EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Energi-, Forsynings- og Klimaudvalget 2018-19 (1. samling)
EFK Alm.del Bilag 15
Offentligt

Udkast til vejledning

om aftalers mar-

kedsmæssighed på

området for realise-

ring af energibespa-

relser

VEJLEDNING

DEN 9. OKTOBER 2018

FORSYNINGSTILSYNET

Carl Jacobsens Vej 35

2500 Valby

Tlf. 4171 5400

[email protected]

www.forsyningstilsynet.dk

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

FORSYNINGSTILSYNET | UDKAST TIL VEJLEDNING OM AFTALERS MARKEDSMÆSSIGHED PÅ OMRÅDET

FOR REALISERING AF ENERGIBESPARELSER

Indhold

INDLEDNING OG BAGGRUND .................................................................................... 4

1.1

1.2

Lovgrundlaget ........................................................................................................ 5

Markedsmæssighed og armslængde-princippet ................................................... 8

BEKENDTGØRELSENS ANVENDELSESOMRÅDE .................................................... 9

2.1

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

Net- og distributionsvirksomheder ......................................................................... 9

Aftaler med slutbrugere der ikke kan anses for et forbundet foretagende ............ 9

TP-dokumentationspligtige - Sammenhæng med skattelovgivningen ................ 10

Aftaler mellem forbundne foretagender ............................................................... 11

Aftaler mellem uafhængige parter ....................................................................... 17

Forsyningstilsynets vurdering .............................................................................. 17

DOKUMENTATION ..................................................................................................... 17

3.1 Dokumentationspligten generelt .......................................................................... 17

3.2 Markedsmæssighedsbekendtgørelsens regler om dokumentationspligtens

indhold og rækkevidde ................................................................................................. 19

10.

11.

12.

13.

14.

SKRIFTLIGHEDSKRAVET OG BILAG 1 ..................................................................... 20

BILAG 2 ....................................................................................................................... 21

KONCERN- OG ORGANISATIONSDIAGRAM ........................................................... 39

BILAG 3 ....................................................................................................................... 39

MARKEDSMÆSSIGHEDEN IKKE DOKUMENTERET ............................................... 40

ANDEN PRISFASTSÆTTELSESMETODE ................................................................ 41

TILBAGEFALDSREGEL ............................................................................................ 42

DOKUMENTATION ÅBENBART UTILSTRÆKKELIG ............................................... 44

FREMSENDELSE OG KOPI AF AFTALEN ............................................................... 45

SAGSBEHANDLING .................................................................................................. 45

ADMINISTRATIVE BESTEMMELSER....................................................................... 45

14.1

14.2

14.3

14.4

15.

16.

Al skriftlig kommunikation skal ske elektronisk .................................................. 45

Fremsendelse af dokumentation inden 60 dage ............................................... 46

Tidspunktet for udarbejdelse af dokumentationen ............................................ 46

Sagsbehandlingsfrist ......................................................................................... 46

KLAGEADGANG........................................................................................................ 46

BØDESTRAF ............................................................................................................. 47

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

1. INDLEDNING OG BAGGRUND

Den 31. maj 2018 vedtog Folketinget et lovforslag, som bl.a. indeholder regler der

bemyndiger ministeren til at fastsætte nærmere regler om markedsmæssighed af afta-

ler om realisering af energibesparelser.

Lov nr. 704 af 8. juni 2018 om ændring af lov om elforsyning, lov om naturgasforsy-

ning, lov om varmeforsyning, lov om fremme af vedvarende energi og lov om afgift af

elektricitet trådte i kraft den 1. juli 2018.

Formålet med lovforslaget var bl.a., at der blev indsat en bemyndigelse i forsyningslo-

vene til at fastsætte regler, der sikrer effektivitet, klarhed og forudberegnelighed både

for virksomhederne, når de indgår aftaler om realisering af energibesparelser og efter-

følgende opfylder den dokumentationspligt, der følger af forsyningslovenes regler om

markedsmæssighed. Samtidig har reglerne til formål at sikre klarhed og forudberegne-

lighed i forbindelse med Forsyningstilsynets administrative behandling af sager om

aftalers markedsmæssighed på området for realisering af energibesparelser.

Forslaget blev stillet på baggrund af, at der i forbindelse med administration af de nu-

gældende bestemmelser om markedsmæssighed på området for realisering af energi-

besparelser har vist sig behov for en nærmere regulering af området. Der har herunder

vist sig behov for en nærmere regulering af indholdet af dokumentationen for mar-

kedsmæssighed i forhold til aftaler om realisering af energibesparelser, herunder do-

kumentation af væsentlige aftaler, som virksomheder, der ikke er omfattet af skattelov-

givningens TP-dokumentationskrav, indgår med henblik på opfyldelse af sådanne

forpligtelser.

Af lovforslagets bemærkninger er der således i tilknytning til formålene udtrykt forvent-

ning til, at effektiviteten i forbindelse med behandlingen af sager om markedsmæssig-

heden af aftaler om realisering af energibesparelser i Forsyningstilsynet sikres.

Herudover fremgår det af lovforslagets bemærkninger, at det forventes, at reglerne

giver klarhed og forudberegnelighed for virksomheder, herunder hvad retsvirkningen af

manglende opfyldelse af dokumentationspligten nærmere vil være.

Vejledningens overordnede sigte er, at der gives virksomhederne et grundlag for effek-

tivt at leve op til kravet om markedsmæssighed.

Det er vejledningens ambition, at hvert afsnit kan læses hver sig. Det betyder også, at

der vil kunne forekomme gentagelser samt henvisninger.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

1.1 LOVGRUNDLAGET

Reguleringen af net- og distributionsvirksomheders priser og kravene om aftalers mar-

kedsmæssighed er fastsat i lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning og lov om

varmeforsyning.

Af § 69, stk. 1, og § 46 i lov om elforsyning, jf. bekendtgørelse nr. 1009 af 27.juni 2018

af lov om elforsyning med senere ændringer fremgår følgende:

§ 69. Priser for ydelser fra netvirksomheder fastsættes i overensstemmelse med en

indtægtsramme, som Forsyningstilsynet årligt fastsætter for hver netvirksomhed med

henblik på dækning af netvirksomhedens omkostninger ved en effektiv drift af den

bevillingspligtige aktivitet og forrentning af den investerede kapital.

§ 46. Aftaler, som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår med andre virksom-

heder, herunder koncernforbundne selskaber, skal indgås på markedsmæssige vilkår.

Stk. 2. De af stk. 1 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunk-

tet. Kollektive elforsyningsvirksomheder skal udarbejde skriftlig dokumentation for,

hvorledes priser og vilkår er fastsat. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for

en vurdering af prisernes og vilkårenes markedsmæssighed. Dokumentationen fore-

lægges Forsyningstilsynet efter anmodning. Hvis markedsmæssigheden af en aftale

ikke findes godtgjort, kan Forsyningstilsynet skønsmæssigt fastsætte den markeds-

mæssige pris, jf. dog stk. 3. Den skønsmæssigt fastsatte pris eller den pris, Forsy-

ningstilsynet fastsætter efter regler udstedt i medfør af stk. 3, vil blive lagt til grund for

den økonomiske regulering af den kollektive elforsyningsvirksomhed.

Stk. 3. Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om vurdering af

markedsmæssigheden og om fastsættelse af den markedsmæssige pris, herunder

regler om metoder til fastsættelse af den markedsmæssige pris efter stk. 2, for de

aftaler, som kollektive elforsyningsvirksomheder indgår for at opfylde forpligtelsen til at

realisere dokumenterbare energibesparelser efter § 22, stk. 1, nr. 5, og for at opfylde

regler udstedt i medfør af § 22, stk. 4.

Stk. 4. Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om revisions-

pligt, om dokumentationspligtens indhold og rækkevidde og om sagsbehandling, her-

under at oplysninger og dokumentation skal indsendes elektronisk.

Af §§ 37 a-37 b og § 28 c i lov om naturgasforsyning, jf. bekendtgørelse nr. 1127 af 5.

september 2018 af lov om naturgasforsyning med senere ændringer, fremgår føl-

gende:

§ 37 a. Priser for distributionsselskabernes ydelser skal være i overensstemmelse med

de i stk. 2 nævnte indtægtsrammer. Rammerne fastsættes med henblik på dækning af

de i § 37, stk. 1, nævnte omkostninger ved en effektiv drift af selskabet.

§ 37 b. Naturgasleverandører, der har opnået bevilling til forsyningspligtig virksomhed

uden udbud efter § 27, kan i deres priser som nævnt i § 37, stk. 1, indkalkulere et

overskud, som er rimeligt i forhold til omsætningens størrelse og effektiviteten ved

indkøb af naturgas og andre omkostninger.

§ 28 c. Aftaler, som bevillingspligtige selskaber og Energinet indgår med andre selska-

ber, herunder koncernforbundne selskaber, skal indgås på markedsmæssige vilkår.

Stk. 2. De af stk. 1 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunk-

tet. Selskaberne udarbejder skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

fastsat. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af prisernes og

vilkårenes markedsmæssighed. Dokumentationen forelægges Forsyningstilsynet efter

anmodning. Hvis markedsmæssigheden af en aftale ikke findes godtgjort, kan Forsy-

ningstilsynet skønsmæssigt fastsætte den markedsmæssige pris, jf. dog stk. 4. Den

skønsmæssigt fastsatte pris eller den pris, Forsyningstilsynet fastsætter efter regler

udstedt i medfør af stk. 4, vil blive lagt til grund for den økonomiske regulering af sel-

skabet.

Stk. 3. Bestemmelserne i stk. 1 og 2, og regler fastsat efter stk. 4 gælder tilsvarende

for aftaler, der indgås af Energinet eller denne virksomheds helejede datterselskaber,

jf. § 2, stk. 2 og 3, i lov om Energinet.

Stk. 4. Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om vurdering af

markedsmæssigheden og om

fastsættelse af den markedsmæssige pris, herunder regler om metoder til fastsættelse

af den markedsmæssige pris efter stk. 2, for de aftaler, som naturgasdistributionssel-

skaber indgår for at opfylde forpligtelsen til at realisere dokumenterbare energibespa-

relser efter 14, stk. 1, nr. 4, og for at opfylde regler udstedt i medfør af § 14, stk. 2.

Stk. 5. Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om revisions-

pligt og om dokumentationspligtens indhold og rækkevidde og om sagsbehandling,

herunder at oplysninger og dokumentation skal indsendes elektronisk.

Af § 20, stk. 1, og § 28 b i lov om varmeforsyning, jf. bekendtgørelse nr. 523 af 22. maj

2017 af lov om varmeforsyning med senere ændringer, fremgår følgende:

§ 20.

Kollektive varmeforsyningsanlæg, industrivirksomheder, kraftvarmeanlæg med

en eleffekt over 25 MW samt geotermiske anlæg m.v. kan i priserne for levering til det

indenlandske marked af opvarmet vand, damp eller gas bortset fra naturgas med det

formål at levere energi til bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand indreg-

ne nødvendige udgifter til energi, lønninger og andre driftsomkostninger, efterforsk-

ning, administration og salg, omkostninger som følge af pålagte offentlige forpligtelser,

herunder omkostninger til energispareaktiviteter efter §§ 28 a, 28 b og 29, samt finan-

sieringsudgifter ved fremmedkapital og underskud fra tidligere perioder opstået i for-

bindelse med etablering og væsentlig udbygning af forsyningssystemerne, jf. dog stk.

7-17 og §§ 20 a-20 c. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse på levering af opvarmet

vand til andre formål fra et centralt kraft-varme-anlæg, jf. § 10, stk. 6, i lov om elforsy-

ning.

§ 28 b.

Varmedistributionsvirksomheder skal sikre realiseringen af dokumenterbare

energibesparelser i overensstemmelse med regler fastsat efter stk. 2.

Stk. 2. Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om gennemfø-

relsen af bestemmelserne i stk. 1, herunder regler om virksomhedernes opgaver og

mål for de energibesparelser, som virksomhederne samlet eller enkeltvis skal sikre

bliver opnået, regler om dokumentation, indberetning og verifikation samt regler om

afholdelse af nærmere angivne fællesomkostninger. Energi-, forsynings- og klimamini-

steren kan fastsætte regler om, at visse energibesparelsesaktiviteter, jf. stk. 1, skal ske

efter udbud, og regler for udbuddets afholdelse samt for virksomhedernes finansiering

af de udbudte opgaver.

Stk. 3. Realiseringen af energibesparelser efter bestemmelsen i stk. 1 skal ske

gennem virksomheder, som er selskabsmæssigt adskilte fra varmedistributionsvirk-

somheden. Dette gælder dog ikke energibesparelser, som udføres i varmedistributi-

onsvirksomhedens distributionssystem.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Stk. 4. Aftaler, som varmedistributionsvirksomheder indgår med andre virksomhe-

der, herunder koncernforbundne virksomheder, skal indgås på markedsbestemte vil-

kår.

Stk. 5. De af stk. 4 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunk-

tet. Virksomhederne skal på begæring fra Energitilsynet forelægge tilstrækkelig doku-

mentation for, hvordan priser og vilkår for væsentlige aftaler er fastsat.

[..]

Stk. 10. Energi-, forsynings- og klimaministeren kan fastsætte regler om vurdering

af markedsbestemtheden og om fastsættelse af den markedsbestemte pris, herunder

regler om metoder til fastsættelse af den markedsbestemte pris efter stk. 5, for de

aftaler, som varmedistributionsvirksomheder indgår for at opfylde forpligtelsen til at

realisere dokumenterbare energibesparelser efter stk. 1 og for at opfylde regler udstedt

i medfør af stk. 2.

Stk. 11. Til brug for vurdering af aftalers markedsbestemthed, jf. stk. 4, kan energi-,

forsynings- og klimaministeren fastsætte regler om revisionspligt, om dokumentations-

pligtens indhold og rækkevidde og om sagsbehandling, herunder at oplysninger og

dokumentation skal indsendes elektronisk.«

Hovedformålet med forsyningslovenes regler om markedsmæssighed er at sikre, at

værdierne i kollektive forsyningsvirksomheder alene anvendes i overensstemmelse

med lovens prisbestemmelser og at hindre omgåelse af disse bestemmelser. Herunder

er formålet, at kollektive forsyningsvirksomheder ved at købe for dyrt eller sælge for

billigt overfører midler mellem interesseforbundne virksomheder.

