L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Skatteudvalget 2017-18
L 4 Bilag 8
Offentligt

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

Foreningen af Mindre Leasingselskaber

Att. Bent Ove Larsen

Finlandsgade 1., 1. tv.

5100 Odense C

Aarhus, den 10. oktober 2017

Høringssvar

–

j.nr. 2017-5154

–

vedr. lov om ændring af registreringsafgiftsloven

Foreningen af Mindre Leasingselskaber (FML) har bedt om min vurdering af nogle

problemstillinger med særligt fokus på leasing af biler i relation til forslag til lov om ændring af

registreringsafgiftsloven og brændstofforbrugsloven, som Skatteministeriet den 3. ds. har sendt i

høring med høringsfrist den 10 ds.

1. Sammenfatning af væsentligste bemærkninger

Det er sammenfattende min opfattelse, at lovforslaget vedrørende ændring af reglerne om

muligheden for betaling af forholdsmæssig afgift for leasingbiler ikke gennemføres i sin nuværende

form, idet indførelse af regler, som afskærer aftaler om restbetaling, overskudsdeling eller flytter en

del af den økonomiske risiko til leasingtageren reelt vil afskære muligheden for betaling af

forholdsmæssig afgift.

•

Den foreslåede nye bestemmelse i RAL § 3 b, stk. 1, 2. pkt., som afskærer muligheden for

forholdsmæssig afgifter, såfremt aftalen indeholder vilkår om overskudsdeling eller

leasingtagers hæftelse for en del af leasinggivers økonomiske risiko vedrørende

leasingforholdet vil være ødelæggende for det nuværende marked for finansiel leasing.

Skærpelsen synes at bero på en opfattelse af, at leasinggiveren ikke har fuldt ejerskab til

leasingbilen, hvis der findes sådanne klausuler. Dette kan ikke tiltrædes og må anses for at

være i strid med gældende ret. En sådan væsentlig ændring af gældende ret, kræver en

begrundelse, men forarbejderne udtaler sig ikke herom eller om behovet for denne

skærpelse.

Skærpelsen vil i realiteten udelukke anvendelse af § 3 b om forholdsmæssig afgift på

finansielle leasingkontrakter. Disse udgør en betydelig del af markedet, og at reglerne om

forholdsmæssig afgiftsbetaling blev indført for at afhjælpe de EU retlige problemer med

tjenesteydelsers frie bevægelighed, som den tidligere ordning har afhjulpet. Før indførelsen

af § 3 b skulle udenlandske leasingselskaber betale fuld registreringsafgift, hvilket fandtes at

være en krænkelse af EU retten, når leasingbilen kun var tænkt anvendt i Danmark for en

begrænset periode. En de facto afskaffelse af reglen i § 3 b for finansiel leasing kan give

anledning til fornyede overvejelser om overholdelse af EU reglerne, og henset til den

forventede reelle konsekvens, kan det ikke udelukkes, at der er grundlag herfor, uanset

lovforarbejdernes understregning af, at der er tale om en generel ordning, som ikke

diskriminerer danske og udenlandske selskaber.

Ikrafttrædelsesbestemmelsen i § 3, stk. 4, bør præciseres, så indgåede leasingaftaler pr. 2.

oktober 2017 kan afgiftsberigtiges for forudsat ved aftalens indgåelse.

•

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

Det foreslås, at lovændringen vedr. RAL § 3 b om leasing udskilles til et selvstændigt lovforslag,

som underkastes en nærmere gennemgang. Herved opnås, at ændringen af registreringsafgiftsloven

i øvrigt ikke forsinkes af et sådant arbejde.

2. Redegørelse

2.1. Kort om de nugældende regler om forholdsmæssig registreringsafgift

Efter de gældende regler i registreringsafgiftslovens (RAL) § 1, stk. 1, skal der som udgangspunkt

betales fuld registreringsafgift ved første indregistrering af motorkøretøjer. Tilsvarende gælder ved

reparation eller ombygning, som ændrer køretøjets afgiftsmæssige identitet.

