EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Energi-, Forsynings- og Klimaudvalget 2018-19 (1. samling)
EFK Alm.del Bilag 222
Offentligt

HØRINGSNOTAT |

FORSYNINGSTILSYNET 17. DECEMBER 2018

17. december 2018

Energibesparelser

PERA

Sag j.nr. 18/17372

Notat om høring over udkast til bekendtgørelser om markedsmæssighed

Energistyrelsen og Forsyningstilsynet har afholdt offentlig høring om udkast til be-

kendtgørelse om aftalers markedsmæssighed på området for realisering af energibe-

sparelser. Høringen blev afholdt fra den 9. oktober til den 6. november 2018 og har

været offentliggjort på høringsportalen.

Energistyrelsen og Forsyningstilsynet har modtaget høringssvar uden bemærkninger

fra:

Arbejdstilsynet, Dansk Arbejdsgiverforening (DA), CO-industri, Erhvervsflyvningens

Sammenslutning, Erhvervsministeriet, Fiskeristyrelsen, HMN GasNET P/S, Justitsmi-

nisteriet, Kulturministeriet, Styrelsen for Forskning og Uddannelse, Uddannelses- og

Forskningsministeriet, Miljø- og Fødevarestyrelsen Sikkerhedsstyrelsen samt Uddan-

nelses- og Forskningsministeriet.

Energistyrelsen har modtaget høringssvar fra:

Dansk Energi (DE), Dansk Gas Distribution (DGD), NGF Nature Energy (NGF), Dansk

Fjernvarme (DFJ), FSR Danske Revisorer Dansk Industri (DI).

Ud over de bemærkninger, som er sammenfattet i dette høringsnotat, indeholder hø-

ringssvarene en række mere redaktionelle, systematiske og tekniske bemærkninger til

bekendtgørelsesudkastet. Disse bemærkninger har i relevant omfang givet anledning

til ændringer af bekendtgørelsen og vil ikke blive behandlet i høringsnotatet.

Bemærkninger af generel politisk karakter indgår ikke i høringsnotatet.

Nedenfor redegøres for øvrige centrale bemærkninger samt de eventuelle indholds-

mæssige ændringer i bekendtgørelsen, som høringssvarene har givet anledning til.

Der henvises i øvrigt til indholdet i de fremsendte høringssvar, som kan findes på hø-

ringsportalen.

FORSYNINGSTILSYNET

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Tlf. 4171 5400

[email protected]

www.forsyningstilsynet.dk

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 2/10

ADMINISTRATIVE BYRDER

Dansk Energi har overordnet anført, at bekendtgørelsen og vejledningen indebærer en

markant øget administrativ byrde som følge af krav om flere bilag til alle aftaler. Ifølge

Dansk Energi lader bekendtgørelsen ikke til at vægte byrder placeret på erhvervslivet

lige så højt som Forsyningstilsynets egne arbejdsgange, hvilket medfører, at flere af

kravene alene indføres for at lette Forsyningstilsynets arbejde.

Dansk Energi erkender, at øget kontrol vil medføre en øget administrativ byrde. Det

vurderes, at denne byrde langt fra står mål med den begrænsede værdi bestemmel-

serne medfører. Indeværende bekendtgørelse fastsætter krav og regler for dokumen-

tation, der skal udarbejdes på forhånd, men det hindrer ikke Forsyningstilsynet i at

indhente yderligere dokumentation, såfremt dette skulle være nødvendigt.

Dansk Energi bemærker i øvrigt, at udgifter til administration udgør en henførbar om-

kostning i henhold til energispareregnskabet, og at udgifter hertil derfor pålægges for-

brugeren direkte. I den forbindelse anmoder Dansk Energi Energistyrelsen om at frem-

lægge vurderingen af de administrative konsekvenser.

Kommentar:

Med bekendtgørelsesudkastet lægges op til administrativ lempelse af virksomheder-

nes administrative byrder i forhold til de nugældende krav, der forudsættes opfyldt i

forbindelse med opfyldelse af forsyningslovenes bestemmelser om markedsmæssig-

hed og markedsbestemthed, og en væsentlig forøgelse af forudberegneligheden af de

forhold, som virksomhederne skal søge belyst. Kun de nødvendige og centrale dele af

reguleringen i bekendtgørelse om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede

transaktioner, jf. bekendtgørelse nr. 1297 af 31. oktober 2018 (herefter TP-

bekendtgørelsen), som gælder på skatteområdet, er medtaget.