Forsyningslovenes regler om markedsmæssighed supplerer således lovenes regule-

ring af net- og distributionsvirksomhedernes priser, idet forsyningslovene giver hjem-

mel til at regulere den pris, der indgår i den økonomiske regulering af virksomhederne.

Det følger af § 46 stk. 2, i lov om elforsyning, § 28 c, stk. 2 i lov om naturgasforsyning

samt § 21, stk. 4, i lov om varmeforsyning.

Af forarbejderne

til bestemmelserne i forsyningslovene forudsættes det, at Energitilsy-

net (nu Forsyningstilsynet) - når det vurderes om en aftale er markedsmæssig og om

tilsynet finder anledning til at fastsætte den pris, der indgår i den økonomiske regule-

ring af virksomheden -

vil udøve sit skøn inden for rammerne af OECD’s Guidelines for

Transfer Pricing og SKATs vejledning »Transfer Pricing

–

Dokumentationspligten«. Det

fremgår også, at Forsyningstilsynet primært skal beskæftige sig med væsentlige afta-

ler.

Den nugældende og helt overordnede ramme for vurdering af armslængdeprincippet

er fastsat i OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax

Administrations 2017. Disse guidelines er udarbejdet i tilknytning til indgåelse af mo-

deloverenskomsten, jf. Model Tax Convention with respect to Taxes on Income and

Capital.

Folketingstidende 1998-99, A, L 234 som fremsat.

Folketingstidende 2011-12, A, L 176 som fremsat, side 10 og 17, og Folketingstidende 2017-18, L 165 som

fremsat, side 20-22.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

For så vidt angår markedsmæssighed (armslængde-princippet) er de særligt relevante

afsnit knyttet til fortolkningen af modeloverenskomstens artikel 9 samt Transfer Pricing-

metoderne.

Endelig fremgår det af forarbejderne til § 46, stk. 1 og 2, at da regelgrundlagene vedrø-

rende aftalers markedsmæssighed er ensartede på skatteområdet og energiområdet,

vil det i konkrete tilfælde kunne være hensigtsmæssigt med en dialog med skattefor-

valtningen i forbindelse med Energitilsynets (nu Forsyningstilsynet) sagsbehandling.

Den af lovgiver forudsatte ensartethed og sammenhæng mellem regler om markeds-

mæssighed på skatteområdet og energiområdet har bl.a. den konsekvens, at en vej-

ledning om reglerne om aftalers markedsmæssighed på området for realisering af

energibesparelser må inddrage en række skatteretlige begreber og definitioner vedrø-

rende Transfer Pricing, navnlig i forhold til kontrolbegrebet.

Folketinget vedtog den 7. december 2017 L 13 Forslag til skattekontrollov. Lov nr.

1535 af 19. december 2017, herunder bestemmelserne om Transfer Pricing træder i

kraft den 1. januar 2019, jf. lovens § 90, stk. 1. I denne vejledning henvises til de nye

bestemmelser om Transfer Pricing i kapitel 4 i den nye skattekontrollov.

1.2 MARKEDSMÆSSIGHED OG ARMSLÆNGDE-PRINCIPPET

I forsyningslovene er der med de ovenfor citerede bestemmelser fastsat krav om, at

aftaler skal være markedsmæssige (lov om elforsyning og lov om naturgasforsyning)

eller markedsbestemte (lov om varmeforsyning).

Som nævnt ovenfor er reglernes hovedformål at sikre, at værdierne i net- og distributi-

onsvirksomheder alene anvendes i overensstemmelse med lovens prisbestemmelser

og at hindre omgåelse af disse bestemmelser. Bestemmelserne skal navnlig forhin-

dre, at net- og distributionsvirksomheder ved at købe for dyrt eller sælge for billigt over-

fører midler imellem interesseforbundne virksomheder, hvilket vil stride mod forsy-

ningslovenes intentioner.

Af bestemmelsernes forarbejder fremgår endvidere, at kravet om at net- og distributi-

onsvirksomhedernes aftaler skal indgås på markedsmæssige/markedsbestemte vilkår,

betyder, at aftaleparterne skal aftale priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad

der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.

Ved denne angivelse får

begrebet ”markedsmæssighed” og ”markedsbestemt” samme

indhold som armslængdeprincippet, som det kendes fra skattelovgivningen, herunder

modeloverenskomstens artikel 9.

Kravet om at kontrollerede transaktioner skal indgås på armslængdevilkår er bl.a. lov-

fæstet i skattekontrollovens § 39, som lyder:

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

§ 39.

Skattepligtige omfattet af § 38 og § 40, stk. 1, skal udfærdige og opbevare skrift-

lig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transak-

tioner, som er omfattet af henholdsvis §§ 38 og 40, jf. dog stk. 2 og 4. Den skriftlige

dokumentation skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering

af, om priser og vilkår er fastsat, i overensstemmelse med hvad der kunne være opnå-

et, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Nedenfor i afsnit 2 gennemgås en række eksempler på, hvornår en virksomhed er

koncernforbundne selskaber, har fælles ledelse eller er interesseforbundne, ligesom

begreberne bestemmende indflydelse og fælles bestemmende indflydelse gennemgås.

2. BEKENDTGØRELSENS ANVENDELSESOMRÅDE

2.1 NET- OG DISTRIBUTIONSVIRKSOMHEDER

Bestemmelsen i bekendtgørelsens § 1 fastsætter anvendelsesområdet for bekendtgø-

relsen, og dermed hvilke virksomheder der er omfattet af rettigheder og pligter i hen-

hold til bekendtgørelsen.

Bekendtgørelsen fastsætter, at den finder anvendelse for netvirksomheder, naturgas-

distributionsselskaber og varmedistributionsvirksomheders aftaler med andre virksom-

heder om realisering af de forpligtelser, der følger af § 22, stk. 1, nr. 5, og § 46, stk. 1, i

lov om elforsyning, § 14, stk. 1, og § 28 c, stk. 4, i lov om naturgasforsyning og § 28 b,

stk. 1 og 4, i lov om varmeforsyning, jf. dog stk. 2 og § 2.

”Andre virksomheder”

Forsyningslovene anvender begrebet ”andre virksomheder” og ”andre selskaber” i

forbindelse med fastsættelse af kravet om, at aftaler skal være markedsmæssige eller

markedsbestemte.

Kravet om markedsmæssighed efter bekendtgørelsen gælder således for alle net-og

distributionsvirksomheders aftaler om realisering af energibesparelser, der indgås med

enhver type virksomhed, uanset om denne virksomhed er organiseret i en bestemt

selskabsform og dermed kan anses for at være en juridisk person efter skattelovgiv-

ningen, f. eks. interessentskaber.

2.2 AFTALER MED SLUTBRUGERE DER IKKE KAN ANSES FOR ET FORBUNDET

FORETAGENDE

Efter bekendtgørelsens § 1, stk. 2, gælder bekendtgørelsens regler dog ikke for aftaler

om realisering af energibesparelser, som net- og distributionsvirksomheder indgår

direkte med en virksomhed, der er slutbruger, medmindre virksomheden er forbundet

med net- eller distributionsvirksomheden.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Lever en net-eller distributionsvirksomhed op til kravet om at realisere energibesparel-

ser ved at indgå aftaler om at realisere energibesparelser med slutbrugere, vil sådanne

aftaler ikke være omfattet af bekendtgørelsens regler.

Dette gælder dog ikke, hvis den pågældende slutbruger er en virksomhed, der har et

interessefællesskab med net-eller distributionsvirksomheden. I så fald vil aftalen være

omfattet af bekendtgørelsens regler. Se nedenfor i afsnit 2.4, hvornår virksomheder

kan anses for forbundne.

2.3 TP-DOKUMENTATIONSPLIGTIGE - SAMMENHÆNG MED SKATTELOVGIVNINGEN

Efter forsyningslovene er

alle

net- og distributionsvirksomheders aftaler med

andre

virksomheder, herunder koncernforbundne selskaber, omfattet af kravet om, at aftaler

skal indgås på markedsmæssige vilkår.

Efter skattelovgivningen kan

alle

skattesubjekter, der er omfattet af ligningslovens § 2,

blive mødt med et krav om at skulle dokumentere, at virksomhedens aftaler bliver ind-

gået på armslængdevilkår.

Som ovenfor nævnt svarer forsyningslovenes begreb om markedsmæssighed til skat-

telovgivningens armslængdeprincip, dvs. at en aftale er indgået til priser og på vilkår,

som ville være opnået, hvis aftalen var indgået mellem uafhængige parter.

I skattelovgivningen har man imidlertid fastlagt størrelseskriterier for, hvilke virksomhe-

der der altid er omfattet af dokumentationspligten og dermed uden videre er omfattet af

Transfer Pricing-bekendtgørelsen, når bestemte betingelser er opfyldt.

Spørgsmålet om, hvilke krav der efter markedsmæssighedsbekendtgørelsen gælder

for virksomheder, der er omfattet skattekontrollovens §§ 38 og 40, jf. den nugældende

bekendtgørelse om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner

(herefter TP-bekendtgørelsen), jf. bekendtgørelse nr. 401 af 28. april 2016, er reguleret

i markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 2.

Bestemmelsen i markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 2 fastsætter, at dokumenta-

tion for en aftale om realisering af energibesparelser i henhold TP-bekendtgørelsen

kan indsendes til Forsyningstilsynet som dokumentation for en aftales markedsmæs-

sighed, hvis den indholdsmæssigt opfylder kravene i markedsmæssighedsbekendtgø-

relsens bilag 2.

Det er Forsyningstilsynets forventning, at langt hovedparten af kravene i bilag 2 er

opfyldt i forbindelse med dokumentation i henhold til TP-bekendtgørelsen.

Generelt er kravene i bilag 2 væsentligt mindre omfattende end TP-bekendtgørelsen i

forhold til krav om beskrivelse af virksomhedens/koncernens strategi, markeder og

værdiskabelse, herunder de krav der følger af TP-bekendtgørelsens § 4.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

På enkelte punkter kan bilag 2 - for visse transaktioner og afhængigt af prisfastsættel-

sesmetode m.v.

–

omvendt i enkelte tilfælde indeholde yderligere et dokumentations-

krav end TP-bekendtgørelsen, jf. særligt bilag 2, pkt. B, i markedsmæssighedsbe-

kendtgørelsen og § 5 i TP-bekendtgørelsen.

I de fleste tilfælde forventes TP-dokumentationen således at være tilstrækkelig til at

opfylde kravene i bilag 2.

Net- og distributionsvirksomhederne skal dog overholde kravet i markedsmæssig-

hedsbekendtgørelsens § 3, stk. 2, om, at aftalen skal foreligge skriftligt på aftaletids-

punktet, og den skriftlige aftale skal vedlægges et aftalebilag, der ligeledes skal udar-

bejdes på aftaletidspunktet. Dette krav er ikke fastsat i TP-bekendtgørelsen.

Bestemmelsen i markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 2 har til formål at sikre, dels

at virksomhederne ikke skal udarbejde dokumentation for aftaler, som allerede indgår i

en TP-dokumentation efter TP-bekendtgørelsen, dels at sikre at den udarbejdede do-

kumentation indholdsmæssigt er i overensstemmelse med de krav og pligter til doku-

mentation for markedsmæssighed, der gælder efter forsyningslovene og markeds-

mæssighedsbekendtgørelsen.

2.4 AFTALER MELLEM FORBUNDNE FORETAGENDER

Markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 1, stk. 3, fastsætter følgende:

Efter denne bekendtgørelse anses net- og distributionsvirksomheden forbundet med et

foretagende, når net- og distributionsvirksomheden deltager direkte eller indirekte i

ledelsen, kontrol eller kapital

i dette foretagende.

Bestemmelsen indebærer, at en net- eller distributionsvirksomhed vil blive anset for-

bundet med et foretagende

–

og dermed forpligtet til at opfylde kravene i bilag 2 - hvis

én af betingelserne er opfyldt.

Af forarbejderne til lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning og lov om varmefor-

syning fremgår det, at Forsyningstilsynet vurdering af spørgsmålet om aftalers mar-

kedsmæssighed sker inden for rammerne af OECD Transfer Pricing Guidelines.

Af OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administra-

tions 2017, s. 17, fremgår følgende:

“For purposes of these Guidelines, an

“associated enterprise”

is an enterprise that

satisfies the conditions set forth in Article 9, sub-paragraphs 1a) and 1b) of the OECD

Model Tax Convention.

Under these conditions, two enterprises are associated if

one of the enterprises participates directly or indirectly in the management, con-

trol, or capital of the other or if “the same persons participate directly or indi-

rectly

in the management, control, or capital”

of both enterprises (i.e. if both enter-

prises are under common control).

Der er ikke herudover i OECD´s guidelines fastsat eller angivet en egentlig definition af

forbundne foretagender.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Som ovenfor nævnt gælder kravet om aftalers markedsmæssighed i forsyningslovene

for alle net- og distributionsvirksomheder. I de tilfælde, hvor Forsyningstilsynet kan

konstatere, at der indgås en aftale, hvor der mellem aftaleparterne kan være en inte-

resse i, at en aftales priser og vilkår ikke indgås på markedsmæssige vilkår med den

virkning af forsyningslovenes prisbestemmelser omgås, kan dette give anledning til, at

Forsyningstilsynet anmoder om dokumentation for aftalens markedsmæssighed.

Det bemærkes, at bekendtgørelsens § 1, stk. 3, indebærer, at bekendtgørelsen an-

lægger et bredere kontrolbegreb, end hvad der gælder efter skattekontrolloven.

Markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 1, stk. 3, skal således ses i sammenhæng

med hovedformålet med forsyningslovenes regler om markedsmæssighed; at undgå

omgåelse af forsyningslovenes prisbestemmelser, der gælder for naturlige monopoler.

