Miljø- og Fødevareudvalget 2018-19 (1. samling)
L 112 Bilag 1
Offentligt
1969379_0001.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
Responsum
af 10. oktober 2018 om
ændring af fiskeriloven
(kvotekoncentration)
Danmarks Pelagiske Producentorganisation, DPPO, som er hovedorganisation
for danske fiskefartøjer, der fisker pelagiske fiskearter (de frie vandmassers
fisk, modsat bundfisk), har
anmodet mig om en udtalelse om det udkast til lov
om ændring af fiskeriloven, som Udenrigsministeriet ved brev af 13. september
2018 (sagsnummer 2018-16672) sendte i høring med svarfrist til den 12.
oktober 2018.
1
Disposition (sidetal)
1. Den nuværende retstilstand (1)
2. Udkastet til ændring af fiskeriloven (4)
3. Juridisk bedømmelse af lovudkastet (8)
4. Beskyttelse mod kvotekoncentration – hvordan kan den bedst udformes? (15)
5. Konklusion (17).
1. Den nuværende retstilstand
Indledningsvis bemærker jeg, at ressortansvaret for sager vedrørende fiskeri,
bortset fra sager om akvakultur, blev overført fra Miljø- og Fødevareministeriet
til Udenrigsministeriet, og samtidig blev henlagt til ministeren for fiskeri og
ligestilling, således at den departementale ekspedition af sager vedrørende
1.
Ved udarbejdelsen af responsummet har jeg modtaget værdifuld hjælp fra stud. jur.
Jacob
Louring Hansen,
Aarhus Universitet, til søgning og udarbejdelse af referater af doms-
praksis fra EU-Domstolen om staternes pligt til at iagttage grundlæggende EU-principper,
herunder proportionalitets- og retssikkerhedsprincippet, når der udformes nationale regler
i forlængelse af overordnede EU-regler. - Ansvaret for det samlede responsum og dets
konklusion er naturligvis alene mit.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
2
disse forretningsområder nu sker i Udenrigsministeriet under ledelse af
ministeren for fiskeri og ligestilling, og på denne ministers ansvar. Dette blev
besluttet ved kongelig resolution af 7. august 2017 og gengivet i bekendtgørel-
se nr. 982 af 15. august 2017.
De steder, hvor der står ”miljø- og fødevareministeren” mv. i love og
bekendtgørelser, skal derfor forstås med den nævnte ændring i erindring. I det
følgende anvender jeg blot betegnelserne ”ministeren” hhv. ”ministeriet”. Om
”Lov om fiskeri og fiskeopdræt” (for tiden lovbekendtgørelse nr. 764 af 19.
juni 2017 som ændret ved lov nr. 1563 f 19. december 2017 og ved lov nr. 736
af 8. juni 2018) anvender jeg blot betegnelsen ”fiskeriloven”.
Fiskerilovens kapitel 7 (§§ 34 til 37) omhandler regulering af erhvervsmæssigt
fiskeri i saltvand. Loven indeholder i §§ 34 og 35 en række ”reguleringsmæssi-
ge foranstaltninger”.
Efter fiskerilovens § 34, stk. 1, kan ministeren fastsætte nærmere regler om den
erhvervsmæssige udnyttelse af ressourcerne. Blandt de regler, der kan
fastsættes af ministeren, er regler om opdeling af de disponible fangstmængder
tidsmæssigt og på farvande (nr. 1) og om fordeling af de disponible
fangstmængder, med nærmere fastsatte kvoter for grupper af fartøjer, for
enkelte fiskerifartøjer eller for redskabstyper (nr. 2). Reglerne kan udstedes for
ét år eller for en flerårig periode, og de udstedte regler kan ændres på baggrund
af fiskeriets udvikling.
Til fiskerilovens udtryk ”de disponible fangstmængder” bemærker jeg, at de
nationale danske fiskekvoter udgør en del af de samlede danske fiskekvoter,
der årligt fastlægges af Den Europæiske Union (EU) i form af en kvoteforord-
ning udstedt af EU’s Ministerråd (Rådet).
Reguleringsbekendtgørelsens § 13, nr. 1 til 53, indeholder en række
definitioner af begreber til brug for læsningen af reglerne i bekendtgørelsen. I §
13, nr. 4, defineres begrebet ”bestemmende indflydelse” som følger:
”Bestemmende indflydelse: Mulighed for at træffe bestemmelse af økonomisk
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0003.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
3
og driftsmæssig karakter i forbindelse med fangst og landing samt overdragelse
ved salg af kvoteandele og leje af årsmængder.”