Bekendtgørelsesudkastets regler vil således indebære en lettelse i de administrative

byrder, som tidligere har været forudsat at skulle være af en karakter og et omfang,

der svarede til skattelovgivningen og de angivelser af dokumentationens karakter og

omfang, der følger af OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises

and Tax Administrations 2017 (herefter TP-Guidelines).

I forhold til antallet af selskaber, der skal udarbejde dokumentation i henhold til bilag 2

har Forsyningstilsynet valgt at imødekomme bemærkninger fra Dansk Fjernvarme og

FSR vedrørende afgrænsning af den kreds af virksomheder, der er omfattet af be-

kendtgørelsens regler. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke er hjemmel til at

undtage virksomheder fra dokumentationskravet i forsyningslovene hovedbestemmel-

ser om markedsmæssighed. Konsekvensen for disse

–

typisk mindre - virksomheder

er, at disse mindre virksomheder ikke er omfattet af bekendtgørelsen. Se hertil neden-

for om anvendelsesområde.

ANVENDELSESOMRÅDE

Danske Advokater har anført, at afgrænsning af markedsmæssighedsbekendtgørel-

sens anvendelsesområde ikke er i overensstemmelse med forsyningslovene, hvorefter

alle kollektive elforsyningsvirksomheder (lov om elforsyning), naturgasdistributionssel-

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 3/10

skaber (lov om naturgasforsyning) og varmedistributionsvirksomheders (lov om var-

medistributionsvirksomheder) aftaler er omfattet af kravet om markedsmæssighed.

Kommentar:

Bekendtgørelsen gælder alene for de nævnte virksomheders aftaler om realisering af

energibesparelser.

Er en aftale eller en virksomhed ikke omfattet af bekendtgørelsen, vil virksomheden

således være omfattet af forsyningslovenes bestemmelser, men ikke bekendtgørel-

sens regler.

Forsyningstilsynet finder på den baggrund ikke som foreslået af Danske Advokater

anledning til at præcisere, at forsyningslovene gælder for alle kollektive elforsynings-

virksomheders (lov om elforsyning), naturgasdistributionsselskabers (lov om naturgas-

forsyning) og varmedistributionsvirksomheders (lov om varmedistributionsvirksomhe-

der) aftaler med alle typer af virksomheder, der ikke er omfattet af bekendtgørelsens

regler, da det uden yderligere allerede følger af legalitetsprincippet.

Dansk Energi, Dansk Fjernvarme og Danske Advokater har anført en række bemærk-

ninger til bekendtgørelsesudkastets § 1, stk. 3, hvorved det fastsættes, hvad der efter

bekendtgørelsen forstås ved forbundne foretagender.

Kommentar:

Det følger af den foreslåede definition i § 1, stk. 3, at en net- eller distributionsvirksom-

heden anses for forbundet med et foretagende, når net- og distributionsvirksomheden

deltager i ledelse, kontrol eller kapital i dette foretagende.

Den foreslåede formulering og afgrænsning svarer til OECD-guidelines angivelse af,

hvornår foretagender skal anses for forbundne.

Høringssvarene afspejler imidlertid en fortolkningstvivl vedrørende bestemmelsens

indhold, som gør, at Forsyningstilsynet finder anledning til at imødekomme denne

fortolkningstvivl ved at uddybe og præcisere bestemmelsen. Det foreslås derfor at

nyaffatte den foreslåede bestemmelse som en ny § 2.

Forsyningstilsynet bemærker, at der ikke er tale om en egentlig materiel ændring, men

en uddybning og præcisering af den tidligere foreslåede formulering. Elnetselskaber vil

derfor fortsat være omfattet af bekendtgørelsens angivelse af forbundne foretagender,

idet denne svarer til OECD-Guidelines angivelser heraf.