En væsentlig undtagelse hertil findes i den såkaldte leasingregel i RAL § 3 b. Efter bestemmelsen

kan Told- og Skatteforvaltningen efter ansøgning fra et leasingselskab, dvs. alene for

erhvervsdrivende give tilladelse til forholdsmæssig afgiftsbetaling af et leasingkøretøj, der alene

registreres med henblik på tidsbegrænset anvendelse i Danmark. Registreringsafgiften opkræves for

hele leasingperioden efter nærmere fastsatte procentsatser pr. måned afhængig af bilens alder i

forhold til første registrerings- eller ibrugtagningstidspunkt samt en forrentning af den resterende

del af den beregnede registreringsafgift.

Der er i skatteforvaltningens administrative retningslinjer, jf. styresignal SKM2011.27 og

meddelelse SKM2012.358 opstillet nærmere krav til leasingaftalens indhold, der dels har

kontrolformål, dels skal sikre, at SKAT i forbindelse med ansøgningsprocessen modtager de

fornødne oplysninger til at kunne behandle ansøgningen og vurdere realiteten i leasingforholdet og

som supplerer de oplysningskrav, der allerede følger af lovens § 3 b, stk. 9, hvorefter kræves

oplysninger om parterne, det leasede køretøj og dettes udstyr og beskaffenhed, angivelse af

leasingydelserne og eventuelt andre ydelser, der skal betales, oplysninger om hhv. leasing- og

betalingsperiodens varighed og starttidspunkt, eventuelle køberetter- eller købepligter og

anvisningsretter- og pligter samt oplysninger om opsigelsesvilkår og om andre relevante aftaler.

Det er en grundlæggende betingelse for at kunne opn̊ tilladelse til betaling af forholdsmæssig

registreringsafgift i leasingforhold efter § 3 b, at der er tale om en reel leasingaftale mellem en

leasingvirksomhed og en leasingtager, dvs. at leasingvirksomheden er ejer, og at leasingtager

betaler vederlag for brugsretten. I vurderingen heraf indgår bl.a. spørgsmålet om køberet og

købepligt samt om der reelt er et finansieringselement i aftalen.

Efter leasingperiodens udløb kan leasinggiver enten sælge bilen uindregistreret, afgiftsberigtige

efter de gældende regler eller kan begære foretaget en værditabsberegning efter RAL § 9, stk. 7.

Muligheden for betaling af forholdsmæssig afgift hviler på en tilladelse og udgør en undtagelse til

hovedreglen om betaling af fuld afgift. Tilladelsen anses som udgangspunkt for bortfaldet, hvis

leasingaftalen ændres eller afbrydes før leasingperiodens udløb, eller hvis det leasede køretøj skifter

afgiftsmæssig identitet, bortset fra ved de ændringer, som er angivet i RAL § 3 b, stk. 6, og som kan

ske, uden at disse ændringer forinden skal godkendes af SKAT, herunder skift af leasingtager eller

leasinggiver eller ændring af det maksimale antal kørte kilometer.

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

2.2. Lovforslagets § 1, nr. 5

–

ændring af RAL § 3b, stk. 1.

Den foreslåede ændring af RAL § 3b, stk. 1, lyder:

»Der kan ikke meddeles tilladelse efter 1. pkt., hvis der i leasingaftalen eller i en aftale i forbindelse

hermed indgår vilk

r om overskudsdeling mellem leasinggiver og leasingtager eller om, at

leasingtager hæfter for hele eller dele af leasinggivers økonomiske risiko ved leasingforholdet.«

Ifølge de almindelige lovbemærkninger (s. 21) er der tale om en stramning, som begrundes i, at der

ved ikke er tale om reelt leasingforhold, men i stedet et delt ejerskab, såfremt leasingtager hæfter for

en del af den økonomiske risiko i aftalen.

Det hedder således (s. 21):

»Hvis der i en leasingaftale indg

r vilk

r om overskudsdeling ved eksempelvis et efterfølgende salg

af køretøjet eller ved udbetaling af en forsikringssum, anses det ikke for et reelt leasingforhold, idet

leasinggiver ikke udøver en ejers r

dighed over køretøjet. En økonomisk fornuftig ejer af et køretøj

vil ikke under normale omstændigheder aftale at dele en fortjeneste ved salg med en uafhængig

tredjepart. Ejerskabet anses derfor for reelt delt mellem leasinggiver og leasingtager, uanset at det

er leasinggiver, der formelt ejer køretøjet, og betingelserne for at anvende reglerne om

forholdsmæssig registreringsafgift vil derfor ikke være opfyldt.«

Udsagnet gentages i lovbemærkningerne til ændringslovens § 1, nr. 5 (s. 38).

