TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Transport-, Bygnings- og Boligudvalget 2017-18
TRU Alm.del Bilag 279
Offentligt

DLA Piper Denmark

Advokatpartnerselskab

Rådhuspladsen 4

1550 København V

Tlf. +45 33 34 00 00

Fax +45 33 34 00 01

CVR 35 20 93 52

[email protected]

www.dlapiper.com

NO T AT

Signalprogrammet – vurdering af kontraktuelt grundlag for realisering af

hypoteser

15. september 2017

J.nr. 316653-MRP

Torkil Høg

Baggrund og sammenfatning

Advokat

Deloitte Consulting (herefter ”Deloitte”) har bedt mig om at udarbejde et notat

om de juridiske muligheder for at realisere en række hypoteser vedrørende delvis

udskydelse og/eller descoping af Banedanmarks kontrakter om henholdsvis In-

frastruktur på Fjernbane Vest og Øst (herefter ”Fjernbane Vest” og ”Fjernbane

Øst” kontrakterne) samt kontrakten om Onboard-udstyr på Fjernbanen (herefter

”Onboard-kontrakten”), samt visse yderligere forhold.

Kontrakterne indgår i Signalprogrammet, som er en totaludskiftning af signalan-

læggene på både S-banen og fjernbanerne.

Der er i det følgende vurderet i alt seks hypoteser, som indebærer følgende:

Hypotese 1:

De nuværende overkørselsanlæg integreres i den ny signaltekniske

løsning på visse strækninger på Fjernbane Vest ved at Banedanmark designer et

interface mellem de eksisterende overkørselsanlæg og det ny system. Dette med-

fører, at planlagt udskiftning af overkørselsanlæg på disse strækninger skal

descopes. Der er overvejet to scenarier hvori der sker integration på et antal for-

skellige linjer.

Hypotese 2:

Udrulningen af signalteknisk udstyr på visse linjer på Fjernbane

Vest udskydes eller descopes, så udrulningen af det signaltekniske udstyr på kri-

tiske linjer kan prioriteres. Der er overvejet fire scenarier; to vedrørende udsky-

delse af et varierende antal strækninger og to vedrørende descoping af samme

strækninger.

DLA Piper Denmark

Advokatpartnerselskab

(CVR-

nummer 35 20 93 52) er en del af det

globale advokatfirma DLA Piper, der

opererer via flere særskilte juridiske

enheder. Vores kontorer i Danmark

ligger på Rådhuspladsen 4, 1550

København V, og DOKK1, Hack

Kampmanns Plads 2, Niveau 3, 8000

Aarhus C.

På www.dlapiper.com findes en liste

over kontorer og firmaoplysninger

Hovedtelefonnummer i Danmark:

+45 33 34 00 00

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Hypotese 3:

Udrulningen af signalteknisk udstyr på en af strækningerne på Fjern-

bane Øst udskydes eller descopes, så udrulningen af det signaltekniske udstyr på

kritiske linjer kan prioriteres. Der er overvejet to scenarier; et vedrørende udsky-

delse af en strækning og et vedrørende descoping af samme strækning.

Hypotese 4:

Revurdering af antallet af togklasser samt antallet af tog der skal

fittes med onboard udstyr inden for hver klasse efter Onboard-kontrakten, således

at der samlet udstyres færre klasser og/eller tog. Der er overvejet to scenarier

hvori der descopes et varierende antal tog indenfor klasserne DSB IC4, DSB ME

og DSB MK.

Hypotese 5:

Omfanget af FTN-løsningen (Fixed Transmission Network) reduce-

res til at møde Banedanmarks aktuelle behov, således at Signalprogrammets FTN

skal integreres i det eksisterende FTN-netværk. Det er under de nuværende Fjern-

bane kontrakter forudsat, at der ville blive implementeret en nyere FTN-løsning.

Deloitte har efterspurgt en vurdering af, hvorvidt leverandørerne vil kunne kræve

sig friholdt for ansvar for en eventuel nedgang på servicemål i den efterfølgende

driftsfase med henvisning til, at det er Banedanmarks FTN-netværk, der er kilden

til den tabte stabilitet.

Hypotese 6:

Der overvejes en mulig ændring i håndteringen af bodssystemerne i

de enkelte kontrakter med henblik på at sikre/styrke leverandørernes incitament

til at levere og inddrive (bods-)midler til projekterne.

For så vidt angår hypotese 1-4 gives der i

afsnit 2-5

nedenfor en juridisk vurde-

ring af, hvorvidt hypoteserne kan realiseres inden for kontrakternes rammer, hvil-

ket eller hvilke kontraktlige regimer der kan anvendes, samt hvilket der anbefales.