Samtidig foreslås undtagelsesbestemmelsen i den foreslåede § 1, stk. 2, udvidet, så-

ledes, at bekendtgørelsen ikke finder anvendelse for aftaler mellem uafhængige samt

ikke-koncernforbundne elnetvirksomheder, gasdistributionsselskaber og varmedistribu-

tionsvirksomheder, som direkte eller indirekte ejer mindre end fem procent af kapital-

andelene i medkontrahenten, og som årligt har et energisparemål på mindre end to

gigawatt for hvert af de reguleringsår, som aftalen omfatter.

Herved afspejler bekendtgørelsens anvendelsesområde den forudsætning, der følger

af forarbejderne i både lov om elforsyning og lov om naturgasforsyning samt udtrykke-

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 4/10

ligt af lov om varmeforsyning, og som angiver, at Forsyningstilsynet primært forudsæt-

tes at føre tilsyn med væsentlig aftaler. Sådanne - typisk mindre - virksomheder vil

således være omfattet af forsyningslovenes almindelige krav om aftalers markeds-

mæssighed.

Danske Advokater har endelig anført i sit høringssvar bl.a.:

I ligningslovens § 2 og skattekontrollovens (lov nr. 1535 af 19. december 2017, som

træder i kraft den 1. januar 2019) § 37 anvendes bl.a. begrebet ”koncernforbundet”.

Forsyningslovene anvender også generelt begrebet ”koncernforbundne virksomheder”,

se herunder elforsyningslovens § 46, stk. 1, naturgasforsyningsloven § 28 c, stk. 1, og

varmeforsyningsloven § 28 b, stk. 4.

Det forhold, at markedsmæssighedsbekendtgørelsen som et nyt begreb introducerer

”forbundne foretagender”, som ifølge afsnit 2.4 i markedsmæssighedsvejledninger

går

længere end kontrolbegrebet i skattelovgivningen, og som heller ikke følger af forsy-

ningslovene, rejser således efter Danske Advokaters opfattelse spørgsmål om over-

holdelse af legalitetsprincippet og skaber ikke en klar og forudberegnelig ordning som

tilsigtet med reglerne.

Hertil kommer, at beskrivelsen af anvendelsesområdet for ”forbundne foretagender” i

udkastet til vejledning ikke er afspejlet i ordlyden i § 1, stk. 2, jf. stk. 3, i udkastet til

bekendtgørelse, samt at det ud fra beskrivelsen i udkastet til vejledning er vanskeligt at

gennemskue, hvilke situationer der vil være omfattet af anvendelsesområdet for ”for-

bundne foretagender”. Der er efter Danske Advokaters opfattelse ikke sikret tilstrække-

lig gennemsigtighed i anvendelsen at reglerne.

Kommentar:

Som ovenfor nævnt finder Forsyningstilsynet, at den angivne fortolkningstvivl, der

knytter sig til høringsudkastets regler om bekendtgørelsens anvendelsesområde, bør

imødekommes.

Forsyningstilsynet skal dog bemærke, at alle net- og distributionsvirksomheder er om-

fattet af kravet om markedsmæssighed

–

uanset størrelse. Det bemærkes endvidere,

at forsyningslovenes bestemmelser om markedsmæssighed supplerer den prisregule-

ring, som net- og distributionsvirksomhederne, der er naturlige monopoler, er under-

lagt. Hovedformålet med forsyningslovenes regler om markedsmæssighed er at sikre,

at net- og distributionsvirksomhederne ikke omgår prisreguleringen, herunder ved

krydssubsidiering af selskaber, som net- og distributionsvirksomheder indgår i sel-

skabsstrukturer med

–enten

ved deltagelse i ledelsen, ejerskab af kapitalandele i et

selskab eller egentlig kontrol,

se hertil om ”forbundne foretagender” (associated entre-

prises) s. 17, i TP-Guidelines. Der eksisterer på forsyningsområdet således en række

interessefælleskaber og regulatoriske forudsætninger, som indebærer en risiko for, at

aftaler inden for sådanne interessefællesskaber ikke bliver indgået på markedsmæssi-

ge vilkår.