Uden at bekendtgørelsen indeholder anden definition af begrebet ”bestemmen-
de indflydelse” end den ovenfor citerede (”mulighed for at træffe bestemmelse
af økonomisk og driftsmæssig karakter …”), anvender bekendtgørelsen
herefter ”bestemmende indflydelse i en lang række henseender, jf. blot
eksempelvis (idet FKA = fartøjskvoteandele, og IOK = individuelle
overdragelige kvoteandele):
•
(Om FKA). Summen af en persons ejerandele og andele, som den
pågældende har bestemmende indflydelse over, må ikke overstige de i
bekendtgørelsens bilag 14 nævnte satser for maksimale ejerandele på én
eller flere kvoter, jf. bekendtgørelsens § 97, stk. 1.
•
(Om FKA). Personer, som ejer FKA-andele skal efter anmodning fra
Fiskeristyrelsen oplyse, om andre personer har bestemmende indflydel-
se over deres ejerandele, jf. bekendtgørelsens § 98, stk. 1.
•
(Om IOK). Summen af en persons ejerandele, som den pågældende har
bestemmende indflydelse over, må ikke overstige de i bekendtgørelsens
bilag 14 nævnte satser for maksimale ejerandele på én eller flere kvoter,
jf. bekendtgørelsens § 105, stk. 1.
•
(Om IOK). Personer, som ejer IOK-andele, skal efter anmodning fra
Fiskeristyrelsen oplyse, om andre personer har bestemmende indflydel-
se over deres ejerandele, jf. bekendtgørelsens § 106, stk. 1.
Både FKA og IOK er omsættelige, men på forskellig måde. En FKA skal
omsættes samlet (100 pct.) eller i mindre portioner på op til 25 pct., hvorimod
det frit kan aftales, hvilke mængder IOK sælges i.
Bilag 14 til bekendtgørelsen indeholder de maksimale satser for ejerandele og
kvoteandele, idet ejerandele udgør den maksimale grænse for, hvor meget af
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
4
den enkelte kvote en person kan eje, mens kvoteandele vedrører den
maksimale grænse for, hvor meget af den enkelte kvote et fartøj kan disponere
over.
Fiskerilovens § 16 som ændret ved lov nr. 1563 af 19. december 2017 med
ikrafttrædelse den 1. januar 2018 regulerer nærmere, under hvilke betingelser
aktie- og anpartsselskaber kan registreres som berettigede til at drive
erhvervsmæssigt fiskeri. Den helt centrale betingelse er, at ejerskabet til aktie-
hhv. anpartskapitalen i sådanne erhvervsfiskeriselskaber for mindst 2/3’s
vedkommende ejes enten af 1) personer, der er registreret som erhvervsfiskere
eller af 2) andre erhvervsfiskeriselskaber, hvor hele aktie- hhv. anpartskapita-
len ejes af personer, der er registreret som erhvervsfiskere, jf. fiskerilovens §
16, stk. 1, nr. 1 og 2. Der er nærmere krav til indholdet af vedtægterne i
erhvervsfiskeriselskaber i lovens § 16, stk. 2.
2. Udkastet til ændring af fiskeriloven
Af ministeriets udkast til en lov om ændring af fiskeriloven fremgår det, at
lovændringen vil ske i konsekvens af en politisk aftale af 16. november 2017
(”Aftale om indsats mod kvotekoncentration i dansk fiskeri”).
Der agtes indført en ny reguleringsmodel for opgørelse af, om grænserne for
ejerskab af kvoteandele er overholdt, jf. udkastets punkt 1.1 om formålet med
lovændringen.
Som et nyt element i reguleringen skal der også medregnes kvoteandele, som
der er adgang til ”bestemmende indflydelse” over gennem ”økonomiske
mellemværender som eksempelvis lån, kaution eller sikkerhedsstillelse, der er
ydet til andre erhvervsfiskere, erhvervsfiskeriselskaber samt andre ejere eller
medejere af kvoteandele”, jf. fortsat punkt 1.1.
Videre anføres det, at vurderingen af, om en person eller et selskab har adgang
til bestemmende indflydelse, hidtil er sket på et konkret, subjektivt grundlag.
Ved lovændringen objektiveres begrebet ”bestemmende indflydelse”, således
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0005.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
5
at alle økonomiske mellemværender mellem aktører i erhvervet antages at
kunne give mulighed for kreditor (långiver) til at påvirke økonomiske og
driftsmæssige dispositioner foretaget af debitor (låntager), herunder en
mulighed for at udøve bestemmende indflydelse over debitors ejerskab af
kvoteandele, uagtet om denne mulighed er rent hypotetisk [mine understreg-
ninger].
Det nævnes i bemærkningerne til den foreslåede ændringslov, at således som
begrebet ”bestemmende indflydelse” er defineret nu, beror bedømmelsen (af,
om der foreligger bestemmende indflydelse) på et konkret skøn i hvert enkelt
tilfælde. Dvs. at det skal vurderes, om en fisker har en reel mulighed for at
udøve bestemmende indflydelse på en anden fisker.
