TRU, Alm.del - 2017-18 - Endeligt svar på spørgsmål 233: Spm. om ministeren vil fremsende de redegørelser, som er bestilt hos de italienske entreprenører på baggrund af oplysninger i artiklen "To italienske firmaer ramt af korruptionssag: Nu skal de bygge Danmarks tredjestørste bro" af den 18. december 2018 på fagbladet3f.dk. , til transport-, bygnings- og boligministeren

Transport-, Bygnings- og Boligudvalget 2017-18
TRU Alm.del
Offentligt

10. JANUAR 2018

7507125 HAR/CHC/RUMC

Notat vedr. Storstrømsbroen

Indholdsfortegnelse

INDLEDNING OG SAMMENFATNING ................................................................

DE FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER ................................................................

2.1

Udbudsprocessen ................................................................................................

2.1.1

2.1.2

2.1.3

2.1.4

2.2

2.3

2.4

Tekniske dialog................................................................................................

Prækvalifikation................................................................................................

Udskydelse af tidsplan for fortsættelse af

udbudsprocessen ................................................................................................

Dialogprocessen og tilbudsevalueringen ................................

Indhentede erklæringer og certifikater mv.................................................................

Hvidlister og anti-mafia undersøgelser ................................................................

Italienske retssager ................................................................................................

2.4.1

2.4.2

2.4.3

2.5

3.1

Sagerne mod Stefano Tomarelli og Alessandro

Mazzi ................................................................................................

Sagerne mod Condotte og GLF ................................................................

Sagerne mod Duccio Astaldi og Stefano

Tomarelli ................................................................................................

Særligt om Condottes økonomiske forhold ................................................................

Udelukkelse af en tilbudsgiver efter udbudsdirektivet ................................

3.1.1

3.1.2

3.1.3

3.1.4

3.2

3.2.1

3.2.2

4.1

4.2

4.3

Obligatoriske udelukkelsesgrunde ................................................................

Frivillige udelukkelsesgrunde ................................................................

Dokumentation i forhold til de obligatoriske

udelukkelsesgrunde................................................................

Den nugældende udbudslov ................................................................

Mulige konsekvenser af annullation ................................................................

Praksis fra Klagenævnet for Udbud ................................................................

Annullation ................................................................................................

DEN RETLIGE RAMME ................................................................................................

VURDERING ................................................................................................................................

Udelukkelse af Konsortiet ................................................................................................

Annullation af udbuddet ................................................................................................

Afsluttende bemærkninger og anbefaling til den videre

proces ................................................................................................................................

København

Vester Farimagsgade 23

DK-1606 København V

Aarhus

Åboulevarden 49

DK-8000 Aarhus

Telefon +45 33 15 20 10

Fax +45 33 15 61 15

www.kammeradvokaten.dk

da2ff196-b9f4-441f-a7b4-7cbfe5d25301

TRU, Alm.del - 2017-18 - Endeligt svar på spørgsmål 233: Spm. om ministeren vil fremsende de redegørelser, som er bestilt hos de italienske entreprenører på baggrund af oplysninger i artiklen "To italienske firmaer ramt af korruptionssag: Nu skal de bygge Danmarks tredjestørste bro" af den 18. december 2018 på fagbladet3f.dk. , til transport-, bygnings- og boligministeren

10. JANUAR 2018

INDLEDNING OG SAMMENFATNING

Den 23. oktober 2017 tildelte Vejdirektoratet en totalentreprisekontrakt om projektering og

opførelse af en ny Storstrømsbro til et italiensk konsortium

(herefter ”Konsortiet”)

beståen-

de af følgende tre italienske selskaber:

ITINERA

S.P.A. (herefter ”Itinera”)

SOCIETA’

ITALIANA PER CONDOTTE D’ACQUA S.P.A (herefter “Condotte”)

GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A.

(herefter ”GLF”)

Underskrift af kontrakten var planlagt til den 19. december 2017, men blev udskudt som

følge af et hastesamråd samme dag i Folketingets Transport-, Bygnings- og Boligudvalg,

hvor det blev besluttet at anmode Kammeradvokaten om at foretage en vurdering af følgen-

de spørgsmål i lyset af straffesagerne i Venedig:

1) Foreligger der på nuværende tidspunkt en udbudsretlig udelukkelsesgrund i forhold

til det italienske konsortium?

2) Foreligger der på nuværende tidspunkt et udbudsretligt grundlag for at annullere

udbuddet?

I forhold til det

første spørgsmål

er det sammenfattende vores vurdering, at Konsortiet

–

under henvisning til

straffesagerne i Venedig

- ikke udbudsretligt kan udelukkes på det

foreliggende grundlag, hvilket bl.a. betyder, at Vejdirektoratet ikke udbudsretligt har mu-

lighed for at tildele kontrakten til en af de andre tilbudsgivere. Udelukkelse af Konsortiet på

uberettiget grundlag vil medføre stor risiko for at skulle betale erstatning til Konsortiet i

form af positiv opfyldelsesinteresse (mistet fortjeneste).

I forhold til det

andet spørgsmål

er det sammenfattende vores vurdering, at der vil være en

betydelig risiko for, at en annullation af udbuddet med henblik på gennemførelse af et gen-

udbud vil kunne blive anset for usagligt, hvis dette sker på grundlag af

straffesagerne i

Venedig.

I lyset af kontraktens betydelige økonomiske værdi, kan det dog ikke udelukkes, at annulla-

tion af udbuddet ikke vil være usagligt, hvis det sker på grundlag af de nyligt (9. januar

2018) fremkomne oplysninger om

Condottes økonomiske udfordringer og den igangsat-

te rekonstruktionsproces,

jf. pkt. 2.5. En sådan annullation må dog formentlig

–

henset til

Konsortiets solidariske hæftelse over for Vejdirektoratet

–

forudsætte, at Vejdirektoratet

finder, at der er reel usikkerhed om, hvorvidt Itinera og GLF kan løfte opgaven alene i tek-

nisk og/eller økonomisk henseende.

Hvis udbuddet annulleres på usagligt grundlag for derefter at blive genudbudt på nogenlun-

de samme grundlag som tidligere, kan det efter vores opfattelse ikke udelukkes, at der vil

Side 2/19

10. JANUAR 2018

kunne ifaldes et erstatningsansvar for positiv opfyldelsesinteresse (mistet fortjeneste) til

Konsortiet.

Det er således sammenfattende vores vurdering, at der ikke på nuværende tidspunkt er no-

get til hinder for, at Vejdirektoratet indgår kontrakt med Konsortiet, forudsat at Vejdirekto-

ratet er tryg ved Konsortiets samlede tekniske og økonomiske formåen i lyset af Condottes

situation (den igangsatte rekonstruktionsproces), jf. pkt. 2.5.

Det er dog vores

anbefaling,

at Vejdirektoratet afventer kontraktindgåelsen og anmoder

Konsortiet om at afgive en nærmere redegørelse i forhold til Condottes situation (den igang-

satte rekonstruktionsproces).

På grundlag af denne redegørelse fra Konsortiet er det endvidere vores

anbefaling,

at Vejdi-

rektoratet undersøger behovet for eventuel ekstra økonomisk sikkerhed fra Konsortiet. Det

kunne eksempelvis være en moderselskabsgaranti fra Itinera og/eller GFL eller en forhøjel-

se af bankgarantien. Sådanne yderligere økonomiske sikkerheder vil dog skulle aftales

nærmere med Itinera/GFL.