Forsyningstilsynet finder således, at bekendtgørelsen også på dette punkt både er i

overensstemmelse med ordlyden, lovgivers forudsætninger om, at bemyndigelsen

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 5/10

med bekendtgørelsesudkastet udnyttes inden for rammerne af TP-guidelines samt de i

forsyningslovgivningen udtrykkeligt angivne formål.

TP-DOKUMENTATIONSPLIGTIGE NET- OG DISTRIBUTIONSVIRKSOMHEDER

Dansk Energis høringssvar vedrørende høringsudkastets § 2 (nu § 3), der indeholder

krav til dokumentation for net- og distributionsvirksomheder, der er omfattet af TP-

bekendtgørelsen, er sålydende:

Dansk Energi bemærker, at bekendtgørelsens § 2 giver selskaber mulighed for at løfte

dokumentationsforpligtelsen ved at fremsende den dokumentation, som selskabet har

udarbejdet i henhold til bekendtgørelse om dokumentation af prisfastsættelse af kon-

trollerede transaktioner men så alligevel ikke idet den indsendte dokumentation skal

leve op til bilag 2, som stiller yderligere krav end TP-reguleringen.

Dansk Energi finder det uhensigtsmæssigt, at der på denne måde skabes uklarhed om

hvad selskabet rent faktisk skal leve op til. Dansk Energi skal derfor anbefale, at be-

stemmelsen ændres, således at der gives selskaber mulighed for at undgå dobbelt-

administration, idet de kan efterleve dokumentationsforpligtelsen i nærværende be-

kendtgørelse ved fremsendelse af den dokumentation, der alligevel skal opfyldes i

henhold til reguleringen og den førnævnte bekendtgørelse fra skatteområdet.

Kommentar:

Bekendtgørelsesudkastets krav om, at TP-dokumentationen indholdsmæssigt skal

opfylde kravene i bilag 2, skyldes, at selskabets TP-dokumentation ofte vil vedrøre en

flerhed af transaktioner, herunder forskellige typer af aftaler.

Forsyningslovene vedrører derimod den enkelte konkrete aftales markedsmæssighed.

I det tilfælde, at TP-dokumentationen omfatter en flerhed af aftaler, indebærer hø-

ringsudkastets § 2 (nu § 3) således, at dokumentationen for den konkrete aftale om

realisering af energibesparelser lever op til de indholdsmæssige krav i bilag 2.

Hermed vil kravet i forsyningslovene om, at den fremsendte dokumentation skal kunne

danne grundlag for en vurdering af aftalens markedsmæssighed, være opfyldt.

RETSVIRKNINGER HVIS VIRKSOMHEDEN IKKE KAN DOKUMENTERE MAR-

KEDSMÆSSIGHEDEN AF AFTALEN

Dansk Energi har anført en række bemærkninger om bekendtgørelsens bestemmel-

ser, der vedrører spørgsmålet om, hvilke retsvirkninger der kan indtræde, hvis virk-

somheden ikke kan dokumentere aftalens markedsmæssighed.

Dansk Energis høringssvar vedrørende dette spørgsmål lyder:

Lovbemærkningerne til § 46, stk. 3, lyder: ”… Ministeren kan herunder

f.eks. fastsætte

regler om, at kostpris plus avancemetoden med angivelse af bestemte kvantitative

angivelser eventuelt i kombination med en eller flere andre metoder finder anvendelse,

såfremt virksomhedens dokumentation ikke godtgør, at aftalen er indgået på mar-

kedsmæssige vilkår. Kostpris plusavancemetoden indebærer, at der ved vurderingen

af armslængdeprisen tages udgangspunkt i de omkostninger, som en leverandør af

varer eller tjenesteydelser har afholdt i forbindelse med en koncernintern eller koncern-

forbunden transaktion. Et passende procenttillæg, der svarer til avancen ved sammen-

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 6/10

lignelige uafhængige transaktioner, lægges til disse omkostninger, og omkostninger og

procenttillægget udgør tilsammen en pris, der lever op til armslængdeprincippet.”

(Vores fremhævning).

Med denne formulering i lovbemærkningerne slås det fast, at ministeren forventes at

fastsætte regler om, at skønnet afskæres eller begrænses til nærmere bestemte kvan-

titative metoder

–

og altså ikke til de faktiske omkostninger alene.