For så vidt angår hypotese 5 gives der i

afsnit 6

nedenfor en vurdering af, hvilke

konsekvenser det kan have for leverandørens ansvar, hvis hypotesen realiseres.

For så vist angår hypotese 6 gives der i

afsnit 7

nedenfor med udgangspunkt bl.a.

i vurderinger og notater fra Kammeradvokaten vores bemærkninger til, hvorvidt

bod generelt håndteres hensigtsmæssigt, og om der med udgangspunkt i bodsre-

gimerne bør foretages andet og mere for at fastholde leverandørernes incitament

til at levere.

Sammenfattende er det min vurdering, at der for så vidt angår hypotese 1 (inte-

gration af overkørselsanlæg) samt hypotese 2 og 3 (udskydelse eller descoping af

Side 2

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

udrulning af visse ikke-kritiske strækninger)

For så vidt angår hypotese 4 (revurdering af fitment af tog med Onboard udstyr)

vil det afhænge af, hvorvidt First of Class fasen for den konkrete togklasse er

gennemført, hvilken bestemmelse der finder anvendelse. Der vil være adgang til

at descope visse togklasser og/eller antallet af tog i en klasse.

For så vidt angår hypotese 5 (reduktion af omfanget af FTN-løsningen) bemær-

kes,

For så vidt angår hypotese 6 (håndtering af bodssystemet) er det min opfattelse,

at Banedanmark for nærværende har taget adækvate skridt til at sikre en hensigts-

mæssig håndtering af bodssystemerne i de væsentligste kontrakter.

ligesom hånd-

tering af bodsspørgsmål bør forankres i en fast og velbeskrevet forretningsgang i

Banedanmark.

Uanset Banedanmark i vid udstrækning har ret til via Change Requests at foretage

ændringer i leverancerne og udrulningen heraf, er det værd at fremhæve, at

Change Request procedurerne i praksis vil indebære et betydeligt element af for-

handling, og at dette kan indebære tidsforbrug/forsinkelse og i sidste ende – hvis

parterne ikke enes – tvister med leverandørerne.

Jeg har ikke i forbindelse med udarbejdelsen af nærværende notat vurderet det

økonomiske potentiale ved at realisere hypoteserne eller vurderet den tekniske

realiserbarhed af disse. For så vidt angår Kammeradvokatens tidligere udarbej-

dede vurderinger og notater vedrørende kontrakterne har jeg alene forholdt mig

til disse i relation til hypotese 6 vedrørende bod.

Side 3

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Hypotese 1: Integration af overkørselsanlæg på Fjernbane Vest

Hypotesen indebærer, at de nuværende overkørselsanlæg integreres i den nye sig-

naltekniske løsning på Fjernbane Vest. Dette gøres ved, at Banedanmark designer

et interface mellem de eksisterende overkørselsanlæg og det ny signaltekniske

system og medfører, at planlagt udskiftning af overkørselsanlæg på disse stræk-

ninger skal descopes. Deloitte har overvejet to scenarier:

1. Integration på udvalgte linjer (Struer-Thisted, Langå-Struer, Skander-

borg-Skjern, Holstebro-Esbjerg, Bramming-Tønder grænse, Sønderborg-

Tinglev)

2. Integration på alle linjer undtagen ”Early Deployment Lines”

2.1

2.1.1

Kontraktuelle muligheder – begge scenarier

Change Request

Fjernbane Vest kontraktens appendiks 3.1, pkt. 4.3, om overkørselsanlæg giver

adgang til, at der kan ske ændringer i antallet af planlagte overkørselsanlæg, der

fremgår af kontraktens appendiks 3.1, attachment 6.

Det følger af appendiks 3.1, pkt. 4.3, at reduktion af antallet af overkørselsanlæg,

der skal fittes, vil skulle behandles efter reglerne om Change Requests, der følger

af kontraktens pkt. 6.4 samt appendiks 9. Der vil i en Change Request både kunne

ske descoping af antallet af planlagte overkørselsanlæg og eventuelt samtidigt

anmodes om udførelse af andre arbejder, hvis integrationen giver anledning til

dette; f.eks. ændringer i den tekniske løsning i øvrigt.

Change Requests prissættes som udgangspunkt på baggrund af enhedspriserne i

appendiks 12, attachment 7, jf. Fjernbane Vest kontraktens pkt. 14.5.

2.1.2

Delvis opsigelse

Fjernbane Vest kontraktens pkt. 26.4 giver mulighed for delvis opsigelse af kon-

trakten.