Forud for en kontraktindgåelse vil det efter vores opfattelse endvidere være

hensigtsmæs-

sigt,

hvis der i kontrakten blev indsat en self-cleaning klausul med henblik på at håndtere

eventuelle italienske strafferetlige domme mv., der måtte blive afsagt i løbet af kontraktpe-

rioden.

DE FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER

I dette afsnit 2 beskriver vi først kort baggrunden og rammerne for den udbudsproces, der

resulterede i ovennævnte kontrakttildeling.

Herefter redegør vi nærmere for de erklæringer og certifikater mv., der efterfølgende blev

indhentet fra det vindende konsortium forud for den planlagte kontraktunderskrift. I den

forbindelse kommer vi også ind på de hvidlister (”white

lists”)

og anti-mafia undersøgelser,

der findes i Italien, og som har været omtalt i medierne i forbindelse med denne sag.

Til sidst beskriver vi de verserende sager i Italien, som vi har kendskab til, og som involve-

rer to af selskaberne i Konsortiet.

Det bemærkes, at vi til brug for klarlæggelsen af de italienske forhold har været bistået af en

italiensk advokat

(herefter benævnt

”den Italienske Advokat”),

og at vores beskrivelser i

dette notat af de italienske forhold i vidt omfang er baseret på oplysninger fra den Italienske

Advokat.

Advokatfirmaet ”Pedersoli Studio Legale”.

Side 3/19

10. JANUAR 2018

2.1

2.1.1

Udbudsprocessen

Tekniske dialog

Som led i forberedelserne til udbudsprocessen inviterede Vejdirektoratet i august 2014 po-

tentielle tilbudsgivere

til ”teknisk dialog”

omkring anlægget af den nye Storstrømsbro. Det

er en fremgangsmåde, der særligt i store udbud ofte er en hensigtsmæssig måde at undersø-

ge og øge sit kendskab til markedet på. Vejdirektoratet benyttede bl.a. denne del af proces-

sen til at spørge ind til de potentielle tilbudsgiveres økonomiske og tekniske formåen samt

tekniske forhold ifm. anlægget af broen.

2.1.2

Prækvalifikation

I februar 2015 udsendte Vejdirektoratet udbudsbekendtgørelsen for kontrakten.

Det fremgik heraf, at der blev stillet et

økonomisk

mindstekrav om, at ansøgere skulle de-

monstrere en samlet årlig omsætning på mindst DKK 5 mia. i hvert af de 3 seneste dispo-

nible regnskabsår.

Endvidere blev der stille et

teknisk

mindstekrav om, at ansøgere skulle have erfaring med

totalentrepriser (projektering og anlæg) af nærmere bestemte vej- og jernbanebroer samt

funderingsarbejder under vand.

For så vidt angår udelukkelsesgrundene, var det ikke i udbudsbekendtgørelsen anført, at de

såkaldte

”frivillige udelukkelsesgrunde” ville blive anvendt

, hvorfor udelukkende

de ”obli-

gatoriske udelukkelsesgrunde” var

gældende

Blandt de ansøgere, der opfyldte de økonomiske og tekniske mindstekrav, skulle udvælgel-

sen af de prækvalificerede ske på grundlag af de mest relevante referencer fra tilsvarende

opgaver udført inden for de seneste 5 år.

Ansøgningsfristen var den 27. marts 2015, og der blev modtaget 7 anmodninger om præ-

kvalifikation. Alle ansøgere opfyldte de økonomiske og tekniske mindstekrav. De to ansø-

gere, der

ikke

blev prækvalificeret

, havde mindre relevante referencer vedrørende jernba-

nebroer og større betonbroer end de fem prækvalificerede ansøgere

. Meddelelse om præ-

kvalifikation blev udsendt i juni 2015.

Vejdirektoratet har gennem hele udbudsprocessen været bistået af Kammeradvokaten som juridisk rådgiver og Cowi som

teknisk rådgiver.

I udbudsbekendtgørelsen var kun indsat en generel henvisning til art. 45, stk. 3, om dokumentation, men ikke til de frivilli-

ge udelukkelsesgrunde i art. 45, stk. 2.

Jf. nærmere herom i pkt. 3.1 nedenfor.

China Communications Construction Company Ltd. (Kina) og BAM Infra BV (Holland) i konsortium med Max Bögl

International SE (Tyskland).

1. Joint venture: Vinci Construction Grand Projects SAS (FR), Hochtief Infrastructure GmbH (D) og MT Højgaard A/S

(DK), 2. Joint venture: Per Aarsleff A/S (DK) og Ed. Züblin AG (D), 3. Joint Venture: Rizzani de Eccher s.p.a (IT), N.V.

Besix S.A. (BE) og Acciona Infraestructuras S.A. (ESP), 4. Joint venture: Obrascon Huarte Lain, S.A. (ESP) og SK Engi-

neering & Construction Company Ltd (KOR), 5. Joint venture: Itinera s.p.a (IT), Condotte s.p.a (IT) og Grandi Lavori

Fincosit s.p.a (IT).

Side 4/19

10. JANUAR 2018

2.1.3

Udskydelse af tidsplan for fortsættelse af udbudsprocessen

Samtidig med udvælgelsen af de prækvalificerede blev det politisk ønsket at afvente med

udsendelsen af udbudsmaterialet til den endelige tidsplan for Femern-forbindelsen var

kendt.

Vejdirektoratet vurderede sammen med Kammeradvokaten, at denne udskydelse af tidspla-

nen var udbudsretlig mulig, og udbudsmaterialet blev herefter udsendt til de prækvalificere-

de i juli 2016.

2.1.4

Dialogprocessen og tilbudsevalueringen

Udbuddet blev gennemført som en ”konkurrencepræget dialog”, og der blev afholdt 3 dia-

logrunder med ansøgerne i perioden december 2016

–

maj 2017

Tilbudsfristen var den 19. juli 2017, og Vejdirektoratet modtog tilbud fra 4 tilbudsgivere.

I overensstemmelse med sin gængse praksis, anvendte Vejdirektoratet under tilbudsevalue-

ringen et såkaldt

”to-kuvert

system”. Hvert tilbud var således opdelt i en kuvert med til-

budsprisen og en kuvert med den tekniske løsning. Vejdirektoratet gennemførte først den

kvalitative evaluering af den tekniske løsning, som tilbudsgiverne herefter blev meddelt.

Herefter blev priskuverten åbnet, hvorefter den samlede tilbudsevaluering kunne foretages,

og vinderen af udbuddet kunne udpeges

2.2

Indhentede erklæringer og certifikater mv.

I forbindelse med prækvalifikationen fik Vejdirektoratet underskrevne tro- og loveerklærin-

ger fra de prækvalificerede om, at disse ikke på ansøgningstidspunktet havde ubetalt forfal-

den gæld til det offentlige.

Endvidere fik Vejdirektoratet i forbindelse med tilbudsafgivelsen (som en del af tilbudsli-

sten) en underskrevet erklæring fra tilbudsgiverne om, at der bl.a. ikke foreligger nogen

obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde, jf. art. 45, stk. 1 og 2, og at der ikke er

gæld til det offentlige for mere end DKK 100.000.

Efter kontrakttildelingen den 23. oktober 2017 har Vejdirektoratet bl.a. modtaget følgende

dokumenter fra Konsortiet:

1. Certifikater udstedt af de italienske skattemyndigheder, der dokumenterer, at sel-

skaberne ikke har udestående skattegæld

eller krav vedr. sociale sikringsordninger.

Dialogmøderne blev inddelt i seks temaer: Tema 1: Økonomi, risici og cost drivers; Tema 2: Optimering af udbudsmateria-

let; Tema 3: Udførelsesmetode, arbejdsprogram, arbejdsplads samt miljøforhold; Tema 4: Geotekniske forhold; Tema 5:

Banetekniske forhold samt S&I / CSM og Tema 6: Tilbudsgivers supplerende emner.