§ 7 er således en afskæring af skønnet i det tilfælde, hvor Forsyningstilsynet har for-

søgt skønsmæssigt at fastsætte den markedsmæssige pris, men ikke er lykkedes.

Det ”skøn under regel”, der er hjemmel til at lave efter stk. 3, skal holde sig inden for

det i bemærkningerne beskrevne, der netop ikke efterlader rum til, at der kan fastsætte

en kostpris uden avance. Lovbemærkningerne henviser til kostpris plus avancemeto-

den.

I tilknytning til OECD’s guidelines for tranfer pricing er der angivet en reference-avance

for alle

”low value-adding” services, dvs. almene ydelser, som handles, men kun tilfø-

rer køber lav værdi. Reference-avancen er angivet til 5 %. I Forsyningstilsynets vurde-

ring af en markedsmæssig pris bør det heraf følge, at selv ydelser, som tilfører lav

værdi, skal tillægges en avance på 5 %. Hvis der tillægges mindre end dette, skal det

godtgøres, at der tilføres mindre end ”lav værdi” i transaktionen, og hvis der ikke til-

lægges en avance, at der alene være tale om en viderefakturering. Modsat hvis det

kan godtgøres at der tilført mere end ”lav værdi” i transaktionen,

skal der tillægges en

højere avance end 5 %.

Der børe således i § 7 indsættes en direkte henvisning til vurdering af værdibidrag og

OECD’s

reference-avance på 5 % som et fast referencepunkt. Herfra vil der således

skulle skaleres

afhængig af værdibidraget i den konkrete aftale, således at ”low value-

adding” services tillægges

5 % avance, services med højere værdibidrag tillægges en

højere avance og services med lavere værdibidrag fx viderefakturering tillægges en

lavere avance.

Ordene ”eventuelt” og ”mindre” bør således slettes i sidste sætning af § 7, og der skal i

stedet indsættes henvisning til OECD referenceværdien og behovet for skalering af

avancen afhængig af værdibidraget.

Dansk Fjernvarme har vedrørende dette spørgsmål i sit høringssvar anført:

I § 7 lægges op til at de omkostninger der indgår i den økonomiske regulering af virk-

somheden kan sættes til de faktisk afholdte dokumenterede omkostninger, eventuelt

tillagt et mindre avancetillæg. Da en markedspris kun i helt særlige tilfælde ikke inde-

holder et avancetillæg, mener Dansk Fjernvarme at ordene ”eventuelt” og ”mindre” bør

udelades, og henholder os til tidligere fælles forståelse på området, hvor omkostninger

ikke underkendes så længe de er afholdt i god tro.

Dansk Fjernvarme ønsker desuden at stille spørgsmålstegn ved forløbet i de tilfælde,

hvor det ikke er muligt at få adgang til leverandørens faktisk afholdte dokumenterende

omkostninger, når selskabet ikke yder bestemmende indflydelse over leverandøren.

Selskabet vil da kun kunne dokumentere deres afholdte omkostning som en totalpris.

Vi ønsker naturligvis at sikre, at Forsyningstilsynet ikke opfatter dette som åbenbart

utilstrækkelig dokumentation, der vil resultere i sanktion efter § 8. Dette mener vi er

helt ude af proportioner.

Vedr. § 8 ønsker Dansk Fjernvarme at bemærke at 0 er en meget usædvanlig skøns-

mæssig pris, som har meget lidt med markedsmæssige priser at gøre. Vi mener desu-

den at en problemstilling om helt udokumenterede omkostninger ikke bør falde under

markedsmæssighedsbekendtgørelsens bestemmelser.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 7/10

Dansk Fjernvarme bifalder, at det absolut ikke skal være uden konsekvenser ikke at

overholde sine forpligtelser. Der henstilles blot til at ingen selskaber utilsigtet kan hav-

ne i en situation, hvor der sker en betydelig ændring af omkostningerne i regulerings-

regnskabet, da det i sin yderste konsekvens kan betyde, at et fjernvarmeselskab risike-

rer konkurs.