Synspunktet harmonerer ikke med den almindelige formueretlige kvalifikation og kan ikke

tiltrædes. Der indføres derved en ny definition på leasing i lovbemærkningerne til RAL § 3 b, som

væsentligt adskiller sig fra de almindeligt anerkendte formueretlige regler.

Det bemærkes, at den skatteretlige kvalifikation som udgangspunkt vil være underlagt den

formueretlige kvalifikation. Dette forudsættes bl.a. i den juridiske vejledning C.C..2.4.1.2.,

hvorefter der som betingelse for afskrivning kræves ejerskab, og dette som udgangspunkt skal

fastlægges som i civilretlig forstand og tilsvarende i SKATs styresignal SKM 2011.27 (s. 5), og

som henviser til dagældende ligningsvejledning vedr. ejerskab som betingelse for afskrivningsret (s.

6).

Der er derfor grund til at beskrive den formueretlige sondring mellem leasing og afbetalingskøb,

som tilsvarende må udgøre udgangspunktet for en sådan sondring i relation til RAL § 3 b.

2.2.1. Det formueretlige udgangspunkt

Ved leasing bevarer leasinggiveren ejendomsretten og overlader alene brugsretten til

leasingtageren. Den relevante sondring, som er afgørende i såvel formueretlige henseende og i

henhold til den hidtidige skatteretlige praksis er, om leasingselskabet har bevaret ejerskab over

bilen, eller om der er tale om et lejekøb.

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

Lejekøb er kreditkøb, der kamufleres som et lejeforhold, men som i øvrigt har kreditkøbets

karakteristika. Det afgørende er derfor, om der er realitet i leasingaftalen, eller om det oprindeligt

var hensigten, at leasingtageren skulle blive ejer af genstanden. I så fald vil der allerede fra aftalens

indgåelse foreligge et kreditkøb, som i givet fald skal opfylde kreditaftalelovens oplysningskrav og

krav til gyldigt ejendomsforbehold; i forbrugerforhold er navnlig 20%-udbetalingskravet

problematisk.

Finansiel leasing, hvor kontrakten er uopsigelig for en periode, der svarer til genstandens

økonomiske levetid, og hvor de samlede leasingafgifter reelt svarer til en amortisering af enten hele

anskaffelsessummen eller værditabet i leasingperioden, ligner afbetalingskøb. Der foretages derfor

en prøvelse af, hvad der er realiteten i kontrakten.

Grundsætningen udtrykkes direkte i kreditaftalelovens § 4, nr. 16 om lejekøb:

»Som køb med

ejendomsforbehold anses også en aftale, der er betegnet som lejekontrakt, eller hvorefter betalingen

i øvrigt fremtræder som vederlag for brug af tingen, såfremt det må antages at have været

meningen, at modtageren af tingen skal blive ejer af den.«

Bestemmelsen svarer til tidligere

bestemmelser i afbetalingsloven og kreditkøbsloven.

2.2.2. Køberet og købspligt

Indeholder kontrakten en ret eller pligt for leasingtageren til at købe bilen, kan det fra begyndelsen

have været hensigten, at leasingtageren ved aftalen udløb, skulle blive ejer af bilen.

Udgangspunktet efter såvel domspraksis som i den juridiske litteratur er, at leasingselskabernes

ejendomsret accepteres, og at der kræves særlige holdepunkter for at omkvalificere en leasingaftale

til et afbetalingskøb. Det afgørende er, om det allerede fra aftalens indgåelse var hensigten, at

leasingtageren ved aftalen udløb, skulle blive ejer af bilen.

Hvis leasingtageren har både ret og pligt til at købe genstanden til en fast pris ved kontraktens

udløb, vil det være oplagt, at genstanden skal overgå til leasingtager: Er prisen fordelagtig for

leasingtager, vil han udnytte sin ret. Er prisen fordelagtig for leasingselskabet, vil han udløse

leasingtagers forpligtelse.

