Miljø- og Fødevareudvalget 2017-18
MOF Alm.del Bilag 705
Offentligt
1944413_0001.png
277
Artikel
Afværgeforanstaitninger og naturbevaringspianer
fritager ikke fra konsekvensvurdering efter habitat
bekendtgørelsens § 6, stk. 2, men reglerne gælder ikke
fiskeri
i
den eksklusive økonomiske zone
nye FU-domme kræver ændret dansk lovgivning, rejser tvivl om bLa. vandområdeplanernes
gyldighed og ændret praksis
efter
habitatbekendtgørelsens 6
Af pro fesso
dr.
jur Peter Pagh
Det er ingen nyhed, at EU-Domstolens fortolk
ning afhabitatdirektivets regler om konsekvens-
vurdering af projekters og planers påvirkning af
Natura 2000-områder har krævet ændret dansk
lovgivning og/eller ændring af dansk praksis. De
første syv måneder af 2018 er ingen undtagel
se, som det fremgår afdommene i sag
C-323/17
om tilladelse til placering af tilslutningskabel til
en irsk vindmøllepark, sag C-164/17 om skov
rydning for at etablere en vindmollepark, sag
C-329117
om skovfældning for at etablere elek
trisk luftledning, sag
C-447117
om polsk skov
forvaltningsplan, der bl.a. skulle beskytte mere
end WO år gamle træer mod typogralbillen og
sag C-683/16 om beskyttelse af marine Natura
2000-områder i den tyske eksklusive økonomi
ske zone mod bundgarnsfiskeri.
Dommen i sag
C-323/17
drejede sig om, hvor
når konsekvensvurdering af projekter og planer
efter habitatdirektivets art. 6(3) kan undlades
pga. afværgeforanstaltninger, mens C-1 64/17
drejede sig om fortolkning af begrebet ‘pro
jekt’ efter VVM-direktivet. Sagen mod Polen
(C-447/17) drejede sig om, der kræves konse
kvensvurdering af en ændret forvaltningsplan
i Natura 2000-område med øget skovhugst for
at undgå skadevirkning på beskyttede skove,
hvis dette samtidigt medfører skade på andre
arter, der udgør en del afudpegningsgrundlaget
og betydningen af Natura 2000-planers aft’ej
© Tidsskrift for Miljø, August 20/8
ning, hvor beskyttelsen af en naturtype medfø
rer skade på en anden beskyttet naturtype. Sag
C-683/16 drejede sig om fiskeri i marine Natu
ra 2000-områder, og EtJ-Domstolen fastslog, at
som følge af EU’s enekompetence på fiskeri-om
rådet kan Tyskland ikke i to marine Natura
2000-områder beliggende i den tyske eksklusive
økonomiske zone i Østersøen og Nordsøen for
byde bundgarnsfiskeri fra fiskefartojer fra an
dre medlemsstater, selv om det er ubestridt, at
bundgarnsfiskeriet skader Natura 2000-områ
det.
Det er umuligt inden for denne artikels ram
mer indgående at belyse de fem dommes vidt
gående konsekvenser for dansk ret, I stedet har
jeg valgt kort at omtale de fem domme og belyse
deres umiddelbare konsekvenser for dansk lov
givning og praksis.
De fem domme vedrører fire delvist overlap
pende juridiske fortotkningsspørgsmål. Det ene
er, hvilke retsakter der er omfattet af habitatdi
rektivets regler om konsekvensvurdering af pro
jekter og planer. Det andet vedrører screenin
gen, dvs, hvornår er der en sådan vished om en
retsakts påvirkning af Natura 2000-områders
udpegningsgrundlag, at konsekvensvurdering
kan undlades, inden der meddeles tilladelse. Det
tredje spørgsmål drejer sig om, hvilke naturbe
varingsplaner der kræver konsekvensvurdering
og kun kan vedtages efter undtagelsen for by-
TfM 2018
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0002.png
278
dende nødvendige samfundshensyn i habitat
direktivets art. 6(4). Det fjerde spørgsmål dre
jer sig om medlemsstaternes kompetence til at
regulere fiskeri i marine Natura 2000-områder
beliggende i den eksklusive økonomiske zone,
hvor dommen i
C-683116
ikke alene vil kræve
ændring af fiskeriloven, men tillige rejse en ræk
ke udfordringer for den danske gennemførelse
af flere af EU’s direktiver om havmiljøet.
Artiklen indledes med en oversigt over de
fortolkningsspørgsmål, som art. 6(3) rejser,
og EU-Domstolens tidligere besvarelse af disse
spørgsmål med kort omtale af den danske gen
nemførelse, hvilket efterfølges afen gennemgang
af de fem domme og overvejelser om dommenes
konsekvenser for dansk lovgivning og praksis.
kvensvurdering
1. 1.
Hvilke projekter og planer kræver konse
1. Fortolkningsspørgsmål om
habitatdirektivets regler om
konsekvensvurdering
Reglerne om konsekvensvurdering
af
projekter og
planer, som kan påvirke Natura 2000-områder, er
fastsat i første punktum i habitatdirektivets art. 6(3),
hvorefter
Alle planer eller projekter, der ikke er direkte forbundet med
eller nødvendige
for
lokalitetens forvaltning, men som i sig
selv eller i forbindelse med andre planer og projekter
kan
virke en sådan lokalitet væsentligt, vurderes med hensyn til
deres virkninger på lokaliteten under hensyn til hevarings
målsætningeme for denne.
Af andet punktum af art. 6(3) fremgår, at på bag
grund af konklusionerne i denne vurdering kan
medlemsstaterne først tillade projektet eller vedtage
planen. »når de har sikret sig, at den/det ikke skader
lokalitetens integritet, og når de hvis det anses for
nødvendigt har hørt offentligheden«.’ Tilladelse
kan dog alligevel meddeles efter undtagelsen i art
6(4), når betingelser herfor er opf’ldt, hvilket ofte
vil kræve, at sagen forelægges Kommissionen.2
I.
Som fastslået i sag
C-2431l5
LZ
Iler der på baggrund
at Århus-konventionens
art.
6(1 )(b) altid krav om
ot
fl.2ntlIg boring,
når
et projekt eller en plan kræver kon
sekvensvurdering efter habitatdirektivet. Se
Pagh:
TtM
20 17, s. 3.
Se
Pagh:
Fast
ejendom regulering og køb (3. udg.)
2017,
s. 456ff.
Den noget knudrede formulering af art. 6(3) rej
ser en række fortolkningsproblemer om, hvornår
der kræves konsekvensvurdering. Reglen omfatter
‘kun’
projekter
og
planer,
hvormed det er afgø
rende, hvad der forstås ved disse to begreber, og
om det også gælder aktiviteter, der sker uden for et
Natura 2000-område. I sag C- 127/02
J(’addenree
er
fastslået, at ‘projekt’ skal fortolkes i overensstem
melse med VVM-direktivets definition og derfor
også omfatter fornyelse af tilladelse til muslinge
fiskeri i et fuglebeskyttelsesområd& i Vadehavet,
uanset muslingcfiskeri ikke er omfattet afVVM-di
rektivets bilag I og II. Sag C-6/04
Kommissionen
mod
UK
fastslog, at reglen også omfatter aktivi
teter uden for de udlagte Natura 2000-områder, og
sag C- 142/16 Kommissionen mod Tyskland
fastslog
yderligere, at reglen også omfatter projekter, der
begrænser migrerende arters adgang til området.3
Endvidere udledte EU-Domstolen i sag
C-399/14
Gråne
Liga
Sachsen,
at myndighederne efter art.
