REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 35: Præsentationer og talepapirer fra Retsudvalgets høring den 11/10-17 om Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis

Retsudvalget 2017-18
REU Alm.del Bilag 35
Offentligt

Dynamiske domstole, retssikkerhed

og demokrati: Skal menneskerettig-

heder udvikles af politikere eller

dommere?

Af fhv. højesteretspræsident, professor, dr.merc.h.c. Børge Dahl

Lad mig starte med en tilståelse. Jeg står her som dømt

menneskeretskrænker. I 1999 havde vi i Højesteret en sag

om eksklusivbestemmelser på arbejdsmarkedet og Den

Europæiske Menneskerettighedskonventions bestemmel-

se om foreningsfrihed.

At det overhovedet kunne blive til

en retssag, er sådan set lidt sært. Der står nemlig i forar-

bejderne til konventionsbestemmelsen om foreningsfri-

hed, at der var uenighed mellem staterne om synet på

eksklusivaftaler, og at man af den grund havde undladt at

medtage en regel om, at ingen kan tvinges til at være

medlem af en forening.

Menneskerettighedskonventio-

nen skulle altså beskytte den såkaldte positive forenings-

frihed – retten til at danne og være medlem af en forening,

men ikke den såkaldte negative foreningsfrihed – retten til

at stå uden for en forening.

Så skulle man jo tro, at det var fuldstændig klart, at det

aldrig har været meningen, at konventionen skulle kunne

danne grundlag for et forbud mod brugen af eksklusivaf-

taler. Men allerede i 1982 fastslog Den Europæiske Men-

neskerettighedsdomstol (EMD), at det er i strid med for-

eningsfriheden, når en virksomhed indgår en overens-

komst med en eksklusivklausul og derefter afskediger al-

lerede ansatte, som ikke vil melde sig ind i fagforeningen.

Det er da et resultat, man godt kan have sympati for –

det er bare svært med en dansk dommerbaggrund at for-

stå, at det resultat ligger inden for konventionen.

Dansk lovgivning blev indrettet efter dommen.

Fagfor-

eningsmedlemsskab måtte ikke gøres til et krav over for

allerede ansatte,

mens nyansættelse fortsat kunne betin-

ges af fagforeningsmedlemskab.

Spørgsmålet for Højesteret i 1999 var så, om det var

godt nok. Højesterets svar var, at det var det. Det fulgte

ikke af bestemmelsen om foreningsfrihed i konventionen,

at der var noget galt med den danske lov om beskyttelse

mod afskedigelse på grund af foreningsforhold.

Den forståelse blev underkendt af EMD ved en dom i

2006.

EMD citerer i sin dom, hvad der står i forarbejderne

til konventionen, men henviser til, at udviklingen i Euro-

pa er gået i retning af et kritisk syn på eksklusivaftaler.

EMD henviser i øvrigt til et lovforslag fremsat af den dan-

ske regering i 2003 om at forbyde eksklusivaftaler og siger

herom, at det var i overensstemmelse med den almene

europæiske trend.

At regeringen ikke havde kunnet få

flertal i Folketinget for forslaget, havde for EMD ingen be-

tydning.

Jeg nævner dette til illustration af, hvad dynamisk for-

tolkning af menneskerettigheder er for noget. Eksemplet

viser, at det ikke er uden grund, at den form for fortolk-

ning undertiden betegnes som kreativ og aktivistisk.

Dynamisk fortolkning indebærer nemlig, at en domstol

ikke blot anvender og udvikler ret under anvendelse af

alment anerkendte fortolkningsfaktorer og reelle hensyn

inden for en given ramme, men at den også uden beføjelse

træder uden for rammen og skaber ny ret.

Jeg nævner det også til illustration af, hvordan Højeste-

ret håndterer sager, hvor menneskerettighedskonventio-

nen er i spil. Eva Smith skrev forleden i en kronik i Politi-

6. Lov nr. 285 af 9. juni 1982 om beskyttelse mod afskedigelse på

grund af foreningsforhold.

7. § 2, stk. 1, jf. dog stk. 3

8. § 2, stk. 2.