Hvis der kun er tale om enten en køberet eller en købepligt, er det afgørende, om det ved aftalen på

forhånd må anses for klart, at retten vil blive udnyttet.

Det er ikke på forhånd klart, at en køberet til markedspris eller en fast pris, som ligger tæt ved den

forventede markedspris, vil blive udnyttet. En sådan usikkerhed om, hvorvidt ejendomsretten vil

overgå til leasingtageren vil typisk indebære, at leasingselskabets ejendomsret består. Der er derfor

intet til hinder for at indrømme leasingtageren en ret til at købe genstanden til markedspris ved

leasingperiodens udløb. Dette accepteres også efter hidtidig skatteretlig praksis, jf. SKM 2011.27 (s.

6).

Er der derimod tale om en køberet på så fordelagtige vilkår, at det må anses for overvejende

sandsynligt, at retten vil blive udnyttet, foreligger et kamufleret kreditkøb. Det har i så fald reelt

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

været parternes intention fra kontraktens indgåelse, at lejer skulle have ejendomsretten til

genstanden. Selv om køberen potentielt kunne være afskåret fra at købe genstanden, f.eks. pga.

risiko for konkurs, må vurderingen foretages i forhold til, om en økonomisk fornuftig leasingtager

ville udnytte retten.

Se som eksempler på, at en bedømmelse har medført, at en kontrakt ikke er anset for en

leasingaftale U 1999.401 H (ret til at købe hotel til nedskrevet værdi ved leasingsaftalens udløb og

leasingydelser beregnet som den samlede finansiering; ikke lejeforhold), U 2004.317 H (køber

kunne efter minimumslejeperiodens udløb købe apparatet for 1 kr.; anset for kreditkøb), tilsvarende

U 2004.329 H (1), U 2002.182 V (lejeaftale vedrørende maskiner med et selskab i økonomiske

vanskeligheder anset som et kreditkøb. Sælger havde afvist salg på kredit og at indgå en

leasingaftale. Landsretten lagde vægt på ordrebekræftelsens formulering, og at der var indrømmet

en køberet på særdeles gunstige vilkår. Herefter fandt landsretten, at det havde været aftalt, at lejer

skulle ende med at blive ejer af maskinen) og U.2006.1 H (aftalen var blevet ændret til leje, idet

køberen ikke kunne opfylde det dagældende udbetalingskrav, og kontrakten var skrevet som en

købeaftale med anvendelse af købsterminologi, som ellers ikke gav mening).

Hvor leasingtageren har

købepligt

til en så høj pris, at det også på forhånd er klart, at købepligten vil

blive udløst, må der ligeledes foreligge kreditkøb. En købepligt er derimod næppe i sig selv

tilstrækkeligt, da leasingselskabet måske vil foretrække at sælge til anden side.

Efter retspraksis foretages en konkret vurdering af realiteten i den pågældende aftale.

Det kan derfor ikke tiltrædes, når det i lovbemærkningerne til § 1, nr. 5, anføres, at

»Det er f.eks. i forbindelse med ordningen med betaling af forholdsmæssig registreringsafgift ikke

muligt at aftale vilk

r om, at leasingtager har køberet eller -pligt til det p

gældende køretøj, da

dette begrænser leasinggivers handlerum ved aftalens udløb og indikerer, at leasingforholdet giver

leasingtager en delvis retlig r

dighed over køretøjet. Dette er ikke foreneligt med grundbetingelsen

om, at leasinggiver skal være den reelle ejer af køretøjet.«

Det er ikke korrekt, at vilkår om køberet og købepligt

automatisk

medfører, at reglerne om

forholdsmæssig afgift er uanvendelige som uforenelig med grundbetingelsen om leasinggiver som

reel ejer. Udtalelsen er derfor under alle omstændigheder for unuanceret.

Lovbemærkningernes konklusion må antages at bero på en misforståelse, idet der er forskel på den

begrænsning i leasinggivers rådighed, som ligger i, at leasinggiver skal respektere en sådan

forkøbsret, og en ejendomsret til leasingbilen.

