ERU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 291: Erhvervsministeriets notat om afgivelse af indlæg ved EU-Domstolen i sag C-23/20, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark, fra erhvervsministeren

Erhvervsudvalget 2019-20
ERU Alm.del Bilag 291
Offentligt

27. maj 2020

Notat til Folketingets Europaudvalg og Folketingets Erhvervsudvalg

om afgivelse af indlæg ved EU-Domstolen i sag C-23/20, Simonsen &

Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark

Indledning

Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 16. januar 2020 i sagen Si-

monsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark fo-

relagt tre præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen om fortolkning af reg-

lerne for brug af rammeaftaler.

De forelagte spørgsmål drejer sig om, hvorvidt offentlige ordregivere ved

udbud af rammeaftaler er forpligtet til at fastsætte klare grænser for det

maksimale omfang af de ydelser, som kan anskaffes på en rammeaftale,

samt

–

i bekræftende fald

–

om en manglende angivelse af en sådan klar

grænse skal sanktioneres efter kontroldirektivet.

Sagens faktiske omstændigheder

Region Nordjylland offentliggjorde den 30. april 2019 en udbudsbekendt-

gørelse om et offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en 4-årig ramme-

aftale med en enkelt økonomisk aktør om køb af forbrugsartikler til hjem-

mepatienter og institutioner. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at Re-

gion Syddanmark alene deltog ”på option”.

Udbudsbekendtgørelsen indeholdt ikke oplysninger om den forventede (el-

ler maksimale) mængde eller værdi af de varer, som kunne købes på ram-

meaftalen, herunder oplysninger om udbuddets anslåede værdi samlet eller

anslået værdi af rammeaftalen for Region Nordjylland eller af optionen for

Region Syddanmark.

I stedet fremgik de forventede forbrugsmængder for varer, som var omfat-

tet af den udbudte rammeaftale, af udbudsmaterialet (i et bilag til kontrak-

ten). Her var der angivet et forventet årligt forbrug for henholdsvis Region

Nordjylland og Region Syddanmark samt et samlet forventet forbrug. Det

fremgik af udbudsmaterialet, at de angivne forbrugsmængder alene var

estimater og derfor ikke afgørende for det faktiske forbrug. Endelig frem-

gik det af udbudsmaterialets kontraktudkast, at rammeaftalen ikke ville in-

debære en konkret endelig forpligtelse for Region Nordjylland eller Region

Syddanmark til at aftage bestemte mængder på bestemte tidspunkter.

Udbuddet resulterede i, at Region Nordjylland modtog tre konditionsmæs-

sige tilbud. Efter en vurdering af disse tilbud valgte regionen at tildele kon-

trakten til Nutricia A/S.

ERU, Alm.del - 2019-20 - Bilag 291: Erhvervsministeriets notat om afgivelse af indlæg ved EU-Domstolen i sag C-23/20, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark, fra erhvervsministeren

2/4

Simonsen & Weel A/S, der også havde afgivet tilbud, indgav herefter klage

til Klagenævnet for Udbud.

Ved kendelse af 18. september 2019 besluttede Klagenævnet for Udbud, at

klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning, og ved kendelse af 16.

januar 2020 forelagde Klagenævnet for Udbud tre præjudicielle spørgsmål

for EU-Domstolen med følgende indhold:

Det første spørgsmål vedrører, om udbudsbekendtgørelsen i en sag som den

foreliggende skal indeholde oplysninger om den anslåede mængde og/eller

den anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen.

Hvis dette er tilfældet, spørges der til, om oplysningerne skal angives for

rammeaftalen samlet og/eller for den oprindelige ordregiver (dvs. Region

Nordjylland i sagen) og/eller for den ordregiver, der deltager på option

(dvs. Region Syddanmark i sagen).

Det andet spørgsmål vedrører, om der i udbudsmaterialet skal fastlægges

en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der kan le-

veres på rammeaftalen, og om rammeaftalen vil have udtømt sine virknin-

ger, når denne grænse er nået. Hvis dette er tilfældet, spørges der til, om

den maksimale grænse skal angives for rammeaftalen samlet og/eller for

den oprindelige ordregiver og/eller for ordregiveren, der deltager på option.

Hvis spørgsmål 1 og 2 besvares bekræftende, spørges der for det tredje til,

om sanktionen

”uden virkning”

efter kontroldirektivet skal finde anven-

delse for rammeaftaler i situationer, hvor udbudsbekendtgørelsen ikke in-

deholder oplysninger om den anslåede mængde og/eller værdi af rammeaf-

talens varer, men alene et estimat, samt i situationer hvor ordregiveren ikke

har fastsat en maksimal mængde og/eller værdi af rammeaftalens varer i

udbudsmaterialet.

Regeringens interesse og argumenter i sagen

Ved offentlige indkøb betragtes rammeaftaler generelt som en effektiv ind-

købsform, som kan tiltrække gode bud under velfungerende konkurrence,

bl.a. ved at understøtte stordriftsfordele og holde ordregiveres transaktions-

omkostninger nede. På den anden side vil rammeaftaler typisk udelukke

konkurrence i deres løbetid, idet langt de fleste rammeaftaler kun har én

leverandør eller har flere leverandører, hvor de anvender direkte tildeling.