6(2) har pligt til at gennemføre konsekvensvurde
ring af eksisterende lovlige projekter, hvis det er
sandsynligt, at den tilladte aktivitet kan have ska
delig virkning på et Natura 2000-område,3 ligesom
der kræves konsekvensvurdering, hvis anlæg fjer
nes.6
Konsekvensvurdering kræves ikke for projekter
og planer, der er direkte forbundet med eller nød
vendige for lokalitetens forvaltning, hvorfor ræk
kevidden af undtagelsen er vigtig. Sag C-256/98
Ko,n,nissionen
nioci
l”rankrig
fastslog, at undta
gelsen skal fortolkes indskrænkende, hvilket nu
3.
4.
5.
2.
6.
rende arter.
Denne udvidende fortolkning at habitatdirektiveis art.
6(2) blev begrundet med, at beskyttelsesniveauet
i
art.
6(2)
er det samme
som
art,
i
art.
6(3),
som fasCslået
i
sag C-226/08
Siadt
Papenburg.
Se hertil
Pagh:
ifM
20 10.80.
Se hertil
Pagh:
TIM 20l6,s.
125.
Beskyttelsen at særlige fuglebeskyttelsesområder udlagt
efter fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. I og 2, har
siden 904 v’ret omfattet at habitatdirektivets art. 6.
stk. 2, der a0aser fuglcbcskyttelsesdircktivcts art.
4,
stk.
4,
første punktum,
jf.
sag C-374798
Kommissionen
mod l’rankrig.
Se
Pagh:
TfM 20l7,s. 293 om barriereeffekt for migre
TfM 2018
©
Tidsskrtfi for Miljø, .4ugust 2018
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0003.png
i
279
er uddybet af EV-Domstolens Store afdeling i sag
C—447/
I 7
Kommissionen
mod Polen.
Det fremgår endvidere af sag
C-683/16
Dciii-
sc/ler Naturschutzring mfl., at selv om medlems
staterne efter habitatdirektivets art. 6 er forpligtet til
at beskytte marine Natura 2000-områder i den eks
klusive økonomiske zone,
jf.
sag C-6/04
Kommis
siotien mod UK.,
gælder dette ikke fiskeri, der sker
fra andre rnedlemsstatcrs fiskerbåde, medmindre en
sådan forpligtelse følger af EV’s fiskerilovgivning.
Begrundelsen er, at efter TEUF art. 3(1), har EV
enekompetence mht. til »bevarelse af havets bio
logiske ressourcer inden for rammerne af den fæl
les fiskeripolitiko. Som følge af indholdet af EV’s
fiskerilovgivning har tyske myndigheder ikke mu
lighed for at forbyde eller på anden måde regulere
skadeligt bundgarnsfisked fra fiskerbåde fra andre
medlemsstater i Natura 2000-områder områder be
liggende i den tyske eksklusive økonomiske zone.
I
disse tilfælde
er det derfor ikke muligt at kræve
konsekvensvurdering,
jf.
nærmere nedenfor.
ningsgrundlaget kan accepteres skadevirkninger på
andre arter.
En
del af disse fortolkningsproblemer er afklaret
i
EU-Domstolens domme for 2018, med dommen i
sag C- 127/02 om muslingefiskeri som den vigtigste.
Dommen fastslog, at der skal ske konsekvensvurde
ring, »såfremt det på baggrund afobjektive kriterier
ikke kan udelukkes, at planen eller projektet i
sig
selv eller
i
forbindelse med andre planer og projek
ter kan påvirke den pågældende lokalitet væsent
ligo (præmis
45),
og at disse regler har direkte ef
fekt. Dommen i sag C- 127/02 forudsætter dernwd.
at den foreløbige vurdering belyser, hvilke direkte
og indirekte
påvirkninger
der udgår fra projektet
ind
i
Natura 2000 området,
hvilke
arter
og
natur
typer
der udgør udpegningsgrundlaget, og herefter
vurdere, om de identificerede påvirkninger fra pro
jektet kan påvirke bevaringsstatus for de relevante
naturtyper og arter, hvor der tillige skal tages hen
syn til påvirkninger fra andre projekter og planer.
Det fremgik tillige af dommen
i sag C-127/02, at
konsekvensvurderingen også skal omfatte projek
tets betydning for opretholdelse og genoprettelse
af gunstig bevaringsstatus,
jf.
særligt habitatdirek
tivets art.
4(4)
(præmis
54),
uden at EV-Domsto
len dog udtrykkeligt fik præciseret, at vurdering af
projektets konsekvenser for genopretning af habita
tområder først er gældende, når medlemsstaterne på
grundlag afhabitatdirektivets art. 4(4)
og
art. 6(1)
har vedtaget bevaringsplaner som de danske Natura
2000-planer, der trådte i kraft i december 201 2.
Dommen
i
U-127/02 kom
som en
oserraskelse
for Miljumi
nisterict og klagenævn, dii den dagældende danske gennem
forelse afhahitatdircktivets art, 6i bekcndtgorelse 1998/782.
1.2. Hvilke virkninger kræver konsekvensvur
dering
Mens de ovennævnte fortolkningssporgsmål drejer
sig om, i hvilke tilfælde en myndighed har
pligt
til tage stilling til (screening), om der skal ske
konsekvensvurdering, er det nok mest vanskelige
spørgsmål, hvornår screeningen skal udløse kon
sekvensvurdering. Det fremgår af ordlyden af art.
6(3), at der kræves konsekvensvurdering, når pro
jektet eller planen »kan påvirke en sådan lokalitet
væsentlig. Da det drejer sig om bestemte menne
skelige aktiviteters indvirkning
dynamisk nana;
rejser reglen en række komplicerede fortolknings
spørgsmål, nemlig hvad der forstås ved påvirker,
hvad der forstås ved
væsentlig,
hvordan påvirkning
fra andre projekter og planer skal indgå i vurderin
gen af behovet for konsekvensvurdering (kunmim
lere de påvirkninger), og om der i den foreløbige
vurdering af nødvendigheden af konsekvensvur
dering kan tages hensyn til
kompenserende foran
staltninger,
til
afrærgeforanstaltninger, overväg
muizgsvilkår mulighed for nye krav i tilfælde
af en
konstateret skadevirkning henholdsvis til krav om
genopretning
i
tilfælde afskadevirkning, og om der
afhensyn til beskyttelsen af arter omfattet afudpeg
© ?‘idsskrfl for Miljø,
tiugtist
slet ikke indeholdt regler
om
konsekvenss urdering I stedet
7.
Dette blc overset i MAD 2006.968 Nkn. hvor Natur
klagenævnet stadlæstede
amtets
afslag pä rfistof
tilladelse i Lille Vildmose med den begrundelse, at
indvindingen kunne skade genopretning af gunstig
bevaringsstatus, selv om der ikke i 2005
var
vedtaget
en Natura 2000-plan efter miljomålsloven, og der i be
kendtgorelsen
fra
2003 ikke var hjemmel til at kræve
konsekvensvurdering. Mislbrstfielsen blev Overset 1
landsrettens præmisser i den efterfølgende sag
om
er
statning efter
grundlovens
§
73, uden at dette dog
fik be
tydning
Se VL dom af25. april 2018 i sag B-2757-06.
for
resultatet, der endte med, at Pindstup
Mose
brug
blev tilkendt erstatning
f’or ekspropriativt indgreb.
