UUI, Alm.del - 2017-18 - Bilag 109: Kopi af Børne- og Socialministeriets høringssvar om hjemmelsgrundlaget for anbringelse uden samtykke af børn og unge af forældre uden lovligt ophold m.v., fra Folketingets Ombudsmand

Udlændinge- og Integrationsudvalget 2017-18
UUI Alm.del Bilag 109
Offentligt

Folketingets Ombudsmand

Gammeltorv 22

1457 København K

Holmens Kanal 22

1060 København K

Telefon 33 92 93 00

[email protected]

www.socialministeriet.dk

Sendt pr. mail: [email protected]

Sagsnr.

2017 - 5878

Doknr.

520350

Dato

20-02-2018

Hjemmelsgrundlaget for anbringelse uden samtykke af uledsagede mindreårige

og børn og unge af forældre uden lovligt ophold eller med processuelt ophold -

Ombudsmandens sagsnr. 15/04069

Folketingets Ombudsmand har ved brev af 1. november 2017 anmodet Børne- og

Socialministeriet om en udtalelse vedrørende ministeriets overvejelser om, hvorvidt

hjemmelsgrundlaget for iværksættelse af foranstaltninger uden samtykke over for børn

og unge uden lovligt ophold eller med processuelt ophold lever op til det skærpede

hjemmelskrav ved indgribende foranstaltninger.

Ombudsmanden anmoder samtidig om, at ministeriet – i det omfang ministeriet vurde-

rer, at hjemmelsgrundlaget ikke er tilstrækkeligt, eller at dette må anses for tvivlsomt –

redegør for de eventuelle tiltag, som ministeriet på den baggrund vil iværksætte, her-

under en tidsplan herfor.

Ombudsmanden har i henvendelsen henvist til, at ministeriet er velkommen til at ind-

drage Udlændinge- og Integrationsministeriet i besvarelsen af brevet, hvis ministeriet

skønner dette relevant.

I den anledning kan Børne- og Socialministeriet oplyse følgende:

1. Børn og unge af forældre med processuelt ophold

1.1. Indledning

Ombudsmanden har i forhold til hjemmelsgrundlaget for iværksættelse af sociale for-

anstaltninger i forhold til børn og unge af forældre med processuelt ophold bedt mini-

steriet om at oplyse (afsnit 9.1.), om ministeriet mener, at der er tilvejebragt en til-

strækkeligt klar fortolkning af begrebet ”lovligt ophold” og udlændingemyndighedernes

forsørgelsesforpligtelse, der lever op til det skærpede krav til hjemmelsgrundlaget ved

indgribende foranstaltninger.

Ombudsmanden henviser til ministeriets analyse om servicelovens anvendelsesområ-

de i forhold til udlændinge med processuelt eller ikke lovligt opholdsgrundlag (2016),

ministeriets vejledning nr. 1 og udkast til vejledning nr. 3 til serviceloven, Ankestyrel-

sens principafgørelse 54-17 (juli 2017) og byretsdommen af 14. september 2016 (Ret-

ten i Hillerød), som danner grundlag for den nævnte principafgørelse, samt en byrets-

dom af 12. maj 2016 (Retten i Hillerød).

1.2. Begrebet lovligt ophold i servicelovens forstand

Ombudsmanden har i sin henvendelse spurgt, om ministeriet mener, at der er tilveje-

bragt en tilstrækkeligt klar fortolkning af begrebet ”lovligt ophold”, der lever op til det

skærpede krav til hjemmelsgrundlaget ved indgribende foranstaltninger.

Ombudsmanden har bl.a. spurgt, hvilken ”retskraft” Ankestyrelsens principafgørelse

(54-17) og byretsdommen fra 14. september 2016 (BS 11-707/2016), som danner

grundlag for principafgørelsen, kan tillægges, og om denne praksis kan udstrækkes til

at omfatte processuelt ophold på et andet grundlag end EU-opholdsreglerne.

Ombudsmanden henviser også til, at der i en anden byretsdom fra Retten i Hillerød af

12. maj 2016 var en anden anvendelse af begrebet ”lovligt ophold”.