9. Sørensen and Rasmussen v. Denmark, dom af 11. januar 2006.

10. Jf. Peer Lorenzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskon-

vention med kommentarer (3. udg. 2011) s. 908 ff.

11. Se hertil Jørgen Steen Sørensen, Aktivistiske domstole – et blik på

Europa og Danmark, Juristen 2017 s. 73 ff.

Indlæg ved Folketingets Retsudvalgs høring om Den Europæiske

Menneskerettighedsdomstols praksis den 11. oktober 2017. Efter-

følgende forsynet med enkelte uddybende bemærkninger og fod-

noter.

Se UfR 1999 s. 1316 og UfR 1999 s. 1496 og også UfR 2000 s. 1728.

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention artikel 11.

Report of 19 June 1950 of the Conference of Senior Officials, Col-

lected Edition of the »travaux préparatoires«, vol. IV, s. 262

Se hertil Jens Kristiansen i Arbejdsretligt Tidsskrift 2005 s. 203 og

2006 s. 236.

Young, James and Webster v. United Kingdom (British Rail), dom

af 13. august 1981.

Juristen nr. 5 2017

Side 145

REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 35: Præsentationer og talepapirer fra Retsudvalgets høring den 11/10-17 om Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis

ken,

at Højesteret i 1994 blev så forskræmt af at blive un-

derkendt af EMD i grønjakkesagen,

at Højesteret siden

har anlagt en meget forsigtig linje.

Men sådan forholder det sig ikke. Højesteret bestræber

sig på at følge dansk lov til den grænse, som konventio-

nen og EMD sætter. Det viser ikke kun dommen om eks-

klusivaftaler. Fra pressefrihedsområdet er der f.eks. Høje-

sterets dom fra 1998 om »Politiets blinde øje«, hvor Høje-

steret dømte to TV-journalister for injurier,

hvilket lige

netop med 9 stemmer mod 8 ikke blev underkendt ved

EMD’s efterfølgende dom i 2004.

Fra forskelsbehand-

lingsområdet er der 28-års-reglen, som Højesteret opret-

holdt i 2010, men som blev underkendt af EMD i 2016

med dommerstemmerne 12-5.

Da Højesteret i 2011 udvi-

ste en person, som i pressen blev kaldt Fez Fez,

var der

heller ikke kalkuleret med nogen sikkerhedsmargin i for-

hold til EMD for ikke at blive underkendt. I lige netop

udvisningssager, som er konkrete afvejningssager, har det

imidlertid i mange tilfælde været ret så vanskeligt at fast-

lægge, hvor grænsen efter EMD’s praksis går, og hvor

EMD’s praksis er på vej hen.

Der er altså ikke noget generelt belæg for, at Højesteret

ud fra et ønske om ikke at blive underkendt af EMD giver

menneskerettighederne længere tøjrslag end EMD. På ad-

skillige områder, f.eks. på udvisningsområdet, skal der i

hver enkelt sag foretages en konkret proportionalitetsaf-

vejning ud fra sagens konkrete omstændigheder, parter-

nes procedure og de kriterier, som EMD har opstillet, og

det hænder derfor, at der kan være flere meninger om en

konkret afgørelse.

Det kan navnlig være svært at ramme rigtigt i en tid,

hvor EMD giver sig til at rebe sejlene og slå bak. I årevis

har EMD i masser af udvisningssager optrådt som ren

fjerdeinstans. I dag er EMD på mange måder en anden

domstol end for få år siden. På det seneste synes EMD på

vej til at overlade de nationale domstole et større råderum

og f.eks. acceptere, at der tillægges samfundsmæssige be-

hov for udvisning større vægt.