Lovbemærkningerne tilføjer, at denne subjektive (skønsmæssige) vurdering
kan være vanskelig at foretage, hvilket ifølge bemærkningerne betyder, at
”reglen er svær at forstå og efterleve for erhvervet og dermed gør kvoteadmi-
nistrationen svært gennemskuelig”. Bemærkningerne tilføjer: ”Desuden er det
forholdsvis svært for kontrolmyndigheden at løfte bevisbyrden for, at der
udøves en bestemmende indflydelse”.
Herefter hedder det i lovbemærkningerne: ”Ud fra antagelsen om, at en fisker,
der udlåner penge til eller stiller kaution eller sikkerhed for en anden fisker,
som følge af dette økonomiske mellemværende objektivt set har mulighed for
at påvirke de økonomiske eller driftsmæssige dispositioner, som fiskeren, der
låner penge mv., måtte foretage, ønsker aftaleparterne [i ”Aftale om indsats
mod kvotekoncentration i dansk fiskeri”] at man i kvoteadministrationen mere
systematisk skal tage højde for dette forhold, end tilfældet er i dag.”
Konsekvenserne af den foreslåede lovændring beskrives herefter som følger:
”Kvoteandele ejet af erhvervsfiskere eller erhvervsfiskeriselskaber eller andre
ejere eller medejere af kvoteandele, som direkte eller indirekte har lånt penge
af eller modtaget kaution eller sikkerhedsstillelse fra en anden erhvervsfisker
eller andre ejere eller medejere af kvoteandele, skal derfor tælle med
forholdsmæssigt i opgørelsen af, om långiver mv. overholder grænserne for
ejerskab af kvoteandele.”
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0006.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
6
Herefter nævner lovbemærkningerne, at begrebet ”bestemmende indflydelse”
skærpes og objektiveres ”til også at dække den rent teoretiske mulighed for at
påvirke en låntagers økonomiske eller driftsmæssige dispositioner, uagtet at
indflydelsen er rent hypotetisk og reelt ikke kan gøres gældende, fx fordi
långiver blot har udlånt et forholdsvist lille beløb” [mine understregninger].
Det tilføjes dog i lovbemærkningerne, at der i reguleringsbekendtgørelsen vil
blive fastsat en bagatelgrænse for, hvilke (låne)forhold mv. der ikke skal
indberettes og medregnes i opgørelsen af ejerskab af kvoteandele. Dette
begrundes i lovbemærkningerne med en henvisning til proportionalitetsprin-
cippet, nemlig således: ”Ud fra et hensyn til proportionalitet og for at begrænse
den administrative byrde for erhvervet såvel som for det offentlige vil det dog
være hensigtsmæssigt at indskrænke omfanget af økonomiske mellemværen-
der, der skal indgå i opgørelsen”.
De ændringer i fiskeriloven og reguleringsbekendtgørelsen, der herefter
foreslås, er som følger [mine understregninger]:
1.
Begrebet ”bestemmende indflydelse” vil blive defineret således:
”Bestemmende indflydelse: Mulighed for gennem økonomiske mel-
lemværender direkte eller indirekte at påvirke økonomiske eller drifts-
mæssige dispositioner foretaget af en person eller et selskab”, jf. nyt §
3, nr. 8.
2.
Fastlæggelsen af samspillet mellem kvoter og bestemmende indflydel-
se vil blive formuleret som følger: ”Den erhvervsmæssige udnyttelse af
ressourcerne, jf. § 34, begrænses af øvre grænser for en persons og et
selskabs samlede ejerskab af kvoteandele, hvori medregnes personens
eller selskabets helt eller delvist ejede kvoteandele samt forholdsmæs-
sigt kvoteandele helt eller delvist ejet af andre personer eller selskaber,
som førstnævnte person eller selskab har adgang til at udøve bestem-
mende indflydelse på”, jf. nyt § 35, stk. 1.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0007.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
7
3.
Bemyndigelse for ministeren til (i reguleringsbekendtgørelsen) at
fastsætte regler om de øvre grænser for det samlede antal kvoteandele,
herunder om
1) opgørelse af helt eller delvist ejede kvoteandele,
2) afgrænsning af, omregning til og opgørelse af kvoteandele, der
er adgang til at udøve en bestemmende indflydelse på,
3) indberetning af oplysninger vedrørende økonomiske mellemvæ-
render,
4) indefrysning af årsmængder tildelt på baggrund af kvoteandele
ved overskridelse af de øvre grænser,
5) påbud om nedbringelse af ejerandele ved overskridelse af de
øvre grænser,
6) bortfald af kvoteandele ved overskridelse af de øvre grænser og
7) overgangsordning for overskridelser af koncentrationslofterne
ved reglernes ikrafttræden.