En sådan ændring af retsstillingen bør have sikker og klar lovhjemmel, og ikke blot indeholdes i en

lovbemærkning. Det er endvidere uklart, om ændringens ordlyd »leasingtageren hæfter for hele

eller dele af leasinggivers økonomiske risiko«, når ordlyden mest naturligt retter sig mod

overskudsdelen og hæftelse for en difference ift. leasingbilens scrapværdi.

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

2.2.3 Anvisningsret og anvisningspligt

For at undgå tvivlsspørgsmål, som et vilkår om købspligt eller køberet kan give anledning til,

indeholder mange leasingkontrakter i stedet vilkår om, at leasingtager har pligt til at anvise en

uafhængig tredjepart, der ved leasingperiodens udløb vil købe bilen. Den anviste køber skal typisk

købe til en på forhånd fastsat pris, og leasingtager vil ifalde erstatningsansvar ved misligholdelse af

denne pligt, eller der er knyttet vilkår om, at leasingtageren skal betale en evt. differencesum.

Uanset de forskellige variationer i kontraktspraksis er resultatet, at leasingtageren bærer risikoen

for, at bilen kan sælges til den forudsatte pris, som ligger til grund for leasingberegningen.

I lyset af at leasingselskaberne som finansieringsselskaber ikke har interesse i bilerne, men alene

disses formueværdi, må det anses for sandsynligt, at købepligten vil blive udnyttet. Dette kunne tale

for at anse kontrakterne for afbetalingskontrakter.

Imidlertid er der ikke tale om en købepligt for leasingtager, men derimod en pligt til at anvise en

tredjemand som køber. Efter kreditaftalelovens definition synes det afgørende at være, om

hensigten er, at leasingtageren skal blive ejer. Domspraksis synes at være i overensstemmelse

hermed.

I U 1983.334 H (og U 1983.338 H (1 og 2)) havde en leasingtager af landbrugsmaskiner efter de

indledende 5 år ret til at forlænge lejeaftalen og til at forlange, at leasingselskabet skulle sælge

maskinerne til en af leasingtager anvist køber. Leasingtager skulle i så fald oppebære 90% af

salgsprovenuet. Højesteret fandt ikke grundlag for at antage, at det ved kontraktens indgåelse var

meningen, at appellanten skulle blive ejer af de omhandlede maskiner. Da kontraktforholdet ikke

havde mistet karakteren af leje, fordi kontrakten åbnede lejeren mulighed for efter

uopsigelighedsperiodens udløb at opnå en økonomisk fordel ved maskinernes salg til anden side,

blev leasingselskabets ejendomsret opretholdt.

Dommen illustrerer, at Højesteret er tilbageholdende med at tilsidesætte parternes kvalifikation af

aftalen uden klare holdepunkter herfor, at det afgørende er, om det var meningen at leasingtageren

skulle blive ejer af det leasede, og at en anvisningsklausul med mulighed for overskudsdeling ikke

fratager leasingselskabet dets ejerskab til leasingaktivet.

Jeg er ikke bekendt med anden domspraksis om spørgsmålet, og begrundelsen i lovforarbejderne for

at afskære muligheden for at aftale overskudsdelen som uforenelig med kravet til leasinggiverens

ejerskab ud fra almindelige regler, forekommer ikke begrundet, og stemmer heller ikke overens

med domspraksis. En sådan nyfortolkning af gældende ret må kræve en reel begrundelse, som bør

fremgå af forarbejderne.

Det anførte og citerede i lovforarbejderne (s. 17 og s. 38) om, at overskudsdeling medfører, at

leasingforholdet ikke er reelt, og at

»[E]n økonomisk fornuftig ejer af et køretøj vil ikke under

normale omstændigheder aftale at dele en fortjeneste ved salg med en uafhængig tredjepart.

Ejerskabet anses derfor for reelt delt mellem leasinggiver og leasingtager, uanset at det er

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

leasinggiver, der formelt ejer køretøjet, og betingelserne for at anvende reglerne om

forholdsmæssig registreringsafgift vil derfor ikke være opfyldt.«

må afvises som værende i strid

med gældende ret, selv om dette formentlig er begrundelsen. Synspunktet om delt ejerskab er helt

uunderbygget.