Beskyttelsen af kriminelle mod udvisning bygger på EMRK artikel 8

om retten til respekt for privatliv og familieliv, »men konventionens

forarbejder og Domstolens tidlige praksis viser, at det ikke oprindeligt

var intentionen, at artikel 8 skulle yde udlændinge beskyttelse mod

udsendelse«, jf. Anders Henriksen, For et balanceret formandskab for

Europarådet – EMRK som en national interesse, Juristen 2017 s. 104,

hvor det videre hedder: »Det var først i midten af 1970’erne, at Stras-

bourg

ved brug af dynamisk fortolkning

fandt, at artikel 8 kunne beskytte

udlændinge mod udsendelse.« (min kursivering)

12. Eva Smith, Menneskerettighedsdomstolen er på vildspor, Kronik-

ken, Politiken 2. oktober 2017.

13. Jersild v. Denmark, dom af 23. september 1994 (12-7 afgørelse).

14. UfR 1999 s. 122.

15. Pedersen and Baadsgaard v. Denmark, dom af 17. december 2004.

16. UfR 2010 s. 1035.

17. Biao v. Denmark, dom af 24. maj 2016.

18. UfR 2012 s. 225.

19. Jf. Jens Peter Christensen, Højesteret og statsmagten, i Per Magid

m.fl.: Højesteret 350 år (2011) s. 290.

20. Se f.eks. Peter Starup, Juridisk frihåndstegning? – en kommentar

til U 2013.2587 H, UfR 2014B s. 69 ff.

Om EMD’s praksis i 2010 hedder det hos Jon Fridrik Kjølbro: Den

Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere (3. udg.

2010) bl.a., at der skal foreligge meget tungtvejende grunde for at ret-

færdiggøre udvisning af fastboende udlændinge, der er født i landet

eller indrejst som børn (s. 707), og at har klager ikke bevaret nogen

form for tilknytning til modtagerstaten, kan selv meget grove forbry-

delser ikke føre til udvisning (s. 706). Udsagnene er gentaget i 4. ud-

gave 2017 (færdiggjort i december 2016) s. 910 og 911.

Om EMD’s praksis i 2017 har Jon Kjølbro i et foredrag på Køben-

havns Universitet den 22. september 2017 udtalt, at »there is support

in case-law for saying that the Court is already doing what politicians

at domestic level have encouraged it to do«, og herved henvist til Sa-

lem v. Denmark, dom af 1. december 2016, Hamesevic v. Denmark,

dom af 16. maj 2017 og Alam v. Denmark, dom af 6. juni 2017 og yder-

ligere til Ndidi v. United Kingdom, dom af 14. september 2017. Det

efter disse domme afgørende er, som det siges i Ndidi, om de natio-

nale domstole »have carefully examined the facts, applying the rele-

vant human rights standards consistently with the Convention and its

case-law, and adequately balanced the applicant’s personal interests

against the more general public interest in the case«. Når det er

tilfældet, skal EMD ikke »substitute its own assessment of the merits

(including, in particular, its own assessment of the factual details of

proportionality) for that of the competent national authorities«, med-

mindre »there are shown to be strong reasons for doing so.« I Ndidi-

dommen udtales endvidere: »Consequently, in two recent cases con-

cerning the expulsion of settled migrants, the Court declined to substi-

tute its conclusions for those of the domestic courts, which had thor-

oughly assessed the applicants’ personal circumstances, carefully bal-

anced the competing interests and took into account the criteria set

out in its case law, and reached conclusions which were »neither arbi-

trary nor manifestly unreasonable« (see Hamesevic v. Denmark (dec.),

25748/15,

§ 43, 16 May 2017 and Alam v. Denmark (dec.) no

33809/15

§ 35, 6 June 2017).«

Det kan konstateres, at EMD inden for de seneste måneder har af-

sagt nogle domme, som siger noget andet end, hvad Jon Kjølbro skrev

om EMD’s praksis i 2010 og har gentaget i 2017. De nævnte domme

ligger efter Højesterets dom af 12. maj 2016 i den såkaldte Levakovic-

sag, UfR 2016 s. 2883. Højesteret henviser i præmisserne i dommen fra

12. maj 2016 helt naturligt til den da foreliggende EMD-praksis, bl.a.

Maslov v. Austria, dom af 23. juni 2008, en Storkammerdom, som Jon

Kjølbro ligeledes støtter sin gennemgang på, også i 2017-udgaven.