Hvis en erhvervsfisker hhv. et erhvervsfiskeriselskab skal medtælle de kvoter,
der tilhører en anden erhvervsfisker (eller som tilhører et andet erhvervsfiske-
riselskab), fordi førstnævnte har opnået ”bestemmende indflydelse” over
sidstnævnte i kraft af et ”økonomisk mellemværende”, og førstnævnte derved
kommer over de øvrige grænser for sine kvoter, vil det ses, at alle relevante
tvangsmidler, sanktioner mv. vil kunne tages i brug over for førstnævnte, jf.
bemyndigelsen i udkastet til § 35, stk. 2: indefrysning (nr. 4), påbud om
nedbringelse (nr. 5) og bortfald af kvoter nr. 6).
Endvidere er der i den gældende reguleringsbekendtgørelse en ganske
vidtgående hjemmel til straf for den, der ”overtræder eller forsøger at
overtræde bestemmelserne i denne bekendtgørelse”, jf. bekendtgørelsens §
181, stk. 1, nr. 1. Der kan pålægges selskaber mv. (juridiske personer)
strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel, jf. bekendtgørelsens § 181,
stk. 2. Denne brede straffehjemmel vil blive videreført efter de påtænkte
ændringer af bekendtgørelsen, jf. udkastets § 183.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
8
Som overgangsordning for de foreslåede nye lovregler om overskridelse af
koncentrationslofterne vil der blive fastlagt en 8-årig overgangsordning for
både personer og selskaber.
3. Juridisk bedømmelse af lovudkastet
Det er min opfattelse, at den foreslåede ændring af fiskeriloven på centrale
punkter strider mod juridiske normer, som det påhviler lovgivningsmagten at
iagttage, i særdeleshed proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet,
som EU-retten og andre relevante, overordnede regelsæt kræver overholdelse
af.
Inden jeg nærmere begrunder dette, skal jeg gøre nogle bemærkninger om,
hvorfor den lovmæssige teknik, der ligger til grund for lovudkastet, er særdeles
uhensigtsmæssig og meget muligt kan have været medvirkende til, at
lovudkastets forfattere samtidig synes at have overset, at en lovændring som
den foreslåede vil stride mod forpligtelser, som det påhviler lovgivningsmag-
ten at iagttage.
Den fejlslagne lovmæssige teknik er en central bestanddel allerede af
fiskeriloven i dens nugældende skikkelse. Den er samtidig en medvirkende
årsag til, at fiskerilovens forskrifter om kvotekoncentration har været så
vanskelige at anvende og administrere, både for erhvervet og dets rådgivere og
for kontrolmyndighederne.
Da den fejlslagne teknik ikke blot vil blive genanvendt, men forstærket i den
foreslåede nye formulering, hvor loven søges ”objektiveret”, går det lovteknisk
rent galt. Herved bliver fiskeriloven, hvis udkastet vedtages som foreslået, ikke
blot uhensigtsmæssig, men tillige retsstridig (”ulovlig”) i forhold til de normer,
som lovgivningsmagten skal iagttage.
Det sted, hvor den fejlbehæftede lovgivningsteknik har sit udspring, er selve
det kriterium, der efter de nugældende regler udløser pligt til, at én erhvervsfi-
sker hhv. et erhvervsfiskeriselskab, ”A”, i sit antal kvoter skal medtælle de
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0009.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
9
kvoter, der tilhører en anden erhvervsfisker hhv. erhvervsfiskeriselskab, ”B”.
Det kriterium, der udløser denne pligt, er, at A har en ”bestemmende
indflydelse” over B.
Dette begreb er selskabs- og regnskabsrettens koncernbegreb (moderselskabet
M har bestemmende indflydelse over datterselskabet D, jf. selskabslovens §§ 6
og 7, hhv. bilag 1, litra B til årsregnskabsloven), og inden for disse juridiske
områder har det et helt andet formål at konstatere, om et moderselskab, M, har
en bestemmende indflydelse over et datterselskab, D, og dermed hvorvidt der
foreligger en koncern eller ej. Hvis der gør dét, har M en række beføjelser over
for D, der skal udarbejdes koncernregnskab, etc.
Tilstedeværelsen af bestemmende indflydelse inden for de retsområder, hvor
begrebet hører hjemme (særligt selskabsretten og regnskabsretten), udløser
ikke automatisk, at M identificeres med D. M og D er, uanset at de er
koncernforbundne, hver for sig en juridisk person med egne rettigheder og
egne pligter, og man kan ikke automatisk sammentælle deres aktiver, når man
skal fastslå deres retsstilling over for omverdenen.