TfM 2018
2018
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0004.png
280
ar anført hekcndtgnrelsens
§
6.
stk. 4. at det skal ved »tilla
delser. dispensationer. godkendelser m v.
[...],
der vil kunne
påvirke et internationalt naturbeskyttelsesområde væsentligt.
fremgå af afgørelsen, at denne ikke indebærer forringelse af
naturtypeme og levestederne for arterne i området eller med
fører forstyrrelser, der har betydelige konseksenser for de
arter, området er udpeget for.» Der var således ingen danske
regler om konsekvensvurdering at projekter og planer. men
efter bekendtgorelsens
§
4 var det forbudt at meddele tilladel
ser, der >kan indebære forringelse at områdets naturtyper og
levestederne for arteme, eller kan medføre forstyrrelser, der
har betydelige konsekvenser for de arter, området er udpeget
for». Derimod var der i bekcndtgorelsens
§
6, stk, I, krav om.
at der i planlbrslag skulle indgå en vurdering af forslagets
virkninger på det internationale naturbeskyttelsesområde,
herunder på omradets naturtyper og levesteder samt de arter,
omradet er udpeget t’or at bevare. Disse regler dannede bla.
baggrund for, at Naturklagenævnet i MAI) 1999.851 Nkn
meddelte tilladelse til udsættelse at hæs er i Natura 2000-om
rådet Klosterheden på vilkår aI at registrering at plante- og
dyretiv og undersøgelse atvandlobcnes tilstand inden udsæt
telsen. De ovennævnte regler i 1998-bekendtgørelsen blev
videreført i bekendtgørelse 2003/477 og var gældende frem
til I. maj 2007. Det var således først med bekendtgørelse
2007/408. i
§
6 og 7, at der blev fastsat sær.çkilte regler om
konsekvensvurdering, hvilket bla. skyldtes, at ministeriet og
klagenævn fejlagtigt havde antaget, at hahitatdirektivecs art.
6(3) om konsekvensvurdering var indeholdt i VVM-regler
ne.’
Med bekendtgørelse 408/2007 blev der formelt ind
ført regler i
§
7 om konsekvensvurdering, hvor det
også var indeholdt regler om en foreløbig vurdering
af, om konsekvensvurdering er påkrævet, og en be
stemmelse i
§
10, der modsvarer undtagelsen i habi
tatdirektivets art.
6(4)•i0
Disse regler blev videreført
i habitatbekendtgørelsen fra 2015 og suppleret med
et
krav om, at både konsekvensvurderingen og den
foreløbige vurdering af om konsekvensvurdering er
nødvendig skal fremgå af tilladelsen til projektet,
hvilket nu er videreført i den gældende habitatbe
kendtgorelse 2016/929
§
6, stk. 1,2 og 4, der ligele
des i
§
9 indeholder undtagelsen i habitatdirektivets
art.
6(4).
8.
9.
Naturklavenævnets afgørelse blev underkendt som
ugyldig og hjemvist at landsretten i november 2003
(UIR
2004.622 V) med henvisning til, at der ikke i af
gørelsen
var
antort noget om udsætningens påvirkning
at beskyttede dyrearterog naturtper i Natura 2000-om-
radet. Efter at have indhentet udtalelse fra amtet stadfæ
stede Naturklagenævnet tre måneder senere tilladelsen
pä de anførte vilkår (MAI) 2004.364 Nkn). Et år senere
stadfæstede nævnet i MAD 20051441 Nkn tilladelse til
permanent udsættelse pa vilkår at løbende oversågning
at hæverens påvirkning at omgivelserne, at skader på
vilde dyr og naturtyper blev alhjulpet. og at vandlohenes
vandledningsevne sikres i overensstemmelse med gæl
dende vandlohsregulatiser vilkar, der grundet usikker
hed om virkningen efter EV-Domstolens dom i bl a. sag
C-l42/l 6 ville have fort til, at tilladelsen var ugyldig. Se
uddybende
Pagh: TIM
2017, s. 295.
I sagC-118/04 Kommissionen
,nod Irland
blev det imid
lertid aft ist. at VVM-undersogelse eller SMV-underso—
gelse kan erstatte konsekvensvurdering efter art. 6(3),
hvilket blev overset i UtR 2012.3527 II om vindmol
ler på ‘tåsinge. Se uddybende
Pagh:
TIM 2012.165 og
Pagh:
last ejendom regulering og køb (3. udg.) 2017,
Reglen i habitatbekendtgørelsens
§
9 er dog ikke
anvendt indtil nu. hvilket bl.a. skyldes, at Miljomi
nisteriet og Naturklagenævnet og M iljøklagenæv
net
antog, at der kunne meddeles tilladelse efter art.
6(3), hvis skadevirkninger kunne imødegås ved er
statningsbiotoper. Dette blev imidlertid afvist i sag
C-52 ] / 12
Briels
mfl.,
der fastslog, at hvis et projekt
kræver, at der etableres erstatningsbiotoper for at
undgå skadevirkning på beskyttede arter eller na
turtyper, kan der kun meddeles tilladelse efter frem
gangsmåden i art. 6(4). Det gør ingen forskel, om
erstatningsbiotopen er etableret, før der meddeleles
tilladelse,
jf.
de forenede sager C-387-388/l 1/15
Orleans mfl,”
men foreløbig er undtagelsen i Dan
mark alene anvendt ved anlægslove vedtaget efter
2014.
1.3. Sammenfattende om de danske regler
om konsekvensvurdering
1-labitatdirektivets regler om foreløbig vurdering
af,
om
projekter
kræver konsekvensvurdering, er
således
i
det væsentlige gennemført i dansk ret, idet
habitatbekendtgørelsens begrænsning til afgørelser
efter love under Miljøministeriet er håndteret ved
en række specialregler om konsekvensvurdering
10. Habitatbekendtgorelsens
§
6.
stk.
6 indeholder dog fort
sat den misforståelse, at det er op til myndighederne at
afgøre. om offentligheden skal inddrages. EV-Domsto
len har imidlertid i sag C-243/15
LZ
I/fastslået, at hvis
tilladelse kræver konsekvensvurde6ng, skal offentlighe
den inddrages, som nærmere uddybet i Pagh: tIM 2017.
s. 3.
II. Se uddybende
Pagh:
TIM 2014.84.
5.
459.
TfM 2078
© l’idssknft
for
Miljø, August 2018
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0005.png
281
under andre sektorlove som byggeloven, vej loven,
havneloven
mfl.’2
Miljø- og Fødevareklagenæv
nets og Planklagenævnets nyeste praksis i bl.a.