Ingen af de helt nye domme er afsagt af Storkammer.

Nogle ser denne udvikling som et resultat af Brighton-

erklæringen fra 2012,

som anbefaler, at EMD giver lan-

dene et større spillerum – at subsidiaritet får en mere

prominent position. Hvor langt det rækker, hvilken effekt

det har eller får, er imidlertid noget usikkert. I dommen

om den danske 28-års-regel fra maj sidste år, siges det ud-

trykkeligt, at skønsmarginen i sagen er meget snæver.

Men tilbage til dynamisk fortolkning. Hvad er proble-

met?

Problemet er, at dynamisk fortolkning kan føre til judi-

ciel aktivisme, som overskrider grænsen til det politiske.

Ikke fordi reglerne anvendes på ændrede forhold som

følge af den teknologiske og samfundsmæssige udvikling,

heller ikke fordi reglerne anvendes under hensyn til en

21. Angår Højesterets dom I den såkaldte Fez Fez-sag, UfR 2012 s.

225.

22. High Level Conference 19 and 20 April 2012 on the Future of the

European Court of Human Rights, Brighton Declaration.

23. Biao v. Denmark, dom af 24. maj 2016.

24. Jf. herved Mads Bryde Andersen, Menneskerettighedsdomstolens

dynamiske fortolkninger som retspolitisk problem, Juristen 2017

s. 81 ff. med henvisninger.

Juristen nr. 5 2017

Side 146

REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 35: Præsentationer og talepapirer fra Retsudvalgets høring den 11/10-17 om Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis

ændret moral- eller værdiopfattelse i samfundet, men for-

di reglerne anvendes som legitimation for udvikling af

helt nye rettigheder.

I 1958 tog Højesteret stilling til, om dokumenter, der skulle tinglyses,

ikke blot kunne underskrives med pen og blæk, men også med kug-

lepen. Tinglysningsdommeren og landsretten holdt på det klassiske

krav om pen og blæk, dokumenter underskrevet med kuglepen kun-

ne derfor ikke tinglyses. I Højesteret (UfR 1959 s. 40/1) blev resultatet

det modsatte. Højesterets begrundelse var, at det var blevet alminde-

ligt at bruge kuglepen, og det var ikke til at se, hvad der kunne være

af betænkeligheder. Den form for dommervirksomhed – at anvende

gældende regler på ny teknologi i overensstemmelse med en pragma-

tisk tilgang, reelle hensyn og sund fornuft – er uproblematisk.

I 1965 tog Højesteret stilling til, om John Clelands »Fanny Hill, Me-

moirs of a Woman of Pleasure« var »utugtig« i straffelovens forstand.

Svaret blev et nej (UfR 1965 s. 415). Der blev bl.a. lagt afgørende vægt

på »den frihed, der i nutiden råder med hensyn til skildringer af sek-

suelle foreteelser«. Også den form for dommervirksomhed – at tage

hensyn til en ændret moral- og værdiopfattelse i samfundet – er upro-

blematisk.

Det er en anden sag, når f.eks. en »negativ« frihed, som regeludste-

der udtrykkeligt har fravalgt, ved dom inddrages under den »positi-

ve« frihed, et regelsæt er udstedt med. Samtidig er det et problem, når

udviklingen i nogle lande bliver styrende for bedømmelsen i andre.

Er det en naturlig dommeropgave løbende at udvide det

katalog af menneskerettigheder, som er demokratisk ved-

taget, med en stadig strøm af nye rettigheder? Er det en

naturlig dommeropgave løbende at øge beskyttelsesstan-

darderne? Ingen ret kommer uden en pris – hvad der gø-

res til en menneskerettighed for den enkelte, har en pligt-

eller tåleside for andre og for fællesskabet. I Danmark har

traditionen været, at grundlæggende samfundsmæssige

afvejningsspørgsmål bliver besvaret demokratisk af vores

politikere – af den simple grund, at der er tale om, hvad vi

opfatter som politiske spørgsmål.