2
Allerede på dette centrale udgangspunkt er der således vanskeligheder
indbygget i fiskerilovens lovgivningsteknik. Man kan udtrykke det sådan, at
lovgivningsmagten, da den skulle fastlægge regler om A’s medregning af B’s
kvoter, kom til at gribe i én af de forkerte poser med juridiske begreber, og
dette fejlgreb har haft konsekvenser allerede efter den gældende fiskerilov - og
vil få langt værre konsekvenser efter lovændringen, såfremt lovforslaget
vedtages som det foreliggende udkast.
Fiskerilovens regler om kvotekoncentration har vist sig vanskelige at anvende
og administrere, både for fiskerierhvervet selv og for kontrolmyndighederne.
Dette er ikke overraskende, når man har grebet i den selskabs- og regnskabs-
retlige pose med begreber og herfra har valgt begrebet bestemmende
indflydelse.
2
Jf.
Gitte Søgaard & Erik Werlauff:
Koncernretten (2015, Werlauff Publishing), s. 95 ff.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0010.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
10
I udgangspunktet går det godt nok: ”Bestemmende indflydelse er beføjelsen til
at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger”,
hedder det i selskabslovens § 7, stk. 1, og det lyder jo tilforladeligt nok at
overføre dette kriterium til fiskeriloven. Men for at nå dertil skal der foreligge
bestemmende indflydelse, og det er en kompleks affære at fastslå, om dette er
tilfældet eller ej.
Det hedder således i selskabslovens § 7, stk. 2, at ”bestemmende indflydelse i
forhold til en dattervirksomhed foreligger, når moderselskabet direkte (eller
indirekte gennem en dattervirksomhed) ejer mere end halvdelen af (alle)
stemmerettighederne …” [parenteserne er indsat af mig for at tydeliggøre
indholdet], men så fortsætter lovreglen: ”… medmindre det i særlige tilfælde
klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydel-
se” [min understregning].
Her kom den første usikkerhed således ind i billedet ved genanvendelsen af det
selskabsretlige koncernbegreb. Der kan føres modbevis mod betydningen af
stemmeflertallet; flertallet medfører kun en formodning.
Hertil kommer, at vi allerede med disse selskabsretlige overvejelser (som er
nødvendige at foretage, når man nu engang har kopieret begrebet bestemmen-
de indflydelse fra selskabsloven) må antages at befinde os fjernt fra den
virkelighed, der foreligger i relation til ”A” og ”B” ved bedømmelsen af sager
om kvotekoncentration. A har givetvis ikke et absolut flertal af stemmerne i B,
og hvis B ikke er et selskab, men en fysisk person, giver det allerede af denne
grund ingen mening at tælle ”stemmer” hos B.
Herefter kan det kun gå værre, for når A ikke har et stemmeflertal hos B,
indledes der en søgen efter andre momenter, der kan føre til bestemmende
indflydelse. Jeg skal ikke trætte med alle selskabsretlige detaljer herom, men
blot citere selskabslovens yderligere forskrifter i § 7 om, hvordan man
konstaterer, om der foreligger en koncern eller ej [mine understregninger]:
”Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i en
virksomhed, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0011.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
11
1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale
med andre investorer,
2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i en virksomhed i
henhold til en vedtægt eller aftale,
3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste
ledelsesorgan og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på virk-
somheden eller
4) råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et
tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse
over virksomheden.
Stk. 4. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder
tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller
konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har
bestemmende indflydelse.
Stk. 5. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i en dattervirksomhed ses der bort
fra stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af datter-
virksomheden selv eller dens dattervirksomheder.”
Ud over kompleksiteten i disse forskrifter, som også sagtens kan give
selskabsretlige eksperter grå hår i hovedet, må man konstatere, at de
situationer, der beskrives (og som altså følger med anvendelse af begrebet
”bestemmende indflydelse”), stadig ligger langt fra den virkelighed, der
gælder i relation til kvotekoncentrationer.
Det, der i det verserende lovudkast beskrives som en vurdering ”på et konkret
subjektivt grundlag” med deraf følgende usikkerhed, er således i realiteten blot
en følge af den valgte lovgivningsteknik i den gældende lov – nemlig
lovgivningsmagtens greb i posen med selskabsretlige begreber og dermed
valget af begrebet ”bestemmende indflydelse” som udløsende faktor ved
bedømmelsen af kvotekoncentration. Det er – for nu at udtrykke det lidt
subjektivt – et ganske ulykkeligt valg, med usikkerhed både for erhvervets
aktører og for kontrolmyndighederne.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0012.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
12
Nu forsøger man så gennem det verserende lovudkast at råde bod på denne
indbyggede ulempe, der hele tiden har været forbundet med den hidtil valgte
lovgivningsteknik. Dette gør man ved 1) at fastholde anvendelsen af kriteriet
”bestemmende indflydelse” som udløsende faktor for A’s medtælling af B’s
kvoter, og samtidig 2) lovfæste en hjemmestrikket version af ”bestemmende
indflydelse”, hvorefter ethvert økonomisk mellemværende mellem A og B
(bortset fra rene bagateller, fastlagt i bekendtgørelsen) pr. definition skal
betragtes som ”bestemmende indflydelse”, der fører til, at A skal medtælle B’s
kvoter.