Side 4

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Delvis opsigelse berettiger leverandøren til kompensation for dokumenteret tab

som følge af opsigelsen, f.eks. løn til medarbejdere som er blevet overflødige som

følge af opsigelsen, med mindre disse tab allerede er eller vil dækket under andre

betalinger til leverandøren, jf. kontraktens pkt. 26.5. Leverandøren er forpligtet

til at begrænse sit tab bedst muligt og er ikke berettiget til kompensation for tabt

fortjeneste, følgeskader eller andre indirekte tab.

2.2

Juridisk vurdering og anbefaling – begge scenarier

Det er min forståelse, at en realisering af hypotesen dels vil indebære (i) desco-

ping af de planlagte overkørselsanlæg på en eller flere strækninger og (ii) inte-

gration af eksisterende overkørselsanlæg i den ny signaltekniske løsning. Integra-

tionen vil muligvis medføre, at leverandøren vil skulle levere nye ydelser, der

ikke er omfattet af kontraktens nuværende scope, i form af ændringer i leveran-

dørens tekniske løsning.

Uanset hvor mange og hvilke linjer der ønskes integration af overkørselsanlæg

på, er det min vurdering, at

Baggrunden herfor er, at

Hertil kommer, at den økonomiske konsekvens for Banedanmark

Side 5

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Jeg anbefaler på ovenstående baggrund, at

Hypotese 2: Udskydelse eller descoping af udrulning af visse linjer

på Fjernbane Vest

Hypotesen indebærer, at udrulningen af visse linjer på Fjernbane Vest udskydes

eller descopes så udrulningen af det signaltekniske udstyr på kritiske linjer kan

prioriteres. Deloitte har overvejet fire scenarier:

1. Udskydelse af strækningerne RO6 (Holstebro-Esbjerg), RO7 (Skander-

borg – Skjern), RO11 (Bramming - Tønder) og RO10 (Sønderborg-Ting-

lev) til fordel for udrulning af kritiske linjer tidligere

2. Udskydelse af strækningerne i scenarie 1 samt RO5 (Langå – Struer) og

RO8 (Struer-Thisted) til fordel for udrulning af kritiske linjer tidligere

3. Descoping (aflysning) af udrulning af linjerne i scenarie 1

4. Descoping (aflysning) af udrulning af linjerne i scenarie 2

3.1

3.1.1

Kontraktuelle muligheder

Scenarie 1 og 2 – Udskydelse/ændret udrulning

Forlængelse af tidsfrister

Fjernbane Vest kontraktens pkt. 7.2.1 giver mulighed for, at Banedanmark uden

begrænsning, men efter drøftelse med leverandøren, kan forlænge fristen for mi-

lepælene i kontraktens Master Project Schedule (appendiks 1). Forlængelse med-

fører, at arbejdet fortsætter, men at fristen for hvornår visse milepæle i Master

Project Schedule skal være nået udskydes.

Leverandøren skal ved forlængelse udarbejde en opgørelse over de ekstraomkost-

ninger, forlængelsen vil medføre, jf. kontraktens pkt. 7.2.1. Leverandøren vil

Side 6

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

være berettiget til kompensation for dokumenterede ekstraomkostninger forbun-

det med forlængelsen, f.eks. løn til overflødige medarbejdere i forlængelsesperi-

oden, jf. kontraktens pkt. 7.2.3, men kompensationen kan ikke overstige leveran-

dørens oprindelige opgørelse.

Leverandøren er forpligtet til at begrænse sine ekstraomkostninger mest muligt

og er ikke berettiget til yderligere betaling eller kompensation som følge af for-

længelsen, herunder tabt bruttoavance eller fremtidig fortjeneste.

Suspension

Kontraktens pkt. 7.2.2 berettiger Banedanmark til at suspendere (udskyde) leve-

randørens forpligtelser helt eller delvist. Forskellen på suspension i forhold til

forlængelse af tidsfrister er, at arbejdet på linjen ved suspension standses helt og

først genoptages, når suspensionen ophører. Suspension medfører også, at rele-

vante tidsfrister og milepæle udskydes tilsvarende suspensionens varighed.

Leverandøren skal ved suspension udarbejde en opgørelse over de ekstraomkost-

ninger, suspensionen vil medføre. Leverandøren vil være berettiget til kompen-

sation for dokumenterede ekstraomkostninger forbundet med forlængelsen, f.eks.

løn til overflødige medarbejdere i forlængelsesperioden, jf. kontraktens pkt.

7.2.3, men kompensationen kan ikke overstige leverandørens oprindelige opgø-

relse.

Leverandøren er forpligtet til at begrænse sine ekstraomkostninger mest muligt

og er ikke berettiget til yderligere betaling eller kompensation som følge af for-

længelsen, herunder tabt bruttoavance eller fremtidig fortjeneste.