8 Formålet med to-kuvert systemet er at betrygge tilbudsgiverne i, at der ikke bliver skelet til prisen, når den kvalitative

evaluering bliver foretaget.

Det fremgår af certifikatet for Itinera S.P.A., at selskabet har påklaget et skattekrav på EUR 96.046 vedrørende skatteåret

2016. Sag verserer stadig, og der er derfor ikke truffet endelig afgørelse vedrørende kravet.

Side 5/19

10. JANUAR 2018

2. Straffeattester udstedt i sidste halvår af 2017 af det italienske justitsministerium for

hvert af de 3 selskaber, hvoraf det fremgår, at selskaberne ikke er dømt for strafbare

forhold. Det fremgår også heraf, at selskaberne ikke er erklæret konkurs.

3. Straffeattester udstedt i sidste halvår af 2017 af det italienske justitsministerium for

ledende medarbejdere i de 3 selskaber, hvoraf det fremgår, at personerne ikke er

dømt for strafbare forhold.

4. Opdaterede selskabsudskrifter for de 3 selskaber.

5. Certifikater udstedt i sidste halvår af 2017 af den italienske anklagemyndighed for

hvert af de 3 selskaber, hvoraf det fremgår, at selskaberne ikke er tiltalt i verserende

strafferetlige sager.

6. Certifikater udstedt i sidste halvår af 2017 af den italienske anklagemyndighed for

ledende medarbejdere i de 3 selskaber, hvoraf det fremgår, at personerne ikke er til-

talt i verserende strafferetlige sager.

For så vidt angår certifikaterne i punkt 5 og 6, er de udstedt af det distrikt i Italien, hvor

det/den pågældende selskab/person er hjemmehørende. Både Konsortiet og den Italienske

Advokat har dog oplyst, at certifikaterne kun gælder for det distrikt, hvor de er udstedt,

hvilket er årsagen til, at de i pkt. 2.4 nævnte sager, der verserer i Venedig, ikke fremgår af

Condottes og GLF’s certifikater.

Certifikaterne kan således ikke tages som udtryk for, at der

ikke er andre verserende sager i andre områder (distrikter) af Italien, da der ikke i den hen-

seende findes et centralt register, der dækker hele Italien. Dette står i modsætning til straffe-

attesterne (punkt 2 og 3), som er fra centrale registre dækkende hele Italien.

Endvidere har Vejdirektoratet modtaget en såkaldt

”legality

rating”

vedrørende Condotte

udstedt af de italienske konkurrencemyndigheder. Det er en

slags ”akkrediteringsordning”

for selskaber, og Condotte har modtaget den maksimale vurdering (3 stjerner)

2.3

Hvidlister og anti-mafia undersøgelser

Ud over de i pkt. 2.2 nævnte certifikater kan italienske selskaber søge om optagelse på så-

kaldte

”hvidlister”. Alle

italienske selskaber kan søge om optagelse, men det er kun et krav

for selskaber, der opererer inden for nærmere bestemte sektorer, som også omfatter visse

typer af byggeanlægsarbejder.

Hvis et selskab er optaget på hvidlisten, betyder det, at der

ikke er fundet tegn på mafia-forbindelser el.lign.

Alle 3 selskaber i Konsortiet har søgt om optagelse på hvidlisten, men på nuværende tids-

punkt er kun Itineras ansøgning imødekommet. GLF ansøgte den 11. august 2017, og

Condotte ansøgte den 24. april 2015 (og har senere hen gentagne gange fornyet sin ansøg-

Selv om det ikke kan erstatte en decideret anti-mafia kontrol, jf. pkt. 2.3, er det oplyst af den Italienske Advokat, at der

også i en ”3-stjernet legality rating” indgår et anti-mafia

check af et vist omfang.

Oplysningerne herom er baseret på de redegørelser og forklaringer, som vi har fået fra den Italienske Advokat.

De pågældende ”hvidliste-sektorer” er følgende:

”1.

Transport to landfills of waste on behalf of third parties; 2.

Transport, including cross-border transport, and waste disposal on behalf of third parties; 3. Extraction, supply and

transport of land and inert materials; 4. Production, supply and transport of concrete and bitumen; 5. Freight of machiner-

ies without operator; 6. Supply of worked iron; 7. Freight of machineries with operator; 8. Road transport on behalf of third

parties; 9. Security services on work sites.”

Side 6/19

10. JANUAR 2018

ning), men begges ansøgninger er fortsat under behandling. Itinera har over for den Italien-

ske Advokat oplyst, at deres samlede ansøgningsproces varede i ca. 2 år. Den Italienske

Advokat har oplyst, at det ikke er usædvanligt med lange sagsbehandlingstider, og at lange

sagsbehandlingstider ikke i sig selv kan ses som et tegn på, at der foreligger mistænkelige

forhold.

Hvor hvidlisten er et certifikat, som det enkelte selskab får udleveret, når/hvis selskabet

bliver optaget på listen, findes der herudover i Italien

en anden form for ”anti-mafia

kon-

trol”, som det enkelte selskab hverken søger om eller har nærmere

indsigt i. Det er en kon-

trol, der foretages alene af de italienske myndigheder, og som disse er forpligtede til at fore-

tage (for kontrakter over en vis størrelse), inden der indgås kontrakt med private virksom-

heder.

Den Italienske Advokat har oplyst,

at adgangen til de ”anti-mafia databaser” mv., der an-

vendes af de italienske myndigheder til brug for denne kontrol, ikke er tiltænkt myndighe-

der uden for Italien. Vi har ikke desto mindre bedt advokaten om at rette en forespørgsel

herom til de italienske myndigheder på vegne af Vejdirektoratet. De italienske anti-mafia

myndigheder har den 10. januar 2018 meddelt den Italienske Advokat, at en anmodning fra

udenlandsk myndighed om en ”anti-mafia kontrol”

ikke

vil blive imødekommet, da den-

ne mulighed kun består for italienske myndigheder. Endvidere bekræftede myndigheden, at

en lang sagsbehandlingstid for hvidliste-ansøgninger ikke i sig selv kan ses som tegn på

mafia-forbindelser el.lign.

Konsortiet har oplyst, at alle 3 selskaber har indgået nye kontrakter eller tillæg til eksiste-

rende kontrakter med italienske myndigheder i 2017. Dette kan ifølge den Italienske Advo-

kat ses som en indirekte konstatering af, at de pågældende italienske myndigheder, der er

forpligtede til at foretage ovennævnte ”anti-mafia kontrol” inden kontraktindgåelser, ikke

har fundet noget til hinder for at indgå kontrakterne med selskaberne. Endvidere er en itali-

ensk myndighed som udgangspunkt forpligtet til at ophæve en igangværende kontrakt, hvis

der i løbet af kontraktperioden viser sig at bestå forbindelse mellem leverandøren og mafia-

en.

2.4

Italienske retssager

Vi har kendskab til de nedenfor beskrevne korruptionssager i Italien med tilknytning til

Condotte og GLF. Sagerne vedrører et større byggeprojekt i Venedig

(”MOSE” projektet),

som konsortiet

”Venezia Nuova Consortium-CVN” var

involveret i, og Condotte og GLF

var en del af dette konsortium.