Spørgsmålet er herefter, om en anvisningsklausul med pligt til anvisning kunne blive anset for

omgåelse. En sådan omgåelsesbetragtning skulle støttes på et synspunkt om, at leasingtageren bærer

de samme økonomiske byrder som en ejer, selv om han ikke opnår formel ejendomsret. Indeholder

kontrakten en anvisningsklausul, vil leasingtageren vil være ansvarlig for misligholdelse af

kontrakten i mangel af anvisning af en sådan køber eller betale en eventuel difference, og dermed

reelt bære den økonomiske byrde ved kontraksophør.

Rækkevidden af denne omgåelsesbetragtning er dog tvivlsom og uafklaret i domspraksis. Til

forskel fra U 1983.334 H, som angik en anvisningsret og leasingtagers ret til overskuddet, er der her

tale om en anvisningspligt eller pligt til at inddække et eventuelt tab. Dommen har dermed ikke

afklaret spørgsmålet. Se derimod FM 2015.82 ØLK, hvor landretten fandt, at en anvisningsklausul

om leasingtagers pligt til på anfordring til at anvise en køber ikke medførte, at aftalen var et

kreditkøb. I afgørelsen henvises til en utrykt landretskendelse, der nåede samme resultat.

I betragtning af den tilbageholdenhed, som retspraksis udviser, må det antages, at

leasingarrangementet kan opretholdes allerede fordi køberen ikke er leasingtageren. At

leasingselskabet fortsat har en gevinstmulighed, såfremt salg til tredjemand til en højere pris kan

gennemføres, dvs. ikke kræver en køber anvist, bestyrker en sådan antagelse.

Omgåelse kan formentlig højst komme på tale, hvor det på forhånd er klart, at anvisningspligten vil

blive udnyttet, således at leasinggiveren ikke bærer en reel driftsrisiko. Dette vil være mere

nærliggende, hvor f.eks. engangsudbetalingen og/eller de løbende ydelser sættes så lavt, at den pris,

den anviste køber skal betale, er klart højere end scrapværdien eller markedsprisen. I så fald er det

så godt som sikkert, at anvisningspligten vil blive udnyttet, og en omgåelsesbetragtning er mere

nærliggende. Tilsvarende hvor leasingtageren tillige har en

anvisningsret

hvorved det er klart, at

han vil anvise en køber, hvis restværdien er lavere end markedsprisen.

2.2.4. Leasingtager hæfter for hele eller en del af leasinggivers økonomiske risiko

Lovforslaget indebærer efter sin ordlyd, at vilkår om at leasingtager helt eller delvist hæfter for

leasinggivers risiko ved leasingforholdet, afskærer mulighed for tilladelse til betaling af

forholdsmæssig registreringsafgift.

Denne skærpelse begrundes ligeledes med, at leasingforholdet ellers ikke er reelt, dvs. som udslag

af almindelige principper.

Begrundelsen er efter min opfattelse ikke holdbar og unuanceret.

Hvis leasingselskabet hverken bærer en risiko for gevinst eller tab eller har nogen rådighed over

aktiver, er det nærliggende at frakende arrangementet sin realitet. I så fald foreligger reelt et

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

låneforhold, da leasingselskabet ikke har interesse i genstanden ud over formueværdien til betaling

af anskaffelsessummen. og betragtningen er i den forstand korrekt.

I skatteretspraksis er leasingselskaber i sådanne tilfælde nægtet fradragsret, jf. bl.a.

højesteretsdommene U 2001.556 H og U 2003.1739 H. Den juridiske vejledning omtaler anden

domspraksis, hvorefter retten efter en bedømmelse af aftalekompleksets realitet når frem til, at der

alene er søgt konstrueret et afskrivningsberettiget aktiv gennem et formelt ejerskab uden reelle

økonomiske risici under leasingforholdets forløb eller ved ophør. Afgørelserne vedrører navnlig

sale-and-lease back arrangementer og er konstruktioner, hvor leasinggiveren ikke bærer nogen reel

økonomisk risiko, og hvor leasinggiverne ikke reelt havde ejerbeføjelser over aktiverne. I disse

tilfælde førte en helhedsbedømmelse af arrangementets realitet til, at der ikke var tale om et reelt

ejerforhold, som kunne begrunde skattemæssig afskrivning.