Der er derfor i udbudsdirektivet fastsat et loft for, hvor længe en rammeaf-

tale må gælde. I den pt. eneste EU-dom på området, Autoritá-dommen

som Klagenævnet for Udbud henviser til i forelæggelseskendelsen, udtalte

Domstolen i den konkrete sag, at ordregiver på forhånd skal fastsætte en

EU-Domstolens dom af 19. december 2018 i sag C-216/17, Autoritá Garante della Concorrenza e

del Mercato

–

Antitrust, Coopservice.

3/4

maksimumgrænse, og at rammeaftalen vil have udtømt sine virkninger, når

denne grænse er nået

Ifølge Klagenævnet for Udbud er rækkevidden af disse udtalelser i dom-

men forbundet med en sådan tvivl, at nævnet har besluttet at forelægge

spørgsmål for EU-Domstolen herom. Det samme gælder spørgsmålet om,

hvorvidt dommen finder anvendelse efter det nuværende udbudsdirektiv i

en situation som den foreliggende. Det kan ikke med sikkerhed fastslås, om

Autoritá-dommen alene vedrører den konkrete sag eller om den vedrører

rammeaftaler generelt.

Det centrale i sagen er dermed, om der

–

ud over et tidsmæssigt loft - også

gælder et værdi- el. mængdemæssigt loft for rammeaftaler, og i givet fald

hvilke muligheder ordregiver har for fleksibilitet, når trækket på aftalen

nærmer sig/overstiger loftet. Særligt vil det være uheldigt, hvis fleksibili-

teten indsnævres væsentligt i forhold til, hvad der vurderes at være retsstil-

lingen i dag.

Det vurderes derfor, at der bør afgives et dansk indlæg i sagen, idet Dom-

stolens besvarelse netop kan få betydning for, om danske ordregivere frem-

adrettet vil kunne bruge rammeaftaler på en tilpas fleksibel måde.

Hvert år udbyder danske ordregivere 2-3.000 EU-udbud, hvoraf ca. halv-

delen udbydes som rammeaftaler. Det svarer til, at der udbydes rammeaf-

taler for omkring 50 mia. kr. årligt. Knap 2/3 af den samlede kontraktsum

for rammeaftaler stammer fra kontrakter med en estimeret værdi på over

200 mio. kr.

Der lægges op til, at der med det danske indlæg skal arbejdes for at påvirke

EU-Domstolen i retning af at sikre tilpas fleksibilitet for ordregiverne. Ind-

lægget vil således indledningsvis bestå af en generel argumentation for vig-

tigheden ved fleksibilitet i forhold til brugen af rammeaftaler.

Det er som nævnt usikkert, om Domstolen vil finde, at Autoritá-dommen

har generel rækkevidde (herunder for den danske sag), eller om dommen

kun skal forstås i relation til den konkrete sag, som dommen vedrørte. Ar-

gumentationen for fleksibilitet vil afhænge af, hvad Domstolen når frem til

på dette punkt.

Indlæggets anden del vil herefter bestå af, at begge de nedenfor nævnte

argumentationslinjer fremføres sidestillet over for EU-Domstolen, så alle

argumenter for fleksibilitet præsenteres uafhængigt af Domstolens vurde-

ring af spørgsmålet om, hvorvidt Autoritá-dommen har generel rækkevidde

Jf. dommens præmis 60 og 61.

4/4

eller kun skal forstås i relation til den konkrete sag. De to sidestillede argu-

menter er som følger:

1) Med henblik på at understøtte fleksibilitet i et scenarie, hvor Dom-

stolen ikke tillægger Autoritá-dommen betydning for den konkrete

danske sag, præsenteres på den ene side argumenter for, at EU-

Domstolen skal anerkende, at ordregivere har et sagligt skøn når det

forventede træk på rammeaftaler anslås og dermed også retten til at

ændre dette skøn, så længe der ikke ændres grundlæggende ved

rammeaftalen. I relation til Klagenævnets spørgsmål vil det bl.a.

betyde, at en overskridelse af rammeaftalens estimerede omfang,

som udgangspunkt ikke skal anses som en ændring.

2) Med henblik på at skabe fleksibilitet i et scenarie, hvor Domstolen

tillægger Autoritá-dommen betydning for den konkrete danske sag

præsenteres på den anden side argumenter for, at EU-Domstolen

skal anerkende, at der er vide muligheder i udbudsdirektivet for at

ændre og videreføre rammeaftaler, så de ikke ”udtømmer

deres

virkninger”,

når det fastsatte maksimum nås. I relation til Klage-

nævnets spørgsmål vil det bl.a. betyde, at overskridelser af ramme-

aftalens estimerede omfang anses for en ændring, der kan foretages

i medfør af rammeaftalen, eller som ændringer af rammeaftalen.

Desuden argumenteres for, at adgangen til at foretage ændringer i

rammeaftaler bør være friere end for almindelige kontrakter. Så-

danne ændringer skal enten aftales på forhånd eller accepteres af

både ordregiver og tilbudsgiver, hvilket også bidrager til gennem-

sigtighed.