SUU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 119: Orientering om vejledning til kommunerne om reglerne om virksomhedsoverdragelse og konkurser hos private leverandører af hjemmehjælp, fra beskæftigelsesministeren

Sundheds- og Ældreudvalget 2017-18
SUU Alm.del Bilag 119
Offentligt

VEJLEDNI NG TI L KOMMUNER:

Reglerne om virksom hedsoverdragelse

og konkurser hos privat e leverandører af

hj em m ehj ælp

SUU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 119: Orientering om vejledning til kommunerne om reglerne om virksomhedsoverdragelse og konkurser hos private leverandører af hjemmehjælp, fra beskæftigelsesministeren

Titel:

Vejledning til kommuner: Reglerne om virksomheds-

overdragelse og konkurser hos private leverandører af

hjemmehjælp

Udgivet af Beskæftigelsesministeriet

December 2017

Foto:

Colourbox.com

ISBN:

87-91892-33-3

Del 1: Ram m erne og den relevant e regulering

Baggrund og grundlag

I lyset af de senere års betydelige antal konkurser i private virksomheder, der

leverer hjemmehjælp til borgere i kommunerne, blev der i foråret 2017 nedsat

en tværministeriel arbejdsgruppe, som skulle komme med forslag til tiltag, der

kunne forebygge konkurser på området. Sideløbende med det tværministerielle

arbejde blev der af konsulentvirksomheden BDO gennemført en faktuel under-

søgelse af konkurser i private hjemmehjælpsirmaer og konsekvenser og hånd-

tering heraf i kommunerne, og undersøgelsen viste blandt andet, at der i kom-

munerne er usikkerhed omkring reglerne om virksomhedsoverdragelse og deres

betydning i forbindelse med en privat leverandørs konkurs.

Den 5. oktober 2017 blev der indgået en bred politisk aftale om forebyggelse af

konkurser på hjemmehjælpsområdet. Et element i aftalen er, at Beskæftigelses-

ministeriet udarbejder en vejledning vedrørende virksomhedsoverdragelse. Iføl-

ge aftalen skal det i vejledningen beskrives, hvad der kan være risikoen ved at

overtage medarbejdere inden konkursen, hvordan en virksomhedsoverdragelse

efter konkursen er mindre problematisk, og hvordan en kommune kan reagere

hensigtsmæssigt ved oplysning om, at en privat leverandør af fx hjemmehjælp

står foran en konkurs, samt hvad en kommune bør afholde sig fra at gøre for at

undgå, at der bliver tale om virksomhedsoverdragelse.

noget nationalt råderum til at regulere disse spørgsmål

At der er tale om lønmodtagerbeskyttelseslovgivning på EU-plan indebærer des-

uden, at det i det hele taget ikke er muligt nationalt at give lønmodtagerne en rin-

gere retsstilling end efter direktivet. Det er således ikke muligt at undtage en løn-

modtagergruppe som fx hjemmehjælpere fra lovens anvendelsesområde.

Vedrørende virksomhedsoverdragelseslovens anvendelsesområde bemærkes i

øvrigt, at det efter direktivets artikel 5, stk. 1, er op til medlemsstaterne at be-

stemme, om reglerne skal inde anvendelse ved overdragelse fra et konkursbo, og

at det gør de i Danmark. Der er imidlertid ikke adgang til nationalt at bestemme,

at reglerne ikke inder anvendelse ved overdragelse forud for en konkurs. Kon-

kursen indtræder, når konkursdekret afsiges.

En af de grundlæggende bestemmelser i loven går ud på, at erhververen indtræder

i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelsestidspunktet. Det inde-

bærer, at en erhverver hæfter for de tilgodehavender – fx løn og feriepenge – som de

ansatte havde hos overdrager på det tidspunkt, hvor overdragelsen fandt sted. De

ansatte, der omfattes af overdragelsen, har ifølge loven et umiddelbart krav over-

for erhverver på sådanne tilgodehavender, uanset hvad erhverver og overdrager

eventuelt måtte have aftalt om, hvem af de to der i sidste ende skal udrede beløbet.