MAD
20 17.508
Mik
og MAD 2017.454 Pkn, hvor
tilladelse til to vindmoller på Tåsinge blev ophævet
pga. manglende konsekvensvurdering af nærlig
gende Natura 2000-område tyder tillige på, at disse
to klagenævn et opmærksom på EU-Domstolens
fortolkning.’3
I forhold til konsekvensvurdering af planer er
reglerne mere sporadiske, og i praksis er det så vidt
vides alene i forbindelse med landsplandirektiver,
kommuneplaner, og lokalplaner, at reglerne om
konsekvensvurdering anvendes. Ganske vist inde
holder habitatbekendtgørelsen nu krav om konse
kvensvurdering af en del af de planer, der vedtages
på Miljoministeriets område,’4 men der ses ingen
praksis i klagenævnet om konsekvensvurderinger
af disse planer. Og der er fortsat ikke krav om kon
sekvensvurdering af kommunale spildevandspla
ner,° fredningskendelser eller vandplanlægnings
lovens miljomål, indsatsprogrammer og vandområ
deplaner, selv om klagenævnet i MAD 20 12.3329
12. Forbeholdet refererer til,
at nogle
projekter
fortsat
fal
der uden for de danske regler, som det t fremgar af
MAD 2016.286 Mik om teriecenter pà Nordals og af
bemyndigelsen
§
I, stk. 4, i den netop vedtagne lov
2018/694 om projektering og anlæg af vildsvinehegn
langs den dansk/tyske grænse. der efter forarhejdeme
skal sikre overholdelse af hahitatdirektivets regler om
konsekvensvurdering.
13. Derimod har Energiklagenævnet i relation til vindmol
leprojekter i tiere tiltlde imodegået mulige negative
virkninger på Natura 2000-områder med henv,sning til
klimamæssige hensyn.
j[
fx MAI) 2009.585 om hav
vindmollepark Rodsand.
14. Der er krav om konsekvensvurdering at rastofplancr,
va,,dlohsrcgulativcr, indsatsplaner efter vandlohsloven
§
13. oprettelse og nedlægvelse at vilcltreservater eller
jagtlc,ven, heredskabsplaner eller havmiljoloven. støj—
handl,ngsplaner og afl’aldsplaner eller miljobeskyttel
SCSlC) en.
•:r
i
*
£
‘i
15. Se fx MAD 2018.86 Mik, hvor udledningstilladelse
eller miljobeskyftelseslovens
§
28 og VVM-tilladelse
blev ophævet til spildevandsanlæg
i
Hillerød, bla, ford,
Planklagenævnet I MAD 2017.448 Pkn havde ophævet
kommuneplantillæg og lokalplan grundet mangelfuld
konsekvensvurdering af pavirkning af Natura 2000-om
råde,
men uden at nogle af klagenævnene tilsyneladen
de opdagede, at der manglede konsekvensvurdering af
kommunens spildevandsplan.
Nmk, MAD 2015.192 Nmk og MAD 2018.96 Mfk
fastslog, at der gælder et sådant krav, uden nævnet
dog mente at have kompetence til at efterprøve kon
sekvensvurderingen nærmere.
Der er ligeledes ikke danske lovregler om kon
sekvensvurdering af nitratdirektivets nitrathand
lingsplaner, der i dansk ret er gennemført ved gene
relle godningsnormer fastsat i med for afgodnings
anvendelsesloven og husdyrbrugloven, og hvor
der først i oktober 2012 skete miljovurdering efter
SMV-direktivet, hvilket var efter EU-Domstolens
Store Afdeling i sag C-41/l1 Terre waltone 11 fast
slog, at manglende miljovurdering efter SMV-di
rektivet medfører, at nitrathandlingspianen som
udgangspunkt er ugyldig.’t Uanset dommen tilslut
tede landsretten sig ministeriets opfattelse i MAD
2015.515 V (UIR 2016.1658 V) og senest
i
MAD
2017.418 V og domfældte landmænd for overtræ
delse af de tilladte gødningsnornier i 2007-2009,
idet landsretten afviste præjudiciel forelæggelse af,
om gødningsnormer var omfattet af SMV-direkti
vet. Hertil kan foreløbigt bemærkes, at det i Gene
raladvokatens forslag til afgørelse af 25. juli 2018
i de forenede sager C-293-294/17 modsat synes
forudsat, at ændring af generelle gødningsnormer
er omfattet af både SMV-direktivet og habitatdi
rektivets art. 6(3). Hvis EU-Domstolen tilslutter
sig denne opfattelse, kan det betyde, at det bliver
nødvendigt at genoptage en stor del af de tidligere
straffesager om overtrædelse af gødningsnormer,
ligesom det kan blive nødvendigt at genoptage tid
ligere afgørelser fra Natur- og Miljøklagenævnet.’7
Dette hænger formentlig sammen med. at Mil
joministeriet ikke mener, begrebet
planer i
habitat
direktivets art. 6(3)
har
samme anvendelsesområde.
som
SMV-direktivct.
hvis anvendelsesom
råde mi
nisteriet dog også
havde
misforstået. jf. ovenfor
om
godningsnormer. Fortolkningen af SMV-direktivet
i
sag
C-290/15 Pairice D ‘Oultrernont mfl. kom
således ogsci bag på ministeret og giver fortsat an
ledning til usikkerhed om gyldigheden af tilladel
ser til vindmolleparker.’t Denne tvivl forstærkes
af,
at EU-Domstolen ijuni 2018 afviste de danske
16. SePugtu:TfM2OI2.134.
17. Se Fenger: FOR 2011 B.3 13 om retskraft og genoptage
l
se af [EU-stridige afgorelser.
18. Se Pagh:
TIM
2016. s. 411 og Pagh: TIM 2017, s. 365.
©
Ticlsskrtji for
Miljø, August
2018
TfM 2078
..
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0006.png
282
synspunkter i to præjducielle domme, nem
lig sag
C-160/17
Raul
Thybaut
rn.ft.
og sag C-671/
16
In
te,-Environnernent Bruxelles,
hvor det bl
.a. blev
fastslået, at en forordning om zoneopdeling
for et
byområde i Bruxelles er omfattet af SMV-d
irek
tivets regler om miljøvurdering, uanset at der
var
gennemført miljøvurdering af bekendtgørels
e om
arealanvendelse, og de to retsakter var uds
tedt
samme dag.
Så selv om det er gået fremad med den danske
gennemførelse af habitatdirektivets regler om
kon
sekvensvurdering, er lovgivning og praksis ikk
e på
plads. Med de seneste fem domme bliver pro
blemet
endnu støtte, som det fremgår af gennemgan
gen
nedenfor af de enkelte domme og deres konsek
ven
ser for dansk ret.