Sagerne, som vi har kendskab til, kan opdeles i følgende 3 kategorier:

2.4.1

Sagerne mod Stefano Tomarelli og Alessandro Mazzi

Den Italienske Advokat har oplyst, at ”Mose sagerne”

blev indledt i 2013 og er delt op i 6

dele. Den første del (”Mose 1”) var straffesager mod ca. 50 individuelle personer,

herunder

Side 7/19

10. JANUAR 2018

Stefano Tomarelli, der er tidligere teknisk direktør hos Condotte, og Alessandro Mazzi, der

er tidligere bestyrelsesformand for GLF.

Begge blev afskediget i 2013/2014 af henholdsvis Condotte og GLF umiddelbart efter, at

det blev meddelt, at de to mænd var under strafferetlig efterforskning. Endvidere har

Condotte og GLF anlagt erstatningssager mod Tomarelli og Mazzi. I september 2017 blev

flere af de tiltalte personer i ”Mose 1” dømt, og Tomarelli og Mazzi anmodede om såkaldt

”plea bargaining”

(dvs. at den tiltalte fx kender sig skyldig i visse forhold mod, at anklage-

myndigheden frafalder andre forhold).

2.4.2

Sagerne mod Condotte og GLF

I 2015 startede straffesager mod 8 selskaber, der var del af ovennævnte konsortium, herun-

der Condotte og GLF. Sagerne har endnu ikke taget form af egentlige retssager, men ankla-

gemyndigheden har dog rejst tiltale mod selskaberne. Sagerne drejer sig

dels

om betalingen

af nogle beløb, som påstås at have været anvendt til bestikkelse til gavn for selskaberne, og

dels

om selskabernes interne procedurer mv., og hvorvidt disse levede op til lovgivningens

krav. En dommer skal nu tage stilling til den videre proces, og senest har der den 21. de-

cember 2017 været en høring om, hvorvidt de enkelte selskaber kunne anerkende anklager-

ne, eller om der i givet fald vil skulle gennemføres egentlige retssager. På høringen blev det

dog besluttet at udskyde dette til en ny høring den 27. februar 2018.

Condotte og GLF har i en skriftlig erklæring til Vejdirektoratet bekræftet, at selskaberne

ikke anerkender anklagerne, og at de i givet fald vil forsvare sig under en kommende rets-

sag.

Den Italienske Advokat har oplyst, at det i tilfælde af en retssag mod selskaberne kan tage

flere år, før der foreligger en endelig dom.

2.4.3

Sagerne mod Duccio Astaldi og Stefano Tomarelli

Ud over ”Mose 1

sagen” (jf. pkt.

2.4.1)

er Stefano Tomarelli også involveret i ”Mose 6”,

der drejer sig om strafferetlige overtrædelser af skattelovgivningen.

Endvidere er den nuværende bestyrelsesformand for Condotte, Duccio Astaldi, involveret i

”Mose 6”,

idet

Duccio Astaldi har modtaget en såkaldt ”Notice of Investigation”. Ifølge den

Italienske Advokat blev nogle foreløbige efterforskningsskridt afsluttet i november 2017,

men der er ikke rejst tiltale i sagen. Om det sker, vil muligvis blive afgjort inden for de

kommende måneder, men er på nuværende tidspunkt uvist.

2.5

Særligt om Condottes økonomiske forhold

Vi har den 9. januar 2018 fået oplyst af Konsortiet, at Condotte den 8. januar 2018 har ind-

givet begæring om en rekonstruktionsproces.

Den Italienske Advokat har oplyst, at der er

På overordnet niveau minder processen umiddelbart om en ”rekonstruktion” efter danske regler.

Den italienske betegnelse

for processen i Italien er

”concordato preventivo con continuità aziendale”.

Side 8/19

10. JANUAR 2018

tale om en domstols-styret proces, som selskaber, der er insolvente eller i en økonomisk

krisesituation, kan benytte sig af. Formålet med processen er at forsøge at undgå en konkurs

baseret på kreditorernes godkendelse af et forslag fra selskabet i forhold til håndtering af

gælden.

Det bemærkes i den forbindelse, at det fremgår både af udbudsbekendtgørelsen, kontrakt-

grundlaget og af en indgået ”Joint Venture Agreement” mellem selskaberne i Konsortiet, at

der er solidarisk hæftelse mellem selskaberne over for Vejdirektoratet. Endvidere skal Kon-

sortiet stille med en bankgaranti på 15 % af kontraktsummen.

DEN RETLIGE RAMME

3.1

Udelukkelse af en tilbudsgiver efter udbudsdirektivet

Totalentreprisen vedrørende Storstrømsbroen blev udbudt inden udbudslovens ikrafttræden

og dermed i henhold til det tidligere gældende direktiv 2004/18/EF (herefter

benævnt ”ud-

budsdirektivet”). Reglerne om udelukkelse af en tilbudsgiver fra en udbudsprocedure frem-

går af dette direktivs artikel 45. Der skelnes i direktivet mellem udelukkelse som følge af en

obligatorisk udelukkelsesgrund (pkt. 3.1.1) og udelukkelse efter en frivillig udelukkelses-

grund (pkt. 3.1.2).

3.1.1

Obligatoriske udelukkelsesgrunde

De obligatoriske udelukkelsesgrunde indebærer, at ordregiveren har pligt til at udelukke

virksomheder, der er omfattet heraf.

Af udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, følger:

”

Fra deltagelse i en udbudsprocedure udelukkes enhver ansøger eller tilbudsgiver,

mod hvem der er afsagt en endelig dom, som den ordregivende myndighed har

kendskab til, af en eller flere af følgende grunde:

a) deltagelse i en kriminel organisation

[…]

b) bestikkelse

[…]

c) svig

[…]

d) hvidvaskning af penge

[…]”

(vores understregning)

Side 9/19

10. JANUAR 2018

Det følger således heraf, at en ordregivende myndighed er forpligtet til at udelukke en til-

budsgiver/ansøger fra udbudsprocedurer, hvis denne ved

”

endelig dom

”

er dømt for at del-

tage i en kriminel organisation, bestikkelse, svig eller hvidvaskning af penge

Det fastlås afslutningsvis i artikel 45, stk. 1, at ordregiverne kan anmode om dokumentation

fra virksomhedsledere eller andre, der er bemyndigede til at repræsentere, træffe beslutnin-

ger vedrørende eller kontrollere ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis ordregiver er i tvivl om

deres personlige forhold. Dette er i den juridiske litteratur udlagt således, at udelukkelsen

også rammer en ansøger eller tilbudsgiver i de tilfælde, hvor en af de obligatoriske udeluk-

kelsesgrunde foreligger hos en direktør, andre ledere og et kontrollerende selskab.

Be-

stemmelsens nærmere betydning er imidlertid uklar

3.1.2

Frivillige udelukkelsesgrunde

I modsætning til de obligatoriske udelukkelsesgrunde er det op til ordregiver at beslutte, om

denne ønsker at anvende de frivillige udelukkelsesgrunde.

Hvis ordregiver ønsker at gøre

brug af en eller flere af de frivillige udelukkelsesgrunde, er det en udbredt opfattelse i den

juridiske litteratur, at ordregiver på forhånd skal angive dette i udbudsbekendtgørelsen, og

at der herefter også består en pligt til faktisk at anvende dem.

I klagenævnets kendelse af 4. juli 2017, Munck Gruppen A/S mod Rønne Havn A/S, udtalte klagenævnet følgende i

forhold til de obligatoriske udelukkelsesgrunde i den nugældende udbudslovs § 135, hvorefter der også stilles krav om

endelig dom/vedtaget bødeforlæg:

”Af de avisartikler, som Munck Gruppen har fremlagt, fremgår, at de personer, der i

april 2017 var under mistanke for korruption, var henholdsvis et bestyrelsesmedlem/rådgiver og en tidligere bestyrelsesfor-

mand og CEO i Obrascón.