Change Request

Adgangen i kontraktens pkt. 6.4 og appendiks 9 til at foretage ændringer via

Change Requests er meget bred, og det er min vurdering, at

Side 7

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Roll-out af hver linje R1-R11 er defineret som en ”Partial Delivery” i appendiks

12, afsnit 3 om betalingsskemaer. Da hver linje således anses for en særskilt del-

leverance og ikke som en samlet leverance må der kunne foretages ændringer

vedrørende enkelte linjer.

Change Requests prissættes som udgangspunkt på baggrund af enhedspriserne i

appendiks 12, attachment 7, jf. kontraktens pkt. 14.5.

3.1.2

Scenarie 3 og 4 – Descoping

Kontrakten giver adgang til descoping enten ved brug af Change Requests, jf.

pkt. 6.4, appendiks 9 og kontraktens pkt. 14.5, eller ved delvis opsigelse, jf. pkt.

26.4-26.5.

Se afsnit 2.1 ovenfor for en uddybende beskrivelse af disse to muligheder.

3.2

Juridisk vurdering og anbefaling

Da det er min forståelse, at hypotesen indebærer en reel ombytning af visse roll-

outs i udrulningsplanen, således at kritiske linjer udrulles først og ikke-kritiske

linjer udrulles sidst, er det min anbefaling,

Baggrunden for dette er, at

Hertil kommer, at den økonomiske konsekvens for Banedanmark

Det er desuden umiddelbart min anbefaling, at

Side 8

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

På denne måde vil Banedan-

mark fortsat have mulighed for

Hvis det viser sig nødvendigt

Jeg

bemærker i den forbindelse,

Umiddelbart er det

min vurdering, at Banedanmark kan benytte

Jeg anbefaler på ovenstående baggrund, at

Hypotese 3: Udskydelse eller descoping af udrulning af visse linjer

på Fjernbane Øst

Hypotesen indebærer, at udrulningen af visse linjer på Fjernbane Øst udskydes

eller descopes så udrulningen af signalteknisk udstyr på kritiske linjer kan priori-

teres. Deloitte har overvejet to scenarier:

1. Udskydelse af strækningen Odense-Svendborg til fordel for fremrykning

af udrulning af signalteknisk udstyr på andre linjer

2. Descoping (aflysning) af ovennævnte linje

4.1

Kontraktuelle muligheder

Det kontraktuelle grundlag i Fjernbane Øst og Vest kontrakterne er på alle rele-

vante punkter identisk og der er derfor samme adgang til at realisere hypotesen

som beskrevet i forbindelse med hypotese 2 ovenfor.

For så vidt angår scenarie 1 (udskydelse) henvises til afsnit 3.1.1 ovenfor.

Side 9

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

For så vidt angår scenarie 2 (descoping) henvises til afsnit

ovenfor.

4.2

Juridisk vurdering og anbefaling

Da det kontraktuelle grundlag i Fjernbane kontrakterne er ens, er min vurdering

og anbefaling identisk med den, der er beskrevet for så vidt angår hypotese 2

ovenfor.

Der henvises til afsnit 3.2 ovenfor.

Hypotese 4: Revurdering af fitment af tog (togklasser og antal) med

Onboard udstyr

Hypotesen indebærer en revurdering af antallet af togklasser samt antallet af tog,

der skal fittes efter Onboard-kontrakten, således at færre togklasser eller antal tog

indenfor en togklasse udstyres med Onboard udstyr. Deloitte har overvejet to sce-

narier:

1. Descoping af 30 DSB IC4 tog, 22 DSB ME lokomotiver og 1 DSB MK

lokomotiv

2. Descoping af alle 77 DSB IC4 tog og 14 DSB ME lokomotiver

5.1

Kontraktuelle muligheder – begge scenarier

Kontrakternes struktur er således, at der mellem Banedanmark og leverandøren

er indgået ”Contract for Design, Building and Maintenance of an ERTMS On-

board System for Rolling Stock operating on Main and Regional Lines (Fjern-

bane) in Denmark” (Onboard-kontrakten). Denne kontrakt omfatter en design

fase og en test and approval fase samt endvidere en First of Class-fase, hvis der

mellem Banedanmark (eller en togoperatør) og leverandøren indgås en underkon-

trakt gældende bestemte togtyper (”Sub-contract A”).

Der er mellem Banedanmark og leverandøren indgået en sådan Sub-contract A

om den efterfølgende levering af onboard-udstyr til bl.a. DSB’s tog, herunder de

af hypoteserne omfattede tog. First of Class fasen påbegyndes som nævnt først,

når der foreligger en underskrevet Sub-contract A, der omfatter den pågældende

togtype, jf. Onboard-kontraktens pkt. 2.3.