I
Baggrunden for
sag
C-323/l 7 People
Over
Wind
&
Peter Su’eetman
var, at de irske myndigheder
havde
meddelt tilladelse til at etablere en vindmolle
park,
uden at der var taget stilling til tilslutning til
trans
missionsneftet. Vindmølleselskabet ansøgt
e heref
ter om tilladelse til, at vindmølleparkens tils
lutning
til el-nettet skulle ske gennem et kabel, som
skulle
fcrløbe over Natura 2000-området ved flod
erne
Barrow og Nore, som er levested for den irsk
e Un
derart afferskvandsperlemuslingen. De irske
myn
digheder fik udarbejdet en konsulentrappo
rt, der an
førte,
at der var risiko for, at der blev frigivet stof
fet
i vandområdeme, hvilket vil have negativ virk
ning
på ferskvandsperlem usl ingen, men risikoen
kunne
imødegås ved konkret anførte afværgeforan
stalt
finger, som blev fastsat som vilkår. De irske
myn
digheder mente derfor ikke, at det var nød
vendigt
at udarbejde en konsekvensvurdering efter hab
itat
direktivets art. 6(3). Dette blev anfægtet af
en irsk
NGO og ledte til en præjudiciel forelæggel
se for
EU-Domstolen om, hvorvidt der kan tages
hensyn
til afværgeforanstaitninger, når det beslutt
es, at et
projekt ikke kræver konsekvensvurdering
efter
habitatdirektivets art. 6(3), før der kan me
ddeles
tilladelse. EU-Domstolen lagde til grund, at
afgø
relsen af om der kræves konsekvensvurde
ring er
en foreløbig vurdering, og at konsekvensvu
rdering
TfM 2018
2. Sag
C-323117:
Afværgeforanstaitninger udløser
konsekvensvurdering
derfor alene kan undlades, når der sikkerhed
for, at
projektet ikke kan have skadelig virkning
Natura
2000-områdets udpegningsgrundlag. Hvis afv
ærge-
foranstaltninger er en forudsætning for at ude
lukke
sådanne skadelige virkninger, er det derfor
nød
vendigt at gennemføre en konsekvensvu
rdering,
før der kan meddeles tilladelse. Som følge
heraf
konkluderede EU-Domstolen. at der i den i
art. 6(3)
forudsatte screeningsfase »ikke er anledning
til at
tage foranstaltninger med henblik på at undgå
eller
reducere denne plans eller dette projekts ska
delige
virkninger på denne lokaltet i betragtning«.
Dommen vil ikke kræve ændring af dan
sk
lovgivning, men vil nok kræve ændring af
prak
sis, hvor som eksempel kan nævnes stadfæs
telse i
MAD 2015.374 af tilladelse til vådområd
eprojekt
på 637,5 hektar i MAD 20 15.374 Nmk og
MAD
2017.176 Mfk, hvor stadfæstet tilladelse
efter
vandlobsiovens
§
46 til naturgenopretningsp
rojckt
i Lille Vildmose, idet der blev tilføjet et vilk
år for
at undgå hydraulisk merbelastning af omkrin
glig
gende vandløb.
Om dommen vil have betydning for tilladel
se
til tilslutningsnet til Havvindmøllepark Ves
terhav
Syd er uklart, i verserende klagesag over Mil
jøsty
relsens VVM-tilladelse til etablering af lan
danlæg
og nødvendig kabelforbindelse, det bl.a. vil kry
dse
Skjern
Å
som er udlagt som Natura-2000
område,
og hvor negative miljøvirkninger i VVM-red
egø
relsen og VVM-tilladelsen blev afvist med: »N
atura
2000-området nr. 68, Skjern
Å
passeres
ved hjælp
af en underboring. Der sker således ingen fys
iske
indgreb i Natura 2000-området. Underbor
inger
medfører sædvanligvis ikke nogen fysisk påv
irk
ning afvandløb.o Foreløbig har Miljø- og Fod
eva
reklagenævnet afvist opsættende virknin
g af klage
i december 2017 (NMK-34-00623), hvilke
t næppe
er i overensstemmelse med det EU-retlige
ækviva
lensprincip (se
Pagh:
TfM 2018, s. 97).
Baggrunden for sag C- 164/17
Edel
Grace
& Peter
Su’eetrnan var ligeledes et projekt for en vin
dmøl
lepark, der var ledsaget af en forvaltning
splan for
levesteder og arter til afhjælpning af vin
dmølle-
© Tidsskrift
Jör
Miljø, August 2018
3. Sag C-164/17: Ikke tilladelse
efter
art.
6(3) til vindmøllepark, når
afværgeforanstaitninger
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0007.png
283
parkens potentielle virkninger på den blå kærhøgs
EV-Domstolen fandt, at dette måtte besvares
fourageringsområde beliggende i et fuglebeskyt
bekræftende, hvilket imidlertid ikke alene har be
telsesområde. Projektet blev tilladt i 2014, idet de
tydning for VVM-direktivets anvendelse, men også
irske myndigheder fandt, at der med forvaltnings
betyder, at tilladelse til sådanne luftledninger for
planen var sikret en bedre losning for beskyttelsen
eltransmission er omfattet af kravet om screening
af den blå kærhøg, og at det dermed var godtgjort,
at
i habitatdirektivets art. 6(3), og at planer for
der ikke var skadelig virkning. Tilladelsen blev
ind
danne luftledninger er omfattet af SMV-direkti
bragt for de irske domstole af en NGO, der gjorde
vet. Dette har den umiddelbare konsekvens, at det
gældende, at der ikke forelå fornøden vished for,
formentligt er nødvendigt at ændre en konkret be
at der ikke var skadevirkninger, og at ansøgningen
stemmelse i habitatbekendtgørelsen for planlovens
derfor kun kunne tillades efter habitatdirektivets
område (2016/1383), der dermed er ugyldig. Ifølge
art. 6(4).
bekendtgørelsens
§
2, stk. 3, kan der således pla
n
EV-Domstolen lagde til grund, at der kun kan
lægges for I injeoverforinger af luftledningsanlæg
meddeles tilladelse efter habitatdirektivets art.
gennem et Natura 2000-område, der alene er ud
6(3), når der på tidspunktet for afgørelsen »ud fra
peget som habitatområde. således at det alene er
i
et videnskabeligt synspunkt ikke foreligget nogen
relation til fuglebeskyttelsesområder, at der er krav
rimelig tvivl<c Da det måtte lægges til grund, at
om konsekvensvurdering. Denne regel kan næppe
dele af fuglebeskyttelsesområdet ikke længere vil
opretholdes efter dommen.
være egnet levested for den blå kærhog, og at de
forbedrede muligheder ved et kommende leves
ted
5. Sammenfattende om konsekvenserne
var usikre, konkluderede dommen, at der kun
kan
af dommene i C-323117, C-164117
og
meddeles tilladelse efter art. 6(4). Dommen er på
C-32911 7
linje.med de forenede sager C-387-368/l 1/15 Gil
e
Som det er fremgået, vedrører dommene i sag
ons injI..
men med den forskel, at der i den senes
te
C-323/17, sag C-l64/17 og sag C-329/17 alle på
dorn udtrykkeligt tages stilling til naturens dynamik
forskel lig vis vindmølleparker og transmissionsn
et.
og en naturforvaltningsplans betydning. Dommen
Dommene har derfor umiddelbart interesse for
de
vil næppe kræve ændringer af dansk lovgivning el
mange igangværende større vindmøl leprojekter,
ler praksis ud over, hvad der følger afsag C-44l/17
især hvor der fortsat verserer sager om VVM-tilla
Kommissionen mod Po!en,jf nærmere ndf.
delser til vindmølleme og/eller om VVM-tilladelse
til transmissionsnet. Som det er fremgået, vil
det
4.
Sag C-329/17:
Transmissionsnet i
ikke længere være muligt at tillade vindmøller eller
luften, der kræver beskæring af træer
transmissionsnet med den begrundelse, at afværge-
Sag C-329/17 Prenninger mfl. drejede sig om Im
foranstaltninger sikrer. at der ikke sker skadevirk
jeføring af transm issionsnet for elektricitet gennem
ning, medmindre der forudgående er gennemført
en
en østrigsk skov, og selve sagen vedrørte ikke et
konsekvensvurdering.
