”ja”.
96
Andre
debatdeltagere har nok en mere vidtgående forestilling om, hvad der skal kræves af et
samtykke, f.eks. om der skal være tale om ”en positiv tilkendegivelse” af at ville have sex.
97
Det gøres gældende, at samtykke må bero på ”en vedvarende vurdering af engagement og
dermed udtryk for lyst under den seksuelle aktivitet”. Det,
der adskiller sex fra et overgreb, er
primært ”lysten”, og vurderingen af denne lyst beror på ”en gensidig og kontinuerlig
aflæsning heraf
– altså om der er samtykke”. Fraværet af ”signaler om lyst, som fx.
vedvarende aktivt engagement fra den anden parts
side”, bør være en indikator for, at der
ikke har været samtykke til den seksuelle aktivitet undervejs.
98
Sådanne betragtninger har
meget for sig i en seksualpolitisk debat, men egner sig mindre godt som grundlag for
lovgivning.
Det har vanskeliggjort debatten,
at begrebet ”passivitet” knyttes til vidt forskellige
situationer, som ikke nødvendigvis skal bedømmes på samme måde. Det fælles træk for disse
tilfælde er, at den forurettede ikke ønskede at deltage i den seksuelle handling, men ikke
sagde fra hverken fysisk eller verbalt. Det strafferetlige spørgsmål er så dels, om der objektivt
bedømt var tale om et overgreb, dels om den anden part havde den fornødne erkendelse heraf.
Nogle fortalere for en samtykkebaseret model har med hensyn til betydningen af passivitet
udtalt sig i meget brede vendinger, som det kan være svært at bedømme rækkevidden af i
forhold til forskellige typer af situationer og handlinger. Andre har imidlertid henvist til
bestemte typer af overgreb og særligt beskyttelsesværdige forurettede.
En vigtig gruppe af tilfælde, som med rette har tiltrukket sig særlig opmærksomhed i
debatten, er dem, hvor den forurettede er bragt i en ubevidst frygttilstand og derfor ikke siger
fra, men instinktivt ”stivner”/”lammes”/”fryser” og forholder sig passiv eller ufrivilligt ”kører
på autopilot” (freeze response, dissociation, tonisk immobilitet). Hvis det bevismæssigt kan
lægges til grund, at forurettede har været i en sådan tilstand, vil et sådant tilfælde objektivt set
være omfattet af såvel den eksisterende bestemmelse som af både flertallets og mindretallets
forslag til ny bestemmelse. Begge forslag tillader en kontekstfølsom vurdering af
bevismaterialet med anerkendelse af den brede vifte af traumereaktioner, som ofre for
seksuelle overgreb kan udvise. Et andet praktisk problem ved bevisbedømmelsen er
bedømmelsen af spørgsmålet om gerningspersonens tilregnelse, hvor der både efter gældende
ret og forslagene stilles krav om forsæt. Flertallet mener, at spørgsmålet om forsæt må
afgøres efter en samlet vurdering af omstændighederne, herunder om der har været en
seksuelt betonet optakt, som forurettede har deltaget frivilligt i.
99
Mindretallet mener, at en
sådan ordning i reglen vil falde ud til frifindelse, mens det med en samtykkebaseret
bestemmelse vil være mere klart, at samtykket skal angå selve samlejet.
100
Da mindretallet
95
96
Se herom bl.a. høringssvar fra Amnesty.
Jf. høringssvar fra Everyday Sexism Project Danmark, ESPD.
97
Se således høringssvar fra Det Nationale Voldsobservatorium under Kvinderådet.
98
Høringssvar fra foreningen Lev Uden Vold.
99
Bet. 1574 s. 181.
100
Bet. 1574 s. 190.
19
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0020.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
anerkender, at et samtykke kan være stiltiende, er det imidlertid tvivlsomt, om den konkrete
bevisbedømmelse i praksis vil falde anderledes ud end med flertallets model som grundlag.
Særlig opmærksomhed er der grund til at rette mod forholdene for ofre for psykisk vold,
herunder ikke mindst i parrelationer med asymmetri i kvinders forhold til mænd med magt og
kontrol over deres partnere. Psykisk vold kan bevirke et handlemønster, der kan opfattes som
frivillig deltagelse, men ikke er det. I lyset heraf har nogle debattører givet udtryk for den
opfattelse, at sådanne krænkelser ikke vil kunne bedømmes som voldtægt på grundlag af en
frivillighedsmodel.