Med al respekt for de embedsmænd, der utvivlsomt har arbejdet seriøst med
formuleringen af udkastet til ændringslov, så er resultatet katastrofalt, og
årsagen er, at man har været sat på en umulig opgave. Man kan ikke fastholde
det i forvejen yderst problematiske kriterium ”bestemmende indflydelse” - og
samtidig lovmæssigt fastlægge, at ethvert økonomisk mellemværende udgør
bestemmende indflydelse. Dette er sprogligt og begrebsmæssigt nonsens, og
som det vil fremgå nedenfor, flytter det problemet fra ”kun” at være et
spørgsmål om usikkerhed i forståelsen af centrale begreber i fiskeriloven til nu
at blive et langt mere alvorligt problem, nemlig at fiskerilovens regler om
kvotekoncentration vil komme i strid med juridiske normer, som lovgivnings-
magten har pligt til at respektere.
Den såkaldte objektivering, der tilsigtes, opnås ved at fjerne samtlige juridiske
mellemregninger, der ellers ligger indbygget i kriteriet ”bestemmende
indflydelse”. Usikkerheden fjernes, men på bekostning af en retstilstand, der
tilsidesætter ethvert proportionalitetshensyn og retssikkerhedshensyn: Har A
ydet B et lån, eller har A kautioneret for B’s banklån, eller har A lagt penge ud
for B, bortset fra rene bagateller som defineret i den til enhver tid værende
bekendtgørelse, så anses A automatisk (og uden nogen mulighed for at føre
modbevis) for at have den bestemmende indflydelse over B, og A skal derfor,
ligeledes helt automatisk, til A’s egne kvoter også medtælle B’s kvoter.
Det mål, der tilsigtes varetaget med en sådan automatikregel, er utvivlsomt
beskyttelsesværdigt, nemlig hensynet til det politisk udtalte ønske om at undgå
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0013.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
13
for store kvotekoncentrationer, men det middel, der anvendes hertil, er
uproportionalt og dermed retsstridigt (”ulovligt”).
Det gør ikke den foreslåede ordning proportional, at der agtes indført en
bagatelgrænse, hvor rene bagateller trods alt ikke trækker bestemmende
indflydelse med sig; det er for lidt til at undgå de uproportionale følger af
mellemværender ud over bagatelgrænsen. Det gør heller ikke den foreslåede
ordning proportional, at der vil være en overgangsperiode på 1 eller måske 8
år. Når nu det, der finder anvendelse efter overgangen, stadig er uproportio-
nalt, hjælper det jo ikke herpå, at det blot varer lidt længere, før uproportionali-
teten indtræder.
Det behøver ikke lange udredninger, at lovgivningsmagten er forpligtet til at
iagttage et proportionalitetsprincip i en kvotelovgivning som den foreliggende,
og jeg skal derfor blot anføre følgende herom:
1.
Lovbemærkningerne går (helt korrekt) ud fra, at proportionalitets-
princippet skal iagttages.
Dette fremgår af lovbemærkningernes s. 10 i
relation til den påtænkte bagatelgrænse. Man kan kun tilslutte sig, når
lovudkastet nævner proportionalitetskravet, men dette krav kan ikke opfyldes
alene med en bagatelgrænse.
2.
EU-retten kræver iagttagelse af proportionalitetsprincippet, når
national ret udmønter overordnede EU-regler.
Selv om de nationale
kvoteregler ikke er styret af noget EU-direktiv, skal de alligevel iagttage
proportionalitetsprincippet, når de udmønter EU-regler (de overordnede
kvoteregler). Dette fremgår af flere afgørelser fra EU-Domstolen, herunder C-
3/87,
Agegate Ltd. v. Ministry of Agriculture, Fisheries and Food (”Agega-
te”),
og C-216/87,
The Queen v. Ministry of Agriculture, Fisheries and Food
ex parte Jaderow Ltd. (”Jaderow”).
Det fremgår tillige af artikel 36 i
Europaparlamentets og Rådets
forordning (EU) nr. 1380/2013
af 11. december
2013 om den fælles fiskeripolitik, hvorefter kontrol og håndhævelse af den
fælles fiskeripolitik navnlig skal bygge på og omfatte … c) omkostningseffek-
tivitet og proportionalitet.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0014.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
14
3.