På energispare-området gælder det, at net- og distributionsvirksomhedernes omkost-

ninger til realisering af energibesparelser indregnes i forholdet 1:1 i net-eller distributi-

onsvirksomhedernes indtægtsramme eller priseftervisning, og kan således dækkes i

forholdet 1:1 ved opkrævning af priser og tariffer hos forbrugerne.

Dette indebærer i sig selv en forskel fra anden virksomhedsdrift på konkurrenceudsatte

markeder og indebærer en afvigelse fra de forudsætninger om to uafhængige aftale-

parters modsatrettede kommercielle interesser, som ligger til grund for armslængde-

princippet på skatteområdet, idet skattelovens regulering af Transfer Pricing drejer sig

om at fastsætte en værdi af en given transaktion med henblik på skattebetaling fra

virksomheder.

På energispare-området er der således en anden incitamentsstruktur. Dette kan illu-

streres med følgende eksempel:

Energy Holding A/S

El,naturgas eller

varmeforbrugere -

betaler fastsatte priser og

kan ikke vælge et andet

net-eller

distributionsvirksomhed

Ejer 75 procent af aktierne i

GLADE Energibesparelser A/S

Net-eller distributionsvirksomhed

Ejer 25 procent af aktierne i GLADE

Energibesparelser A/S

GLADE Energibesparelser

A/S

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

I ovenstående figur indgår net- eller distributionsvirksomheden aftale om realisering af

energibesparelser med GLADE Energibesparelser A/S (sort pil), der ejes af net-eller

distributionsvirksomheden med 25 procent af aktierne sammen med Energy Holding

A/S, der ejer 75 procent af aktierne (Blå pil).

I eksemplet antages, at forholdet ikke ved en konkret fortolkning af interessefælles-

skabet er dækket af skattekontrollovens kontrolbegreb, og at net-eller distributionsvirk-

somheden og GLADE Energibesparelser A/S eller Energy Holding A/S ikke er kon-

cernforbundne, har bestemmende indflydelse eller fælles bestemmende indflydelse

efter skattekontrollovens § 37, stk. 1, nr. 1. Se herom nedenfor.

Net- eller distributionsvirksomheden, aktøren Glade Energibesparelser A/S og Energy

Holding A/S kan i eksemplet have en interesse i at indgå en aftale til en kunstig høj

pris, idet net- og distributionsvirksomheden må antages at få 25 procent af overskud-

det af virksomhedens indtjening, ligesom Energy Holding A/S har en interesse i at

opnå en så høj en pris for de ydelser, som Glade Energibesparelser A/S leverer, da de

må antages at få 75 procent af overskuddet af indtjeningen i GLADE Energibesparel-

ser A/S. Endelig har Glade Energibesparelser A/S interesse i af opnå afsætning af

virksomhedens ydelser til en så høj pris som mulig med henblik på at opnå profit til

ejerkredsen.

Eksemplet viser, at der som følge af selskabskonstruktioner kan være sammenfalden-

de interesser i at indgå aftaler på priser og på vilkår, som ikke ville kunne opnås ved

en aftale mellem uafhængige parter, dvs. parter med modstridende kommercielle inte-

resser på et konkurrenceudsat marked, hvor køber altid vil være interesseret i at aftale

en pris, der er så lav som mulig.

Net- eller distributionsvirksomheden kan efter en forhøjelse af virksomhedens ind-

tægtsramme med de omkostninger, der følger af aftalen, i forholdet 1:1 indregne belø-

bet (forhøje) tarifferne, som opkræves hos forbrugerne. Dermed vil net-eller distributi-

onsvirksomheden kunne overføre midler til et af net- og distributionsvirksomheden ejet

selskab samtidig med, at de for høje omkostninger forbundet med den for høje pris

indregnes i de priser, der betales af forbrugerne, og net- og distributionsvirksomheden

kan dermed opnå fuld omkostningsdækning for den med aftalen for høje pris.

Bestemmelsen i bekendtgørelsens § 1, stk. 3, skal således sikre, at der etableres en

klar og forudberegnelig ordning for tilsynet med, at dokumentationspligten for at aftaler

om realisering af energibesparelser er markedsmæssige er overholdt, når net- og di-

stributionsvirksomheder deltager i ledelsen af aftaleparter eller indgår i selskabskon-

struktioner, der ikke er fuldt dækket af skattelovgivningens kontrolbegreb, se herom

nedenfor.

Bestemmelsen har som overordnet formål, at der ikke foretages krydssubsidiering af

selskaber, hvor net- og distributionsvirksomheden har en ejerandel, med den virkning,

at omkostninger til realisering af energibesparelser indgår i forholdet 1:1 i de priser, der

opkræves hos forbrugerne, samtidig med at net-eller distributionsvirksomheden ved at

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

indgå aftaler til overpris og dermed overføre værdier til et delvist ejet selskab for der-

ved at bringe sådanne midler ud af prisreguleringen.

Ad Ledelse

Efter markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 1, stk. 3, vil to foretagender blive anset

for forbundne, hvis et medlem af ledelsen af net- eller distributionsvirksomheden delta-

ger i ledelsen af det foretagende, med hvilket der indgås en aftale om realisering af

energibesparelser, og net- og distributionsvirksomheden vil således være omfattet af

kravet i bekendtgørelsens § 3, stk. 2, om at udarbejde en dokumentation, der er i

overensstemmelse med bilag 2.

Begrebet ledelse omfatter deltagelse i både bestyrelsen og direktion i de pågældende

selskaber.

Ad Kontrol - det skatteretlige kontrolbegreb

Efter markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 1, stk. 3, vil en net- eller distributions-

virksomhed blive anset for forbundet med en aftalepart, hvis net- og distributionsvirk-

somhedens er omfattet af det skatteretlige kontrolbegreb.

Det bemærkes, at skattekontrollovens bestemmelser skal fortolkes i overensstemmel-

se med modeloverenskomsten, og der skal i forbindelse med en konkret fortolkning

lægges vægt på både juridisk kontrol og faktisk kontrol.

Der anlægges i forbindelse med fortolkningen af ordet kontrol i markedsmæssigheds-

bekendtgørelsens § 1, stk. 3, en fortolkning i overensstemmelse med det skatteretlige

kontrolbegreb.

Skattekontrolloven fastsætter regler om, hvad der skal forstås ved en række centrale

begreber.

For at der kan være tale om en kontrolleret transaktion, skal der foreligge kontrol af

relationen mellem aftaleparterne.

Skattekontrollovens § 37, nr. 6, definerer, hvad der forstås ved kontrollerede transakti-

oner. Bestemmelsen lyder:

Ved følgende begreber i denne paragraf og i §§ 38-46 forstås:

[..]

6) Kontrollerede transaktioner: Herved forstås transaktioner mellem

a) en skattepligtig og en fysisk eller juridisk person, der udøver

en bestem-

mende indflydelse over den skattepligtige,

b) en skattepligtig og en juridisk person,

som den skattepligtige udøver en

bestemmende indflydelse

over,

c) en skattepligtig og en juridisk person, der er

koncernforbundet

med den

skattepligtige,

d) en skattepligtig og dennes faste driftssted beliggende i udlandet,

e) en skattepligtig, der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person, og dennes

faste driftssted i Danmark eller

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

f) en skattepligtig, der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person, og dennes

kulbrintetilknyttede virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 el-

ler 4.

Skattekontrollovens § 37, nr. 1, fastsætter således følgende:

§ 37.

Ved følgende begreber i denne paragraf og i §§ 38-46 forstås:

1) Bestemmende indflydelse: Herved forstås ejerskab eller rådighed over stemmeret-

tigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen

eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne.

Ved bedømmelsen af, om den skat-

tepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller

om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juri-

disk eller fysisk person,

medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af

koncernforbundne selskaber, jf. nr. 2,

af personlige aktionærer og deres nærtståen-

de, jf. nr. 5, eller af fonde eller truster stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte

koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af

disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af

andre selskabsdeltagere,

med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvel-

se af fælles bestemmende indflydelse.

Tilsvarende medregnes ejerandele og

stemmerettigheder, som indehaves af en person omfattet af kildeskattelovens § 1 eller

et dødsbo omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2, i fællesskab med nærtstående

eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nært-

stående eller fonde eller truster stiftet af disse.

Bestemmende indflydelse

antages således at foreligge i følgende tilfælde:

a) Der kræves ejerskab til mere end 50 pct. af selskabskapitalen og/eller rådighed over

mere end 50 pct. af stemmerne.

b) Både direkte og indirekte ejerskab medregnes.

c) Ejerandele og stemmer, der indehaves af koncernforbundne selskaber,

medregnes (uden at dette i sig selv skaber koncernforbindelse).

d) Ejerandele og stemmer, der indehaves af nærstående (ligningslovens § 16 H, stk.

6), medregnes ligeledes.

e) Ejerandele og stemmer, der indehaves af en fond eller trust stiftet af moderselska-

bet, et koncernselskab eller en nærstående, medregnes ligeledes.

f) Ejerandele og stemmer, der indehaves af andre selskabsdeltagere, som selskabs-

deltageren har en aftale med om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, med-

regnes ligeledes (atter uden at dette i sig selv skaber koncernforbindelse).

Koncernforbundne juridiske personer

Koncernforbundne juridiske personer defineres ved skattekontrollovens § 37, nr.

2, der lyder:

Ved følgende begreber i denne paragraf og i §§ 38-46 forstås:

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

”Koncernforbundne

juridiske personer”

Herved forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har be-

stemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Ad ”Samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse”

Ved fortolkningen af om der i et konkret tilfælde er omfattet af denne angivelse er føl-

gende af betydning:

1. Om nogen har bestemmende indflydelse over både A og B,

2. Om

denne eller disse “nogen” er selskabsdeltagere i både A og B, og

3. Om denne eller disse

“nogen” er identiske, dvs. er den eller de

samme i både A og B.

Er disse betingelser opfyldt, er A og B horisontalt koncernforbundet i kraft af skattekon-

trollovens 37, nr. 2.

”Fælles ledelse”

Der er der ikke en egentlig fast definition af dette begreb, men fælles ledelse antages f.

eks. at foreligge i følgende tilfælde:

• A og B er kommanditister i samme K/S og har dermed fælles

komplementar,

komplementaren har ledelsen af K/S'et.

• Samme situation, men komplementaren (eller kommanditisterne)

har overladt ledelsen til et fælles management-selskab.

• A og B har også uden for K/S-situationen

overladt ledelsen af

dem begge til samme management-selskab.

• A og B ledes af hver deres management-selskab,

men de to managementselskaber

har indgået en aftale om fælles ledelse, dvs. at de to administratorer fungerer under ét

(hvorimod koncernforbindelse mellem managementselskaberne modsat motivudtalel-

serne).

”Fælles bestemmende indflydelse”

Kontrol kan også opstå ved en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Med denne regel kan bestemmelserne også finde anvendelse på visse tilfælde af fak-

tisk kontrol og 50/50 joint ventures.

Der skal være tale om ”andre selskabsdeltagere”. Omfattet af udtrykket er aktionærer i

et selskab.

Der skal foreligge en aftale mellem selskabsdeltagere. Aftalen kan være mundtlig eller

skriftlig og den kan f.eks. også foreligge i forbindelse med indgåelse af en aftale om

realisering af energibesparelser.

Det er en konkret vurdering, hvorvidt en sådan aftale er indgået, og der skal bl.a. tages

hensyn til

1) fælles råden,

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets

øverste ledelsesorgan eller fælles bestemmende indflydelse over selskabets

driftsmæssige og finansielle ledelse.

”Kapital”

Efter markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 1, stk. 3, vil to foretagender blive anset

for forbundne, hvis net- eller distributionsvirksomheden direkte eller indirekte ejer kapi-

talandele i den virksomhed, med hvilket der indgås en aftale om realisering af energi-

besparelser, og net- og distributionsvirksomheden vil således i et sådant tilfælde være

omfattet af kravet i bekendtgørelsens § 3, stk. 2, om at udarbejde en dokumentation,

der er i overensstemmelse med bilag 2.

2.5 AFTALER MELLEM UAFHÆNGIGE PARTER

Er betingelserne i markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 1, stk. 3, ikke opfyldt, vil

aftaleparterne blive anset for uafhængige. Det betyder, at net-eller distributionsvirk-

somheden alene skal fremsende en dokumentation, der indholdsmæssigt lever op til

kravene i bilag 3. Se for en gennemgang af betingelserne ledelse, kontrol eller kapital

umiddelbart ovenfor.

2.6 FORSYNINGSTILSYNETS VURDERING

Forsyningstilsynet vil i forbindelse med administrationen af markedsmæssighedsbe-

kendtgørelsens § 1, stk. 3, konkret vurdere, om der er grundlag for at anse en aftale

for at være indgået mellem forbundne foretagender; altså om net- eller distributions-

virksomheden deltager i ledelsen, har kontrol med eller ejer kapitalandele i den virk-

somhed, der indgås en aftale om realisering af energibesparelser med.

Denne vurdering vil ske på baggrund af en række data om selskaberne, herunder

at de lægger eventuelle mundtlige eller skriftligt aftaler om fællesbestemmende indfly-

delse, vedtægter, ejeraftaler, aktionæroverenskomster mv. til grund for denne vurde-

ring.

Bestemmelsen skal således ses i sammenhæng med kravet i markedsmæssigheds-

bekendtgørelsens § 3, stk. 4, om indsendelse af koncern

–

og organisationsdiagram-

mer og en kort generel beskrivelse af relationer mellem aftaleparterne, herunder pro-

duktions- og ejermæssige relationer, der kan have betydning for aftalens priser og

vilkår.