Side 10

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Onboard-kontraktens pkt. 6.9.2 finder anvendelse ved descoping af de togtyper,

der fremgår af Onboard-kontraktens appendiks 2, attachment 1, Master Rolling

Stock and Documentation List, pkt. 3 (Rolling Stock and Documentation List –

Within Scope (A LIST)) efter indgåelsen af en Sub-contract A men inden First of

Class leverancen for den pågældende togtype er gennemført.

Ifølge ovennævnte liste omfatter kontrakten 83 DSB MG (IC4) tog, 25 DSB ME

lokomotiver og 1 DSB MK lokomotiv. Der kan således med hjemmel i Onboard-

kontraktens pkt. 6.9.2 ske descoping af disse tre togtyper, forudsat at First of

Class leverancen for disse ikke er afsluttet.

Descoping før gennemførsel af First of Class leverancen vil medføre, at hele klas-

sen descopes. Descoping med hjemmel i Onboard-kontraktens pkt. 6.9.2 kan altså

efter bestemmelsens ordlyd ikke ske, hvis det alene er et vist antal (men ikke alle)

tog i en klasse, der ønskes descopet.

Hvis der sker opsigelse af en First of Class-delleverance (togtype) i medfør af

Onboard-kontraktens pkt. 6.9.2 er leverandøren berettiget til kompensation for

dokumenterede tab som følge af opsigelsen, f.eks. løn til overflødige medarbej-

dere, med mindre disse tab er eller vil blive dækket af andre betalinger. Leveran-

døren er forpligtet til at begrænse sit tab mest muligt og er ikke berettiget til kom-

pensation for tabt fortjeneste, følgeskader eller andet indirekte tab. Der skal dog

ske budgetkorrektion, jf. Onboard-kontraktens pkt. 14.6.

Banedanmark vil endvidere efter Sub-contract A pkt. 5.3.3 kunne annullere leve-

rancen helt eller delvist for specifikke togklasser, dvs. at der kan ske descoping

af hele klassen eller blot et antal tog i klassen. Annullationen kan omfatte First of

Class installation i eventuelle togtyper, der ikke fremgår af appendiks 2, attach-

ment 1, Master Rolling Stock and Documentation List, pkt. 3 (Rolling Stock and

Documentation List), men er tilføjet efter indgåelsen af Sub-contract A. Endvi-

dere vil annullationen kunne omfatte Serial Installation, decommissioning og/el-

ler support og vedligeholdelse. I modsætning til Onboard-kontraktens pkt. 6.9.2

indeholder bestemmelsen udtrykkelig hjemmel til delvis annullation.

Annullation medfører, at alle efterfølgende ydelser (bl.a. vedligehold og service)

for de pågældende tog eller togklasser også descopes.

Det følger af Sub-contract A, pkt. 5.3.3 , at Leverandøren i tilfælde af annullation

af en ”First of Class Partial Delivery” er berettiget til kompensation for dokumen-

terede tab som følge af opsigelsen, f.eks. løn til overflødige medarbejdere, med

Side 11

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

mindre disse tab er eller vil blive dækket af andre betalinger. Leverandøren er

forpligtet til at begrænse sit tab mest muligt og er ikke berettiget til kompensation

for tabt fortjeneste, følgeskader eller andet indirekte tab.

Det fremgår ikke udtrykkelig hvad der gælder (for så vidt angår kompensation til

leverandøren), hvis der foretages annullation (eller delvis annullation) efter First

of Class installationen er gennemført; f.eks. af Serial Installation. Det er umid-

delbart min opfattelse, at

5.2

Juridisk vurdering og anbefaling – begge scenarier

Det vil afhænge af, hvorvidt

Hypotese 5: Reduktion af FTN-løsning

Hypotesen indebærer, at omfanget af FTN-løsningen (Fixed Transmission Net-

work ) reduceres til at møde Banedanmarks aktuelle behov, således at Signalpro-

grammets FTN skal integreres i det eksisterende FTN-netværk.

Deloitte har efterspurgt en vurdering af, hvorvidt leverandøren på Fjernbane Øst

og Vest kontrakterne kan kræve at blive friholdt for ansvar for en nedgang i RAM

Side 12

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

(Reliability, Availability, Maintainability) i den efterfølgende driftsfase med hen-

visning til, at det er Banedanmarks FTN-netværk, der er kilden til den tabte sta-

bilitet.