Kommentar:

§ 46, stk. 3, i lov om elforsyning, der indeholder en bemyndigelse til at fastsætte regler

om aftalers markedsmæssighed, blev indføjet ved lov nr. 704 af 8. juni 2018. Samtidig

blev lovens § 46, stk. 2, der indeholder hjemmel for Forsyningstilsynet til at træffe af-

gørelse om den pris, der skal indgå i den økonomiske regulering af virksomheden, hvis

dokumentationen ikke godtgør, at aftalen er markedsmæssig.

Bemyndigelsesbestemmelsen i § 46, stk. 3, i lov om elforsyning må nødvendigvis for-

tolkes i overensstemmelse med denne hjemmelsbestemmelse.

§ 46, stk. 2 og 3, i lov om elforsyning lyder:

Stk. 2. De af stk. 1 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunktet.

Kollektive elforsyningsvirksomheder skal udarbejde skriftlig dokumentation for, hvorle-

des priser og vilkår er fastsat. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en

vurdering af prisernes og vilkårenes markedsmæssighed. Dokumentationen forelæg-

ges Forsyningstilsynet efter anmodning.

Hvis markedsmæssigheden af en aftale

ikke findes godtgjort, kan Forsyningstilsynet skønsmæssigt fastsætte den mar-

kedsmæssige pris, jf. dog stk. 3.

Den skønsmæssigt fastsatte pris

eller den pris,

Forsyningstilsynet fastsætter efter regler udstedt i medfør af stk. 3,

vil blive lagt til

grund for den økonomiske regulering af den kollektive elforsyningsvirksomhed.

Stk. 3. Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om vurdering af

markedsmæssigheden og om fastsættelse af den markedsmæssige pris, herunder

regler om metoder til fastsættelse af den markedsmæssige pris efter stk. 2, for de

aftaler, som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår for at opfylde forpligtelsen til at

realisere dokumenterbare energibesparelser efter § 22, stk. 1, nr. 5, og for at opfylde

regler udstedt i medfør af § 22, stk. 4.

[Forsyningstilsynets fremhævelser]

Bestemmelsen i § 46, stk. 2, 5. pkt., indebærer således, at Forsyningstilsynet er for-

pligtet til ved manglende dokumentation for markedsmæssighed at foretage en

skønsmæssig vurdering heraf. Dette udgangspunkt kan fraviges, hvis der efter stk. 3

er fastsat regler, der f.eks. giver grundlag for helt eller delvist at afskære eller begræn-

se skønsudøvelsen, jf. § 46, stk. 2, 6. pkt.

Bestemmelsen der giver bemyndigelse til at fastsætte regler om markedsmæssighed

blev ved lov nr. 704 af 8. juni 2018 indsat som § 2, nr. 7, i lov om naturgasforsyning og

§ 3, nr. 3, i lov om varmeforsyning.

Af lovforslagets almindelige bemærkninger, jf. L 165, Folketingstidende 2017-18, tillæg

A, s. 21-22, fremgår således:

Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om vurdering af mar-

kedsmæssigheden og om fastsættelse af den markedsmæssige pris, herunder regler

om metoder til fastsættelse af den markedsmæssige pris efter stk. 2, for de aftaler,

som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår for at opfylde forpligtelsen til at realise-

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 8/10

re dokumenterbare energibesparelser efter § 22, stk. 1, nr. 5, og for at opfylde regler

udstedt i medfør af § 22, stk. 4.

En fremtidig ordning for Energitilsynets opgave med at vurdere markedsmæssigheden

af aftaler på området for realisering af energispareforpligtelser bør på den ene side

sikre en effektiv tilrettelæggelse og gennemførelse af tilsynsopgaven. På den anden

side bør en fremtidig ordning tillige sikre forudberegneligheden af dels de krav, der

stilles til virksomhederne, og dels krav til den pris der fastsættes, hvis Energitilsynet

ikke finder det tilstrækkeligt godtgjort, at aftalen er indgået på markedsmæssige vilkår.

Der bør således tilvejebringes en ordning, hvorefter der kan fastsættes regler om,

hvilke kriterier, herunder kvantitative kriterier, og metoder, der skal lægges til grund

ved fastsættelse af priser,

herunder regler der afskærer eller begrænser skøns-

udøvelsen, når Energitilsynet har vurderet, at det ikke er godtgjort, at aftalen er

markedsmæssig.