Det forhold, at der indledes efterforskning mod et tidligere medlem af ledelsen, er ikke omfattet af udbudslovens § 135, og

det kan allerede derfor ikke føre til, at Obrascón skulle have været udelukket. Oplysningerne om den anden person er heller

ikke af en karakter, der gør, at Rønne Havn i medfør af udbudslovens § 135 ved modtagelsen af disse var forpligtet til at

udelukke Obrascón fra deltagelse i udbuddet, allerede fordi de alene fremgår af avisartikler, og fordi det ikke heraf fremgår,

at den pågældende ved en endelig afgørelse skulle være straffet for de forhold om bestikkelse, som han mistænkes for.

”

Michael Steinicke & Lise Groesmeyer:

EU’s udbudsdirek

tiver med kommentarer

, 2. udgave 2008, Jurist- og Økonomifor-

bundets Forlag, side 1131 f. Se også Jesper Fabricius:

Offentlige indløb i praksis,

2. udgave 2012, Karnov Group Denmark

A/S, side 390.

Uklarheden er nu ryddet af vejen i den gældende udbudslov, hvor det fremgår af § 135, stk. 2, at en ansøger/tilbudsgiver

også skal udelukkes, hvor en person, der er medlem af ledelsen eller i øvrigt har nærmere bestemte beføjelse til at repræsen-

tere ansøgeren/tilbudsgiveren, er dømt ved endelig dom eller har vedtaget bødeforlæg i relation til de obligatoriske udeluk-

kelsesgrunde (§ 135, stk. 1).

De frivillige udelukkelsesgrunde følger af art. 45, stk. 2, og omfatter tilfælde, hvor den økonomiske aktør

a) er under konkurs, likvidation, skifte, tvangsakkord uden for konkurs eller lignende situationer,

b) er begæret taget under en af de i pkt. a) nævnte procedurer,

c) er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed,

d) ved udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som ordregiver beviseligt har konstateret,

e) ikke har opfyldt sine forpligtelser vedr. betaling af sociale sikringsordninger,

f) ikke har opfyldt sine forpligtelser vedr. betaling af skatter og afgifter, og

g) svigagtigt har givet urigtige oplysninger i nærmere bestemt sammenhæng.

Se i den forbindelse Michael Steinicke & Lise Groesmeyer:

EU’s udbudsdirek

tiver med kommentarer

, 2. udgave 2008,

Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, side 1133 f. Se også Jesper Fabricius:

Offentlige indløb i praksis

, 2. udgave 2012,

Karnov Group Denmark A/S, side 393. Kravet fremgår ikke udtrykkeligt af udbudsdirektivet, men udspringer af det udbuds-

retlige princip om gennemsigtighed. Det er også præciseret i den nugældende udbudslov (§ 137), at anvendelsen af de frivil-

lige udelukkelsesgrunde forudsætter, at den ordregivende myndighed anfører dette i udbudsbekendtgørelsen, og ifølge

forarbejderne til bestemmelsen består der herefter en pligt til at anvende dem.

Side 10/19

10. JANUAR 2018

3.1.3

Dokumentation i forhold til de obligatoriske udelukkelsesgrunde

Det fremgår af udbudsdirektivets art. 45, stk. 3, at

”en straffeattest eller et tilsvarende d

kument udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed”

godkendes som

”ti

strækkeligt bevis for”,

at der ikke foreligger en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Det følger således heraf, at en dansk ordregiver ikke udbudsretligt kan stille krav om frem-

læggelsen af forskellige andre certifikater, herunder de i pkt. 2.3 nævnte certifikater m.v.

(hvidlister mv.), i forhold til vurderingen af de obligatoriske udelukkelsesgrunde.

3.1.4

Den nugældende udbudslov

Opdelingen i obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde er bibeholdt i udbudsloven, og

med visse justeringer/ændringer er de enkelte udelukkelsesgrunde i vidt omfang også vide-

reført i den nugældende udbudslov.

Med udbudsloven er dog indført en ny regulering

om adgang til ”self-cleaning”

i forhold til

anvendelsen af udelukkelsesgrundene, som det er også relevant at være opmærksom på i

denne sammenhæng, selv om udbuddet vedrørende Storstrømsbroen er gennemført efter de

tidligere gældende regler. Denne regulering beskrives derfor i det følgende.

3.1.4.1

Self-cleaning efter udbudslovens § 138

I medfør af udbudslovens § 138, stk. 1, kan en ordregiver ikke udelukke en ansøger eller en

tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgi-

veren er pålidelig, selv om den pågældende er omfattet af en eller flere af de obligatoriske

og/eller frivillige udelukkelsesgrunde i §§ 135-137. Ordregiver er således efter § 138, stk. 2,

forpligtet til at foretage en høring af en ansøger eller tilbudsgiver forud for, at der træffes

beslutning om udelukkelse, således at ansøger eller tilbudsgiver får lejlighed til at forelægge

tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed.

Efter udbudslovens § 138, stk. 3, er en ansøgers eller tilbudsgivers dokumentation af pålide-

lighed tilstrækkelig, når ansøgeren eller tilbudsgiveren:

1. i fornødent omfang har dokumenteret, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har ydet er-

statning, denne er blevet pålagt, eller har påtaget sig at yde erstatning for eventuelle

tab som følge af sine handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene, jf. §§ 135-137,

2. i fornødent omfang har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne

gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne, og

3. har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foran-

staltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige for-

sømmelser omfattet af udelukkelsesgrundene.

Der er tale om en konkret vurdering, og ansøgeren eller tilbudsgiveren skal alene dokumen-

tere sin pålidelighed i forhold til den relevante udelukkelsesgrund. Der kan i vurderingen

heraf tages hensyn til grovheden af og omstændighederne i øvrigt vedrørende den konkrete

Side 11/19

10. JANUAR 2018

situation. Ordregiveren kan endvidere inddrage hensynet til de konkrete forhold ved den

omhandlede kontrakttildeling.

For så vidt angår

den første betingelse,

er denne alene relevant, såfremt ansøgeren eller til-

budsgiveren er blevet pålagt at yde erstatning eller har påtaget sig at yde erstatning for

eventuelle tab som følge af sine handlinger omfattet af den konkrete udelukkelsesgrund.

For så vidt angår

den anden betingelse,

er denne alene relevant, såfremt handlingen omfattet

af udelukkelsesgrunden har været genstand for en undersøgelse af en undersøgelsesmyn-

dighed. Det aktive samarbejde er karakteriseret ved, at ansøgeren eller tilbudsgiveren skal

udlevere relevante informationer og dokumentation og på andre måder gøre indgående rede

for forhold og omstændigheder angående den konkrete udelukkelsesgrund. Det er dog ikke

et krav, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægger belastende dokumentation af egen

drift. Det antages endvidere, at det aktive samarbejde primært drejer sig om oplysning af

sagens faktum. Samarbejdet kan dokumenteres ved fx at fremlægge en erklæring fra myn-

digheden eller virksomheden selv.

For så vidt angår

den tredje betingelse,

kan de trufne foranstaltninger i medfør af forarbej-

derne navnlig bestå i afbrydelse af alle forbindelser med personer eller organisationer in-

volveret i den illoyale adfærd, relevant reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af

afrapporterings- og kontrolsystemer, oprettelse af en intern revisionsstruktur til at overvåge

overholdelse samt vedtagelse af interne regler for ansvar og kompensation.