101
Det er imidlertid ikke passivitet i forhold med psykisk vold, der med en
sådan model holdes uden for det strafbare område. Flertallet i Straffelovrådet har udtrykkeligt
gjort opmærksom på, at psykisk vold kan bevirke, at deltagelse i et samleje ikke er frivillig.
102
Grundlæggende vil den juridiske bedømmelse af seksuelle overgreb begået under udøvelse af
psykisk dominans og styring være den samme, uanset om der i straffeloven står ”frivilligt”
eller ”samtykket”. Flertallets udtalelser om betydningen af passivitet tager slet ikke sigte på
sådanne tilfælde. Ved bedømmelsen af seksuelle handlinger foretaget i forhold præget af vold
og psykisk vold vil der juridisk set være en stærk formodning for, at den svage parts
deltagelse hverken var udtryk for frivillighed eller samtykke. En ændring af
voldtægtsparagraffen vil både principielt og praktisk kunne forbedre disse kvinders
retsstilling uanset valg af lovtekst. Men både retshåndhævelsen og hjælpeindsatsen på dette
område vil fortsat være hæmmet af andre faktorer, om end en forbedring af det samlede
beredskab må antages at kunne bidrage positivt, herunder ved udmøntning af forslagene fra
det af Justitsministeriet nedsatte ekspertpanel.
103
Flere aktører finder det problematisk, at Straffelovrådets flertal lægger op til, at forløbet op til
et samleje på anden måde vil kunne indgå i den samlede vurdering af, om der var tale om
frivillighed.
104
Som nævnt er forholdet imidlertid det, at flertallet lige så lidt som mindretallet
mener, at flirtende adfærd eller det forhold, at den ene part er gået med den anden part hjem, i
sig selv kan anses som en seksuelt betonet optakt til samleje.
Omvendt har visse tilhængere af en frivillighedsbaseret paragraf gjort sig overdrevne
forestillinger om en samtykkebaseret bestemmelses rækkevidde og betydning. Denne del af
debatten har bl.a. handlet om modstand mod kriminalisering af såkaldt ”pligt-
eller
hverdagssex” med deltagelse af samlevende par i langvarige forhold,
hvor kun den ene part
har lyst til sex. En samtykkebaseret bestemmelse vil imidlertid ikke nødvendigvis ramme
sådanne tilfælde, men kan meget vel forbeholdes dem, der er præges af misbrug og overgreb.
Og selv i disse tilfælde vil bevisvanskelighederne være markante.
Samtykkekonceptet er i øvrigt blevet udlagt som udtryk for et problematisk kvindesyn, idet
”seksualitet bliver noget, som andre har pligt til at beskytte”.
105
En deltager i debatten gav
udtryk for, at et retssamfund ikke bør kriminalisere normale handlinger, herunder tilfælde
hvor ingen af parterne finder det nødvending at sikre sig et samtykke.
106
Samtykkemodellen
har efter nogens opfattelse også elementer af patroniserende karakter i sig, der åbner for
mistolkninger om, at dokumenterbart eller bevisfast samtykke er nødvendigt, ”da kvinder
Se f.eks. høringssvar fra foreningen Lev Uden Vold.
Se nærmere bet. 1574 s. 161.
103
Ekspertpanelet er omtalt i bet. 1574 s. 29.
104
Se f.eks. høringssvar fra Det Nationale Voldsobservatorium under Dansk Kvindesamfund.
105
Chefredaktør på webmediet Zetland, Lea Korsgaard, den 27. februar 2020.
106
Deltager i chat på webmediet Zetland den 27. februar 2020.
102
101
20
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
2223498_0021.png
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
ikke er til at stole på”...
107
Alt andet lige er der ikke noget juridisk grundlag for sådanne
bekymringer; men da samtykkebegrebet som sådant er åbent for fortolkning, er der god plads
til sådanne forestillinger i den offentlige diskurs.