Retssikkerhedsprincippet i EU-retten tillader formodningsregler, men
det skal være muligt at føre modbevis.
Der må godt anvendes en
formodningsregel i loven, men formodningen skal konkret kunne afkræftes, jf.
EU-Domstolen i
Spector Photo Group NV,
C-45/08, og i
Eni SpA,
C-508/11-P.
4.
Indgreb i grundlæggende rettigheder, herunder ’possessions’
(ejendom) kræver proportionalitet og må ikke ske på en vilkårlig måde,
jf. EMRK-reglerne.
Kvoter som omhandlet i fiskeriloven og reguleringsbe-
kendtgørelsen må betragtes som
’possessions’
(ejendom) i den europæiske
menneskeretskonventions (EMRKs) forstand (protokol 1, artikel 1 = P1 art. 1).
Der kan godt gøres indgreb i dem, men indgrebet må ikke være vilkårligt eller
uproportionalt, hvilket vil blive tilfældet, hvis det verserende lovudkast
vedtages, som det foreligger. Der kan henvises til dommen i
Stec m.fl. mod
Storbritannien
(dom af 6. juli 2005), hvorefter rettigheder, der beskyttes af
national ret, anses for ejendomsrettigheder i relation til P1 art. 1.
5.
Grundlovens beskyttelse af erhvervsfriheden kræver formentlig
ligeledes iagttagelse af proportionalitetsprincippet.
Grundloven beskytter
erhvervsfriheden i § 74. Selv om det ikke udtrykkeligt fastlægges i bestemmel-
sen, har jeg selv i retslitteraturen antaget, at der i § 74, blandt andet under
indtryk af EU- og EMRK-rettens centrale proportionalitets- og retssikkerheds-
krav, må indlæses et krav om iagttagelse af proportionalitet, når der sker
regulering af et erhverv.
3
6.
Strafansvar må ikke være objektivt; der skal være mulighed for
modbevis, jf. EMRK-reglerne.
Når overtrædelse af blandt andet kvotebe-
stemmelserne i fiskeriloven og i reguleringsbekendtgørelsen kan føre til straf,
skal modbevis være tilladt, idet der ellers vil komme til at foreligge et objektivt
strafansvar, hvilket anses for at være stridende mod den såkaldte uskyldsfor-
modning i EMRK artikel 6, stk. 2, jf. stk. 1. Dette forbud mod objektivt
strafansvar ses af dommen i
Salabiaku mod Frankrig
(dom af 7. oktober
1988).
3
Jf.
Erik Werlauff,
kommentaren til grundlovens § 74, i
Henrik Zahle (red.):
Danmarks
Riges Grundlov med kommentarer (2. udg., 2006, Jurist- og Økonomforbundets Forlag) ad §
74.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0015.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
15
Kammeradvokaten har i et notat af 29. september 2017 vurderet, om
reguleringen af ”bestemmende indflydelse” i fiskeriloven kan forbedres, og det
mener Kammeradvokaten, at den kan. Der synes ikke at være taget hensyn til
Kammeradvokatens observationer i det nu verserende lovudkast. I Kammerad-
vokatens notat omtales blandt andet – som et bedre alternativ til det nu
verserende lovforslag med dettes ulyksalige begreb ”bestemmende indflydel-
se” - en udbyttemodel, hvor man dropper anvendelsen af begrebet ”bestem-
mende indflydelse” og i stedet sætter fokus på økonomisk udbytte fra kvoter,
der ejes af andre (notatets s. 8 ff.).
Jeg vender tilbage til Kammeradvokatens tanker om en udbyttemodel nedenfor
i afsnit 4 om ”Beskyttelse mod kvotekoncentration – hvordan kan den
formuleres?”. Foreløbig bemærker jeg blot, at det forekommer mig mærkvær-
digt, at Kammeradvokatens notat og tanker fra notatet af 29. september 2017
ikke har sat sig noget som helst spor i det nu verserende lovudkast.
4. Beskyttelse mod kvotekoncentration – hvordan kan den bedst
udformes?
Afslutningsvis skal jeg gøre nogle bemærkninger om, hvordan man alternativt
kan formulere reglerne om forebyggelse af kvotekoncentration. Jeg har ikke
formuleret ordrette forslag til ændringer af fiskeriloven eller reguleringsbe-
kendtgørelsen, men alene gennemgået nogle hovedtræk til en alternativ
tilgangsvinkel.