3. DOKUMENTATION

3.1 DOKUMENTATIONSPLIGTEN GENERELT

Dokumentationspligten for aftalers markedsmæssighed påhviler net- og distributions-

virksomhederne og er fastsat i forsyningslovene.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Af § 46, stk. 2, i lov om elforsyning og § 28 c, stk. 2, i lov om naturgasforsyning frem-

går følgende:

”De

af stk. 1 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunktet. Kollek-

tive elforsyningsvirksomheder skal udarbejde skriftlig dokumentation for, hvorledes

priser og vilkår er fastsat. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurde-

ring af prisernes og vilkårenes markedsmæssighed. Dokumentationen forelægges

Energitilsynet efter anmodning. Hvis markedsmæssigheden af en aftale ikke findes

godtgjort, kan Energitilsynet skønsmæssigt fastsætte den markedsmæssige pris. Den

skønsmæssigt fastsatte pris vil blive lagt til grund for den økonomiske regulering af

den kollektive elforsyningsvirksomhed.”

I § 28 c, stk. 2, i lov om naturgasforsyning er der fastsat en enslydende bestemmelse

for naturgasdistributionsselskaber.

Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 575 af 18. juni 2012. Af bemærkninger til be-

stemmelsen, jf. Folketingstidende 2011-12, A, L 176 som fremsat, side 10 og 17,

fremgår, at de kollektive elforsyningsvirksomheder skal udarbejde og opbevare en

skriftlig dokumentation for, at der er handlet markedsmæssigt. Når en aftale indgås,

skal der herunder udarbejdes en kortfattet beskrivelse af den valgte metode for sikring

af markedsmæssigheden af prisfastsættelsen. Beskrivelsen vedlægges aftalen som et

bilag.

Af § 28 b, stk. 5, i lov om varmeforsyning fremgår følgende:

De af stk. 4 omfattede aftaler skal foreligge i skriftlig form på aftaletidspunktet. Virk-

somhederne skal på begæring fra Energitilsynet forelægge tilstrækkelig dokumentation

for, hvordan priser og vilkår for væsentlige aftaler er fastsat.

Efter forsyningslovene gælder der således en pligt for virksomhederne til skriftligt at

dokumentere, at aftaler er indgået på markedsmæssige vilkår. Det helt grundlæggende

krav til opfyldelse af denne pligt er, at den er skriftlig, og at dokumentationen skal kun-

ne grundlag for en vurdering af, om markedsmæssigheden af aftalen er opfyldt.

Kravet om skriftlighed er helt grundlæggende for virksomhederne egen og Forsynings-

tilsynets vurdering af, om markedsmæssighedskravet er opfyldt. Ved vurderingen af

om den konkrete aftales priser og vilkår er indgået i overensstemmelse med, hvad der

kunne være opnået mellem uafhængige parter, er det således afgørende, at der er

bevismæssig klarhed over, hvad der er indholdet af den konkrete aftales priser og

vilkår.

Krav om aftalebilag

Af forarbejderne, jf. bemærkninger til L 176, Folketingstidende 2011-12, Tillæg A, s.

17, til § 46, stk. 2, i lov om elforsyning og § 28 c i lov om naturgasforsyning fremgår

følgende:

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

”Når en aftale indgås, skal der udarbejdes en

kortfattet beskrivelse af den valgte meto-

de for sikring af markedsmæssigheden af prisfastsættelsen. Beskrivelsen vedlægges

aftalen”.

Dokumentationen for at en aftale er markedsmæssig skal udarbejdes løbende og fore-

ligge senest på tidspunktet for indgivelse af selvangivelse. Dette generelle krav gælder

for alle virksomheder, der er omfattet af forsyningslovenes regler om markedsmæssig-

hed. Se om kravet efter markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 3, stk. 3, neden for i

afsnit 5.

De generelle grundlæggende krav

Opfyldelse af forsyningslovenes krav til aftalers markedsmæssighed består således af

tre grundlæggende krav:

Aftalen og aftalebilaget skal foreligge i skriftlig form.

Dokumentationen skal foreligge i skriftlig form. Den udarbejdes løbende og

skal foreligge senest på tidpunktet for indgivelse af selvangivelse det følgende

år.

Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af aftalens

markedsmæssighed.

3.2 MARKEDSMÆSSIGHEDSBEKENDTGØRELSENS REGLER OM DOKUMENTATI-

ONSPLIGTENS INDHOLD OG RÆKKEVIDDE

Reglerne om dokumentationspligtens indhold og rækkevidde for aftaler om realisering

af energibesparelser er fastsat i bekendtgørelsens § 3.

Bekendtgørelsens § 3, stk. 1, fastsætter således, at net- og distributionsvirksomheder

skal dokumentere markedsmæssigheden, jf. § 46, stk. 2, 2. og 3. pkt., i lov om elforsy-

ning, § 28 c, stk. 2, 2. og 3. pkt., i lov om naturgasforsyning, § 28 b, stk. 5, i lov om

varmeforsyning af en aftale mellem forbundne foretagender i overensstemmelse med

stk. 2-4 til sikring af, at aftalens priser og vilkår er i overensstemmelse med, hvad der

kunne være opnået, hvis aftalen (transaktionen) var afsluttet mellem uafhængige par-

ter.

Bestemmelsen svarer til forsyningslovenes krav til aftalers markedsmæssighed og

svarer i øvrigt til TP-bekendtgørelsens regel om, at kontrollerede transaktioner skal

indgås på armslængde, dvs. at aftalens priser og vilkår er i overensstemmelse med,

hvad der kunne være opnået, hvis aftalen var afsluttet mellem uafhængige parter.

Bestemmelsen omfatter aftaler mellem forbundne parter i modsætning til bekendtgø-

relsens § 3, stk. 5, der omfatter aftaler mellem uafhængige parter. Se herom ovenfor i

afsnit 2.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Med begrebet forbundne parter sigtes til den afgrænsning, der er angivet i OECD´s

guidelines, som er citeret ovenfor, og som henviser til artikel 9 i modeloverenskom-

sten.

Omfattede af reglerne er herefter forbundne parter, som er synonymer til begreberne

”associerede foretagender” eller ”forbundne foretagender”,

se hertil ovenfor i afsnit 2.

Der henvises for yderligere

til SKAT´s ”Den juridiske vejledning 2018-2”, afsnit

”C.D.11.1.2. Hvem er omfattet af armslængdeprincippet i LL § 2?”.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at alle virksomhed efter forsyningslovene skal

leve op til kravet om, at alle aftaler skal være markedsmæssige, men det er ikke alle

virksomheder, der skal leve op til dokumentationskravene i TP-bekendtgørelsen.

Med denne bekendtgørelse bliver alle net-og distributionsvirksomheders aftaler med

forbundne foretagender om realisering af energibesparelser omfattet af kravene i be-

kendtgørelsens bilag 2.

4. SKRIFTLIGHEDSKRAVET OG BILAG 1

Markedsmæssighedsbekendtgørelsen fastsætter, at aftaler skal foreligge skriftligt på

tidspunktet for indgåelse af aftalen, og den skal ledsages af et aftalebilag, der ind-

holdsmæssigt skal opfylde kravene i bilag 1.

Bestemmelsen præciserer således, hvad der siden den 1. juli 2012 har været gæld-

ende ret. Af forarbejderne, jf. bemærkninger til L 176, Folketingstidende 2011-12, Til-

læg A, s. 17, til § 46, stk. 2, i elforsyningsloven fremgår således:

”Når en aftale indgås, skal der udarbejdes en kortfattet beskrivelse af den valgte meto-

de for sikring af markedsmæssigheden af prisfastsættelsen. Beskrivelsen vedlægges

aftalen”.

Bestemmelsen indebærer, at net- og distributionsvirksomheders aftaler med andre

virksomheder om realisering af energibesparelser på tidspunktet for indgåelse af afta-

len skal ledsages af et aftalebilag, der indholdsmæssigt skal være i overensstemmel-

sen med bilag 1.

Bestemmelsen indebærer også, at aftalebilaget skal opfylde de krav, som fastsættes i

bekendtgørelsens bilag 1, hvorefter der stilles en række krav til oplysninger om aftalen.

Krav til aftalebilag, der skal være udfærdiget samtidig med indgåelse af den kontrolle-

rede transaktion, er følgende:

1. Angivelse af køber

Under dette punkt angives net- og distributionsvirksomhedens navn.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

2. Angivelse af sælger/leverandør

Under dette punkt angives navnet på den virksomhed, der efter aftalen skal levere den

aftale ydelse.

3. Samlet kontraktssum (værdi i kr.)

Under dette punkt angives det samlede beløb, som efter kontrakten/aftalen skal er-

lægges af køber.

4. Volumen (GwH eller MwH)

Under dette punkt angives aftalens volumen udtrykt i den relevante måleenhed for

energibesparelser, typisk gigawatt eller megawatt.

5. Pris pr. Kwh

Under dette punkt angives den aftalte pris pr. kilowatt.

6. Beskrivelse af aftalens løbetid (måneder/år, fra dato

–

til dato)

7. Beskrivelse af særlige vilkår, herunder f.eks. optioner

B. Oplysninger om fastsættelse af aftalens/transaktionens pris

Angiv den eller de prisfastsættelsesmetoder, som net- eller distri-

butionsvirksomheden har anvendt til sikring af aftalens markeds-

mæssighed.

Eventuelle supplerende oplysninger om prisfastsættelsen.

5. BILAG 2

Markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 3, stk. 3, fastsætter, at dokumentation for

markedsmæssigheden af en aftale indholdsmæssigt skal opfylde kravene i bilag 2.

Omfanget af kravene i bilag 2 til beskrivelser, analyser m.v., afhænger af omfanget og

kompleksiteten af relationerne mellem aftalens parter, den valgte pris-

fastsættelsesmetode og de indgåede aftalers karakter og omfang.

Med bestemmelsen indføres der på området for energibesparelser en ordning, hvor

kravene til indholdet af en dokumentation for en aftales markedsmæssighed udtrykke-

ligt fastsættes i det tilhørende bilag 2.

Bestemmelsen har til formål at sikre større klarhed og forudberegnelighed i forhold til

de nærmere krav, som de omfattede virksomheder skal opfylde i deres dokumentation.

Bestemmelsen indebærer tillige, at spørgsmålet om, hvorvidt kravene i bilag 2 er op-

fyldt i tilstrækkeligt omfang, afhænger af omfanget og kompleksiteten af relationerne

mellem aftalens parter, den valgte prisfastsættelsesmetode og de indgåede aftalers

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

karakter og omfang. Det er derimod ikke aftalens parter, f.eks. virksomhedernes stør-

relse, der er bestemmende for, hvordan dokumentationskravet opfyldes.

Der henvises til SKAT´s ”Den juridiske vejledning 2018-2,

afsnit C.D.11.13.1 Transfer

Pricing dokumentationspligten - regel og omfang.

https://skat.dk/skat.aspx?oId=2232479&chk=215444#.

Bestemmelsen er en præcisering af forsyningslovenes krav og har endvidere til formål

at skabe klarhed om, hvilket dokumentationsmateriale, der er omfattet af Forsyningstil-

synets anmodning.

Endvidere er der ved fastsættelsen af kravene taget hensyn til, at Forsyningstilsynet

skal kunne foretage vurderingen af markedsmæssigheden på grundlag af det indsend-

te dokumentationsmateriale.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at bevisbyrden for at dokumentere markeds-

mæssigheden påhviler virksomhederne.

Det er endvidere væsentligt at være opmærksom på, at oplysninger der danner grund-

lag for prisfastsættelsen i altovervejende grad hidrører fra virksomheden, og Forsy-

ningstilsynet har dermed som udgangspunkt ikke det fornødne kendskab til de konkre-

te aftaler og prisfastsættelser, med mindre virksomhederne fremkommer med disse

oplysninger i forbindelse med dokumentation.

Krav til dokumentationen for en aftales markedsmæssighed på området for energibe-

sparelser fremgår af markedsmæssighedsbekendtgørelsens bilag 2.

Dokumentation for markedsmæssigheden af aftalen om realisering af energibesparel-

ser skal indeholde følgende:

A. Beskrivelse af aftalen

I dette afsnit indsættes en beskrivelse af selve den kontrollerede transaktion, der sæt-

ter Forsyningstilsynet i stand til hurtigt og præcist at få et overblik over transaktionen

og parterne.

1. Beskrivelse af indholdet af aftalen og de omfattede ydelser herunder eventuel-

le integrerede leverancer samt om ydelsen leveres, så den er klar til indberetning

til Energistyrelsen eller ej.

I modsætning til en transfer pricing-dokumentation efter reglerne i skattelovgivningen

er udgangspunktet for Bilag 2, at transaktionerne beskrives for hver enkelt aftale. Hvor

en net- og distributionsvirksomhed har lavet flere interne aftaler om levering af energi-

besparelser, skal disse således dokumenteres hver for sig.

Beskrivelserne i dette afsnit skal give Forsyningstilsynet et overblik over, hvem der er

parter i aftalen og disses interne relation illustreret med et koncerndiagram med angi-

velse af ejerskab. Selskabernes primære rolle (ex. net-selskab eller handelsselskab)

skal fremgå for at lette overskueligheden.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Herudover skal de ydelser, der leveres i medfør af aftalen, beskrives, herunder med

henvisninger til relevante afsnit i selve aftalen.

Beskrivelsen skal beskrive karakteren og volumen af leverancerne i aftalen og skal så

vidt muligt specificeres på underydelser og volumen for hver af disse.

Selvom aftalerne skal dokumenteres enkeltvis, er det vigtigt, når en aftale skal ses i

sammenhæng med andre aftaler, at der sker en beskrivelse af sammenhængen mel-

lem aftalerne. Det kan være, hvor der er tale om integrerede ydelser, der har betydning

for vurderingen af vilkårene i den aftale, der dokumenteres i forhold til sammenligne-

ligheden med andre aftaler. Det kan også være tilfældet, hvor leverandøren har indgå-

et aftaler med interne og eksterne underleverandører, der har betydning for forståelsen

af den samlede leverance. I disse tilfælde skal sammenhængene mellem kontrakterne

beskrives og betydningen heraf vurderes.

Endelig skal det beskrives, om de aftalte ydelser leveres, således at de er klar til ind-

beretning til Energistyrelsen, og dermed bl.a. om kvalitetskontrollen af dokumentatio-

nen for energibesparelsen lever op til de offentligretlige krav.