Natura 2000-område, men fortolkning af VVM-di
Men denne fortolkning er ikke begrænset til
rektivets projektbegreb og var foranlediget af tid
vindmølleparker og transmissionsnet, men gæl
ligere dom i sag C-2 15/06 Kom,nissionen mod
der også i alle andre sager, hvor der er medd
elt
Irland, hvor afvist, at der kunne ske lovliggørelse
tilladelse til et projekt uden konsekvensvurdering
af manglende VVM vedrørende vindmøllepark,
med den begrundelse, at skadevirkninger på
Na
hvis dette gør overtrædelse af VVM-direktivet
tura 2000-område kan imødegås ved afværgefo
r
sanktionsfri. Det konkrete spørgsmål i sagen var,
anstaltninger. Det vil således efter de ovennævn
te
om »etablering af en linjeføring< med henblik på
domme næppe være muligt at fastholde Natur-
og
etablering af et energiøkonom isk ledningsanlæg
og
Miljøklagenævnets afgørelse i MAD 2016.303
i dettes retmæssige driftstid udgør »rydning af skov
Nmk, hvor nævnet stadfæstede VVM-tilladelse
til
med henblik på omlægning til anden arealudny
t
Enghave Brygge projektet med vilkår om afværge-
telsc(c omfattet af VVM-direktivcts bilag 11(1 )(d).
foranstaltninger af hensyn til nærliggende Natu
ra
© Tidsskr(/ifor
Miljo,
August 2018
TfM 2078
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0008.png
284
2000-område og afviste, at der var krav om konse
kvensvurdering. Nævnet afviste i den forbindelse i
MAD 2016.301 Nmk. at lokalborgergruppe havde
klageret over disse mangler, hvilket næppe kan op
retholdes efter dommen i sag C-243/l 5
LZ II,
som
jeg tidligere har belyst i TfM 2017, s.3.
Når bortses fra mindre detaljer som særreglen
i habitatbekendtgorelsen om luftledninger, vil de
tre domme ikke kræve lovændringer, men vil nok
kræve en del flere konsekvensvurderinger, da det
ikke længer er muligt at afvise konsekvensvurde
ring med henvisning til afværgeforanstaltninger kan
imødegå skadevirkn ing på Natura 2000-områder.
opregnet for de beskyttede naturtyper og arter, der
findes i de tre skovdistrikter.
Efter anmodning fra den statslige skovmvndig
hed godkendte den polske regering i 2016 en æn
dring af skovforvaltningsplanen med henblik på
at øge skovhugsten. Dette blev begrundet med, at
det som følge spredning af typografbillen var nød
vendigt at foretage sanitær udhugninger for at sikre
skovenes sundhedstilstand. Der forelå en miljøkon
sekvensvurdering af ændringen, som anførte, at
ændringen af skovforvaltningsplanen ikke vil have
væsentlig negativ indvirkning på miljøet og navn
lig ikke bevaringsmålsætning og integritet i Natura
2000-lokal iteten Puszcza Biatowieska.
Efter indsigelser om den øgede skovhugsts ska
devirkning og typografbillens skadelige påvirkning
af udpegiuingsgrundlaget traf den polske skov-
myndighed den 17. februar 2017 beslutning nr. 51
»om fjernelse af træer angrebet af typografbillen
og om bortskaffelse af træer, der udgør en trussel
mod den offentlige sikkerhed og beskyttelsen mod
brande, vedrørende skovbestande i alle aldersklas
ser i skovdistriktcme Bia1owica, Browsk og Haj
nåwka<c Beslutningen anførte bl.a., at som følge af
»den helt usædvanlige og katastrofale situation, der
er indtrådt som følge afspredningen aftypografbil
leno, er de kompetente myndigheder forpligtet tit
straks at fælde de træer, der udgør en trussel mod
den offentlige sikkerhed, hovedsagelig langs kom
munikationslinjer og turistruter, løbende at fjerne
tørre træer og trærester efter fældning, løbende og
i rette tid at fælde træer, der er angrebet af typo
grafbillen, i skovbestande i alle aldersklasser samt
sikre indsamling af træ og borttransport heraf eller
afbarkning og opbevaring. Denne fældning er ikke
omfattet af begrænsningerne vedrørende træernes
alder og skovbestandenes funktion.
Da Kommissionen fandt, at beslutningen var
i modstrid med habitatdirektivets og fuglebeskyt
telsesdirektivet, anlagde den traktatbrudssag mod
Polen med påstand om, (I) at den ændrede skov
forvaltningsplan var en overtrædelse af habitatdi
rektivets art. 6(3), da det havde negativ indvirkning
på Natura 2000-området; (2) at Polen havde tilsi
desat habitatdirektivets art. 6(1) og fuglebeskyt
telsesdirektivets art. 4(1 )-(2) ved ikke at vedtage
de fornødne bevaringsforanstaltninger; (3) at have
© Tidsskr/ifor Miljo,
August
20)8
i
6. Sag C-447117: Ændring af bevarende
skovplan for Natura 2000-område
omfattet af art. 6(3)
Bagrunden for sag
C-441117 Kommissionen
mod
Polen
var, at området
Pustcza
Bialowieska på
i
I
63.147 hektar i 2007 udlagt som Natura 2000 om
råde og tillige er
oplort
på UNESCO’s liste, fordi
området er en af de bedst bevarede naturlige skove
med store mængder dødt træ og merc end 100 år
gamle lræer og mcd skovbevoksede tørveinoser
og elle- og askeskove (naturtypc 9lDO, 9lEO og
9170). Skoven er tillige hjemsted lbr flere bilag
IV-arter som bla. sinoberbillen, pragtbillen, mc
landrvidaebillen og pvthidaebillen og for særligt
beskyttede fttglcarter som flagspætte. den tretåedc
spætte, spurvefuglcn og pericuglen. hvis levested
er døende og døde grantræer.
I 2012 vedtog den polske miljøminister en skov
forvaltningsplan for perioden 2012-2021, hvor den
tilladte hugstmængde blev reduceret til 1/3 i forhold
til perioden 2003-20 12 af hensyn til de beskyttede
arter. Den fastsatte skovhugstmængde blev udnyttet
på Ca. 4 år, hvilket betød en forøget spredning af
typografbillen.
I november 2015 vedtog den kompetente polske
en bevaringsplan for Natura 2000-området, hvor
det blev anført, hvilke former for skovforvaltnings
praksis der udgør potentielle farer for opretholdel
sen af en gunstig bevaringsstatus for naturtyper
og levesteder på Natura 2000-lokaliteten Puszcza
Bialowieska. I bilag 5 til forvaltningspianen af
2015 er anført de bevaringsforanstaltninger, der ta
ger sigte på at forebygge de potentielle farer, der er
TfM 2018
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0009.png
i
285
overtrådt habitatdirektivets art. 12 ved ikke at sikre
den fornødne beskyttetse af beskyttede saproxyli
ske billearter; og (4) at have overtrådt fuglebeskyt
telsesdirektivets art. 5 ved ikke at have sikret, at
beskyttede fuglearter som flagspætte, den tretåede
spætte, spurvefuglen og perleuglen ikke forstyrres
i yngletiden, og at deres redder ikke forsætligt øde
lægges eller beskadiges.