Indledningsvis bemærkes, at det er Børne- og Socialministeriets opfattelse, at det med

analysen fra den 29. juni 2016 og i hyrdebrevet til kommunerne (offentliggjort som

skrivelse nr. 10489 af 1. juli 2016) er klarlagt, hvad der ligger i kravet om lovligt ophold

i servicelovens § 2 (lovens anvendelsesområde), herunder hvilke grupper af udlæn-

dinge der kan anses for at have lovligt ophold i servicelovens forstand.

Ministeriet har bl.a. redegjort for, at udlændinge med processuelt ophold, både asyl-

ansøgere og ikke-asylansøgere, der efter udlændingelovens regler har ret til at ophol-

de sig her i landet, mens udlændingens ansøgning om opholdstilladelse behandles,

har lovligt ophold her i landet i servicelovens forstand. Det bemærkes, at der ikke son-

dres mellem, på hvilket grundlag der er tildelt processuelt ophold.

I den konkrete sag fra Retten i Hillerød (dom af 14. september 2016) var der tale om

en EU-borger, som havde ansøgt om opholdstilladelse efter EU-opholdsbekendtgørel-

sen på grundlag af ægteskab. De pågældende havde således processuelt ophold i

Danmark.

Retten har med den konkrete afgørelse ikke udtalt sig om, hvorvidt udlændinge med

processuelt ophold på et andet grundlag end EU-opholdsreglerne også kan anses

som havende lovligt ophold i servicelovens forstand. Det fremgår imidlertid af dommen

s. 5, at Ankestyrelsen i afgørelsen af 20. juni 2016 har lagt vægt på, at

”en udlænding under sit processuelle ophold ikke har pligt til at udrejse, ikke

kan udsendes tvangsmæssigt og ikke kan udvises alene som følge af sit pro-

cessuelle ophold. Det processuelle ophold svarer således til, hvad der ud fra en

naturlig sproglig forståelse må forstås ved et lovligt ophold. Det forhold, at op-

holdsgrundlaget er midlertidigt og afhænger af udfaldet om opholdstilladelse,

gør ikke opholdet ulovligt, men kan bevirke at karakteren af opholdet er midler-

tidigt. Det betyder, at udlændinge med processuelt ophold er omfattet af ser-

viceloven.”

Denne beskrivelse dækker efter ministeriets opfattelse også over processuelt ophold

på andet grundlag end efter EU-opholdsreglerne.

For så vidt angår ombudsmandens henvisning til, at der i dom af 12. maj 2016 fra

Retten i Hillerød er en anden anvendelse af begrebet lovligt ophold, skal ministeriet

bemærke følgende:

Der fremgår af dommen af 14. september 2016, s. 6, at Ankestyrelsen i sin afgørelse

af 20. juni 2016, ved en tidligere afgørelse af 21. januar 2016 (som blev stadfæstet af

retten i Hillerød i den ovenfor nævnte dom af 12. maj 2016), havde lagt til grund, at de

omhandlede borgere ikke havde lovligt ophold, men at Ankestyrelsen på baggrund af

oplysninger om borgerens processuelle ophold har revurderet sin opfattelse og nu

anser processuelt ophold for lovligt ophold i servicelovens forstand.

Børne- og Socialministeriet finder på baggrund af ovenstående, at anvendelsen af

begrebet lovligt ophold, som det fremgår af den tidligere afgørelse af 21. januar 2016,

og som er stadfæstet ved dom af 12. maj 2016 fra Retten i Hillerød, er blevet korrige-

ret med den nye afgørelse fra Ankestyrelsen af 20. juni 2016 og dommen af 14. sep-

tember 2016 fra Retten i Hillerød.

Det er på baggrund af ovenstående ministeriets vurdering, at principafgørelse 54-17

og byretsdommen (BS 11-707/2016) understøtter ministeriets fortolkning af begrebet

lovligt ophold i servicelovens forstand, og at den praksis, der er fastlagt med Ankesty-

relsens principafgørelse og byretsdommen, kan udstrækkes til også at omfatte pro-

cessuelt ophold på et andet grundlag end EU-opholdsreglerne. Ministeriet finder her-

efter, at der er en tilstrækkeligt klar fortolkning af begrebet lovligt ophold i servicelo-

vens § 2, stk. 1.