Det stemmer samtidig bedst med vores opfattelse af

retssikkerhed. Rettens forudsigelighed indgår som noget

væsentligt i vores retssikkerhedsforståelse. Danske dom-

mere finder ret, opfinder den ikke – kreativ domstolsakti-

visme viger vi tilbage for af hensyn til retssikkerheden og

domstolenes legitimitet. Og af hensyn til tilliden til dom-

stolene. Og demokratiet selvfølgelig. Når EMD gennem

dynamisk fortolkning lægger nye rettigheder ind i EMRK,

er det ikke til at vide, hvad retstilstanden er, eller hvad

den bliver. Dommerne kommer til at drive politik i strid

med vores demokratiopfattelse.

Det er på mange måder forbløffende, hvad EMD gen-

nem tiden har behandlet som et menneskerettighedspro-

blem. Hvis der gælder regler om en særlig lempelig arve-

afgift for ægtefæller, og den regel udvides til at gælde for

ægteskabslignende forhold, er det så ikke urimelig for-

skelsbehandling, hvis den særligt gunstige arveafgiftsre-

gel ikke gælder for et ældre søskendepar, som i fællesskab

har overtaget og bor sammen i deres fødehjem? For mig

at se er det et rent politisk spørgsmål, og det er sådan set

uinteressant, hvad EMD’s resultat bliver i sådan en sag –

sagen burde nemlig aldrig have været taget op som en

menneskerettighedssag.

I Danmark har vi en omfattende

lovgivning om sociale ydelser, og ejendomsretten er be-

skyttet i grundloven. Er det et menneskerettighedspro-

blem, hvis lovgivningen om sådanne ydelser ændres, så

nogle afskaffes, nye kommer til, eller størrelsen af ydel-

serne reguleres (nedad)?

Eller hvad med nabostøj – skal

støjgrænser fastsættes af EMD?

På det europæiske menneskerettighedsområde deltager

vi imidlertid i et samarbejde med 46 andre stater. Hvert

land har sin historie, sin politiske kultur, sin dommerkul-

tur og sit svar på, hvor balancepunktet mellem jura og po-

litik ligger.

Det europæiske menneskerettighedssamarbejde er

grundlagt som et fredens projekt vendt mod etnisk ud-

rensning, koncentrationslejre og andre uhyrligheder.

Det

er et samarbejde, som er med til at definere vores værdi-

grundlag, og som samtidig er af betydning ikke blot for

den enkelte, men også for sikkerheden i Europa. I et så-

dant samarbejde er grænsen mellem jura og politik ikke et

rent nationalt anliggende, men påvirkes af, hvor balance-

punktet findes i andre lande, og hvor EMD gennem sin

praksis finder sit ståsted.

Det er et samarbejde, som gennem inkorporeringsloven

er fuldstændig integreret i dansk ret. Set med dommerøj-

ne er det helt sikkert at foretrække at være med i et fælles-

skab, hvor magtens sværd er erstattet af rettens, så der er

et system til beskyttelse mod det, som vi under ingen om-

stændigheder kan leve med.

Det betyder selvfølgelig ikke, at vi bare skal bøje os i

støvet for, hvad der kommer fra Strasbourg. Tværtimod

skal vi forholde os til det med sund fornuft og kritisk

sans. For os er menneskerettigheder menneskeværk. Vo-

res balancepunkt er demokratisk funderet, og det er vig-

tigt, at udviklingen internationalt ikke bliver så dynamisk,

at man ikke kan følge med nationalt.

Det bliver nemlig på sigt et problem for tilliden til dan-

ske domstole, når domstolene bliver sat til at stå på mål

for afgørelser fra internationale domstole, der er så dyna-

miske, at det ikke er til at se retsstatsprincippet respekte-

ret. Hensynet til retssikkerheden sætter en grænse for,

hvor kreativt og dynamisk domsmagt kan udøves. Det

bliver tilsvarende et problem for tilliden til demokratiet,

når vores valgte politikere som følge af sådanne afgørelser

afskæres fra at bestemme over væsentlige samfundsmæs-

sige spørgsmål i overensstemmelse med, hvad befolknin-

gen kan se sig selv i.

