REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 38: Kopi af materiale til Europarådsdelegationen med relevans for EMRK-prioriteten under det danske formandskab for Europarådet

Retsudvalget 2017-18
REU Alm.del Bilag 38
Offentligt

Thomas Rørdams oplæg på konferencen den 22. september 2017 om fremtiden

for det europæiske menneskerettighedssystem.

Konferencen i dag holdes i anledning af, at Danmark i november i år overtager formandskabet for

Europarådet. Regeringen har i sit regeringsgrundlag givet udtryk for, at Danmark vil benytte

formandskabet til at sætte Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols fortolkningsmetode til

debat og har udtalt, at der er behov for at se kritisk på den måde, som domstolens dynamiske

fortolkning har udvidet rækkevidden af dele af den europæiske menneskerettighedskonvention.

Regeringen vil i den forbindelse i november afholde en international ekspertkonference.

Der er mange politiske, herunder retspolitiske, aspekter af Menneskerettighedsdomstolens

dynamiske fortolkningsstil. Disse aspekter vil jeg afholde mig fra at komme ind på, men jeg vil sige

noget om danske domstoles rolle ved anvendelse af menneskerettighedskonventionen.

I forbindelse med, at Danmark i 1992 inkorporerede menneskerettighedskonventionen, blev det

anført i forarbejderne til inkorporeringsloven, at menneskerettighedskonventionen har meget stor

betydning i den daglige retsanvendelse på grund af de såkaldte fortolknings- og formodningsregler.

Efter fortolkningsreglen skal danske retsregler så vidt muligt fortolkes på en sådan måde, at de er i

overensstemmelse med Danmarks folkeretlige forpligtelser. Formodningsreglen indebærer, at de

retsanvendende myndigheder og domstolene skal tage deres udgangspunkt i, at Folketinget må

formodes ikke at ville handle i strid med Danmarks folkeretlige forpligtelser.

Ved lov nr. 1744 af 27. december 2016 ændrede Folketinget udlændingelovens regler om

udvisning, således at en udlænding, som begår kriminalitet, i de fleste tilfælde skal udvises,

medmindre udvisning "med sikkerhed vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser".

Det var med en vis spænding, at man gav sig til at studere lovens forarbejder, for var det sådan, at

Folketinget med udtrykket "med sikkerhed" ønskede at markere, at domstolene skulle lægge den

linje, at udvisning skulle ske, medmindre det var så godt som 100

sikkert, at en afgørelse herom

ville føre til, at Menneskerettighedsdomstolen ville statuere krænkelse af konventionen? I så fald

ville der formentlig være tale om, at formodningsreglen til dels var sat ud af spil, for der er jo ikke

meget, der er 100

sikkert, når det drejer sig om at forudsige fremtidige afgørelser.

Det fremgår imidlertid at forarbejderne, at det ikke er tanken at gøre indhug i formodningsreglen.

Forarbejderne indeholder to centrale anvisninger:

Ordene "med sikkerhed" sender et klart og tydeligt signal om, at domstolene skal gå helt til

kanten af de internationale forpligtelser, når det gælder udvisning af kriminelle udlændinge.

I de tilfælde, hvor der kan være usikkerhed om rækkevidden af de internationale

forpligtelser, vil det være op til domstolene at vurdere konkret, om udvisning vil være mulig

inden for rammerne

Danmarks internationale forpligtelser.

REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 38: Kopi af materiale til Europarådsdelegationen med relevans for EMRK-prioriteten under det danske formandskab for Europarådet

Danske domstole skal således i udvisningssager gå helt til kanten af, hvad der er muligt efter bl.a.

menneskerettighedskonventionen. Domstolene skal med andre ord ikke operere med en

"sikkerhedsmargin", saledes at man i tilfælde, der kan give anledning til tvivl, undlader at udvise.

Problemet er, at kanten ikke er skarp, men må findes ved et nøje studium af en lang række domme,

afsagt af Menneskerettighedsdomstolen. Danske domstoles opgave er efter bedste evne på baggrund

af denne praksis at vurdere, om den sag, man har foran sig, befinder sig på den ene eller på den

anden side af kanten. Det er en opgave, som danske domstole er rustet til at tage på sig.

Det er min opfattelse, at de anvisninger, der knytter sig til 2016-ændringen af udlændingeloven, er

egnet til at finde anvendelse også på andre områder end udvisning af kriminelle udlændinge, hvor

danske domstole på baggrund af Menneskerettighedsdomstolens afgørelser skal vurdere, om

anvendelse af en dansk lovregel i et konkret tilfælde vil indebære en krænkelse af konventionen.