Se mere om beskrivelse af transaktioner i SKAT’s juridiske Vejledning afsnit

C.D.11.13.1.2.2.1.

2. Beskrivelse af særlige vilkår, herunder f.eks. optioner.

Såfremt aftalen indeholder særlige vilkår om levering eller prisregulering skal disse

vilkår beskrives særskilt og betydningen for prissætningen vurderes.

Beskrivelserne af de særlige vilkår er særligt relevante i forhold til at vurdere, om den

pågældende aftale er sammenlignelig med andre aftaler, se mere herom nedenfor

under G.

B. Betalinger og omkostninger

1. En oversigt over aftalens årlige forfaldstidspunkter for betalinger.

Aftalens betalingsprofil opstilles skematisk. Særlige forhold kommenteres.

2. Angivelse af de omkostninger leverandøren har afholdt i relation til aftalen

vedrørende levering af energibesparelser, herunder en test af nytteværdi af dis-

se omkostninger for net- eller distributionsvirksomheden samt beskrivelse af

eventuelt anvendte allokeringsnøgler.

Et centralt led i at kunne vurdere en koncernintern aftales lønsomhed er at kunne vur-

dere, hvilken profit leverandøren har haft ved at levere den pågældende ydelse. Til

denne vurdering kræves en specifikation af de omkostninger, der kan henføres til leve-

rancen af den aftalte ydelse. Det er ikke hermed sagt, at den konkrete aftale og doku-

mentationen heraf ikke kan berettige en høj profit i forhold til de medgåede omkostnin-

ger. Det vil imidlertid bero på dokumentationen i de efterfølgende afsnit, der netop har

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

til formål at vurdere den værdiskabelse leverandøren bidrager med og som kan beret-

tige en høj profit i forhold til de medgåede omkostninger.

Udgangspunktet for vurderingen er en specifikation af de omkostninger, der medgår til

levering af ydelsen. For at kunne foretage denne vurdering er det nødvendigt, at vur-

dere, om de omkostninger, der henføres til aftalen, lever op til den såkaldte nytteværdi-

test, der er central for vurderingen af, om en uafhængig ville være indforstået med, at

betale enten fordi:

a. Modtageren af ydelsen selv ville skulle udføre ydelsen og betale herfor, eller

b. Modtageren ville skulle købe ydelsen af andre.

Hvis ingen af delene er tilfældet, foreligger der ikke en ydelse, en uafhængig ville beta-

le for, og omkostningen hertil er opgørelsen irrelevant.

Angivelsen i dette afsnit skal således indeholde en vurdering af, om ydelsen har været

til nytte for net- eller distributionsvirksomheden, og på hvilket grundlag vederlaget er

opgjort.

Nedenfor findes en række eksempler på konkrete udgiftstyper, som vedrører ydelser,

som modtageren af serviceydelsen ikke selv har nytte af, og derfor heller ikke selv ville

have betalt for, hvis det havde været et uafhængigt selskab. Disse omkostninger skal

således ikke henføres til den leverede ydelse.

Aktionærudgifter

Aktionærudgifter vedrører aktiviteter, som det serviceydende selskab (sædvanligvis et

moderselskab eller en central serviceleverandør) udfører som ejer eller på vegne af

denne.



Omkostninger vedrørende den juridiske struktur for moderselskabet/ koncer-

nen.

Omkostninger vedrørende udstedelse af aktier i moderselskabet/ koncernen.

Bestyrelsesomkostninger.

Omkostninger til ydelser, som virksomheden selv udfører

Hvis net- og distributionsvirksomheden selv udfører den pågældende funktion i forve-

jen, skal selskabet som udgangspunkt ikke betale for en serviceydelse, der alene du-

plikerer selskabets egen funktion.

En net- og distributionsvirksomhed kan fx have egne omkostninger til kvalitetskontrol

og vil ikke betale en leverandør, der duplikerer selskabets egne aktiviteter.

Abonnementsydelser

I visse tilfælde kan koncernens enkelte selskaber trække på bestemte ydelser efter

behov (Abonnementsydelser). Spørgsmålet er, hvorvidt der skal ske en løbende beta-

ling for at have disse ydelser til rådighed, eller om der kun skal betales for den faktiske

anvendelse heraf. Dette er en konkret vurdering af, om en uafhængig part under lig-

nende omstændigheder ville være villig til løbende at betale for at have adgang til

ydelsen.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

I forhold til energibesparelsesområdet vurderes det at være undtagelsen, at en net- og

distributionsvirksomhed ville betale for sådanne abonnementsydelser, hvorfor disse

typisk ikke ville skulle henføres til aftalerne.

En række omkostninger kan allokeres direkte til den enkelte aftale. Herudover vil der

typisk være en eller flere typer af omkostninger, der på grund af deres karakter ikke

kan allokeres direkte, hvorfor de skal allokeres til den enkelte aftale ved brug af en

allokeringsnøgle.

Disse fordelingsnøgler vil typisk være mere objektive kriterier, som for eksempel netto-

omsætningen, lønninger, antal ansatte eller antal pc-installationer.

Der skal anvendes den fordelingsnøgle, der mest præcist fordeler omkostningerne i

forhold til ydelsernes nytteværdi. Grundlæggende skal den indirekte afregning være

fastsat således, at afregningen afspejler den værdi, som modtagerne opnår, og som

kan afregnes mellem uafhængige parter for tilsvarende ydelser. Ved denne vurdering

skal værdien af serviceydelserne ses både fra det serviceydende selskabs synspunkt

og fra det servicemodtagende selskabs synspunkt.

3. Omkostninger forbundet med administration, herunder kvalitetssikring m.v.

skal opgøres særskilt.

For at kunne foretage ovenstående nyttetest, skal omkostningerne til administration

opgøres særskilt.

4. Angivne omkostninger og betalinger under aftalen skal kunne afstemmes med

distributionsselskabets reguleringsregnskab.

For at kunne afstemme, om de ovenfor angivne omkostninger og betalinger også er

de, som er anvendt i de interne afregninger, skal disse kunne afstemmes til regule-

ringsregnskabet og indberetninger af energispare-mængderne til Energistyrelsen.

Dette giver Forsyningstilsynet en hurtig mulighed for at konstatere, at der er overens-

stemmelse mellem de angivne principper og det reguleringsregnskab, der ligger til

grund for afregningen med kunderne.

C. Beskrivelse af de forbundne parters bidrag til den samlede realisering af

energibesparelser, herunder oplysninger om de forbundne parters bidrag i for-

hold til væsentlige funktioner.

Når det skal vurderes, hvilken aflønning en aftalepart vil opnå i medfør af en aftale, er

det vigtigt at se på hvilke funktioner, der udføres. For at kunne vurdere aftaleparternes

bidrag til værdiskabelsen og karakterisere parternes relative bidrag er det vigtigt, at der

sker en systematisk gennemgang af, hvilke funktioner parterne bidrager med.

Dette er en central del af den sammenlignelighedsanalyse, der danner grundlag for en

vurdering af markedsmæssigheden. De funktioner, der normalt vil indgå i beskrivelsen

findes nedenfor under sammenlignelighedsfaktor 2

–

funktions- og risikoanalysen.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

D. En risikoanalyse, som beskriver fordelingen af aftaleparternes risici som følge

af aftalen.

På samme måde som for funktionerne, er det vigtigt at vurdere de risici aftaleparterne

hver især påtager sig i medfør af kontrakten og som en uafhængig part ville forvente at

blive kompenseret for.

Nedenfor under sammenlignelighedsfaktor 2

–

funktions- og risikoanalysen er der listet

en række af de risici, der normalt ville skulle vurderes.

E. En kort beskrivelse af væsentlige aktiver, der anvendes i forbindelse med den

samlede opfyldelse af aftalen.

Såfremt parterne bidrager med væsentlige aktiver i leveringen af energibesparelserne,

vil disse aktiver også skulle sikres en forrentning.

Sådanne aktiver skal beskrives og deres værdi skal anslås til brug for vurderingen.

For en mere uddybende beskrivelse af parternes funktioner, risici og aktiver

i forhold til

aftalen,

se SKAT’s Juridiske Vejledning (C.D.11.13.1.2.2.3.3).

Se også af-

snit

C.D.11.3

C.D.11.5.3.

F. En detaljeret sammenlignelighedsanalyse samt begrundelse for valg af den

anvendte prisfastsættelsesmetode.

Den centrale del af en dokumentation af markedsmæssigheden er at foretage en de-

taljeret sammenlignelighedsanalyse og vælge den mest anvendelige prisfastsættel-

sesmetode.

Til dette bruges OECD’s

Transfer Pricing Guidelines, som bl. a. indeholder fem trans-

fer pricing-metoder og fem sammenlignelighedsfaktorer. Disse gennemgås overordnet

i nedenstående.

Der er metodefrihed i forhold til valget af metode. Dog gælder det, at metoderne hver

især har styrker og svagheder. I forhold til at prisfastsætte energibesparelsestiltag

vurderes det imidlertid, at særligt CUP-metoden og TNMM-metoden vil være de mest

relevante, hvorfor der i nedenstående er fokuseret på disse to metoder.

For yderligere vejledning om valg af metode henvises til SKAT’s Juridiske Vejledning

afsnit C.D.11.4.1.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

De 5 metoder

Traditionelle transaktions-

baserede metoder

•

CUP (Comparable Uncontrolled Price Method)

RPM (Resale Price Method)

CPM (Cost Plus Method)

Transaktionsbaserede

nettoavancemetoder

•

TNMM (Transactional Net Margin Method)

Profit Split Metoden

CUP-metoden

Beskrivelse

Nøgletal til sammenlig-

ning

Betingelser for anvendel-

se af metoden

Pris

Den kontrollerede transaktion kan sammenlignes med den ikke-kontrollerede transaktion, når en

af følgende to betingelser er opfyldt:

•

Når forskelle mellem transaktionerne ikke har væsentlig indflydelse på prisen (se de fem

sammenlignelighedsfaktorer), eller

•

Når det er muligt at justere for forskelle og derved gøre transaktionerne sammenligneli-

Produktegenskaber

Kontraktvilkår

Markedsforhold

Sammenligneligheds-

faktorer

•

Test af armslængde

Intern CUP:

En virksomheds interne salg af et bestemt produkt sammenlignes med virksomhedens salg af det

samme produkt til en ekstern part.

Ekstern CUP:

Kontrolleret transaktion sammenlignes med salget fra en uafhængig sælger til en uafhængig

køber.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Typisk anvendelse

•

Overdragelse af varer eller ydelser

Lån og finansielle produkter

Værdiansættelse af simple ydelser

CUP-metoden tager afsæt i, at transaktioner mellem uafhængige parter med modstrid-

ende kommercielle interesser på et konkurrenceudsat marked per definition udgør

markedsprisen. Ved CUP-metoden fastsættes prisen for en kontrolleret transaktion

således på baggrund af prisen for en sammenlignelig, uafhængig transaktion.

De uafhængige transaktioner, som anvendes ved prisfastsættelsen, skal være sam-

menlignelige. Grundlaget for prisfastsættelsen kan enten være en transaktion mellem

den skattepligtige og en uafhængig part, kaldet en intern CUP, eller en sammenlignelig

transaktion mellem to eksterne uafhængige parter, kaldet en ekstern CUP.

Den uafhængige transaktion er sammenlignelig med den kontrollerede transaktion, når

en af to betingelser er opfyldt:

Når forskelle mellem transaktionerne ikke har væsentlig indflydelse på prisen, eller

Når det er muligt at justere for forskelle og derved gøre transaktionerne sammenligne-

lige.

CUP-metoden forudsætter høj grad af sammenlignelighed, da forskel på aktiviteter og

risikofordeling mellem to aftaler kan have stor betydning for prisen.

På markedet for energibesparelser vil der i nogle tilfælde kunne findes en CUP, hvor

der er indgået tilsvarende aftaler om indkøb af energibesparelser med uafhængige

parter, der enten kan bruges til en direkte sammenligning eller der kan justeres for

eventuelle forskelle.

Alle sammenlignelighedsfaktorer skal gennemgås, men det er særligt vigtigt at være

opmærksom på:

• Ydelsens karakter –

der skal være tale om sammenlignelige ydelser.

• Parternes fordeling af udførte funktioner og bårne risici skal være sammenlignelige.

Såfremt der er tale om integrerede ydelser eller sammenhængende kontrakter, er det

vigtigt, at der tages højde herfor ved vurderingen af sammenligneligheden.

• Volumen skal være sammenlignelig. Det vil sjældent være muligt at skalere op og

ned på baggrund af gennemsnitspriser.

• Kontraktvilkårene skal være

sammenlignelige, herunder særligt leveringsbetingelser,

betalingsbetingelser, garantiforpligtelser, løbetid og opsigelsesvilkår, genforhandlings-

muligheder, eventuelle valutarisici og forhold som eksklusivitet og geografisk afgræns-

ning.

• Der vil på energispareområdet

være en formodning for, at de markedsmæssige og

økonomiske omstændigheder i øvrigt er de samme, da der er tale om et nationalt mar-

ked.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

• I nogle tilfælde –

særligt ved en intern CUP - vil det være muligt, at lave pålidelige

justeringer, der gør, at kravene til sammenlignelighed er opfyldt, eller at forskellene

vurderes ikke at have væsentlig indflydelse på prisen. Der er kun sjældent tilstrække-

ligt præcise oplysninger tilgængeligt, til at kunne foretage justeringer i forhold til andres

udbud og de konkrete vilkår for disse kontrakter.

Det følger af ovenstående, at sammenligninger med databaser og benchmarks, der

indeholder kontrollerede transaktioner ikke lever op til definitionen af en CUP, da den

helt grundlæggende forudsætning om, at parterne skal have modstridende interesser,

ikke er opfyldt.

For yderligere vejledning om anvendelsen af metoden se SKAT’s Juridiske Vejledning

afsnit C.D.11.4.1.1.