[Forsyningstilsynets fremhævning]

Af lovforslagets bemærkninger til de enkelte bestemmelser, jf. L 165, Folketingstiden-

de 2017-18, tillæg A, s. 43-44, fremgår:

Ministeren forventes således at fastsætte regler om, at skønnet afskæres eller

begrænses ved regler om anvendelse af bestemte kvantitative metoder.

Ministe-

ren

kan herunder f.eks. fastsætte

regler om, at kostpris plus avancemetoden med

angivelse af bestemte kvantitative angivelser eventuelt i kombination med en eller flere

andre metoder finder anvendelse, såfremt virksomhedens dokumentation ikke godtgør,

at aftalen er indgået på markedsmæssige vilkår. Kostpris plus avancemetoden inde-

bærer, at der ved vurderingen af armslængdeprisen tages udgangspunkt i de omkost-

ninger, som en leverandør af varer eller tjenesteydelser har afholdt i forbindelse med

en koncernintern eller koncernforbunden transaktion. Et passende procenttillæg, der

svarer til avancen ved sammenlignelige uafhængige transaktioner, lægges til disse

omkostninger, og omkostninger og procenttillægget udgør tilsammen en pris, der lever

op til armslængdeprincippet.

[Forsyningstilsynets fremhævning]

Bestemmelsen i f. eks. § 46, stk. 3, i lov om elforsyning er efter bestemmelsens forar-

bejder således fastsat med henblik på, at bemyndigelsen udnyttes til at fastsætte reg-

ler, der afskærer eller begrænser det forvaltningsretlige skøn i forbindelse med fast-

sættelse af den pris, der indgår i den økonomiske regulering af virksomheden.

Bekendtgørelsesudkastets § 7 regulerer det tilfælde, hvor den fremsendte dokumenta-

tion ikke kan danne grundlag for en skønsmæssige fastsættelse af den markedsmæs-

sige pris. I så fald kan virksomheden få dækket de faktisk afholdte dokumenterede

omkostninger evt. tillagt et mindre avancetillæg.

Bestemmelsen afspejler, at identificeringen af den kommercielle og økonomiske trans-

aktion bør tage udgangspunkt i, hvad der i TP-guidelines, s.48-52,

benævnes ”actual

conduct”, dvs. at det er aftaleparternes faktiske adfærd i relation til aftalen, herunder

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 9/10

faktiske betalingsstrømme og dokumenterbare transaktioner i forbindelse med aftalen,

der danner grundlag for vurderingen af, om armlængdeprincippet er overholdt.

Det bagvedliggende hensyn bag bekendtgørelsesudkastets § 7 er, at net- eller distri-

butionsvirksomhedens omkostninger dækkes i det omfang at de faktisk afholdte om-

kostningerne kan henføres til aftalens forpligtelser, og at der ikke er medtaget omkost-

ninger, som en uafhængig køber ikke vil betale for.

Efter reglen i bekendtgørelsens § 7 vil de dokumenterede faktiske omkostninger evt.

kunne tillægges en mindre avance, som virksomheden altså ikke har kunnet dokumen-

tere markedsmæssigheden efter f. eks. § 46, stk. 2, (bekendtgørelsens § 6). Forsy-

ningstilsynet vil på sagligt grundlag kunne fastsætte en sådan mindre avance, der kan

være kvantitativt fastsat.

Ifølge bekendtgørelsesudkastets § 8 (nu § 9), fastsætter Forsyningstilsynet den

skønsmæssige pris, der indgår i den økonomiske regulering af virksomheden, til nu,

hvis dokumentationen for en aftales markedsmæssighed, jf. § 3, er åbenbart

utilstrækkelig, herunder at der ikke kan fremvises dokumentation for betalinger, som

foretages i henhold til aftalen

Det er Forsyningstilsynets vurdering, at den foreslåede retsfølge forudsætter

virksomhedernes meget grove tilsidesættelse af den dokumentationspligt, som de har

ifølge forsyningslovene og udkast til bekendt-gørelsen. Dette vil bl.a. være tilfældet,

hvor virksomheden ikke fremsender dokumentation i form af faktura eller lignende eller

på nogen anden måde kan dokumentere betalingsstrømme, som net- eller

distributionsvirksomheden har foretaget og som kan identificeres som betaling for en

given ydelse, der er omfattet af aftalen.