Man må efter min opfattelse foretage tre tiltag:
For det første må man forlade den ulyksalige anvendelse af det selskabs- og
regnskabsretlige begreb ”bestemmende indflydelse”, som er helt uegnet til at
udgøre hovedhjørnestenen i en regulering af spørgsmål om imødegåelse af
kvotekoncentration.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0016.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
16
For det andet må man tænke helt anderledes, end man hidtil har gjort med det i
denne sammenhæng uanvendelige begreb ”bestemmende indflydelse”. Af de
modeller, jeg har set omtalt, forekommer Kammeradvokatens udbyttemodel
mig at være den mest optimale, men dog ikke ideelt udformet. Kammeradvo-
katen anfører herom i sit notat (s. 9): ”Tankegangen bag en udbyttebaseret
model er, helt generelt, at hvis en fisker kan udnytte kvoteandele økonomisk,
og dermed opnår eller har muligheden for at opnå ’udbytte’ fra en tredjemands
kvoteandele, bør de kvoteandele, der opnås ’udbytte’ fra, ligeledes medregnes
ved opgørelsen af, om fiskeren overskrider kvotekoncentrationsgrænserne i
reguleringsbekendtgørelsens bilag 14.”
Hvis denne model blev forenklet i sin udformning, herunder med fjernelse af
de foreslåede regler om indlejede kvoter, og ligeledes udvidet med de straks
nedenfor nævnte retssikkerhedsgarantier, ville den være et fornuftigt
udgangspunkt for udformningen af de påtænkte nye regler.
For det tredje må der knyttes nogle enkle, men væsentlige retssikkerhedsgaran-
tier til regelværket, herunder følgende:
a.
Mulighed for, at A mod gebyr kan indhente en for kontrolmyndighederne
bindende forhåndsbesked (i lighed med skatterettens bindende svar) på, om en
påtænkt aftale vil medføre en (yderligere) kvotekoncentration som nævnt.
b.
Mulighed for udbakning, således at A, der får en kontrolmyndighedsafgø-
relse imod sig, kan vælge at bakke ud af overskridelsen af kvoteloftet.
c.
Mulighed for administrativ klage over en kontrolmyndighedsafgørelse om
de her nævnte spørgsmål.
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0017.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
17
5. Konklusion
Danmarks Pelagiske Producentorganisation, DPPO, er hovedorganisation for
danske fiskefartøjer, der fisker pelagiske fiskearter (de frie vandmassers fisk,
modsat bundfisk).
DPPO har
anmodet mig om en udtalelse om det udkast til lov om ændring af
fiskeriloven, som Udenrigsministeriet ved brev af 13. september 2018
(sagsnummer 2018-16672) sendte i høring med svarfrist til den 12. oktober
2018.
Min konklusion er som følger: I lovudkastet foreslås der regler, hvorefter
ethvert økonomisk mellemværende, som erhvervsfisker A har med erhvervsfi-
sker B (bortset fra rene bagateller, der vil blive fastlagt ved bekendtgørelse),
vil medføre, at A anses for at have ”bestemmende indflydelse” over B, og at A
derfor ved opgørelsen af sine kvoter automatisk også skal medtælle B’s kvoter.
En sådan regel går langt videre, end hvad målet med reglerne nødvendiggør,
og reglen overholder dermed ikke proportionalitetsprincippet. Danmark har
ifølge EU-Domstolens faste praksis pligt til at iagttage proportionalitetsprin-
cippet, når Danmark for sit vedkommende udmønter EU’s overordnede
kvoteregler, og tilsvarende følger også af andre overordnede regelsæt, som
lovgivningsmagten skal iagttage. Den foreslåede ændring af fiskeriloven er
dermed retsstridig (”ulovlig”).
Det foreliggende lovudkast bør derfor ikke fremsættes som lovforslag i den
foreliggende skikkelse.
Der kan imidlertid ganske udmærket
foretages lovændringer, der både
beskytter mod kvotekoncentration og på samme tid iagttager proportionalitets-
princippet og retssikkerhedsprincippet, sådan som Danmark har pligt til. Der
kan hentes inspiration i Kammeradvokatens forannævnte notat af 29.
september 2017 om håndhævelse af kvotekoncentrationslofter. I dette notat
omtales blandt andet en udbyttemodel, hvor man dropper anvendelsen af
begrebet ”bestemmende indflydelse” og i stedet sætter fokus på økonomisk
 L 112 - 2018-19 (1. samling) - Bilag 1: Høringsnotat og høringssvar, fra ministeren for fiskeri og ligestilling
1969379_0018.png
Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF
18
udbytte fra kvoter, der ejes af andre (notatets s. 8 ff.). Hvis denne model blev
forenklet i sin udformning, herunder med fjernelse af de foreslåede regler om
indlejede kvoter, og ligeledes udvidet med de ovenfor nævnte retssikkerheds-
garantier, ville den være et fornuftigt udgangspunkt for udformningen af de
påtænkte nye regler.
Aalborg Universitet, den 10. oktober 2018
Erik Werlauff
professor, dr. jur.