Kort om virksomhedsoverdragelsesloven

Den oficielle titel på virksomhedsoverdragelsesloven er ”lov om lønmodtageres

retsstilling ved virksomhedsoverdragelse”, og det er vigtigt at være opmærksom

på i den forstand, at der er tale om lønmodtagerbeskyttelseslovgivning, og at lo-

ven ikke regulerer retsstillingen for andre end lønmodtagere. Det indbyrdes for-

hold mellem overdrageren af en virksomhed og erhververen af virksomheden er

ikke reguleret i virksomhedsoverdragelsesloven.

Virksomhedsoverdragelsesloven bygger på et EU-direktiv (direktiv 2001/23/EF)

og der indes en omfattende retspraksis om loven og direktivet ved henholdsvis

nationale domstole og EU-Domstolen. EU-Domstolen har således i mange sager

taget stilling til, om der har fundet en virksomhedsoverdragelse sted, og hvornår

der har fundet en virksomhedsoverdragelse sted, og det betyder, at der ikke er

De relevante bestemmelser i virksomhedsoverdragelsesloven

Virksomhedsoverdragelsesloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 710 af 20.

august 2002, indeholder i § 1 en afgrænsning af lovens anvendelsesom-

råde. § 1, stk. 1 og 2, har følgende ordlyd:

§ 1. Loven inder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en

1 Den daværende beskæftigelsesminister sendte den 7. oktober 2015 et notat til Folketingets Be-

skæftigelsesudvalg om virksomhedsoverdragelseslovens anvendelsesområde. I notatet er der kort

gjort rede for, hvornår der er tale om en virksomhedsoverdragelse omfattet af loven. Notatet kan

indes her: http://www.ft.dk/samling/20151/almdel/BEU/bilag/3/index.htm

del heraf, der ligger inden for det område, hvor traktat en om oprettelse

af Det europæiske økonomiske Fællesskab inder anvendelse.

Stk. 2. Denne lov inder anvendelse på offentlige og private virksomhe-

der, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de virker med gevinst

for øje. En administrativ eller ved lov foretaget omorganisering af of-

fentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrati-

ve funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en

overførsel i denne lovs forstand.

Stk. 3. Denne lov inder anvendelse ved et konkursbos videresalg af en

virksomhed eller en del heraf til en erhverver.

Der er ikke i loven eller i det tilgrundliggende direktiv fastsat nærme-

re om, hvornår der er tale om overdragelse af en virksomhed eller en

del heraf. Dette er fastlagt via domstolspraksis, herunder afgørelser fra

EU-Domstolen.

Erhververens retsstilling i forhold til lønmodtagerne er reguleret i blandt

andet § 2 i loven. § 2, stk. 1, har følgende ordlyd:

§ 2. Overdrages en virksomhed eller en del heraf, indtræder erhververen

umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelses-

tidspunktet i henhold til 1) kollektiv overenskomst og aftale, 2) bestem-

melser om løn- og arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offent-

lig myndighed og 3) individuel aftale om løn- og arbejdsforhold.

Efter fast praksis dækker Lønmodtagernes Garantifond krav, der bestod ved kon-

kursdekretets afsigelse, ved virksomhedsoverdragelse fra et konkursbo. I sådan-

ne tilfælde vil en erhverver alene kunne komme til at hæfte for krav, der stam-

mer fra perioden fra konkursdekretets afsigelse frem til overdragelsestidspunktet.

Det vil således være overskueligt og forholdsvis begrænset, hvad en kommune

kan komme til at hæfte for i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, der

inder sted fra et konkursbo.

Hvis det derimod gøres gældende fra kuratorside, at der har fundet en virksom-

hedsoverdragelse sted forud for konkursdekretets afsigelse, er der tale om en

indsigelse omfattet af den ovenfor nævnte § 6 i lov om Lønmodtagernes Garan-

tifond.