Særligt om udbud som markedsprøvning

På energispareområdet er det at sende projekter til realisering af energibesparelser i

udbud én af de metoder, der anvendes i praksis for at finde en markedspris på de

udbudte ydelser og vilkår, der følger af udbuddet. Det er muligt for kontrollerede parter

at deltage i udbud på lige fod med andre aktører.

I den sammenhæng vil udbuddet være udtryk for den markedsprøvning, der ligger til

grund for en vurdering af markedsmæssigheden og dermed den dokumentation, som

net- og distributionsselskabet skal forberede for at dokumentere, at de anvendte priser

og vilkår er på markedsvilkår.

Udbuddet skal helt grundlæggende opfylde de udbudsretlige betingelser og reglerne i

Forsyningsdirektivet, hvilket bl.a. indebærer, at udbuddet skal følge de regler, der gæl-

der på området. Herunder udbudsloven, udbudsdirektiv (2014/24/EU) samt eventuelt

forsyningsvirksomhedsdirektivet [2014/25/EU]

–

bekendtgørelse nr. 1624 af 15. de-

cember 2015 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter indenfor vand

–

energiforsyning, transport og posttjenester.

Når de almindelige regler for udbud, som er omtalt ovenfor, er opfyldt, er der herud-

over en række yderligere forudsætninger, der skal være opfyldt i forbindelse med ud-

buddet, processen og vilkårene herfor, for at et udbud kan betragtes som en egentlig

markedsprøvning af priser og vilkår og dermed kan anvendes som dokumentation for

markedsmæssighed ved kontrollerede transaktioner (f.eks. ved en kontrolleret parts

deltagelse i udbuddet) Listen er ikke udtømmende, da der altid vil være tale om en

konkret vurdering af markedsmæssigheden.

• Det lægges

helt generelt til grund, at de uafhængige parter, der indgår i udbuddet, og

som danner grundlaget for sammenligningen, ikke har sammenfaldende interesser

med net- og distributionsselskabet og at den aftale, der udbydes, ikke er sammenkob-

let økonomisk eller aftalemæssigt med andre aftaler.

• For at der kan være tale om en markedsprøvning, skal de bydende aktører, herunder

som følge af en prækvalifikation, være relevante aktører, der forventeligt ville kunne

levere den specifikke ydelse i forhold til ydelsernes indhold, volumen og risiko m.v.

• Det skal overvejes, om prækvalifikation er nødvendig og vil føre til, at flest mulige

relevante aktører forventes at deltage i udbuddet. Valget bør begrundes sagligt, da

undladelse af prækvalifikation alt andet lige kan føre til flere mulige deltagere i udbud-

det.

• Med henblik på at få flest mulige relevante aktører til at deltage i udbuddet, skal en

evt. prækvalifikation og selve udbuddet i god tid offentliggøres og annonceres via de

mest hensigtsmæssige og relevante medier. Valget bør begrundes sagligt.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

• Kontraktbetingelserne, herunder kontraktens løbetid bør nøje overvejes og begrun-

des. Det samme gælder den udbudte mængde energibesparelser. Det forventes, at

kontraktsvilkårene følger almindelige kriterier for ikke-opfyldelse, ændringer efter kon-

traktindgåelse, bod, betalingsbetingelser og opsigelsesvilkår.

• Såfremt der indgår valgmuligheder eller optioner (hvorved f.eks. forstås at udbudsgi-

ver kan vælge større eller mindre mængder leverancer, mens leverandøren har pligt til

at levere den mængde, udbudsgiver konkret bestiller) forventes det, at det efterfølgen-

de kan påvises, at disse er udnyttet/fravalgt ud fra almindelige kommercielle betragt-

ninger.

• For at der kan være tale om en egentlig markedsprøvning forventes

det, at uaf-

hængige har budt på opgaven med bud, der ville kunne blive bindende for byderen i

henhold til almindelige udbuds- og formueretlige regler.

RPM-metoden

Beskrivelse

Nøgletal til sammenlig-

ning

Betingelser for anvendel-

se af metoden

Bruttoavance

Den kontrollerede transaktion kan sammenlignes med den ikke-

kontrollerede transaktion, når en af følgende to betingelser er opfyldt:

•

Når forskelle mellem transaktionerne ikke har væsentlig indflydelse

på prisen (se de fem sammenlignelighedsfaktorer), eller

•

Når det er muligt at justere for forskelle og derved gøre transaktio-

nerne sammenlignelige

Funktioner

Risici

Aktiver

Kontraktvilkår

Sammenligneligheds-

faktorer

•

Test af armslængde

Intern RPM

Bruttoavance opnået ved en virksomheds interne salg sammenlignes med

bruttoavancen opnået ved virksomhedens sammenlignelignelige salg til

ekstern part.

Ekstern RPM

Bruttoavancen ved den kontrollerede transaktion sammenlignes med brutto-

avancen, som en uafhængig distributør med sammenlignelige funktioner,

risici og aktiver ville opnå ved en sammenlignelig transaktion.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Typisk anvendelse

•

Salgsselskaber

Distributører

Særlig i tilfælde hvor virksomheden ikke ændrer varerne væsentligt

eller bidrager med værdifulde immaterielle aktiver

RPM-metoden vurderes ikke at have stor relevans for dokumentation af energispare-

området og kommenteres derfor ikke yderligere her.

For yderligere vejledning om anvendelsen af metoden se SKAT’s Juridiske Vejledning

afsnit C.D.11.4.1.2.

Cost plus-metoden

Beskrivelse

Nøgletal til sammenlig-

ning

Betingelser for anvendel-

se af metoden

Bruttoavance / Mark up

Den kontrollerede transaktion kan sammenlignes med den ikke-kontrollerede transaktion, når en

af følgende to betingelser er opfyldt:

•

Når forskelle mellem transaktionerne ikke har væsentlig indflydelse på prisen (se de fem

sammenlignelighedsfaktorer), eller

•

Når det er muligt at justere for forskelle og derved gøre transaktionerne sammenligneli-

Funktioner

Risici

Aktiver

Kontraktvilkår

Sammenligneligheds-

faktorer

•

Test af armslængde

Intern Cost plus

Den mark up der tillægges en virksomheds interne salg sammenlignes med den mark up der er

tillagt virksomhedens sammenlignelige salg til ekstern part.

Ekstern Cost plus

Mark up’en der tillægges ved den kontrollerede transaktion sammenlignes med mark up’en som

en uafhængig virksomhed med sammenlignelige funktioner, risici og aktiver ville opnå ved en

sammenlignelig transaktion.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Typisk anvendelse

•

Produktionsvirksomheder

Serviceydelser

Salg af halvfabrikata

Joint facility agreements

Buy-and-supply arrangementer

Cost plus-metoden vurderes ikke at have stor relevans for dokumentation af energi-

spareområdet og kommenteres derfor ikke yderligere her. Dette skyldes primært, at

metoden kræver, at der kan ske sammenligning på brutto-avanceniveau, hvilket ofte er

forbundet med problemer, da data ikke er tilgængelige.

Se derfor nedenfor under TNMM. Denne metode finder anvendelse i mange tilfælde,

hvor der tages udgangspunkt i de samlede omkostninger og tillægges en mark up

herpå. Udbredelsen af denne metode hænger netop sammen med, at der findes regn-

skabsdata, der muliggør en sammenligning.

For yderligere vejledning

om anvendelsen af metoden se SKAT’s Juridiske Vejledning

afsnit C.D.11.4.1.3.

TNMM-metoden:

Beskrivelse

Nøgletal til sammenligning

Nettoavance

Betingelser for anvendelse af metoden

Data vedrørende sammenlignelige selskabers opnåede

nettoavance.

•

Sammenligneligheds-faktorer

Funktioner

Risici

Aktiver

Test af armslængde

Intern TNMM

Det relevante nøgletal for den kontrollerede transaktion

sammenlignes med det tilsvarende nøgletal ved virksom-

hedens egen sammenlignelige transaktion med uaf-

hængig part.

Ekstern TNMM

Det relevante nøgletal for den kontrollerede transaktion

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

sammenlignes med det tilsvarende nøgletal ved en sam-

menlignelig transaktion mellem to uafhængige parter.

Typisk anvendelse

•

Salgsselskaber

Distributører

Serviceydelser

Produktion

Kontrakts producenter

TNMM tager udgangspunkt i nettoresultatet for en kontrolleret transaktion. Til brug for

sammenligningen med de ikke kontrollerede transaktioner, beregnes der med ud-

gangspunkt i nettoavancen et nøgletal. Et sådan nøgletal kan fx være:



Nettoavance i forhold til omsætning

Nettoavance i forhold til omkostninger

Nettoavance i forhold til anvendte aktiver.

Disse nøgletal betegnes ofte som Profit Level Indicators (PLI) og angives normalt

som marginer (en procentsats).

Ved TNMM sammenlignes det relevante nøgletal for den kontrollerede transaktion

med det tilsvarende nøgletal for en sammenlignelig, uafhængig transaktion.

Den ikke kontrollerede sammenlignelige transaktion kan både være virksomhedens

egen sammenlignelige transaktion med en uafhængig part (intern sammenlignelig)

eller en transaktion mellem to uafhængige parter, hvor virksomheden ikke selv er in-

volveret (ekstern sammenlignelig).

De primære sammenlignelighedsfaktorer for TNMM er funktioner, aktiver og risici, men

normalt har produkt- og markedsmæssig sammenlignelighed også stor betydning.

TNMM er mindre følsom over for forskelle i funktioner, idet metoden sammenligner i

forhold til nettoavancer. TNMM er på grund af den implicitte justering mindre følsom

overfor forskelle i funktionerne.

Når TNMM bruges, skal der tages stilling til, hvilket grundlag avancen skal sættes i

forhold til, hvilket nøgletal (PLI), der skal anvendes. Valget af nøgletal beror blandt

andet på, hvad der i forhold til den testede transaktion er det mest egnede sammenlig-

ningsgrundlag.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Metoden tager udgangspunkt i den af parterne i den kontrollerede transaktion, som har

de mest simple funktioner, fordi det dermed er lettere at finde sammenlignelige data.

Det vil i energisparesammenhæng typisk være leverandøren af den pågældende ydel-

se.

I praksis anvendes databaseundersøgelser ofte til at finde sammenlignelige data.

TNMM er mere anvendelig end de traditionelle metoder, hvis der ikke findes et perfekt

sammenligningsgrundlag, idet metoden indeholder en implicit justering for forskelle i

funktionsintensiteten.

Se også afsnit

SKAT’s Juridiske Vejledning afsnit

C.D.11.5.1.

TNMM er meget udbredt til brug for prisfastsættelsen af interne services og vurderes

derfor at være meget relevant i forhold til fastsættelsen af priser på energispareområ-

det, hvor det er vurderingen, at leverancen i medfør af aftalen i mange tilfælde kan

karakteriseres som en service fra leverandøren til net- og distributionsvirksomheden.

I den sammenhæng vil den relevante PLI være en nettoavance i forhold til omkostnin-

gerne. Denne udtrykkes som en Net Cost Plus (NCP) udtrykt som en procentsats

(mark up), der tillægges den relevante omkostningsbase.

Den relevante omkostningsbase er de omkostninger, der direkte eller indirekte kan

henføres til den pågældende aftale som beskrevet ovenfor under B.2.

Valget af mark up vil ofte skulle findes via en benchmark-analyse, der med udgangs-

punkt i uafhængige virksomheders offentliggjorte regnskabstal viser nettoavancen i

forhold til omkostningerne for virksomheder, der leverer tilsvarende services under

sammenlignelige forhold.

Se hertil for yderligere uddybning: EU JOINT TRANSFER PRICING FORUM JTPF

REPORT: GUIDELINES ON LOW VALUE ADDING INTRA-GROUP SERVICES. Rap-

porten kan tilgås på dette link:

https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/docs/body/jtpf_020_rev3_200

9.pdf

Profit Split-metoden

Beskrivelse

Nøgletal til sammenlig-

ning

Betingelser for anvendel-

se af metoden

Nettoavance eller bruttoavance

Begge transaktionspartner bidrager med værdiskabende funktioner eller

aktiver til den kontrollerede transaktion.

•

Sammenlignelig-

hedsfaktorer

Funktioner

Risici

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

•

Aktiver

Test af armslængde

To eksempler måder at fordele den markedsmæssige avance:

Bidragsanalysen

Den markedsmæssige avance som generes ved de kontrollerede trans-

aktioner fordeles ud fra partenes forholdsmæssige bidrag til transaktio-

nen.

Residualanalysen

Den markedsmæssige avance fordeles i to steps:

1. Fordeling af basisafkast ved brug af øvrige prisfastsættelsesme-

toder

Fordeling af eventuelt resterende avance med udgangspunkt i

parternes forholdsmæssige bidrag til transaktionen.

Transaktioner med komplementære produkter

Kan benyttes hvor de forbundne parter begge bidrager med

værdifulde funktioner, aktiver og risici i forhold til den samlede

transaktion, fx hvor begge parter ejer værdifulde immaterielle

aktiver

Typisk anvendelse

•

Profit split-metoden vurderes ikke at have stor relevans for dokumentation af energi-

spareområdet og kommenteres derfor ikke yderligere her.

For yderligere vejledning om anvendelsen

af metoden se SKAT’s Juridiske

Vejledning

afsnit C.D.11.4.1.5.

De fem sammenlignelighedsfaktorer

Som det fremgår af beskrivelserne af de fem transfer pricing-metoder, er disse alle

baseret på, at den pågældende transaktion analyseres med afsæt i fem definerede

sammenlignelighedsfaktorer.

Nedenfor findes en skematisk gennemgang af analyserammen og indholdet i de fem

sammenlignelighedsfaktorer, der i varierende omfang er relevante afhængig af TP-

metode og karakteristika ved den pågældende aftale.

Alle sammenlignelighedsfaktorerne bør imidlertid indgå i analysen og eventuelt vurde-

res at være uden betydning.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Sammenlignelighedsanalyse

Anvendelse af sam-

menlignelighedsfakto-

rer:

De fem sammenlignelighedsfak-

torer anvendes til at beskrive de

faktorer, der konkret har ind-

virkning på priser og vilkår, som

knytter sig til en bestemt trans-

aktion.