Ved kendelse af27.jtili 2017 blev sogsmålet til
lagt opsættende virkning, hvilket blev fastholdt af
EU-Domstolens store afdelint i kendelse af 20. no
vember 2017, hvor Polen tillige blev pålagt 100.000
Euro i tvangsbøder for hver dag, kendelsen ikke
blev efterlevet— se MAD 20 17.405 EUD.
I forhold til indsigelsen om overtrædelse afha
bitatdirektivets art.
6(3)
gjorde den polske regering
bl.a. gældende, at den reviderede skovforvaltnings
plan er en plan omfattet af habitatdirektivets art.
6(l), at lokalitetens særlige bevaringsværdi netop
skyldtes flere hundrede års skovdrift, og at andre
medlemsstater som bl.a. Ostrig ligeledes foretager
skovhugst for at begrænse spredning af typograf
billen. Det var derfor forkert, når Kommissionen
hævede, at skovplanen havde negativ indvirkning
på biodiversiteten. EU-Domstolen afviste, at den
polske regering havde godtgjort, at skovplanen
fra 2016 kunne anses for nødvendig for at bevare
lokalitetens integritet, hvorfor den var omfattet af
habitatdirektivets art. 6(3). Selv om EU-Domstolen
medgav, at spredning aftypografbillen kunne være
skadelig for Natura 2000-områdets bevaringsmål
sætning for flere af de udpegede arter, og at der er
behov for en balance mellem aktiv og passiv skov-
forvaltning for at bekæmpe spredning af typograf-
billen (præmis 17$ og 184), var der ikke gennem
ført en tilstrækkelig undersøgelse af, om de iværk
satte tiltag for at bekæmpe typografbillen havde
skadelig virkning på andre arter, og der var heller
ikke taget nærmere stilling hertil i beslutningen fra
2016. Tværtimod fremgik af den begrænsede kon
sekvensvurdering, at tiltagene kunne have skadelig
virkning i enkelte tilfælde, og at oplysningerne var
utilstrækkelige.
Kommissionen fik herefter medhold i, at art.
6(3) var overtrådt, idet den polske regerings ar
gument om andre samfundsmæssige hensyn blev
afvist med, at dette krævede en tilladelse efter
© Tidsskrtjt
for
Miljø, tiugust 20)8
habitatdirektivets art. 6(4), hvilket bla, kræver en
konsekvensvurdering. der opfylder kravene i habi
tatdirektivets art. 6(3), og at der foreligger tilstræk
kelig undersøgelse af alternativer, hvilket ikke var
opfyldt.
I forhold til indsigelse om, at Polen ikke havde
vedtaget de fornødne bevaringsforanstaltninger
efter habitatdirektivets art. 6(l) og fugtebeskyttel
sesdirektivets art. 4(l) og(2), afviste den polske re
gering, at forvaltningsplanen var utilstrækkelig, da
de iværksatte foranstaltninger var nødvendige for
at bevare de beskyttede skove, og at planen dermed
sikrede den nødvendige balance mellem de forskel
lige arter på udpegningsgrundlaget, da en kvan
ti
tativ forøgelse af bestemte arter vil indebære en
tiforudsigelig forstyrrelse af økosystemets balance
og kunne betyde tilbagegang for andre beskyttede
arter. EU-Domstolen anerkendte, at skovforvalt
ningspianen tog sigte på at forhindre potentielle fa
rer for en række arter omfattet afudpegningsgrund
laget for Natura 2000-området, idet det i præmis
178 bla, anføres:
»Selv om der
1.-I
ganske vist
mcd henblik
at
bekæm
pe spredningen af
typogratbitlen
skat findes en vis
balance
mellem foranstaltningerne til aktiv skovforvaltning
og for
anstaltningerne til passiv skovforvaltning med henb
lik på at
gennemføre de i hahitatdircktivct og fugledirektivet omha
nd
lede bcvaringsmålsætninger. må det endvidere kons
tateres.
at en sådan balance
[...
ikke på nogen måde genfi
ndes i de
tbrskd fler, der fremgår af beslutning nr. 51.»
Da der ikke i skovforvaltningsplanen var taget nær
mere stilling til en balance mellem de forskellige
arter, og hvordan skadevirkning på bestemte arter
undgås, afviste EU-Domstolen, at forvaltningspla
nen kunne opfylde kravet om at vedtage de fornødne
passende foranstaltninger til at bevare og forbedre
Natura 2000-områdets bevaringsstatus, hvorfor pla
nen ikke var undtaget fra konsekvensvurdering.
EU-Domstolen fandt endvidere, at Polen havde
tilsidesat habitatdirektivets art. 12 ved at tillade
skovhugst, som vil have skadelig virkning for
saproxyliske billearter. da der ikke var fastsat og
iværksat
specifikke bcskyttclsesforanstaltnin
ger,
som kcinne neutralisere virkningen,
uden
det kunne
tillægges
betydning.
at de
pågældende billearter
findes i betydeligt
antal i denne
Iokalitet. ligesom
TfM 2018
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0010.png
286
Polen blev dumt for at
overtræde
fuglebeskyttelses
direktivets art. 5.
Mere populært udtrykt fastslog dommen, at
selv om tvpogralbilen skader beskyttede træer, må
myndighederne ikke bekæmpe tvpogratbillen, hvis
dette skader beskyttede hillearter, og de fugle, der
spiser insekter i gamle træer. Dette kan kun fravi
gcs. hvis der er taget stilling til afvejningen i Natura
2000-planen. eller hvis bekæmpelsen kan tillades
efter den særlige fremgangsmåde i hahitatdirek
tivets art. 6t4).
pligt for et nattirgenopretningsprojekt i Lille Vild
mose og samtidig afviste, at projektet krævede kon
sekvensvurdering efter habitatbekendtaorelsens 6,
§
stk. 2, da det ikke var en ‘væsentlig retlig mangel. at
der var uoverensstemmelse mellem VVM-screening
og habitatvurdering af forekomster af bilag I \‘-arter
og habitatnatur. Sammenholdes med fortolkningen
i sag C-44l/17, er det tvivlsomt, om afgørelsen er i
overensstemmelse med habitatdi rektivet.
Dette er imidlertid ikke det største problem. Stu
derer man de statslige Natura 2000-planer nærmere,
vil man hurtigt opdage, at der er tale om meget
overfladiske og teoretiske beregningsmodeller, som
i de fleste tilfælde ikke indeholder en stillingtagen
til, at beskyttelse af en naturtype vil være skadelig
for andre naturtyper. Den mere praktiske virkning
har sommerhusejere ved Lonstrup mærket, da Kyst-
direktoratet foretrækker at beskytte klint som natur-
type, hvorfor øvrige naturtyper, som udgør en del af
udpegningsgrundlaget, er endt i havet sammen med
nogle sommerhuse. Den manglende stillingtagen til
dette i Natura 2000-planen kan således efter dom
men i sag C-44 1/17 anses for en fejl.