6.1

Vurdering af konsekvenser for ansvar

Det fremgår af

I det omfang det faktisk etablerede FTN-netværk

Det følger af Fjernbane-kontrakternes pkt. 6.7, at ændringer i kundens miljø, som

ikke er forudsat i kontrakten, og som i væsentlig grad kan påvirke leverandørens

opfyldelse af sine forpligtelser efter kontrakten, skal håndteres som Change

Requests efter pkt. 6.4 og appendiks 9, hvis kunden ikke efter krav fra leveran-

døren kan eller ønsker at genoprette det forudsatte miljø. Efter kontrakternes pkt.

4.7 skal kunden informere leverandøren hurtigst muligt i tilfælde af mulige æn-

dringer i kundens miljø, som kan spille en rolle for leverandørens leverance.

I tilfælde af Change Requests gælder det generelt, at leverandøren skal kalkulere

prisen for at udarbejde et løsningsforslag. Hvis Banedanmark accepterer prisen

skal leverandøren udarbejde et løsningsforslag, der indeholder beskrivelse af

”...any implications for the Delivery, maintenance, including time of delivery….”

samt øvrige elementer omtalt i Appendix 9. Leverandøren kan således efter om-

stændighederne som led i sit løsningsforslag gøre gældende, at ændringen i kun-

dens miljø påvirker f.eks. muligheden for at opfylde RAM-targets.

Banedanmark har ret til at kræve audit af leverandørens løsningsforslag, jf. kon-

trakternes pkt. 5.11, herunder hvis leverandøren f.eks. måtte gøre gældende og

anføre i sit løsningsforslag, at en ændring i Banedanmarks miljø påvirker RAM-

Side 13

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

targets, og Banedanmark ikke er enig heri. Den part, der ønsker audit, kan kræve

at audit udføres af en uafhængig ekspert, jf. kontraktens pkt. 27.2.

Et audit giver uanset udfald ikke i sig selv en part ret til at kræve ændringer i

løsningsforslag, og den uafhængig ekspert, der i medfør af kontraktens pkt. 27.2

måtte gennemføre audit, har ingen beslutningskompetence. Uenighed om æn-

dringsforslag, herunder om ændringer indvirken på den øvrige leverance, må så-

ledes i sidste ende afgøres efter kontraktens tvistløsningsmekanismer.

Hypotese 6: Håndtering af bodsregimet

Jeg har til brug for vurderingen af hypotesen modtaget følgende notater og vur-

deringer udarbejdet af Kammeradvokaten:

1. Notat om Banedanmarks retsstilling ved accept af Siemens’ ændringsfor-

slag til ny roll-out plan af 10. marts 2017

2. Notat om overvejelser vedrørende udkast til CR 164, CR 172 og CR 189

(Signalprogrammet, F-bane, Infrastructure, West) af 24. maj 2017 (ud-

kast 2, 2. juni 2017)

3. Notat om Banedanmarks aktuelle retsstilling i forhold til F-bane Infra-

structure East kontrakten af 7. august 2017

Jeg har med udgangspunkt i især Kammeradvokatens vurderinger og notater mv.

overvejet, om Banedanmark umiddelbart bør foretage sig andet eller mere med

henblik på at håndhæve bodssystemerne i kontrakterne for at fastholde leveran-

dørens incitament til opfyldelse af kontrakterne, og om bodssystemerne hidtil

umiddelbart har været håndteret hensigtsmæssigt. Hensigtsmæssig administra-

tion af et bodssystem kan være centralt for at sikre rettidig og mangelfri kontrakt-

opfyldelse.

7.1

Status for bodssystemer i de væsentligste kontrakter

Til brug for udarbejdelsen af dette notat har jeg udover Kammeradvokatens no-

tater modtaget en statusoversigt for håndtering af bod i de væsentligste kontrakter

– dvs. fjernbanekontrakterne (øst og vest), S-bane-kontrakten og Onboard-kon-

trakten, ligesom temaet fredag den 1. september 2017 har været drøftet på et te-

lefonmøde med medarbejdere fra signalprogrammet.

Side 14

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

For så vidt angår både Fjernbane Vest- og Fjernbane Øst-kontrakterne er det op-

lyst, at der ikke er opkrævet bod, idet der ikke er passeret nogen bodsmilepæle i

relation til Final Acceptance. Næste bodsmilepæl er efter det oplyste i december

2017 (Fjernbane Vest) hhv. oktober 2017 (Fjernbane Øst). Det er således min

forståelse, at der ikke for så vidt angår disse kontrakter har været nogen bodsud-

løsende begivenheder, som Banedanmark har undladt at reklamere over, og der

er således ikke på nuværende tidspunkt nogen u-opkrævet, forfalden bod.