De fem sammenlignelighedsfaktorer:

Produkters egenskaber

Funktionsanalyse

Kontraktvilkår

Økonomiske omstændigheder

Forretningsstrategi

Graden af sammenlignelighed mellem kontrollerede transaktioner og ikke-kontrollerede transaktioner

er afgørende for:

•

Om den ikke-kontrollerede transaktioner kan anvendes som sammenligningsgrundlag

•

Hvilken transfer pricing-metode, der vælges

Sammenlignelighedsfaktor

–

Produktets egenskaber

Ved sammenligning af varer

ses på følgende:

Ved sammenligning af tjenesteydel-

ser ses

på følgende:

•

ydesen/funktionaliteten

Volumen/ mængde

Kontraktens løbetid

Garantier

Nytteværdien

•

Ved sammenligning af IP ses på

følgende:

•

Funktionalitet

Kvalitet

Mængde

Garantier

Mærkevare

•

Overdragelsesform /

vilkår for løbende an-

vendelse

Aktivet (patent, know-

how, mønsteret m.fl.)

Kontaktens løbetid

Rettighedens beskyttel-

Nytteværdien

Sammenlignelighedsfaktor

–

funktions- og risikoanalyse.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Funktions- og risikoanalyseanalyse

Funktioner

Risici

Aktiver

Udviklingsarbejde

Produktion

Markedsføring

Transport

Kundeservice

Indkøb

Salg / markedsføring

Distribution

Ledelse

Markedsrisici

Tab ved investering i

anlæg mv.

Investering i produktud-

vikling

Lagerrisiko

Kreditrisiko

Garantier

Produktansvar

Fast ejendom

Driftsmidler

Installationer

Immaterielle aktiver

Aktivernes karakteristika

Alder

Markedsværdi

Retslig beskyttelse

Funktionsanalyse

Sammenlignelighedsfaktor - kontraktvilkår

Kontraktvilkår

Ved sammenligning af kontraktvilkår ses på følgende:

•

Leveringsbetingelser

Betalingsbetingelser

Valutarisiko

Garantiforpligtelser

•

Løbetid og opsigelsesvilkår

Genforhandlingsmuligheder

Eventuelle begrænsninger, f.eks.

i geografi

Eksklusivitet

Sammenlignelighedsfaktor

–

økonomiske omstændigheder

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Økonomiske omstændigheder

Prisen på ellers sammenlignelige produkter eller ydelser være påvirket af de markedsmæssige betingelser så

som:

•

Geografisk placering

Konkurrencesituation

Markedsstørrelsen

•

Markedsandele

Offentlig regulering

Substituerende pro-

dukter

•

Omkostninger

Den generelle købe-

kraft

Sammenlignelighedsfaktor - forretningsstrategi

Forretningsstrategi

De strategiske tiltag skal identificeres og beskrives, herunder:

•

Målet med det strategiske tiltag

Hvordan målet søges nået

Hvilke overvejelser, der er lagt til grund for de strategiske tiltag

Hvorfor og hvordan de strategiske tiltag påvirker priser og avancer

Se mere om de fem sammenlignelighedsfaktorer i SKAT’s Juridiske

Vejledning afsnit

C.D.11.5.3.

H. Redegør for eventuelle sammenlignelighedsjusteringer og for, om der er lavet juste-

ringer til resultaterne hos den testede part, de sammenlignelige transaktioner eller

begge, herunder angivelse af relevante økonomiske, finansielle og/eller regnskabs-

mæssige data, som er anvendt ved analysen af markedsmæssigheden, samt angivel-

se af kilden til disse data.

TP-metoderne giver mulighed for, at der kan foretages justeringer, således at den

fornødne sammenlignelighed opnås. Hvis sådanne justeringer foretages, skal det tyde-

ligt specificeres, hvilke data der er anvendt til justeringen. Kilden skal angives, så For-

syningstilsynet om nødvendigt kan finde data og eventuelt efterprøve justeringerne.

I. Når det i forhold til prisfastsættelses-metoden er relevant, skal det oplyses, hvilken af

aftaleparterne der er valgt som den testede part, og valget skal begrundes.

Det er en integreret del af en transfer pricing-analyse at vurdere, hvilken af parterne i

transaktionen, der skal analyseres. Spørgsmålet er særligt relevant for resale price-

metoden, cost plus-metoden og TNMM-metoden, da CUP-metoden sammenligner på

prisen og profit split metoden analysere begge parter.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Generelt gælder det, at det er den part i transaktionen, der har de simpleste funktioner

og risici, der analyseres, hvorefter residual profitten tilfalder den part, der udfører de

mere komplekse ydelser.

Se mere om valg af metode i SKAT’s Juridiske Vejledning afsnit C.D.11.5.6.

J. Redegør for, hvorfor det kan konkluderes, at de relevante transaktioner er prisfast-

sat i overensstemmelse med armslængdeprincippet ved anvendelse af den valgte

prisfastsættelses-metode.

I dette afsnit indsættes en begrundet konklusion baseret på beskrivelser og analyser i

ovenstående.

Eventuelle forbehold i forhold til konklusionen skal fremgå her.

K. Angivelse af en liste og tilhørende beskrivelse af eventuelle udvalgte sammenligne-

lige aftaler (interne og eksterne) samt information om de indikatorer for de uafhængige

virksomheder, som er benyttet ved prisfastsættelsesanalysen, herunder en beskrivelse

af udsøgningsprocessen og kilden til den anvendte information.

For at lette Forsyningstilsynets gennemgang af sagen skal de aftaler og det data, der

ligger til grund for analysen i punkterne A-J beskrives og/eller vedlægges dokumenta-

tionen. Det er vigtigt, at Forsyningstilsynet enten kan foretage deres bedømmelse af

sagen med udgangspunkt i beskrivelserne eller selv finde data i samme format, som

angivet.

6. KONCERN- OG ORGANISATIONSDIAGRAM

Efter markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 3, stk. 4, skal dokumentationen, jf. stk.

1-3, vedlægges et koncern- og et organisationsdiagram, som viser aftaleparternes

juridiske og organisatoriske struktur samt en kort generel beskrivelse af relationer mel-

lem aftaleparterne, herunder produktions- og ejermæssige relationer, der kan have

betydning for aftalens priser og vilkår.

7. BILAG 3

§ 3, stk. 5, i markedsmæssighedsbekendtgørelsen fastsætter, at net- og distributions-

virksomheder ved indgåelse af en aftale aftale med en uafhængig aftalepart på an-

modning skal udarbejde dokumentation, som opfylder kravene i bilag 3.

Bestemmelsen indebærer, at denne dokumentation (bilag 3) alene skal udarbejdes på

Forsyningstilsynets anmodning. Herved sikres det, at der kan føres en tiltrækkelig

dokumentation for, at sådanne aftaler er indgået, ligesom det kan danne grundlag for

Forsyningstilsynets vurdering af, om der - uanset net- eller distributionsvirksomhedens

egen vurdering

–

må antages at være tale om forbundne foretagender.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Bestemmelsen har til formål at sikre et relevant oplysningsgrundlag for Forsyningstil-

synet med henblik på at identificere eventuelle interessesammenfald mellem aftalens

parter, uanset net- eller distributionsvirksomhedens egen vurdering af relationen mel-

lem parterne.

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med bekendtgørelsens § 3, stk. 3, om frem-

sendelse af et koncern- og organisationsdiagram.

Krav til de oplysninger der skal indgå i dokumentation for en aftales markedsmæssig-

hed indgået mellem uafhængige parter indebærer, at virksomheden skal angive føl-

gende stamdata:

1. Angivelse af køber

Under dette punkt angives net- og distributionsvirksomhedens navn.

2. Angivelse af sælger/leverandør

Under dette punkt angives navnet på den virksomhed der efter aftalen skal levere den

aftale ydelse.

3. Samlet kontraktssum (værdi i kr.)

Under dette punkt angives det samlede beløb, som efter kontrakten/aftalen skal er-

lægges af køber.

4. Volumen (GwH eller MwH)

Under dette punkt angives aftalens volumen udtrykt i den relevante måleenhed for

energibesparelser, typisk gigawatt eller megawatt.

5. Pris pr. Kwh

Under dette punkt angives den aftalte pris pr. kilowatt.

6. Beskrivelse af aftalens løbetid (måneder/år, fra dato

–

til dato)

8. MARKEDSMÆSSIGHEDEN IKKE DOKUMENTERET

Efter jf. § 46, stk. 2, 5. pkt., i lov om elforsyning, § 28 c, stk. 2, 5. pkt., i lov om natur-

gasforsyning, § 28 b, stk. 4, 2. pkt., i lov om varmeforsyning skal net- og distributions-

virksomhederne dokumentere aftalers markedsmæssighed. Dokumentationspligten

påhviler virksomheden.

I forbindelse med sager om markedsmæssigheden af aftaler mellem forbundne foreta-

gender om at realisere energibesparelser fører Forsyningstilsynet tilsyn med, om der

er indsendt en relevant dokumentation i overensstemmelse med markedsmæssig-

hedsbekendtgørelsens § 3, herunder bekendtgørelsens bilag 2.

Det er Forsyningstilsynets vurdering, at virksomheder der fremkommer med fyldestgø-

rende oplysninger ved relevant anvendelse af de bilag 2 samt opfyldelse af kravene i §

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

3, vil have fremsendt en dokumentation, der muliggør en relevant vurdering af aftalens

markedsmæssighed.

Kan virksomheden ikke med det fremsendte materiale dokumentere, at aftalen er mar-

kedsmæssig, kan Forsyningstilsynet bede om supplerende oplysninger. Det kan f.eks.

skyldes, at virksomheden ikke anvender en given metode korrekt.

Vurderer Forsyningstilsynet, at metoden er helt eller kun delvist anvendelig i forhold til

at dokumentere markedsmæssigheden, bliver det relevant eventuelt at bringe andre

prisfastsættelsesmetoder i anvendelse, se herom umiddelbart nedenfor.

9. ANDEN PRISFASTSÆTTELSESMETODE

Markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 6 lyder:

Kan en net- og distributionsvirksomhed ikke dokumentere, at en aftale er markeds-

mæssig, kan Forsyningstilsynet på grundlag af den fremsendte dokumentation efter §§

4 og supplerende oplysninger efter § 5 fastsætte den markedsmæssige pris, der ind-

går i den økonomiske regulering af virksomheden, jf. § 46, stk. 2, 5. pkt., i lov om elfor-

syning, § 28 c, stk. 2, 5. pkt., i lov om naturgasforsyning, § 28 b, stk. 4, 2. pkt., i lov om

varmeforsyning ved anvendelse af andre prisfastsættelsesmetoder end de af virksom-

heden anvendte.

Bestemmelsen skal ses som led i en ordning, der indebærer, at myndigheder efter

gældende ret i første række tager udgangspunkt i selskabernes egen dokumentation

og den prisfastsættelsesmetode, som virksomheden har valgt i forhold til den konkrete

aftale.

Bestemmelsen skal herudover ses i sammenhæng med forsyningslovenes bestem-

melser om, at virksomhederne skal dokumentere, at en konkret aftales priser og vilkår

er markedsmæssig. Kan virksomheden ikke ved sin dokumentation godtgøre, at den

konkrete aftale er markedsmæssig, kan Forsyningstilsynet fastsætte den markeds-

mæssige pris.

Bestemmelsen angiver, hvad der allerede antages at gælde på skatte- og forsynings-

området og er således alene en præcisering af gældende ret.

Efter OECD-guidelines er der således fuld metodefrihed i forhold til valget af prisfast-

sættelsesmetode. Det er endvidere i lovbemærkningerne til skattelovgivningens Trans-

fer Pricing-regler og forsyningslovenes bestemmelser om markedsmæssighed forud-

sat, at administration af regler om markedsmæssighed sker inden for rammerne af

disse guidelines. Det betyder bl.a., at der ikke er hjemmel i forsyningslovene til at fast-

sætte regler om, at virksomheder skal anvende en bestemt prisfastsættelsesmetode.

Viser det sig, at prisfastsættelsesmetoden er uegnet i forhold til den konkrete aftale, og

at aftalens markedsmæssighed ikke kan anses for dokumenteret ved den valgte meto-

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

de, vil Forsyningstilsynet kunne inddrage andre prisfastsættelsesmetoder, som kan

være relevante for den konkrete aftale, og i givet fald bede om oplysninger, der kan

belyse den prisfastsættelsesmetode, som vurderes at være relevant.

Herved kan Forsyningstilsynet fastsætte den markedsmæssige pris på det relevante

dokumentationsgrundlag, som virksomheden efterfølgende indsender, uanset at virk-

somheden i forbindelse med den første fremsendelse har valgt en prisfastsættelses-

metode, der ikke er relevant i forhold til den konkrete aftale. Forsyningstilsynets skøn

vil skulle ske inden for de prisfastsættelsesmetoder, der fremgår af OECD´s Transfer

Pricing Guidelines.

Kan dokumentationen efter Forsyningstilsynets vurdering fortsat ikke dokumentere

markedsmæssigheden og danne grundlag for et konkret skøn for en aftales markeds-

mæssige pris - heller ikke selvom virksomheden har tilvejebragt nye oplysninger, nye

sammenligneligheds-analyser mv. som grundlag for Forsyningstilsynets skøn efter § 6

- kan Forsyningstilsynet fastsætte den pris, der skal indgå i den økonomiske regulering

af virksomheden ved anvendelse af en begrænsning af skønnet / en fast regel. Se

herom nedenfor.

10. TILBAGEFALDSREGEL

Markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 7, lyder:

”Kan den fremsendte dokumentation, jf. §§ 3-6,

ikke danne grundlag for en skøns-

mæssig fastsættelse, kan Forsyningstilsynet fastsætte den pris, jf. § 46, stk. 2, 5. pkt., i

lov om elforsyning, § 28 c, stk. 2, 5. pkt., i lov om naturgasforsyning, § 28 b, stk. 4, 2.

pkt., i lov om varmeforsyning, der indgår i den økonomiske regulering af virksomhe-

den, til de faktisk afholdte dokumenterede omkostninger, der er medgået til den leve-

rede ydelse eventuelt tillagt et mindre avancetillæg.