1.3. Betydningen af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt

Børne- og Socialministeriet finder det klart beskrevet i ministeriets analyse og i hyrde-

brevet til kommunerne, hvornår Udlændingestyrelsen har forsørgelsespligt over for en

udlænding, og hvilke mekanismer der træder i kraft, når Udlændingestyrelsen har

forsørgelsespligt. Forsørgelsespligten omfatter også iværksættelse af sociale foran-

staltninger, hjælp eller støtte.

Ministeriet skal henvise til, at det følger af udlændingelovens § 42 a, stk. 1, at Udlæn-

dingestyrelsen har forsørgelsespligt over for en udlænding, der opholder sig her i lan-

det og indgiver ansøgning om opholdstilladelse i medfør af § 7 (asyl).

Der gælder ikke en forsørgelsespligt over for andre udlændinge med lovligt processu-

elt ophold i Danmark.

Børne- og Socialministeriet finder det også klart beskrevet, at Udlændingestyrelsens

forsørgelsespligt indebærer, at Udlændingestyrelsen godkender betalingen af sociale

foranstaltninger og den hjælp eller støtte, som iværksættes af kommunen over for

udlændinge, herunder mindreårige, der opholder sig her i landet som asylansøgere,

eller som ikke har lovligt ophold.

Ministeriet finder herefter ikke, at der foreligger tvivl om Udlændingestyrelsens forsør-

gelsespligt i relation til hjemmelsgrundlaget for anbringelse af et barn med processuelt

ophold, og dermed lovligt ophold i servicelovens forstand, uden for hjemmet uden

forældremyndighedsindehaverens samtykke.

1.4. Opfyldelse af det skærpede krav til hjemmelsgrundlag ved indgribende for-

anstaltninger (for børn og unge af forældre med processuelt ophold)

Børne- og Socialministeriet er enig med ombudsmanden i, at anbringelse af børn og

unge uden samtykke må betragtes som frihedsberøvelse, og at der gælder et skærpet

krav til hjemmelsgrundlag ved anbringelse af børn uden samtykke fra forældremyn-

dighedsindehaveren.

Børne- og Socialministeriet er også enig i, at vurderingen af, hvorvidt kravet om et

skærpet hjemmelsgrundlag er opfyldt, skal foretages i lyset af grundlovens § 71, stk.

2, om, at frihedsberøvelse kun kan finde sted med hjemmel i loven, samt artikel 5 i

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) i forhold til legalitet, sagligt

formål og proportionalitet.

Børn og unge med processuelt ophold i Danmark har efter Børne- og Socialministeri-

ets opfattelse lovligt ophold i servicelovens forstand. Det betyder, at servicelovens

regler finder direkte anvendelse over for disse børn og unge. Anbringelse af børn

uden for hjemmet uden samtykke fra forældremyndighedsindehaveren og uden sam-

tykke fra en ung, der er fyldt 15 år, kan således ske med hjemmel i servicelovens §

58.

Det i grundloven fastsatte kvalificerede hjemmelskrav for frihedsberøvelse må efter

ministeriets opfattelse på baggrund af ovenstående anses for opfyldt, da der foreligger

en klar hjemmel i lov.

I det omfang, kommunen træffer afgørelse vedrørende en asylansøger, indtræder

Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 1, og Ud-

lændingestyrelsen skal godkende og betale for de foranstaltninger, som iværksættes.

2. Børn og unge af forældre uden lovligt ophold

2.1. Indledning

Ombudsmanden har for så vidt angår hjemmelsgrundlaget for iværksættelse af socia-

le foranstaltninger i forhold til børn og unge uden lovligt ophold bedt ministeriet om at

oplyse (afsnit 9.2.), om ministeriet mener, at der er tilvejebragt en tilstrækkeligt klar

fortolkning af begrebet ”lovligt ophold” og udlændingemyndighedernes forpligtelser

efter udlændingelovens § 42 a.

Ombudsmanden har også bedt ministeriet redegøre for ministeriets overvejelser om,

hvorvidt principperne i serviceloven, nødret og FN’s konvention om barnets rettigheder

(Børnekonventionen) er et tilstrækkeligt hjemmelsgrundlag for tvangsanbringelse af

børn og unge af forældre uden lovligt ophold.