I relation til S-bane-kontrakten er det oplyst, at Banedanmark ikke endnu har op-

krævet bod hos Siemens, idet eventuelle bodsmilepæle er indgået i forhandlinger

om ændringer (Change Requests). Det er ikke oplyst, hvor store bodsbeløb der

eventuelt er givet afkald på i sådanne forhandlinger. Efter det oplyste er der netop

indgået Change Request (CR41), der ændrer kontraktens bodsmilepæle, hvorefter

næste bodsmilepæl vil være i januar 2018. Det er således min forståelse, at der på

nuværende tidspunkt ikke er nogen u-opkrævet, forfalden bod for så vidt angår

denne kontrakt.

Hvad angår Onboard-kontrakten har jeg modtaget kopi af brev af 4. august 2017

fra Banedanmark til leverandøren, hvor der med henvisning til tidligere korre-

spondance er opgjort og taget forbehold for modregning af bod på i alt kr.

millioner.

7.2

7.2.1

Håndteringen af bod

Fjernbane Øst og Vest

Banedanmark har i februar 2017 anmodet Kammeradvokaten om at udarbejde en

vurdering af, hvordan Banedanmarks retsstilling er i forhold til Alstom (Fjern-

bane Øst-leverandøren), herunder i forhold til udøvelse af misligholdelsesbefø-

jelser. Kammeradvokaten har udarbejdet notat af 7. august 2017 herom.

Kammeradvokaten konkluderer, at

”…der i det gennemgåede materiale ikke er

identificeret forhold, som ændrer på Banedanmarks retsstilling i relation til de

misligholdelsesbeføjelser, som Banedanmark kan bringe i anvendelse i henhold

til kontrakten…”,

idet dog visse Change Requests medfører, at der først på et

senere tidspunkt end oprindelig fastsat kan opkræves bod (notatets s. 7).

Kammeradvokaten anfører endvidere en række anbefalinger til håndtering af

bodsregimet, herunder at Banedanmark:

Side 15

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

•

I tilfælde af forsinkelse altid hurtigst muligt får kortlagt årsagen til for-

sinkelse og forsinkelsens indvirken på øvrige aktiviteter;

Anerkender leverandørens eventuelle berettigede krav på fristudsættelser

hurtigst muligt;

Bringer misligholdelsesbeføjelser i anvendelse, hvis der er grundlag for

det, herunder klart og tydeligt varsler bod.

Der er ikke efter udarbejdelsen af notatet af 7. august 2017 passeret nogen bods-

belagte milepæle i Fjernbane Øst-kontrakten.

Jeg er enig med Kammeradvokaten i de anbefalinger, der fremgår af notatet af 7.

august 2017. Det kan tilføjes, at håndtering af bodsspørgsmål, herunder beslut-

ning om hvorvidt bod opkræves (helt eller delvis), indgår i forhandlinger om

Change Requests, udskydes eller håndteres på anden måde, efter min opfattelse

bør forankres i en fast og velbeskrevet forretningsgang i Banedanmark.

Der er mig bekendt ikke udarbejdet en tilsvarende vurdering af Banedanmarks

retsstilling i medfør af Fjernbane Vest-kontrakten, men der er af Kammeradvo-

katen udarbejdet notatudkast af 24. maj 2017 (opdateret 2. juni 2017) om ”Over-

vejelser vedrørende udkast til CR 164, CR 172 og CR189”.

Kammeradvokaten anbefaler i notatudkastet bl.a., at der i CR’er, der indebærer

udsættelse af bodsbelagte milepæle, udtrykkelig tages stilling til, om dele af even-

tuelle forsinkelser skyldes leverandøren. Dette kan indebære, at Banedanmark i

tilfælde af forsinkelser af nye bodsbelagte milepæle kan opkræve bod også for en

del af en eventuel tidligere forsinkelse (dvs. ikke kun for eventuel forsinkelse

udover den udsatte milepæl). Herudover anbefaler Kammeradvokaten, at der i

CR’er udtrykkelig anføres, at udsættelse af milepæle ikke indebærer afkald på

retten til bod.

Efter min opfattelse bør Banedanmark

7.2.2

S-bane-kontrakten

Det er af Banedanmark oplyst, at der ikke hidtil er opkrævet bod hos Siemens,

idet eventuelle bodsmilepæle er indgået i forhandlinger med Siemens om Change

Side 16

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Requests (CR’er). Der har senest været gennemført forhandlinger om CR41, der

efter det oplyste bl.a. indebærer, at Banedanmark ikke vil være berettiget til bod

for visse forsinkelser, ligesom Banedanmark ikke kan gøre misligholdelsesbefø-

jelser gældende. CR41 er efter det oplyste netop underskrevet.