Vurderer ordregiveren, at tilbudsgiveren ikke er pålidelig med henvisning til utilstrækkelig

dokumentation, skal dette begrundes overfor tilbudsgiveren, jf. udbudslovens § 138, stk. 4.

3.2

Annullation

Udbudsdirektivet indeholder ikke bestemmelser, som regulerer, hvornår ordregiver må afly-

se et udbud. Det er derfor retspraksis samt praksis fra Klagenævnet for Udbud, som opstiller

grænserne herfor. Det er i praksis slået fast, at ordregiver må aflyse et udbud, hvis aflysnin-

gen ikke forfølger et formål, som er i strid med princippet om ligebehandling, eller i øvrigt

må anses for usagligt. Dette fremgår også af lovmærkningerne til den nugældende udbuds-

lovs § 2:

”

EU-Domstolen har fastslået, at iværksættelse af et offentligt udbud ikke indebærer

en kontraheringspligt, og at ordregiveren derfor som udgangspunkt har ret til at a f-

lyse et udbud. Retten til at aflyse er ikke betinget af, at der foreligger vægtige grun-

de eller at der er tale om et undtagelsestilfælde. Ordregiveren er således berettiget

til at aflyse et udbud, medmindre det konkret strider mod fællesskabsrettens grund-

læggende principper, herunder gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlings-

princippet

.”

Side 12/19

10. JANUAR 2018

Ifølge domstols- og klagenævnspraksis

er ordregivers adgang til at annullere et udbud ale-

ne begrænset ved, at annullationen ikke må stride mod fællesskabsrettens grundlæggende

principper, herunder gennemsigtighedsprincippet eller ligebehandlingsprincippet, eller være

usaglig. Udbuddet kan annulleres helt frem til kontraktindgåelse og altså også efter, at kon-

trakten er tildelt, men endnu ikke underskrevet.

3.2.1

Mulige konsekvenser af annullation

Klagenævnet for Udbud har kompetence til at tage stilling til, om ordregivers aflysning af

udbuddet er i overensstemmelse med udbudsreglerne. I forbindelse med en klage påhviler

det klageren at bevise, at aflysningen har været begrundet i usaglige hensyn.

Såfremt en annullation af udbuddet ikke har forfulgt usaglige formål, er udgangspunktet, at

ordregiver ikke bliver erstatningsansvarlig overfor deltagerne i udbudsprocessen.

Såfremt ordregivers annullation af et udbud forfølger usaglige hensyn, kan det ikke udeluk-

kes, at ordregiver kan blive erstatningsansvarlig for positiv opfyldelsesinteresse til dén til-

budsgiver, som ellers ville have vundet den udbudte kontrakt, hvis ordregiver umiddelbart

efter annullationen genudbyder en stort set tilsvarende kontrakt, der herefter indgås med

vinderen af genudbuddet.

Erstatning for positiv opfyldelsesinteresse udmåles som udgangspunkt som klagerens mi-

stede avance ved ikke at få tildelt den udbudte kontrakt. Klageren skal for at få erstatning

for positiv opfyldelsesinteresse dels bevise, at klager var den rette vinder af udbuddet, og

dels bevise sit tab.

3.2.2

Praksis fra Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud har haft en omfattende praksis vedrørende ordregivers mulighed

for at aflyse et udbud. Nedenfor følger eksempler på årsager, som klagenævnet har vurderet

at være hhv. saglige og usaglige grunde til at aflyse et udbud:

Retsstillingen vedrørende ordregivende myndigheders adgang til at annullere et udbud eller en licitation synes afklaret ved

UfR 2011.3129 H, der følger principperne i EU-Domstolens afgørelser i dom af 18. juni 2002, C-92/00 (Hospital Ingeni-

eure) og dom af 16. oktober 2003, C-244/02 (Kauppatalo Hansel Oy). Se også klagenævnets kendelse af 16. august 2012

(Phonak Danmark A/S mod Kommunernes Landsforening) og kendelse af 30. august 2012 (Svejgaard-Galst Advokataktie-

selskab mod Frederiksberg Kommune).

Jf. klagenævnets kendelse af 4. juni 2015, Hoffmann A/S mod Region Hovedstaden.

Det kan imidlertid ikke udelukkes, at det kan forholde sig anderledes, såfremt ordregivers annullation skyldes fejl og

mangler i udbudsmaterialet eller udbudsprocessens gennemførelse, eller såfremt ordregiver har handlet illoyalt overfor

tilbudsgiverne. Klagenævn for Udbud tillagde således klageren negativ kontraktsinteresse i kendelsen af 24. juli 2009,

Lyreco Danmark A/S mod Varde kommune, hvor ordregiveren sagligt havde annulleret udbuddet som følge af en fejlbehæf-

tet udbudsprocedure.

Der er EU-retlig praksis fra Retten i Første Instans (dom af 28. januar 2016 i sag T-570/13, Agriconsulting Europe SA,

Bruxelles (Belgien) mod Europa-Kommissionen, der er blevet opretholdt af EU-Domstolen, jf. C-198/16 P af 19. oktober

2017), der kunne tyde på, at der i forbindelsen med annullation kun kan ifaldes erstatning for den negative kontraktinteresse

(omkostningerne ved at deltage i tilbuddet mv.). Efter vores opfattelse kan dommen dog ikke uden videre overføres til

danske forhold, og omstændigheder i sagen adskiller sig også væsentligt fra den aktuelle situation beskrevet i dette notat.

Side 13/19

10. JANUAR 2018

Saglige årsager



Der er kun én egnet tilbudsgiver



Der er sket fejl i udbudsproceduren, bl.a.:

Udbudsbetingelserne er uklare eller ugennemsigtige

Der er sket sammenblanding af udvælgelses- og tildelingskriterier

Der er mistanke om inhabilitet eller interessekonflikter

Ordregiver har brugt de forkerte retsregler

Der er mangler ved udbudsmaterialet

Der er sket fejl i tilbudsvurderingen



Ordregiver ønsker, at der er et bredt internationalt felt af deltagere i en projektkon-

kurrence



Ændrede budgetmæssige og strukturelle forhold



Ordregiver kan ikke få opfyldt det tilsigtede formål ved gennemførelse af tilbud-

det



Ordregiver ønsker selv at udføre opgaven

Der findes enkelte sager, hvor Klagenævnet for Udbud har fundet, at ordregivers aflysning

af et udbud var usaglig. Herunder følger eksempler på usaglige årsager til aflysning, hvor

det ifølge praksis ikke var lovligt for ordregiver at aflyse et udbud.