2.2. Afgrænsning af gruppen af udlændinge, der ikke er omfattet af serviceloven

Ministeriet skal henvise til, at ministeriets hyrdebrev til kommunerne af 1. juli 2016 på

side 2 indeholder en oversigt med ministeriets vurdering af begrebet ”lovligt ophold” i

forhold til forskellige grupper af udlændinge. Opdelingen i de forskellige grupper og

vurderingen af opholdsstatus er foretaget i samarbejde med det tidligere Udlændinge-,

Integrations- og Boligministerium, idet det på baggrund af forarbejderne til servicelo-

vens § 2, den forudgående tilsvarende bestemmelse i bistandsloven og administrativ

fortolkning må lægges til grund, at der ved vurderingen af, om en udlænding har lovligt

ophold i servicelovens forstand, må lægges vægt på, om udlændingen har lovligt op-

hold i udlændingelovens forstand. Der henvises til analysens side 54.

Blandt de udlændinge, der ikke kan anses at have lovligt ophold, er udlændinge, der

mister deres opholdsgrundlag her i landet, f.eks. ved at udlændingen har fået afslag

på en ansøgning om opholdstilladelse, har fået afslag på forlængelse af opholdstilla-

delse eller har fået inddraget sin opholdstilladelse. Dette gælder både i den situation,

hvor udrejsefristen er overskredet, og i den situation, hvor udrejsefristen endnu ikke er

udløbet.

Børne- og Socialministeriet finder herefter, at der i forhold til gruppen af udlændinge,

der ikke har et lovligt ophold, er en tilstrækkeligt klar fortolkning af begrebet lovligt

ophold i servicelovens § 2, stk. 1.

2.3. Opfyldelse af det skærpede krav til hjemmelsgrundlag ved indgribende for-

anstaltninger (for børn og unge af forældre uden lovligt ophold)

Som det også fremgår af ombudsmandens henvendelse, har ministeriet i sin analyse

og i hyrdebrevet til kommunerne angivet, at de sociale myndigheder kan iværksætte

foranstaltninger uden samtykke over for børn og unge uden lovligt ophold efter prin-

cipperne i serviceloven, i det omfang disse principper med henvisning til Danmarks

folkeretlige forpligtelser eller nødretsgrundsætningen i særlige tilfælde tilsiger dette.

Ombudsmanden henviser til den nu kasserede principafgørelse 80-15 fra Ankestyrel-

sen og til den nyere principafgørelse 53-17 fra Ankestyrelsen. Ombudsmanden har

også henvist til kravene til hjemmelsgrundlaget, herunder bl.a. at i hvert fald frihedsbe-

røvelser omfattet af artikel 5 i EMRK skal være besluttet i overensstemmelse med den

ved lov foreskrevne fremgangsmåde.

Børne- og Socialministeriet er som nævnt ovenfor afsnit 1.4. enig i, at anbringelse af

børn og unge uden samtykke må betragtes som frihedsberøvelse, og at der gælder et

skærpet krav til hjemmelsgrundlag ved anbringelse af børn uden samtykke fra foræl-

dremyndighedsindehaveren.

Børne- og Socialministeriet er også enig i, at vurderingen af, om kravet om et skærpet

hjemmelsgrundlag er opfyldt, skal foretages i lyset af grundlovens § 71, stk. 2, om, at

frihedsberøvelse kun kan finde sted med hjemmel i lov, og artikel 5 i EMRK i forhold til

legalitet, sagligt formål og proportionalitet.

Som det fremgår af analysen af 29. juni 2016, er det i dag sådan, at der – når det dre-

jer sig om børn og unge uden lovligt ophold i Danmark – i praksis træffes afgørelse

efter principperne i serviceloven. Der er således tale om et ulovhjemlet retsgrundlag.

Børne- og Socialministeriet har derfor også i forbindelse med udarbejdelsen af analy-

sen overvejet, om grundlovens krav om, at frihedsberøvelse kun kan finde sted med

hjemmel i loven, er opfyldt, når afgørelser om tvangsanbringelse af børn og unge

uden lovligt ophold træffes i medfør af principperne i serviceloven, nødretsgrundsæt-

ninger og internationale forpligtelser.