Formålet med bestemmelsen er at sikre en effektiv administration og virksomhe-

dernes mulighed for at forudberegne, hvilken retsfølge der indtræder, hvis virk-

somheden ikke kan dokumentere en aftales markedsmæssighed.

Formålet er også at skabe et incitament for virksomhederne til at overholde bekendt-

gørelsens regler om dokumentation. Overholdes reglerne i bekendtgørelsens §§ 3-5

og anvendes skemaet i bilag 2 på en relevant og fyldestgørende måde, vil der være en

formodning for, at Forsyningstilsynet vil kunne anerkende aftalens priser og vilkår som

markedsmæssig eller danner grundlag for at udøve et skøn, jf. § 6 med en relevant

prisfastsættelsesmetode.

Dernæst har reglen til formål at sikre, at der kan træffes en afgørelse i sagen så hurtigt

som muligt efter, at virksomheden har haft lejlighed til at supplere sin dokumentation

(med henblik på Forsyningstilsynets skøn efter bekendtgørelsens § 6), og at undgå at

sager om markedsmæssighed på området for energibesparelser trækker ud eller for-

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

sinkes af, at Forsyningstilsynet skal skaffe yderligere oplysninger til brug for fastsæt-

telse af en eventuel mindre avance, som virksomhederne ikke har kunnet fremskaffe,

og der derfor ikke er grundlag for at foretage en nærmere skønsmæssig vurdering af

avancens størrelse.

Den foreslåede bestemmelse forudsættes at blive anvendt efter Forsyningstilsynets

behandling af sagen, herunder efter at virksomhedens fremsendte materiale er gen-

nemgået og Forsyningstilsynet har anmodet om supplerende oplysninger, og efter det

er vurderet, om der efter bekendtgørelsens § 6 kan anvendes andre metoder, der er

mere relevante til fastsættelse af en markedsmæssig pris. Bestemmelsen forudsættes

således anvendt, når virksomhedens mulighed for at dokumentere markedsmæssig-

heden er udtømt. Reglen har således karakter af en tilbagefaldsregel.

Kan det samlede dokumentationsgrundlag efter en samlet vurdering således fortsat

ikke danne grundlag for en relevant skønsmæssig fastsættelse forventes bestemmel-

sen bragt i anvendelse.

Den foreslåede bestemmelse i § 7 indebærer således, at der fortsat skal foretages en

konkret vurdering af, om virksomhedens dokumentation godtgør, at en aftale er mar-

kedsmæssig.

Sammenfattende vil administrationen efter forsyningslovenes regler om markedsmæs-

sighed og bekendtgørelsens regler forløbe således:

1. Forsyningstilsynet anmoder om dokumentationsmateriale

2. Fremsendelse af dokumentationsmaterialet, jf. bekendtgørelsens § 3 og bilag 2

3. Forsyningstilsynets vurderer dokumentationsmaterialet.

4. Godtgør dokumentationsmaterialet ikke, at en aftale er markedsmæssig foretager

Forsyningstilsynet yderligere sagsoplysningsskridt, herunder anmoder virksomheden

om eventuelt supplerende oplysninger med henblik på at virksomheden kan dokumen-

tere den markedsmæssige pris efter en anden relevant prisfastsættelsesmetode.

5. Kan markedsmæssigheden i det indsendte dokumentationsmateriale ikke godtgø-

res, indhenter Forsyningstilsynet fra virksomheden om nødvendigt yderligere materiale

med henblik på at ud fra et konkret skøn at fastlægge den pris, der skal indgå i den

økonomiske regulering af virksomheden, jf. bekendtgørelsens § 6.

6. Kan virksomheden fortsat ikke med sin supplerende dokumentation godtgøre afta-

lens markedsmæssighed eller give Forsyningstilsynet et grundlag for at foretage et

konkret skøn efter § 6

–

er virksomhedens muligheder for at dokumentere markeds-

mæssigheden dermed udtømt, og den pris der indgår i den økonomiske regulering af

virksomheden fastsættes herefter til de dokumenterede omkostninger, der er medgået

til levering af den aftalte ydelse eventuelt med et tillæg, jf. bekendtgørelsens § 7.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

11.

DOKUMENTATION ÅBENBART UTILSTRÆKKELIG

§ 8 i markedsmæssighedsbekendtgørelsen fastsætter, at såfremt dokumentationen er

åbenbart utilstrækkelig, fastsætter Forsyningstilsynet prisen, der indgår i den økonomi-

ske regulering af virksomheden, til nul.

Bestemmelsen er hjemlet i den nye bemyndigelsesregel, hvorved der er hjemmel til at

fastsætte regler om at fravige loven ved at afskære eller begrænse det pligtmæssige

skøn, der følger af loven.

Bestemmelsen indebærer, at Forsyningstilsynet efter en almindelig bevisbedømmelse

af den fremsendte dokumentation fastsætter det beløb, der skal indgå den økonomiske

regulering af virksomhedens til nul, fordi Forsyningstilsynet finder dokumentationen

groft mangelfuld og helt utilstrækkelig i forhold til at dokumentere en aftales markeds-

mæssighed. Ikke indsendt eller åbenbart utilstrækkelig dokumentation får således

samme retsvirkning, som hvis den økonomiske transaktion ville blive tilsidesat i sin

helhed.

Bestemmelsen forudsættes kun anvendt, hvis en virksomheds dokumentation er me-

get groft mangelfuld.

Det kan f. eks. være, at en virksomhed ikke har opfyldt skriftlighedskravet i forsynings-

lovene, og virksomheden samtidig ikke ved regnskabsmateriale, herunder ved faktura-

er eller lign. kan dokumentere, at der har eksisteret en sådan aftale, ligesom der ikke i

øvrigt er udarbejdet relevant dokumentation efter bilag 2. Således vil bestemmelsen

finder anvendelse, hvis virksomheden på Forsyningstilsynets anmodning om fremsen-

delse af dokumentation f.eks. alene fremsender et organisationsdiagram, men ikke i

øvrigt har inddraget bilag 2 i sin dokumentation, eller de i bilag 2 angivne forhold er

groft mangelfuld.

I sådanne tilfælde bør der ikke være et retligt grundlag for, at virksomheden kan ind-

regne omkostninger og avancer i forbindelse med den økonomiske regulering af den

virksomhed, der åbenlyst tilsidesætter dokumentationskravet, med den konsekvens, at

el-, gas- eller varmeforbrugere kan opkræves beløb til dækning af sådanne udokumen-

terede omkostninger og avancer i forholdet 1:1.

Reglen vedrører således de virksomheder, der groft tilsidesætter den lovbestemte

dokumentationspligt, som påhviler virksomheden. Formålet med bestemmelsen er at

sikre, at dokumentationen er så fyldestgørende, at det kan danne grundlag for en

egentlig vurdering af markedsmæssigheden, og at Forsyningstilsynets sagsbehandling

kan være så effektiv som muligt. Bestemmelsen skal endvidere ses i sammenhæng

med, at det ikke er forbundet med bøde eller andre sanktioner ikke at indsende doku-

mentationen eller at indsende utilstrækkelig dokumentation.

Markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 8, stk. 2, fastsætter, at Forsyningstilsynet

varsler virksomheden om en afgørelse om åbenbart utilstrækkelig dokumentation efter

stk. 1 med en frist på fire uger til at fremkomme med dokumentation og bemærkninger.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Bestemmelsen har til formål at sikre, at der forinden den indgribende retsvirkning,

gives virksomheden yderligere lejlighed til at fremsende dokumentation. Det forudsæt-

tes, at der ved administrationen ikke gives yderligere varsel eller fristudsættelser.

12. FREMSENDELSE OG KOPI AF AFTALEN

§ 4 i markedsmæssighedsbekendtgørelsen fastsætter, at net- og distributionsvirksom-

heder på Forsyningstilsynets anmodning skal fremsende dokumentation, jf. § 3, stk. 1-

5, og vedlægge en kopi af den indgåede aftale.

Bestemmelsen fastsætter endvidere, at net- og distributionsvirksomheder ved doku-

mentation, jf. § 3, stk. 1, 2, 3 og 5, skal anvende de digitale formater, der tilgængelig-

gøres på Forsyningstilsynets hjemmeside.

Bestemmelsen har til formål at etablere en ordning, der sikrer effektivitet i administrati-

onen af bekendtgørelsens regler, idet den pligtmæssige anvendelse af skabeloner må

forventes at skabe klarhed om, hvilken form de pligtmæssige oplysninger skal frem-

sendes i og dermed lette administrationen af reglerne for både virksomhederne og

Forsyningstilsynet.

Skabeloner med tilhørende vejledning er tilgængelig på Forsyningstilsynets hjemme-

side, der kan tilgås på

www.forsyningstilsynet.dk/

13. SAGSBEHANDLING

ANMODNING OM SUPPLERENDE OPLYSNINGER OG REDEGØRELSER MV.

Efter bekendtgørelsens § 5 kan Forsyningstilsynet anmode om supplerende oplysnin-

ger og materiale, herunder at der udarbejdes supplerende redegørelse og andet mate-

riale.

Bestemmelsen er en præcisering af, hvad der allerede gælder efter forsyningslovene,

jf. bemærkningerne til lov nr. 575 af 18. juni 2012, jf. Folketingstidende, 2011-12, Til-

læg A, s. 17, (Lovforslag 176). Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med bekendt-

gørelsens § 10, stk. 4, om sagsbehandlingstid på 6 måneder.

14. ADMINISTRATIVE BESTEMMELSER

14.1 AL SKRIFTLIG KOMMUNIKATION SKAL SKE ELEKTRONISK

Efter bekendtgørelsens § 9 skal al skriftlig kommunikation, herunder fremsendelse af

dokumentation og øvrigt materiale, ske elektronisk.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

Bestemmelsen har til formål at sikre, at administration af ordningen sker så effektivt

som muligt, og at Forsyningstilsynet sagsbehandling i videst muligt omfang sker elek-

tronisk.

14.2 FREMSENDELSE AF DOKUMENTATION INDEN 60 DAGE

Efter bekendtgørelsens § 10 skal dokumentationen, jf. bekendtgørelsens §§ 2 og 3, på

begæring fremsendes til Forsyningstilsynet inden 60 dage.

Dette krav svarer til skattekontrollovens § 39.

14.3 TIDSPUNKTET FOR UDARBEJDELSE AF DOKUMENTATIONEN

Efter bekendtgørelsens § 10, stk. 2, skal den skriftlige dokumentation udarbejdes lø-

bende og senest færdiggøres på tidspunktet, hvor virksomhedens selvangivelse skal

indgives til told- og skatteforvaltningen. Dette gælder dog ikke udarbejdelse af aftalebi-

laget, som skal foreligge på tidspunktet for aftaleindgåelse, jf. § 3, stk. 2.

Kravet til tidspunktet for udarbejdelse af dokumentation svarer herved til kravene i

skattekontrollovens § 39 stk. 3.

Fremsender virksomheden ikke på Forsyningstilsynets anmodning efter de 60 dage, jf.

§ 10, stk. 1, dokumentation, kan Forsyningstilsynet træffe afgørelse efter forsyningslo-

vene i overensstemmelse med bekendtgørelsens §§ 6-8.

14.4 SAGSBEHANDLINGSTID

Forsyningstilsynet træffer afgørelse i sagen senest seks måneder, efter sagen er fuldt

oplyst, jf. markedsmæssighedsbekendtgørelsens § 10, stk. 4.

15. KLAGEADGANG

Der er klageadgang efter forsyningslovenes almindelige regler vedrørende Forsynings-

tilsynets afgørelser, idet der ikke træffes selvstændige afgørelser efter bekendtgørel-

sen.

Bekendtgørelsen indeholder således alene regler, der er knyttet til behandling af sa-

ger, hvori Forsyningstilsynets træffer afgørelse efter henholdsvis § 46 i lov om elforsy-

ning, § 28 c i lov om naturgasforsyning, § 28 b i lov om varmeforsyning.

Det betyder, at der kan klages til Energiklagenævnet over afgørelser truffet af Forsy-

ningstilsynet i sager om aftalers markedsmæssighed, jf. § 90 i lov om elforsyning, § 51

i lov om naturgasforsyning eller § 26 i lov om varmeforsyning.

EFK, Alm.del - 2018-19 (1. samling) - Bilag 15: Orientering om høring af udkast til bekendtgørelse om markedsmæssighed af aftaler om realisering af energibesparelser

16. BØDESTRAF

Efter bekendtgørelsens § 11 kan net-og distributionsvirksomhedens ledelse blive straf-

fet, hvis kravet om at aftalen ikke foreligger på tidspunktet for indgåelse af aftalen og

kravet om, at aftalebilaget foreligger i skriftlig form, overtrædes. Efter bekendtgørel-

sens § 11, stk. 2, kan der pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar

efter reglerne i straffelovens 5. kapitel.

I forbindelse med Forsyningstilsynets tilsyn med aftalers markedsmæssighed, herun-

der på området for realisering af energibesparelser, har det vist sig, at flere virksom-

heder ikke har overholdt skriftlighedskravet.

Formålet med at gøre en overtrædelse strafbar har præventivt sigte, idet net- og distri-

butionsvirksomheder herved tilskyndes til at overholde skriftlighedskravet, når de ind-

går aftaler om realisering af energibesparelser, både mellem uafhængige parter og

mellem forbundne foretagender.

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med skriftlighedskravets centrale funktion,

som helt afgørende bevismæssigt grundlag for både net- og distributionsvirksomhe-

dernes egen vurdering og myndighedernes vurdering af aftalens markedsmæssighed.

Det er således afgørende for en vurdering af, om net- eller distributionsvirksomheden

har indgået en aftale til pris og på vilkår, der er i overensstemmelse med, hvad der ville

være opnået mellem uafhængige parter, hvis aftaleparterne ikke har materialiseret den

pris og de vilkår, som aftalen er indgået på.