Det er tilsynets opfattelse, at det er muligt for alle net- og distributionsvirksomheder at

løfte en sådan bevisbyrde. Alle net- og ditributionsvirksomheder skal følge reglerne i

bogføringsloven og på skatteområdet opbevare regnskabsmateriale, herunder bilag for

omkostninger, der indgår i skatteregnskabet, i mindst 5 år.

Dertil kommer, at elnetvirksomheder ifølge § 69 c i lov om elforsyning er forpligtede til

at opbevare regnskabsmateriale for regnskabsårene 2012-2017 frem til udgangen af

2023 og regnskabsmateriale for regnskabsårene 2018-2022 frem til udgangen af 2028.

Bestemmelsen skal endvidere ses i sammenhæng med formålet med reglerne om

markedsmæssighed, der skal hindre omgåelse af den prisregulering, som net- og

distributionsvirksomhederne er underlagt.

En sådan retstilstand, hvor Forsyningstilsynet ikke i sådanne tilfælde til nul, vil kunne

indebære en stor risiko for, at net- eller distributionsvirksomheden kan opnå en

uberettiget vinding ved, at virksomheden alligevel kan opkræve et skønsmæssigt

fastsat beløb hos forbrugerne, der savner realiet, og for hvilken der er en stærk

formodning for, at den ikke har været afholdt.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 222: Orientering om ikrafttrædelse af bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Side 10/10

Endelig er bestemmelsen udtryk for, at det almindelige udgangspunkt i dansk ret,

herunder på skatteområdet, er, at der er ligefrem bevisbyrde, hvilket vil sige, at den,

der påstår at have et krav, skal godtgøre, at kravet består.

Forsyningstilsynet finder på baggrund af ovenstående, at bekendtgørelsesudkastets

§§ 7 og 8 er i fuld overensstemmelse med hjemmelsgrundlaget.

STRAFSANKTION VED MANGLENDE OVERHOLDELSE AF SKRIFTLIGHEDS-

KRAVET PÅ AFTALETIDSPUNKTET

Dansk Energi anfører, at bekendtgørelsesudkastets § 11 hjemler en uproportional

retsfølge, idet der kan pålægges bøder for tilsidesættelse af kravet om, at en indgået

aftale ikke foreligger på aftaletidspunktet. Dansk Energi finder anledning til at erklære

sig enig, at en skriftlig aftale skal foreligge, men at der bør gives mulighed for

–

inden

for en frist

–

at kunne rette op på den manglende skriftlighed ved udstedelse af et på-

bud. Efterleves dette påbud ikke, vil der kunne pålægges bødestraf.

Kommentar:

Forsyningstilsynet finder, at der i forhold til opfyldelse af kravet om, at den konkrete

aftale skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunktet ikke efterfølgende kan meddeles

påbud om, at parterne skal opfylde kravet om skriftlighed på tidspunktet for den tidlige-

re indgåede aftale. De pågældende virksomheder vil ikke kunne opfylde påbuddets

krav, da der foreligger umulighed. Den af Dansk Energi foreslåede sanktion er således

ikke mulig.

Dansk Fjernvarme har ligeledes anført, at bestemmelsen bør indeholde et varsel forud

for en evt. bødestraf.

Kommentar:

Hertil bemærkes, at der i tilfælde af en virksomheds tilsidesættelse af skriftlighedskra-

vet og forpligtelsen til at udarbejde bilag 1 på tidspunktet for indgåelse af aftale i for-

bindelse med oversendelse til anklagemyndigheden vil ske en samtidig underretning af

den pågældende virksomhed om oversendelsen. Virksomheden har dog efter Forsy-

ningstilsynets vurdering ikke mulighed for at rette for sig i relation til den pågældende

overtrædelse, hvorfor forudgående varsel af anden karakter end tidligere omtalte ori-

entering ikke er relevant.