Almindelige leasingaftaler afskiller sig efter min opfattelse herfra. For det første tilvejebringer

leasingselskaberne normalt selv finansieringen til erhvervelse af leasinggenstandene og hæfter

herfor. Afhængigt af leasingkontrakterne vil selskabet også bærer risikoen for bilens restværdi ved

leasingperiodens udløb. Hertil kommer, at leasingselskabet bærer risikoen for leasingtagers

betalingsevne i den forstand, at vilkår om hæftelse for restværdi, vil være uden værdi, hvis

leasingtageren ikke er i stand til at honorere kravet, herunder er blevet insolvent. Normalt vil

leasinggiver også hæfte for mangler og vedligeholdelse af leasingbilen og efter omstændighederne

visse løbende driftsudgifter.

Lovforarbejdernes fokus på overvæltning af risiko til leasingtageren, viser manglende forståelse for

finansiel leasing. Det er heller ikke korrekt, når det i forarbejderne anføres, at der ved risikodeling i

realiteten opstår et delt ejerskab om leasingbilen (s. 38).

Formålet med finansiel leasing er typisk finansieringsformål, og leasingvederlaget er fastsat med

udgangspunkt i finansieringen samt fortjenstmargin.

Leasingvederlaget kan

–

groft sagt

–

opdeles i 1) udbetaling/engangsbetaling ved aftalens indgåelse,

2) størrelsen af den løbende ydelse og 3) hæftelse for evt. differencesum. Hvis scrapværdien

overstiger det forudsatte, er dette

–

alt andet lige

–

udtryk for, at enten engangsbetalingen eller

leasingydelserne har været for høje. Dette kan reguleres med en klausul om overskudsdeling. Er

scrapværdien derimod lavere end forudsat i kontrakten, er dette udtryk for, at engangsbetalingen

eller leasingydelserne har været for lave, og denne risiko kan afhjælpes ved et vilkår om

anvisningspligt eller hæftelse for et differencekrav.

For fuldstændighedens skyld bemærkes, at der selvsagt også kan opstå sådanne reguleringsbehov

pga. ændringer i bil- eller finansmarkederne, eller ved politiske indgreb.

At der kan reguleres på alle tre poster i kontrakten, er i overensstemmelse med det almindelige

udgangspunkt om aftalefrihed og benyttes som forhandlingsparametre i den almindelige

konkurrence i branchen. Der ses ingen særlig grund til at afskære muligheden for at aftaleregulere

ved overskudsdeling eller resthæftelse, heller ikke som del af registreringsafgiftsreglerne, og

domspraksis i stedet har fokus på, om der er tale om konstruerede forhold i forhold til almindelige

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

formueretlige regler for at opnå en skattemæssig fordel, og leasinggiver ikke bærer nogen reel

driftsrisiko.

Endelig bør det fremhæves, at formuleringen af bestemmelsen efter ordlyden er ganske bred.

Aftalevilkår om, at leasingtager hæfter for visse udgifter, f.eks. ejerafgift, udskiftning af dæk eller

andre sliddele, og udbedring af skader mv., som ellers ville påhvile ejeren, og som kan ændres sig,

vil i sig selv kunne bevirke, at muligheden for forholdsmæssig registreringsafgift er udelukket.

Der ses ingen afgiftsmæssig begrundelse herfor, og resultatet synes at bero på en overfortolkning af

domspraksis.

Det bemærkes, at det ovenfor anførte om finansielle leasingaftaler alene angår ikke-

forbrugeraftaler. Ved forbrugeraftaler har forbrugeren en ufravigelig ret til at frigøre sig efter 12

måneder, jf. forbrugeraftalelovens § 28. Da opsigelsesbestemmelsen er ufravigelig, kan den heller

ikke knyttes til økonomisk byrdefulde betingelser såsom betaling af restværdi.