Det gælder også, selv om der i den pågældende lov ikke findes en bestemmelse om, at loven skal

anvendes, medmindre det vil indebære eller med sikkerhed vil indebære en krænkelse af

internationale forpligtelser. Det ligger f.eks. i fortolknings- og formodningsreglerne, at danske

domstole ikke må gå længere end nødvendigt i retning af at undlade at anvende en ellers anvendelig

dansk lovregel for at skabe overensstemmelse med folkeretlige forpligtelser. Det betyder, at man

skal gå til kanten af, hvad der er muligt efter menneskerettighedskonventionen, således at den

danske lovregel i videst muligt omfang anvendes.

Også uden for tilfælde, hvor der opstår spørgsmål om at anvende fortolknings- og

formodningsreglerne, er der god grund til at anlægge den tilgang kun at lade

menneskerettighedskonventionen sætte grænser for, hvad der er muligt efter dansk ret, hvis der er et

ret sikkert grundlag for vurderingen. Som eksempel kan nævnes afgørelser om, hvorvidt opholds-

og meldepligt for udlændinge på tålt ophold efter en vis tid kommer til at udgøre et uproportionalt

indgreb

udlændingens bevægelsesfrihed i strid med

art.

2 i den 4. tillægsprotokol (se f.eks. U

2017. I 228 H). Som et andet eksempel kan nævnes afgørelser efter udleveringslovens

h, stk. 2,

hvorefter udlevering ikke må ske, hvis der er fare for, at den pågældende efter udleveringen vil

blive udsat for tortur eller anden umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf - dvs.

hvis der er fare for overtrædelse af bl.a. menneskerettighedskonventionens art. 3 (se U 2017.2593/2

H og U 2017.2616 H).

Der er således efter min opfattelse megen fornuft i mere generelt at anlægge den tilgang, at danske

domstole ikke skal operere med en sikkerhedsmargin, når der skal tages stilling til, om

konventionen i et konkret tilfælde vil kunne føre til krænkelse, men at dansk ret skal anvendes til

kanten af, hvad der er muligt efter Menneskerettighedsdomstolens praksis, og at kanten skal findes

ved en vurdering efter bedste evne fra den danske domstols side på baggrund af den foreliggende

praksis fra Menneskerettighedsdomstolen.

Disse betragtninger fører direkte over i et andet vigtigt princip, som danske domstole skal anvende,

når der skal tages stilling til, om der i et konkret tilfælde vil kunne foreligge en krænkelse af

konventionen. Det er princippet om, at danske domstole ikke selv må anlægge en dynamisk

REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 38: Kopi af materiale til Europarådsdelegationen med relevans for EMRK-prioriteten under det danske formandskab for Europarådet

fortolkning af konventionen. I forarbejderne til inkorporeringsloven fra I 992 er det oplyst, at

Højesteret har været tilbageholdende med at træffe afgørelser, der kunne fremstå som retsskabende i

tilfælde, hvor rækkevidden af konventionen ikke har været klar. Justitsministeriet anførte i

forlængelse heraf i bemærkningerne til lovforslaget, at den balance mellem lovgivningsmagten og

domstolene, som er fastslået i Højesterets praksis, ikke bør forrykkes, og at det fortsat bør være

Folketinget, som afgør, hvilket indhold den danske lovgivning skal have. Inkorporeringen bør ikke

føre til, hverken at domstolene påtager sig en større retspolitisk opgave, eller at lovgivningsmagten

slækker på kravene til en løbende tilpasning.

Vigtigheden af, at danske domstole i overensstemmelse med disse anvisninger holder sig på dydens

smalle sti, kan ikke fremhæves stærkt nok. Som min forgænger i embedet Børge Dahl har udtrykt

det: "Kreativ judiciel aktivisme sætter retssikkerheden under pres og kan på sigt blive en belastning

for tilliden til domstolene og for domstolenes legitimitet." Heldigvis er danske domstole deres

opgave meget bevidst og afholder sig fra sådan judiciel aktivisme .Til gengæld har vi i Danmark

været fri for krav om politisk indflydelse ved dommerudnævneiser.

Dette med at afholde sig fra judiciel aktivisme er den ene grøft langs dydens smalle sti, som danske

domstole skal holde sig fra. Man kan overveje, om grøften langs den anden side af stien kunne være

attraktiv, dvs. om danske domstole skal udfordre Menneskerettighedsdomstolen.