Usaglige årsager:



Ordregiver ønsker at afbøde virkningen af en klage til klagenævnet



Ordregiver angiver en urigtig begrundelse for aflysningen



Der er stor spredning i de afgivne bud



Ordregiver ønsker at undgå at indgå kontrakt med en bestemt tilbudsgiver

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. maj 2011, Falck Danmark A/S mod Brand og Redning Djursland.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. november 2009, A/S Jens Jensen og sønner m.fl. mod Viborg Kommune.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. august 2010, HedeDanmark A/S mod Greve Spildevand A/S.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. februar 2001, Zealand Care A/S mod Frederikshavn Kommune og Klagenævnet

for Udbuds kendelse af 6. august 2010, HedeDanmark mod Greve Spildevand A/S.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. september 2010, Getinge Danmark A/S mod Region Midtjylland.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. april 1996, Esbjerg Oilfield Services A/S mod Svendborg Kommune, Klage-

nævnet for Udbuds kendelse af 20. juni 2011, Nykøbing Dag- og Industrirenovation mod Skive Kommune, Klagenævnet for

Udbuds kendelse af 4. juni 2015, Hoffmann A/S mod Region Hovedstaden, Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. de-

cember 2011, Nørmark Privathospital mod Region Sjælland og Østre Landsrets dom af 16. august 2000 i sag B-1654-97.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. oktober 2008, TagVision A/S mod Egedal Kommune.

jf. Østre Landsrets dom af 3. maj 2002, i sag B-2585.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. august 2006, Alliance Clean & Care A/S mod Retten i Odense.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. august 2012, Phonak Danmark A/S mod Kommunernes Landsforening.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. april 2001, Dansk Transport og Logistik mod Nykøbing Falster Kommune.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. juni 1997, Højgaard & Schultz A/S mod Undervisningsministeriet. Afgørel-

sen blev indbragt for domstolene (16. august 2000 i sag B-1654-97) og omgjort af Landsretten, som fandt, at der ikke var

grund til at antage, at det egentlige formål med aflysningen var et ønske om at afbøde klagen til Klagenævnet.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. februar 2011, Dansk Glas A/S mod Christians Sogn Menighedsråd. Sagen er

dog afgjort efter Klagenævnets tidligere praksis, hvor indklagede havde bevisbyrden for, at aflysningen er saglig.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. september 1996, Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og Service

mod Tårnby Kommune.

jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. februar 2011, Dansk Glas A/S mod Christians Sogn Menighedsråd. Sagen er

dog afgjort efter Klagenævnets tidligere praksis, hvor indklagede har bevisbyrden for, at aflysningen er saglig.

Side 14/19

10. JANUAR 2018

VURDERING

4.1

Udelukkelse af Konsortiet

Det er vores vurdering, at de frivillige udelukkelsesgrunde ikke er

”aktiveret”

i udbudsbe-

kendtgørelsen

, og det derfor alene er de obligatoriske udelukkelsesgrunde, der finder an-

vendelse.

Anvendelsen af de obligatoriske udelukkelsesgrunde forudsætter, at der foreligger en ende-

lig dom vedrørende et af selskaberne eller ansatte ledende medarbejdere. Det er dokumente-

ret ved fremlæggelse af straffeattester for selskaberne og de pågældende medarbejdere, at

dette ikke er tilfældet. Der er heller ingen konkrete holdepunkter for at antage, at dette skul-

le ændre sig inden for den nærmeste fremtid.

Stefano Tomarelli og Alessandro Mazzi, som er de nu dømte personer, der tidligere var

ansat hos Condotte og GLF, blev afskediget tilbage i 2013/2014. Disse domme (fra septem-

ber 2017) har derfor næppe betydning i relation til udelukkelsesgrundene, da de pågældende

personer ikke længere repræsenterer selskaberne.

De verserende sager mod Condotte og GLF og den igangværende efterforskning af Condot-

tes bestyrelsesformand, Duccio Astaldi, kan heller ikke føre til udelukkelse af Konsortiet,

da disse sager endnu ikke har ført til en endelig dom (og det i øvrigt er uvist, om det vil

ske).

I forhold til italienske hvidlister og anden italiensk anti-mafia kontrol er det vores vurde-

ring, at der ikke er udbudsretligt grundlag for at kræve yderligere dokumentation end den i

udbudsdirektivets art. 45, stk. 3, nævnte (dvs. de straffeattester, som vi har fået). I øvrigt

bemærkes, at der efter det af den Italienske Advokat oplyste ikke på nuværende tidspunkt er

tilgængelige oplysninger, der indikerer, at Konsortiet skulle have mafia-forbindelser el.lign.

Som nævnt i pkt. 2.3, kan den lange sagsbehandlingstid for hvidliste-ansøgningerne ikke i

sig selv ses som tegn på mistænkelige forhold, og en anmodning fra Vejrektoratet til de

italienske myndigheder om at foretage en ”anti-mafia kontrol”

på selskaberne vil blive af-

vist.

Det er derfor vores vurdering, at Konsortiet ikke udbudsretligt kan udelukkes på det fore-

liggende grundlag, og at der derfor heller ikke kan indgås kontrakt med en af de andre til-

budsgivere.

Som anført i pkt. 2.2 fik Vejdirektoratet dog i forbindelse med tilbudsafgivelsen også en erklæring fra tilbudsgiverne om,

at der hverken foreligger obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde, jf. art. 45, stk. 1 og 2.

På høringen, der blev udskudt til den 27. februar 2018, jf. pkt. 2.4.2, er det forventningen, at en dommer tager stilling til,

om der skal indledes egentlige retssager, men der vil ikke på den dag falde domme i sagerne. Der vil formentlig gå år, inden

der falder dom.

I øvrigt er det usikkert, om art. 45, stk. 1, i det tidligere udbudsdirektiv overhovedet skal fortolkes således, at ledelsesmed-

lemmer skal identificeres med selskabet i relation til udelukkelsesgrundene.

Side 15/19

10. JANUAR 2018

Det bemærkes, at udelukkelse af Konsortiet på uberettiget grundlag vil medføre stor risiko

for at skulle betale erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse (mistet fortjeneste)

I forhold til de frivillige udelukkelsesgrunde bemærkes endvidere, at det for Vejdirektoratet

og mange andre statslige ordregivere ikke var usædvanligt i udbud efter udbudsdirektivet

kun at benytte de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Det kan der være forskellige overvejel-

ser bag, men anvendelsen af de frivillige udelukkelsesgrunde kan efter omstændighederne

medføre vanskelige fortolkningsspørgsmål, eksempelvis i forhold til hvornår der foreligger

”alvorlig fejl",

der

"beviseligt”

kan konstateres.

Endvidere vil aktiveringen af de frivil-

lige udelukkelsesgrunde vedrørende konkurs mv.

efter omstændighederne kunne stille en

ordregiver i en vanskelig situation. Hvis fx en mindre betydningsfuld deltager i et konsorti-

um bliver begæret konkurs, men konsortiet i øvrigt består af flere andre solide virksomhe-

der, som ordregiver føler sig helt tryg ved, kan det skabe usikkerhed om ordregivers mulig-

hed for at lade konsortiet fortsætte i udbudsprocessen, når denne udelukkelsesgrund er akti-

veret (og derfor også skal bruges).

4.2

Annullation af udbuddet

Til brug for vurderingen af, om udbuddet lovligt kan annulleres, lægger vi til grund, at der

straks efter en annullation ville blive gennemført et fornyet udbud med henblik på snarest

muligt at kunne indgå kontrakt om projektering og anlæg af Storstrømsbroen. Endvidere

lægger vi til grund, at et sådant fornyet udbud i al væsentlighed ville ske på samme grund-

lag, herunder samme kravspecifikation, kontraktgrundlag osv.

Hvis udbuddet blev annulleret på grundlag af straffesagerne i Venedig mod Condotte og

GLF samt efterforskningen mod Condottes bestyrelsesformand, Duccio Astaldi, vil der efter

vores opfattelse være en betydelig risiko for, at annullation af udbuddet vil blive anset for

usaglig. Der er herved lagt vægt på, at sagerne/efterforskningen efter vores opfattelse ikke i

sig selv findes at skabe en sådan usikkerhed om kontraktforholdet, at det kan begrunde en

annullation af udbuddet.

I lyset af kontraktens betydelige økonomiske værdi, kan det dog ikke udelukkes, at annulla-

tion af udbuddet ikke vil være usagligt, hvis det sker på grundlag af de nyligt (9. januar

2018) fremkomne oplysninger om Condottes økonomiske udfordringer og den igangsatte

rekonstruktionsproces, jf. pkt. 2.5. En sådan annullation må dog formentlig

–

henset til

Konsortiets solidariske hæftelse over for Vejdirektoratet

–

forudsætte, at Vejdirektoratet

finder, at der er reel usikkerhed om, hvorvidt Itinera og GLF kan løfte opgaven alene i tek-

nisk og/eller økonomisk henseende.