3. EU retlige spørgsmål

Som beskrevet i lovforarbejderne (s. 32 f) blev muligheden for forholdsmæssig afgift for

udenlandske leasingfirmaer indført efter, at EU-Domstolen i relation til leasing af køretøjer havde

fastslået, at en medlemsstat ikke m̊ p̊lægge fuld registreringsafgift p̊ køretøjer, som udenlandske

leasingselskaber i en tidsbegrænset periode leaser til borgere i den medlemsstaten pga. forbuddet

mod restriktioner i tjenesteydelsernes frie bevægelighed. De udenlandske leasingselskaber ville

derved reelt være afsk̊ret fra at udbyde deres ydelser over landegrænser i tilfælde, hvor

leasingkøretøjerne ikke er bestemt til varig anvendelse i den p̊gældende anden medlemsstat.

S̊danne leasingkøretøjer m̊ derfor kun p̊lægges en forholdsmæssig afgift, og afgiftsbeløbet skal

være proportionalt med varigheden af den midlertidige anvendelse.

Den foreslåede skærpelse vil i realiteten udelukke anvendelse af § 3b om forholdsmæssig afgift på

mange finansielle leasingkontrakter, da vilkår om leasinggivers risiko normalt er delvist flyttet til

leasingtageren, hvilket på den anden side modsvares i de aftalte vilkår, herunder om leasingydelsens

størrelse.

I lyset af at disse udgør en betydelig del af markedet, og at reglerne om forholdsmæssig

afgiftsbetaling blev indført for at afhjælpe de EU-retlige problemer med tjenesteydelsers frie

bevægelighed, som den tidligere ordning har afhjulpet, kan en de facto afskaffelse af reglen i § 3 b

for finansiel leasing kan give anledning til fornyede overvejelser overholdelse af EU reglerne.

Såfremt konsekvensen bliver, at finansiel leasing stærkt begrænses, kan ikke dette udelukkes,

uanset lovforarbejdernes understregning af, at der er tale om en generel ordning, som ikke

diskriminerer danske og udenlandske selskaber.

For en god ordens skyld bemærkes, at det pga. den særdeles korte høringsfrist ikke har været

mulighed for at forfølge dette spørgsmål nærmere.

L 4 - 2017-18 - Bilag 8: Henvendelse af 10/10-17 fra Focus Advokater P/S på vegne af Foreningen for mindre Leasingselskaber FML

Claus Rohde

Professor, ph.d.

8716 5671

(dir.)

Arbejdsadresse: Juridisk Institut

Bartholins Allé 16

8000 Aarhus C

[email protected]

4. Overgangsregler

For at undgå tvivl bør det i ikrafttrædelsesreglen i § 3, stk. 4, ske præcisering af, at bindende

leasingaftaler indgået senest 2. oktober 2017 kan indgås i henhold til de hidtil gældende regler.

I modsat fald risikerer leasingfirmaer at være bundet af allerede indgåede aftaler, som er indgået

under forudsætning om betaling af forholdsmæssig afgift, men hvor leasingbilen endnu ikke er

leveret eller indregistreret. Dette vil indebære lovgivning, som griber ind i allerede eksisterende

kontrakter og dermed et element af lovgivning med tilbagevirkende kraft. Dette har næppe været

hensigten.

Dette gælder også selv om lovforslagets § 3, stk. 5, bestemmer, at køretøjer, der er afgiftsberigtiget

efter § 3 b 2. oktober 2017 først har virkning, når der indtræder en ny afgiftsperiode, dvs. hvis

afgiftsperioden forlænges, eller hvis der sker omregistrering.

5. Afsluttende bemærkninger

RAL § 3 b er en særlig regel om betaling af registreringsafgift. Det står derfor også lovgiver frit at

indskrænke undtagelsesreglens anvendelsesområde.

Problemet med det foreliggende lovforslag er, at der savnes en nærmere begrundelse for den

foreslåede væsentlige ændring, som derimod søges begrundet i uholdbare almindelige betragtninger

om ejendomsret eller ejerskab.

Det er uhensigtsmæssigt at fravige det almindeligt anerkendte og sunde princip om, at den

civilretlige kvalifikation af et givent spørgsmål også er afgørende for den skatteretlige kvalifikation,

uden at der foreligger tungvejende grunde hertil.

--ooo0ooo—

På grund af den korte høringsfrist har jeg alene haft mulighed for at koncentrere mig om

lovforslagets forhold til formueretlige regler. Derimod har jeg ikke forholdt mig nærmere til

lovforslaget øvrige indhold.

Med venlig hilsen

Claus Rohde