25. Se Burden and Burden v. United Kingdom, dom af 12. december

2006, og Burden v. United Kingdom, Grand Chamber dom af 29.

april 2008.

26. Om beskyttelsen af sociale ydelser efter Tillægsprotokol nr. 1 se

Peer Lorenzen m.fl. op.cit. (note 10) s. 1257 ff.

27. Om beskyttelse mod nabostøj, se Peer Lorenzen m.fl. op.cit. (note

10) s. 700 ff.

28. Se f.eks. Jens Elo Rytter: Individets grundlæggende rettigheder (2.

udg. 2016) s. 21 ff.

29. Jf. herved Anders Henriksen, For et balanceret dansk formand-

skab for Europarådet – EMRK som en national interesse, Juristen

2017 s. 98 ff.

Juristen nr. 5 2017

Side 147

REU, Alm.del - 2017-18 - Bilag 35: Præsentationer og talepapirer fra Retsudvalgets høring den 11/10-17 om Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis

Vi skal derfor ikke forsømme nogen lejlighed til at tage

bestik af udviklingen på menneskerettighedsområdet og

forholde os til den. Vi skal gribe enhver mulighed for di-

alog. Der kan dog ikke være nogen tvivl om, at danske

domstole i almindelighed må følge den linje, som er ud-

stukket af EMD – der skal foreligge særlige omstændig-

heder for ikke at rette ind.

I forarbejderne til inkorporeringsloven er det da også

forudsat, at det er lovgivningsmagten, som skal spille før-

steviolin. Det er helt i overensstemmelse hermed, hvis

politikerne f.eks. i utilfredshed med konkrete danske

domme, som følger praksis fra EMD, gennem lovgivning

bestemmer, hvor skabet skal stå.

I øvrigt er der sådan set nok at tage fat på, hvad EMD

angår. EMD har alt, alt for mange sager. Der ligger vel op

imod 100.000 på hylderne. Domstolen afsiger tusinde

domme eller flere om året – det er så mange, at selv

dommerne ved EMD må have svært ved at følge med i

alle domme, og hvad de får af konsekvenser. Det tager alt

for lang tid at få sagerne afgjort. Mange af sagerne er et

resultat af, at Domstolen løbende har udvidet menneske-

rettighedsområdet og hævet standarderne, så spørgsmålet

ikke længere er, hvad der er for dårligt, men om det er

godt nok. En lille snebold af en menneskerettighed kan i

praksis – dynamisk forstået – vise sig at rumme en lavine.

Og rumme en afgørelse af spørgsmål, som nationalt er så

højspændt politisk, at det kan være afgørende for udfal-

det af nationale valg, og som af hensyn til den nationale

sammenhængskraft kan være bedst tjent med en national

løsning.

Det forekommer nærliggende at arbejde for færre sager

med fokus på det fundamentale og uden for det funda-

mentale i det mindste for større spillerum til de enkelte

lande, ikke mindst på områder, hvor afvejningen bedst

sker nationalt – det er ikke alt, som kan og skal besvares

ud fra en konventionstekst, og det er ikke alt, som kræver

samme svar i alle lande.

30. Brighton-erklæringen (jf. note 22) opfordrer til »open dialogues

between the Court and States Parties«, herunder ikke mindst dia-

log mellem EMD og nationale højesteretter og mellem EMD og

Europarådets Ministerkomité »including on the principle of sub-

sidarity and on the clarity and consistency of the Court’s case

law«.

31. Den engelske højesteret har udtalt: »Where ... there is a clear and

constant line of decisions whose effect is not inconsistent with

some fundamental substantive or procedural aspects of our law,

and whose reasoning does not appear to overlook or misunder-

stand some argument or point of principle, we consider that it

would be wrong for this court not to follow that line«, i R (Ches-

ter) v Secretary of State for Justice; McGeoch v Lord President of

the Council [2013] 3 WLR 1076.

32. Se Folketingstidende 1991-92, Tillæg A, sp. 5470.

Juristen nr. 5 2017

Side 148