Serviceloven indeholder ikke en generel lovhjemmel til, at kommunerne kan iværksæt-

te sociale foranstaltninger, hjælp eller støtte efter serviceloven over for udlændinge

uden lovligt ophold, når dette følger af internationale forpligtelser. Børne- og Socialmi-

nisteriet skal dog bemærke, at der ikke er grundlag for at antage, at det med dansk

lovgivning på området har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af Bør-

nekonventionen, Handicapkonventionen og andre relevante folkeretlige forpligtelser

på området.

Børne- og Socialministeriet anerkender imidlertid, at der på baggrund af det skærpede

hjemmelskrav er et behov for en tydeligere regulering af anbringelse af børn og unge,

som ikke har lovligt ophold i Danmark, og som dermed heller ikke er direkte omfattet

af servicelovens regler. Børne- og Socialministeriet anerkender også, at det vil være

mest hensigtsmæssigt, at dette sker ved lov, idet der er tale om en indgribende foran-

staltning.

Ministeriet skal i den forbindelse dog pege på, at anvendelsen af principperne i ser-

viceloven som grundlag for iværksættelse af sociale foranstaltninger over for børn og

unge uden lovligt ophold er tiltrådt af domstolene, jf. afgørelse af 8. december 2016 fra

Københavns Byret.

Københavns Byret har således ved dom afsagt den 8. december 2016 i en sag om

tvangsanbringelse af 3 børn uden lovligt ophold i Danmark stadfæstet en afgørelse af

16. juni 2016 fra Ankestyrelsen, hvori Ankestyrelsen fandt, at betingelserne for, at

børnene skal være anbragt udenfor hjemmet, var opfyldt, jf. principperne i servicelo-

vens § 58. Retten har som begrundelse anført, at Udlændingestyrelsen den 13. april

2016 havde truffet afgørelser om i medfør af udlændingelovens § 42 a, principperne i

servicelovens kapitel 11, nødretlige principper og Børnekonventionen at betale for

børnenes anbringelse, og at Ankestyrelsen herefter har haft det nødvendige grundlag

for at træffe afgørelse. Det bemærkes, at det af den nævnte dom fremgår, at Ankesty-

relsen har vurderet, at den trufne afgørelse ikke er i strid med EMRK artikel 8 om ret til

respekt for privatliv og familieliv eller Børnekonventionens artikel 5 og artikel 9 om

respekt for forældrenes rettigheder og om adskillelse af et barn fra dets forældre. Ind-

holdet af dommen er offentliggjort med Ankestyrelsens principafgørelse 53-17.

3. Ændring af udlændingeloven, lov om voksenansvar for anbragte børn og un-

ge og lov om socialtilsyn (L 204 af 26. april 2017)

3.1. Indledning

Ombudsmanden anmoder (afsnit 9.3.) om Børne- og Socialministeriets bemærkninger

til Udlændinge- og Integrationsministeriets udtalelser i forbindelse med L 204 af 26.

april 2017, herunder at adgangen til at anbringe uledsagede mindreårige udlændinge

mod deres vilje i en institution uden for indkvarteringsstederne bør klargøres og styr-

kes, at det kan være vanskeligt for myndighederne at anvende reglerne i serviceloven,

idet der skal sondres mellem en direkte anvendelse af reglerne og en anvendelse af

principperne, og at der er tale om et ulovhjemlet retsgrundlag for indgribende foran-

staltninger i forhold til et barn eller en ung uden lovligt ophold, og at dette ikke er en

holdbar situation.

3.2. Behov for særregler for uledsagede mindreårige

Børne- og Socialministeriet finder det hensigtsmæssigt, at der er skabt et klarere

hjemmelsgrundlag til, at kommunen i samarbejde med udlændingemyndighederne

kan håndtere sager om iværksættelse af sociale foranstaltninger i form af anbringelse

på delvist lukkede, sikrede og særligt sikrede institutioner over for de uledsagede min-

dreårige udlændinge, som udlændingemyndighederne har forsørgelsespligt over for.

I den sammenhæng bemærkes, at Børne- og Socialministeriet, jf. ovenfor afsnit 2,

finder, at der mere overordnet er et behov for en tydeligere regulering af anbringelse

af børn og unge, som ikke har lovligt ophold i Danmark, og som dermed heller ikke er

direkte omfattet af servicelovens regler.