Hvis udbuddet annulleres på usagligt grundlag for derefter at blive genudbudt på nogenlun-

de samme grundlag som tidligere, kan det efter vores opfattelse ikke udelukkes, at der vil

Det vil altid være en konkret vurdering for den enkelte kontrakt, men erfaringsmæssigt vil der formentligt være tale om 5

–

10 % af kontraktværdien.

Jf. art. 45, stk. 2, litra d).

Jf. art. 45, stk. 2, litra a) og b).

Side 16/19

10. JANUAR 2018

kunne ifaldes et erstatningsansvar for positiv opfyldelsesinteresse (mistet fortjeneste) til

Konsortiet.

Det bemærkes endvidere, at et eventuelt genudbud vil skulle ske efter udbudsloven, herun-

der den i pkt. 3.1.4.1

omtalte bestemmelse om adgangen til ”self-cleaning” (§ 138).

Virk-

somheder, der måtte deltage i et genudbud, og som måtte være omfattet af en (obligatorisk

eller frivillig

) udelukkelsesgrund, vil således skulle

have mulighed for ”self-cleaning”,

før

de eventuelt vil kunne udelukkes fra udbuddet.

4.3

Afsluttende bemærkninger og anbefaling til den videre proces

Under henvisning til pkt. 4.1 og 4.2 er det sammenfattende vores vurdering, at der ikke på

nuværende tidspunkt er noget til hinder for, at Vejdirektoratet indgår kontrakt med Konsor-

tiet, forudsat at Vejdirektoratet er tryg ved Konsortiets samlede økonomiske og tekniske

formåen i lyset af Condottes situation (den igangsatte rekonstruktionsproces), jf. pkt. 2.5.

I den forbindelse bemærkes, at kontrakten indeholder en klausul

, hvorefter Vejdirektoratet

kan ophæve kontrakten, hvis

”entreprenøren er kommet under rekonstruktionsbehandling

og ikke inden 5 arbejdsdage, og med rekonstruktørens samtykke, tilkendegiver at ville vide-

reføre entrepriseaftalen”

Endvidere fremgår følgende af samme bestemmelse:

”

Hvis entreprenørens økonomiske

forhold i øvrigt viser sig at være således, at han må antages at være ude af stand til at op-

fylde entrepriseaftalen, kan bygherren hæve aftalen. Hæveretten er betinget af, at entrepre-

nøren ikke har stillet eller på bygherrens opfordring ikke straks, og med rekonstruktørens

samtykke, stiller betryggende sikkerhed for aftalens opfyldelse.

”

Det er på den baggrund vores

anbefaling,

at Vejdirektoratet afventer kontraktindgåelsen og

anmoder Konsortiet om at afgive en redegørelse med følgende indhold:

1. Udførlig beskrivelse af, hvordan Konsortiet vil opfylde kontrakten, mens Condotte

befinder sig i rekonstruktionsprocessen.

2. Udførlig beskrivelse af, hvordan Konsortiet vil opfylde kontrakten, hvis Condotte

måtte gå konkurs efter kontraktens underskrift, eller rekonstruktionsprocessen i øv-

rigt måtte føre til, at Condotte udtræder af Konsortiet undervejs i kontraktperioden.

3. Beskrivelserne i ovenstående punkter skal omfatte både de tekniske og økonomiske

aspekter.

Det bemærkes, at rekonstruktionsprocessen for Condotte, jf. pkt. 2.5, efter omstændighederne vil kunne være omfattet af

den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 2.

Det bemærkes, at der udbudsretligt heller ikke er noget til hinder for at udskyde kontraktindgåelsen, eksempelvis indtil

Condottes økonomiske situation måtte være mere afklaret, jf. pkt. 2.5, eller der måtte være kommet større klarhed over de

verserende sager i Italien, jf. pkt. 2.4 (idet dog også bemærkes, at en hurtig afklaring af disse sager ikke synes sandsynlig).

Konsortiet vil dog kun være bundet af sit tilbud indtil vedståelsesfristen den 19. marts 2018, og en forlængelse af vedståel-

sesfristen vil i givet fald skulle aftales med Konsortiet.

Særlige betingelser (SB) ad § 42, stk. 2.

Side 17/19

10. JANUAR 2018

4. Dokumentation for, at rekonstruktionsprocessen ikke ændrer ved de forhold, som

Condotte tidligere har dokumenteret, herunder straffeattesterne vedrørende de obli-

gatoriske udelukkelsesgrunde og certifikaterne vedrørende gæld til det offentlige.

På grundlag af denne redegørelse fra Konsortiet er det endvidere vores

anbefaling,

at Vejdi-

rektoratet undersøger behovet for eventuel ekstra økonomisk sikkerhed. Det kunne eksem-

pelvis være en moderselskabsgaranti fra Itinera og/eller GFL eller en forhøjelse af bankga-

rantien. Sådanne yderligere økonomiske sikkerheder vil dog skulle aftales nærmere med

Itinera/GFL.

Forud for en kontraktindgåelse vil det efter vores opfattelse endvidere være

hensigtsmæs-

sigt,

hvis der i kontrakten blev indsat en self-cleaning klausul med følgende overordnede

indhold:

Konsortiet skal orientere Vejdirektoratet om enhver ny udvikling i relation til de

verserende straffesager i Venedig og i relation til eventuelle nye straffesager incl.

opstart af efterforskning, rejsning af tiltale mv.

Hvis der falder dom i nogen af straffesagerne (uanset om det er endelig dom), eller

hvis der fremkommer oplysninger om mafia-forbindelser el.lign. i relation til Kon-

sortiet og/eller dettes underleverandører, skal Konsortiet omgående iværksætte en

”self-cleaning proces”

i henhold til udbudsloven og det gældende udbudsdirektiv

(2014/24/EU). Denne self-cleaning proces skal være gennemført uden ugrundet op-

hold.

Self-cleaning processen skal være egnet til at forhindre lignende sager fremover (det

vil skulle defineres nærmere i klausulen), og processen skal godkendes af Vejdirek-

toratet.

Hvis Vejdirektoratet ikke kan godkende den foreslåede self-cleaning proces, denne

ikke gennemføres som aftalt, Konsortiet ikke overholder sin orienteringspligt over

for Vejdirektoratet, eller Konsortiet har fortiet andre verserende sager, er Vejdirek-

toratet berettiget til at ophæve kontrakten. I tilfælde af sådan ophævelse skal Vejdi-

rektoratet kun betale for allerede udførte arbejder i overensstemmelse med kontrak-

ten, men skal ikke herudover betale for tabt fortjeneste eller for andre tab, som Kon-

sortiet måtte blive påført som følge af kontraktens ophør.

Hvis det skønnes hensigtsmæssigt og muligt i henhold til gældende udbudsregler,

kan Vejdirektoratet i stedet for at ophæve kontrakten stille krav om, at den dømte

virksomhed udtræder af Konsortiet.

Det bemærkes afslutningsvist, at Konsortiet allerede har accepteret indsættelse af en self-

cleaning klausul i

kontrakten, og at Konsortiet har ”principgodkendt” ovenstående indhold

af en sådan klausul.

Side 18/19

10. JANUAR 2018

København, den 10. januar 2018

Kammeradvokaten

Kristian Hartlev

Advokat

Christian Clausen

Advokat

Side 19/19