Det ligger uden for rammerne af dette notat at vurdere, om der har været fornøden

grund til at aftale ændringer, der har medført bortfald af retten til bod for tidligere

forsinkelser. Det er klart, at Banedanmarks ret til at opkræve bod naturligvis er

ophørt, hvis det af CR’er fremgår, at Banedanmark giver afkald på bod.

Efter min opfattelse er det væsentligt at holde sig for øje, at bodssystemer i store

offentlige kontrakter ikke i første omgang bør anses som et potentiale for at opnå

besparelser, men i stedet som en meget vigtig incitamentsmodel med henblik på

at sikre opfyldelsen af kontrakten. Det er ikke usædvanligt, at bodsbetalinger ind-

går i forhandlinger om eventuelle kontraktændringer, således som det tilsynela-

dende også er sket i forhold til Siemens.

Hertil kommer, at bodssystemer som oftest er beløbsmæssigt begrænset, hvilket

kan føre til, at hårdhændet opkrævning af bod tidligt i et projektforløb medfører,

at den beløbsmæssige begrænsning nås. Det kan på afgørende vis negativt påvirke

leverandørens incitament til at levere. Derfor kan det være velbegrundet som led

i forhandlinger at give afkald på bod med henblik på, at bods-”puljen” ikke op-

bruges for tidligt.

Banedanmark bør efter min opfattelse

7.2.3

Onboard-kontrakten

Banedanmark har ved brev af 4. august 2017 fastholdt et tidligere varslet krav om

bod på i alt (foreløbigt opgjort) kr.

millioner og forbeholdt sig at foretage

modregning. Alstom er efter det oplyste uenig i kravet. Det fremgår af korrespon-

dancen, at Banedanmark allerede i januar 2016 har taget forbehold for at rejse

krav om bod, og Banedanmark har således taget adækvate skridt til at fastholde

sin retsstilling.

Side 17

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

Bodsbeløbet for forsinkelse har en størrelse, så det overstiger det maksimalt mu-

lige bodsbeløb på % af kontraktsummen. Det er fastsat i kontraktens pkt. 21.1,

at der ikke kan kræves erstatning for tab som følge af forsinkelse, selv hvis Ba-

nedanmark kan dokumentere at have lidt tab, der overstiger den maksimale bod.

Banedanmark kan derfor befinde sig i den vanskelige situation, at leverandøren i

væsentlig grad er frataget økonomisk incitament til at levere.

Banedanmark har bedt Kammeradvokaten foretage en vurdering af Banedan-

marks retsstilling i medfør af Onboard-kontrakten. Der foreligger et kommisso-

rium for arbejdet dateret 10. juli 2017. Kammeradvokatens vurdering skal fore-

ligge primo oktober 2017.

Det er efter min opfattelse

Change Request procedurer

Som det fremgår af de foregående afsnit indebærer en række af hypoteserne an-

vendelse af Change Request mekanismerne i kontrakterne. Disse mekanismer in-

debærer en i princippet enkel procedure for gennemførelse af ændringer, hvor

Banedanmark på grundlag af et mod vederlag udarbejdet løsningsforslag fra le-

verandøren beslutter at foretage ændringer i leverancen eller udrulningen heraf,

jf. f.eks. S-bane-kontraktens pkt. 6.4 og fjernbanekontrakternes pkt. 6.4.

I praksis er der risiko for, at parterne ikke uden videre kan opnå enighed om

Change Requests, f.eks. for så vidt angår prissætning af ændringer. En eventuel

uenighed herom må løses via review af løsningsforslaget og – om nødvendigt –

ultimativt kontrakternes tvistløsningsmekanismer (voldgift). En tvistprocedure

vil tage tid at gennemføre; somme tider flere år.

Banedanmark kan altid vælge at kræve ændringer udført på trods af uenighed om

f.eks. vederlaget, jf. S-bane-kontraktens pkt. 27.4 og fjernbanekontrakternes pkt.

27.4. Hvis der er tvister om elementer i et løsningsforslag, kan det dog medføre,

at Banedanmark på det tidspunkt, hvor Banedanmark kræver en ændring gen-

nemført, ikke har fuldt kendskab til de fulde (f.eks. økonomiske) konsekvenser

af ændringerne, idet disse kan afhænge af udfaldet af en tvist.

Side 18

TRU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 279: Offentliggørelse af Deloittes eksterne review af Signalprogrammet, fra transport-, bygnings- og boligministeren

København, den 15. september 2017

Torkil Høg

Side 19