Der verserer aktuelt to sager ved Vestre Landsret om netop dette spørgsmål, hvor

der skal tages stilling til, om de skridt til at overtage medarbejdere, som fra kom-

munal side blev taget forud for afsigelsen af et konkursdekret, er tilstrækkelige til

at udgøre en overdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven forud for

dette tidspunkt. Indtil disse konkrete sager er endeligt afgjort, vil det være uhen-

sigtsmæssigt at gå ind i eller komme med bud på, hvad en kommune eventuelt vil

kunne gøre risikofrit i forhold til at tage konkrete skridt til at overtage medarbej-

dere fra et privat hjemmehjælpsirma forud for dettes konkurs

Virksomhedsoverdragelse og lov om Lønmodtagernes Garantifond

I lov om Lønmodtagernes Garantifond

reguleres, hvordan Lønmodtagernes Ga-

rantifond dækker lønmodtagertilgodehavender ved arbejdsgiverens konkurs. Det

ses af lovens § 2, stk. 1, at garantien blandt andet omfatter krav på løn og ferie-

godtgørelse. Det fremgår af lovens § 6, at hvis kravet bestrides af arbejdsgiveren

eller hans bo, kan fonden henvise lønmodtageren til at søge kravet fastslået ved

domstolene.

3 Som eksempler på, hvad der konkret kan udgøre skridt til at overtage medarbejdere forud for

konkursdekretets afsigelse, kan der nævnes opfordringer til den private leverandørs medarbejdere

om at overveje ansættelse i kommunen, samtaler om ansættelse med enkelte medarbejdere og kon-

takter til den private leverandør om overtagelse af medarbejdere.

Jf. lovbekendtgørelse nr. 686 af 20. juni 2011 med senere ændringer.

Del 2: Problem st illing og håndt ering af konkurser på hj em m ehj ælpsom rådet

Problemstillingen

I forbindelse med, at et privat hjemmehjælpsirma går konkurs, kan en kommu-

ne, for hvilken det private hjemmehjælpsirma har udført opgaver, have behov for

hurtigt at sikre, at kommunens borgere fortsat får den hjemmehjælp, som de efter

lovgivningen har krav på.

I nogle tilfælde vil kommunen være i stand til at levere de ydelser, som det pri-

vate hjemmehjælpsirma har stået for, uden at særlige tiltag er nødvendige. Det

kan fx være, hvis det private hjemmehjælpsirma alene har leveret til kommunens

borgere i begrænset omfang, eller hvis kommunen gennem omorganisering, brug

af vikarer eller lignende kan sørge for, at der er tilstrækkeligt med hjemmehjæl-

pere til, at opgaven kan løftes.

I andre tilfælde kan kommunen have et akut problem, fordi man ikke uden vi-

dere kan skaffe hjemmehjælpere nok til, at de opgaver, som den private leveran-

dør hidtil har løst for kommunen, umiddelbart kan overtages. I den situation er

det nærliggende, at kommunen løser det presserende behov for mandskab ved, at

medarbejderne i det konkursramte private hjemmehjælpsirma fortsat udfører de

hjemmehjælpsopgaver, som de hidtil har løftet.

Hvis kommunen forud for konkursdekretets afsigelse har været klar over, at en

konkurs var forestående, og på dette tidspunkt har taget skridt til at overtage med-

arbejdere fra den private leverandør af hjemmehjælp, kan kommunen blive mødt

med en påstand om, at der har fundet en virksomhedsoverdragelse sted inden

konkursen. Dette har kommuner været ude for i forbindelse med, at det private

hjemmehjælpsirma ”Kærkommen” gik konkurs.

Hvis der ved domstolene statueres virksomhedsoverdragelse i en sådan situation,

kan dette medføre betydelige omkostninger for kommunen, da virksomhedsover-

dragelsesloven fastsætter, at ved en virksomhedsoverdragelse indtræder erhver-

veren umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelses-

tidspunktet. Det betyder blandt andet, at kommunen skal udrede tilgodehavender

(løn, feriepenge mv.), som medarbejderne i det private hjemmehjælpsirma har

haft hos deres arbejdsgiver på det tidspunkt, hvor der anses for at have fundet en

virksomhedsoverdragelse sted.