Fra det modsatte hold er det blevet gjort gældende, at en voldtægtsbestemmelse baseret på
samtykke vil sende et stærkere signal om retten til seksuel selvbestemmelse, seksuel integritet
og personlig frihed end et frivillighedsbaseret koncept.
108
Tilhængere af en samtykkemodel
gør ligesom mindretallet gældende, at en frivillighedsbestemmelse vil efterlade en uklarhed,
der kan bringe både undervisere og unge i tvivl, og som kan føre til uforsætlige overgreb.
109
Sådanne antagelser har næppe nogen klar støtte i hverken teori eller praksis, heller ikke ved
en sammenligning med andre lande.
9. Konklusion
Formålet med en revision af voldtægtsbestemmelsen er at værne om retten til seksuel
selvbestemmelse og seksuel integritet. I lyset af ovenstående analyse er der grund til at
forvente, at en nyskrevet paragraf vil kunne varetage denne grundlæggende
beskyttelsesinteresse, uanset om det semantiske omdrejningspunkt bliver ”frivilligt” eller
”samtykket”. Fronterne mellem de to parter i debatten om ordvalget er
trukket unødig skarpt
op. Folketinget må træffe et valg mellem de to sprogligt forskellige forslag, og det er næppe
afgørende for hverken den fremtidige retstilstand eller for en bred formidlingsindsats, om
valget falder ud til fordel for det ene eller det andet. Det afgørende er, hvordan
bestemmelsens rækkevidde fastlægges i lovbemærkningerne. Uanset hvilken af modellerne
Folketinget vælger, kan man med fordel underbygge den med en kombination af de
betragtninger, som de to parter i Straffelovrådet har lagt frem om, hvad der under betegnelsen
voldtægt skal bedømmes som alvorlige strafbare seksuelle overgreb.
Det vil være opsigtsvækkende, hvis Folketinget afviser den ordning, som er anbefalet af stort
set hele Straffelovrådet, der vel at mærke omfatter chefer fra alle grene af retsvæsenet. Men
flertallets anbefalinger står og falder ikke nødvendigvis med, om man foretrækker det ene
eller det andet ordvalg i en ny voldtægtsbestemmelse. Så selv om de politiske vinde måtte
blæse i retning af at anvende ordet ”samtykket”, vil der kunne hentes megen rimelighed og
fornuft i flertallets redegørelser for, hvad kriminaliseringen bør omfatte. Dette kan meget vel
ske uden at tilsidesætte mindretallets synspunkter og bekymringer, for i realiteten ligger de to
forslag meget tæt op ad hinanden. Uanset ordvalg må bedømmelsen af de særligt
beskyttelsesværdige tilfælde i praksis forventes at falde ud på samme måde.
Det er oplagt, at en ny paragraf ikke skal legalisere seksuelle overgreb i nære relationer eller i
forbindelse med fester, festivaler el.lign. Det er også oplagt, at hver af parterne i et seksuelt
samvær bør have en forpligtelse til at sikre, at den anden part under hele forløbet er
indforstået med, hvad der foregår, og at ansvaret herfor ikke mindst omfatter tilfælde, hvor
der er grund til tvivl. Flertallet i Strafferådet lægger til grund, at frivilligheden kan fremgå af
den konkrete situation og sammenhæng og dermed ikke behøver at antage form af en
udtrykkelig tilkendegivelse. Tilsvarende antager mindretallet, at et samtykke skal vurderes
107
108
Høringssvar fra Dansk Retspolitisk Forening.
Se i den retning høringsudtalelsen fra Institut for Menneskerettigheder.
109
Se således høringssvar fra Kvinderådet.
21
 REU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 431: Henvendelse af 2/6-20 fra Jørn Vestergaard, Københavns Universitet, vedrørende artikel om voldtægtsparagraffen fra tidsskriftet Juristen
Jørn Vestergaard/01-07-2020
–
Juristen
nr. 3/2020 s. 117-129.
helt uformaliseret og dermed godt kan være stiltiende, hvilket i det væsentlige indebærer det
samme som den af flertallet anbefalede ordning. Så med en salomonisk løsning som den her
foreslåede kan der med fordel vises respekt for begge positioner i debatten vedrørende det
bedst mulige værn om den seksuelle selvbestemmelse og integritet.
Jørn Vestergaard/02-06-2020
22