Dette spørgsmål er aktuelt, fordi den danske dommer i Menneskerettighedsdomstolen, Jon Kjølbro,

i et interview i Politiken den 23. juli i år er citeret for at have udtalt, at "nationale domstole, navnlig

de øverste domstole, tydeligt kan gøre opmærksom på, når de er uenige

Menneskerettighedsdomstolens afgøreiser - i stedet for blot at rette ind. Særligt den britiske

højesteret har i domme tydeligt gjort opmærksom på, at man er uemg

Menneskerettighedsdomstolens syn på et område, fremhæver han."

Efter min opfattelse vil der næppe være meget vundet ved, at danske domstole udfordrer

Menneskerettighedsdomstolen på den måde, Jon Kjølbro anviser.

Som eksempel kan nævnes Højesterets kendelser af 31. maj 2017 i sagerne om rumænske

fængselsceller (U 2017.2593/2 H og U 2017.2616 H). Sagerne angik udlevering til strafafsoning og

straffuldbyrdelse til Rumænien. Problemet i sagerne var, at de rumænske myndigheder kun kunne

garantere, at de pågældende

et rumænsk fæ ngsel ville fa stillet en celle på mindst 3 m2 til

rådighed, hvis de blev anbragt i et lukket fængsel, men ikke hvis de blev anbragt i et åbent eller

halvåbent fængsel, og muligheden var til stede for, at de ville blive anbragt i et åbent eller halvåbent

fængsel. Ca.

år inden Højesteret afgjorde sagerne havde Menneskerettighedsdomstolen i en

principiel storkammerafgørelse af 20. oktober 2016 (Mursic mod Kroatien) udtalt bl.a., at der er en

stærk formodning for krænkelse af artikel 3, hvis en indsat har mindre end 3

personligt rum til

rådighed, og at denne formodning kun kan afkræftes, hvis en række kumulative betingelser er

opfyldt, bl.a.:

REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 38: Kopi af materiale til Europarådsdelegationen med relevans for EMRK-prioriteten under det danske formandskab for Europarådet

." (1) the reductions in the required minimum personal space of 3 sq. m are short, occasional and

minor ...

(2) such reductions are accompanied by sufficient freedom of movement outside the cell and

adequate out-of-cell activities ... "

Anbringelse i et åbent fængsel med krav om, at den indsatte om natten skal være i en celle på

mindre end 3 m2, opfyldte ikke de kumulative krav. Et fast natophold kan således ikke siges at være

"short, occational and minor", og så er det ligegyldigt, om den indsatte har ret til at bevæge sig frit

rundt på hele fængselsområdet uden for nattetimerne.

Her kunne man jo godt problematisere, om det virkelig kan være rigtigt, at et ophold i en

fængselscelle på f.eks. 2,8 m2 8 timer om natten og i øvrigt adgang til frit at færdes på

fængselsområdet er værre end f.eks. en anbringelse i en celle på 3 m2 20 timer i døgnet, men

præmisserne er krystalklare og må antages at være formuleret så klart for at undgå tvivl om

retstilstanden. 1 betragtning af den krystalklarhed, der er i dommen, er det svært at se, hvad en

"udfordring" af dommen skulle hjælpe - og på hvilket retsgrundlag "udfordringen" skulle foretages.

Hvor Menneskerettighedsdomstolens praksis mere er udtryk for retspolitik end traditionel

retsanvendelse, vil en kritik af denne praksis på tilsvarende måde måtte basere sig på retspolitiske

vurderinger.

Noget andet er, at danske domstole selvfølgelig skal være opmærksom på, om den foreliggende

praksis fra Menneskerettighedsdomstolen indeholder åbninger, som i overensstemmelse med

anerkendte retsanvendelsesprincipper gør det muligt at nå til et resultat, der er i overensstemmelse

med dansk ret.

At udfordre Menneskerettighedsdomstolen på områder, hvor praksis er krystalklar, kan det derimod

som nævnt være svært at se meningen med. Og hertil kommer, at noget sådant vil indebære en

betydelig risiko for, at danske domstole kommer til at bevæge sig væk fra traditionel retsanvendelse

og ind på den politiske banehalvdel. Et decideret opgør med Menneskerettighedsdomstolen og dens

dynamiske fortolkningsmetode må i stedet ske i politisk regi.