Hvis der derimod inder en virksomhedsoverdragelse sted efter konkursdekretets

afsigelse, dvs. en virksomhedsoverdragelse fra konkursboet til kommunen, vil de

økonomiske konsekvenser for kommunen være anderledes begrænsede, da Løn-

modtagernes Garantifond (LG) vil dække de tilgodehavender, som medarbejder-

ne i det private hjemmehjælpsirma har haft hos deres arbejdsgiver på tidspunk-

tet for konkursdekretets afsigelse. Der, hvor en kommune risikerer at komme i

klemme, er således kun, hvis virksomhedsoverdragelse statueres at have fundet

sted forud før dette tidspunkt.

og i givet fald på hvilket tidspunkt, der inder en virksomhedsoverdragelse

sted, beror på en konkret vurdering, som i sidste ende foretages ved domstolene

Der indes en omfattende retspraksis om dette spørgsmål fra såvel danske dom-

stole som EU-Domstolen. Virksomhedsoverdragelsesloven bygger på et EU-di-

rektiv (direktiv 2001/23/EF), hvis formål er at sikre lønmodtagernes retsstilling

ved virksomhedsoverdragelse, og det er således ikke muligt efter EU-retten at

indskrænke lønmodtagerbeskyttelsen nationalt ved fx generelt at undtage medar-

bejdere på hjemmehjælpsområdet fra lovens anvendelsesområde.

Det fremgår af såvel virksomhedsoverdragelsesloven som af det for loven til-

grundliggende direktiv, at en lønmodtager kan kræve eventuelle tilgodehaven-

der, som lønmodtager havde hos overdrager på overdragelsestidspunktet, indfri-

et af erhververen. Det er derimod ikke reguleret i hverken loven eller direktivet,

hvordan det indbyrdes forhold mellem overdrager og erhverver håndteres. Dette

indbyrdes forhold er af ren obligationsretlig karakter og eventuel regulering, der

vedrører aftalen mellem overdrager og erhverver, hører ikke hjemme i ansættel-

sesretlig lovgivning.

Se note 1.

Hvad kan en kommune gøre?

Hvis en kommune står i en situation, hvor en privat leverandør af hjemmehjælp

er på vej mod konkurs, og hvor kommunen kan se, at det kan være et problem

at sikre, at kommunens borgere får den hjemmehjælp, som de har krav på, er

det nærliggende for kommunen med det samme at tage skridt til at overtage de

nødvendige medarbejdere fra den private leverandør, så disse medarbejdere fort-

sat kan udføre hjemmehjælpsopgaver efter konkursdekretets afsigelse. Men hvis

kommunen ikke fx i forbindelse med udbud via en bankgaranti eller anden sik-

kerhedsstillelse har sikret sig, at man kan få dækket betaling af tilgodehavender,

som man kan hæfte for efter virksomhedsoverdragelsesloven, kan det blive dyrt

for kommunen at tage skridt til at overtage medarbejdere inden afsigelsen af kon-

kursdekret.

I stedet kan kommunen bruge tiden frem til konkursdekretets afsigelse til at for-

berede en kontakt til kurator umiddelbart efter dette tidspunkt. Dette kan dels

være med henblik på at overtage de pågældende medarbejdere fra konkursbo-

et straks efter konkursdekretets afsigelse, hvorved der ganske vist vil kunne ske

en virksomhedsoverdragelse, men i så fald vil LG dække tilgodehavender, som

medarbejderne har haft ved konkursdekretets afsigelse. Alternativt kan kontakten

til kurator gå ud på, at kommunen garanterer for betaling af løn mv. til relevante

medarbejdere i konkursboet i en periode, hvor konkursboet så fortsat leverer de

aftalte hjemmehjælpsydelser.