I forhold til ombudsmandens spørgsmål om hjemmelsgrundlag i forhold til mindreårige

udlændinge af forældre uden lovligt ophold her i landet vil Børne- og Socialministeriet

sammen med Udlændinge- og Integrationsministeriet overveje nærmere, hvordan

området kan reguleres.

4. Procedureregler

4.1. Indledning

Ombudsmanden anmoder (afsnit 9.4.) endelig ministeriet om at redegøre for, om der

er et tilstrækkeligt hjemmelsgrundlag for proceduren forud for tvangsanbringelse af

børn og unge af forældre uden lovligt ophold eller med processuelt ophold. Ombuds-

manden henviser til analysens beskrivelse af proceduren (side 125 f) og til resuméet i

Ankestyrelsens principafgørelse 53-17, hvori det synes forudsat, at det er kommunen,

der konkret skal vurdere, om barnets eller den unges behov kan dækkes i regi af ud-

lændingemyndighederne.

4.2. Myndighedsansvar

Det er Børne- og Socialministeriets opfattelse, at der med analysen af 29. juni 2016 og

hyrdebrevet af 1. juli 2016 foreligger en klar beskrivelse af samarbejdet mellem kom-

munen, indkvarteringsstederne og Udlændingestyrelsen. Som det fremgår af analy-

sen, s. 126, indebærer kommunens generelle tilsynsforpligtelse, at kommunen – hvis

den bliver opmærksom på børn, som mistrives eller på anden måde er i en uheldig

udvikling – i første række har pligt til at kontakte udlændingemyndighederne, så der

kan blive taget hånd om disse problemer i regi af udlændingesystemet. Efter omstæn-

dighederne kan kommunen tage initiativ til – uden at udlændingemyndighederne har

anmodet herom – at foretage en faglig vurdering af asylansøgere og udlændinge uden

lovligt ophold.

Af hyrdebrevet af 1. juli 2016 fremgår også, at serviceloven må betragtes som en ge-

nerel lov, der kan fraviges i anden lovgivning, der indeholder bestemmelser om foran-

staltninger, hjælp eller støtte af tilsvarende art til bestemte grupper af borgere. Udlæn-

dingeloven betragtes i den sammenhæng som en særlov. Serviceloven finder således

ikke anvendelse i det omfang, udlændingemyndighederne inden for asylsystemet kan

imødekomme eventuelle behov. I det omfang, der er behov for yderligere foranstalt-

ninger hjælp eller støtte efter serviceloven, er det Udlændingestyrelsen, der godken-

der betalingen.

Iværksættelse af sociale foranstaltninger sker således i samarbejde mellem kommu-

nen og udlændingemyndighederne.

Det er på den baggrund Børne- og Socialministeriets opfattelse, at beskrivelsen af

kommunens pligter i Ankestyrelsens principafgørelse 53-17 ikke kan stå alene, men

bør suppleres med oplysning om, at kommunen, når det drejer sig om udlændinge

uden lovligt ophold, i første omgang bør tage kontakt til udlændingemyndighederne.

5. Videre proces

Som ovenfor nævnt anerkender Børne- og Socialministeriet, at der er et behov for en

tydeligere regulering af anbringelse af børn og unge, som ikke har lovligt ophold i

Danmark, og som dermed heller ikke er direkte omfattet af servicelovens regler. Bør-

ne- og Socialministeriet anerkender også, at det vil være mest hensigtsmæssigt, at

dette sker ved lov. Dette kræver imidlertid, at der tilvejebringes et politisk flertal herfor i

Folketinget.

Børne- og Socialministeriet og Udlændinge- og Integrationsministeriet har drøftet be-

hovet for en tydeligere regulering, og ministeriet vil på den baggrund i samarbejde

med Udlændinge- og Integrationsministeriet overveje, hvordan området kan reguleres

på den mest hensigtsmæssige måde. Resultatet af disse overvejelser forventes at

foreligge i løbet af 2. halvår 2018 med henblik på en efterfølgende politisk stillingta-

gen.

Udlændinge- og Integrationsministeriet har tiltrådt indholdet af dette brev.

Med venlig hilsen

Anita Hørby

Kontorchef, Jura og International