Der gives ingen garanti for, at kurator i konkursboet vil indgå en aftale med kom-

munen om overdragelse af medarbejdere fra konkursboet eller at fortsætte drif-

ten midlertidigt for kommunens regning, men det er i praksis svært at forestille

sig, at det ikke vil være økonomisk gunstigt for konkursboet at indgå en sådan

aftale, da man vil kunne spare konkursboet for lønudgifter til medarbejderne i en

opsigelses- eller fritstillingsperiode. Det må derfor antages, at kurator, som har

til opgave at forvalte konkursboet bedst muligt, generelt vil være interesseret i at

indgå en aftale, men det er vigtigt at være opmærksom på, at kommunen kan ha-

ve meget kort frist til at indgå en aftale som nævnt med kurator, og det vil derfor

være nødvendigt at følge situationen nøje og agere hurtigt, når konkursdekretet

er afsagt.

Lykkes det at indgå en aftale om løngaranti og fortsat drift i fx 14 dage med ku-

rator, vil kommunen i forholdsvis ro og mag kunne planlægge overtagelse af re-

levante medarbejdere fra konkursboet samtidig med, at de hjemmehjælpere, der

hidtil har leveret hjemmehjælp til borgerne, kan fortsætte hermed i første omgang

i konkursboets regi. Som nævnt er det overordnet svært at se, at en kurator vil

have saglige grunde til ikke at indgå en aftale om løngaranti og fortsat drift med

en kommune

5 Den eneste reelle mulighed for, at kurator ikke er parat til at indgå en aftale som beskrevet med

en kommune, er i tilfælde, hvor en anden privat leverandør af hjemmehjælp måtte ønske at overta-

ge de pågældende medarbejdere umiddelbart. En sådan overtagelse vil imidlertid kun give mening,

hvis den private leverandør samtidig overtager opgaven med levering af hjemmehjælp.

Hovedpunkt er

Checkliste: Hvordan kan en kommune agere hensigtsmæssigt, hvis en

privat leverandør af hjemmehjælp er på vej mod konkurs?

Hvis en kommune erfarer, at en privat leverandør af hjemmehjælp er ved at gå

konkurs,

hvis

kommunen ikke vil risikere, at der kan blive statueret virksom-

hedsoverdragelse forud for konkursen, og

hvis

kommunen vurderer, at den ikke

uden medarbejdere fra den private leverandør kan sikre borgerne den nødvendige

hjemmehjælp, bør kommunen

•

Undlade

at tage kontakt til den konkurstruede virksomhed med henblik på at

overtage medarbejdere

Følge

udviklingen nøje

Forberede

sig på at agere straks efter afsigelsen af konkursdekret

Hvordan skal en kommune reagere ved oplysning om en forestående konkurs?

Overvåge udviklingen nøje og være klar til at tage kontakt til kurator straks efter

at et konkursdekret er afsagt.

Hvad skal en kommune passe på med?

At tage kontakt til den private leverandør om overtagelse af medarbejdere og at

tage kontakt til medarbejderne om ansættelse i kommunen inden det tidspunkt,

hvor konkursdekretet afsiges.

Hurtigst muligt efter afsigelsen af konkursdekretet bør kommunen

•

Kontakte

kurator i konkursboet med henblik på

Enten

at indgå en aftale med kurator om øjeblikkelig overtagelse af relevante

medarbejdere (virksomhedsoverdragelse efter konkursen)

Eller

at indgå en aftale med kurator om, at kommunen i en periode (fx 14 da-

ge) garanterer for løn mv. for relevante medarbejdere for sikre fortsat leve-

ring af hjemmehjælp, mens kommunen inder ud af, hvordan borgerne på det

længere sigt kan sikres den nødvendige hjemmehjælp.

Svar på 4 grundspørgsmål:

Hvad er risikoen ved at overtage medarbejdere inden konkursdekretets afsigelse?

At kommunen kommer til at hæfte for tilgodehavender, som medarbejderne hav-

de på overdragelsestidspunktet.

Hvorfor er en overtagelse efter konkursdekretets afsigelse mindre problematisk?

Fordi Lønmodtagernes Garantifond dækker tilgodehavender, som medarbejderne

havde på tidspunktet, hvor konkursdekretet blev afsagt.