Den tredje konsekvens af dommen i C-44l!l7
i forhold til dansk ret angår samspillet mellem Na
tura 2000-planer og de statslige vandområdeplaner
og indsatsprogrammer. Det fremgår således af de
statslige Natura 2000-planer, at bevaringsplaner
for marine Natura 2000-områder i alt væsentligt er
reguleret i de statslige vandområdeplaner og ind
satsprogrammer, der imidlertid også skal varetage
andre hensyn end beskyttelse af Natura 2000-om
råder. Der er som følge heraf udarbejdet en kon
sekvensvurdering af de fire statslige vandområ
deplaner med indsatsprogrammer betydning for
Natura 2000-områder. Uanset at de såkaldte kon
sekvensvurderinger af vandområdeplanerne er nær
mest intetsigende, har Miljø- og Fødevareklage
nævnet med henvisning til prøvelsesbegrænsningen
i vandplanloven afvist, at der kan ske en prøvelse
af konsekvensvurderingen,
jf.
MAD 2018.96 Mfk
i klage over vandområdeplan for Sjælland. Samme
resultatet ses i de øvrige klagesager, hvilket er på
linje med Natur- og Miljøklagenævnets afgørelser i
MAD 2015.192 Nmk og MAD 2015.193 Nmk. Så
vidt jeg har forstået, verserer der sager ved de dan
ske domstole om vandområdeplanernes gyldighed.
© i’idsskrzji for Miljø. .1ugust 2018
I
7. Konsekvenser af dommen i C-441/17:
tvivl om Natura 2000-planer og
vandområdeplaner
Dommen i sag C-441/17 belyser et mere principielt
problem, nemlig at når der iværksættes foranstalt
ninger for at beskytte bestemte arter eller naturtyper
på udpegningsgrundlaget, vil dette ganske ofte have
skadelig virkning for andre arter og/eller naturtyper
på udpegningsgrundlaget eller andre bilag IV-ar
ter. Det er første gang, EU-Domstolen anerkender
denne indbyggede modsigelse af naturbevarings
planer, og at menneskelige aktiviteter ikke er det
eneste problem for biodiversitet: Hvad der er godt
for en
art
eller naturtype, vil ofte være skadelig for
en anden art eller naturtype. Sådanne skadevirk
ninger kan kun accepteres som undtaget fra kon
sekvensvurdering efter habitatdirektivets
art
6(3),
hvis denne afvejning på forhånden er adresseret i
bevaringsplanen.
Dommen i sag C-44 I / 17 kan derfor nærliggende
sammenlignes med MAD 20 16.440 Nmk, hvor Na
tur- og Miljoklagenævnet stadfæstede kommunen
dispensation fra naturbeskyttelseslovens
§
3 til at
kemisk bekæmpelse af den invasive art rynket rose
inden for klitftedningszonen i Natura 2000-området
1-lusby Klit, idet nævnet bemærkede,
at
projektet
ikke var omfattet af habitatbekendtgorelsens
§
6.
fordi projektet var led i gennemførelse af Natura
2000-planens anvisninger på bekæmpelse af inva
sive arter. Sammenholdes dette med indholdet af
Natura 2000-planen, savnes der så vidt ses en stil
ling i Natura 2000-planen til de negative virkninger
at’ bekæmpelse af invasive arter afvejet. I forlæn
gelse heraf kan tillige nævnes MAD 2017.198 M&
hvor Miljo- og Fodevareklagenævnet afviste VV M
TfM 2078
i
t
I
i
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0011.png
287
Hvis det stilles samme krav til indholdet og kvalite
ten af konsekvensvurdering af de danske vandom
rådeplaner, som EU-Domstolen i sag C-441/17 stil
lede for, at den polske skovforvaltningsplan kunne
udgøre et gyldigt beslutningsgrundlag og opilde
kravene
i
habitatdirektivets art. 6(1), kan det blive
op ad bakke for Miljø- og Fødevareministeriet.
2. I Ivis en medlemsstat (»den medlemsstat, der tager initiati
vct») finder, at det er behov
for
at vedtage foranstaltninger
med henblik på at overholde de i stk. I omhandlede for
pligtelser, og andre medlemsstater har en direkte forvalt
ningsmæssig interesse i det fiskeri, det vil blive berørt af
disse
foranstaltninger, skal Kommissionen have befojelse
til efter anmodning at vedtage sådanne foranstaltninger,
ved delegerede retsakter i henhold til artikel 46. Mcd hen
blik
herpå
finder artikel IS, stk. 1-4 og [...j 6, tilsvarende
anvendelse. (Min understregning).
8.
C-683116:
ikke kompetence til at
forbyde fiskeri i Natura 2000-områder i
eksklusive zone
Naturschutzting (DN) bad de tyske myndigheder
om at forbyde bundgarnsfisked og andre bundberø
rende fangstmetoder i to marine Natura 2000-områ
der beliggende i den tyske eksklusive økonomiske
zone, nemlig Pommersche Bucht mit Odderbank
beliggende i Østersøen og Syltet AuBenrifi’ belig
gende i Nordsøen. DN henviste til, at bundberø
rende fangstmetoder forringer rev og sandbanker
og medfører bifangst af marsvin og fugle, hvilket
er modstrid med habitatdirektivets art. 6(2).
Miljøministeriet afslog anmodningen med hen
visning til, at ministeriet ikke har kompetence, da
EU efter TEUF art. 3(1) har enekompetence mht.
fiskeri, og at medlemsstaterne ifølge
art.
ii i forord
ning 1380/2013 om den fællesfiskeripolitik
ikke
har
kompetence til at vedtage bevaringsforanstaltnin
get, der berører andre medlemsstaters fiskefartojer,
da det alene er Kommissionen, der kan træffe så
danne beslutninger. DN indbragte afslaget for for
valtningsdomstolen i KOtn, hvilket gav anledning
til en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen
om fortoikning af forordning 1380/20 13 om den
fælles fiskeripolitik art. 11, hvorefter:
I. Medlemsstateme et befojede til at vedtage hevslseslbr
anstaitninger, der ikke berører andre
medlemsstatersfi
Sag
C-6831
16
Deulscher Naturschutzring m.J/.
dre
jede sig om, at den
tyske
miljoforening, Deutscher
Det centrale spørgsmål var således, om
bevat’ings
foranstaltninger i forordningen om den fælles fi
skeripolitik alene var rettet mod de biologiske res
sourcer i havet, som havde betydning for at sikre
tilstrækkelige fiskeressourcer som anført af DN
støttet af den portugisiske regering, eller om beva
ringsforanstaltninger omfatter alle havets biologi
ske ressourcer, som anført af Kommissionen.
EU-Domstolen bemærkede indledningsvis at
forordningen om den fælles fiskeripolitik art. 11
ikke er til hinder for, at en medlemsstat vedtager
restriktioner f’or erhvervsfiskeri i marine Natura
2000-områder for
medlemsstatens egne fiskefarto
jer under forudsætning
af,
at foranstaitningerne er
forenelige med målsætningerne i forordningen om
den fælles fiskeripolitik art. 2 og opilder målet
med habitatdirektivet.
Herefter fastslog dommen, at begrebet
beva
ringsforanstaitninger
i
fiskeri
forordningens
art.
11(l), omfatter forbud
mod fiskeri med bundberø
reende fiskeredskaber og bundsat garn i bestemte
geografiske områder, uanset om dette er Natura
2000-områder. Som begrundelse anførte EU-Dom
stolen i præmis 43-44:
»Deutscher Naturschut,ring
og
den portugisiske regering
gennemføre, og ikke er mindst lige så stringente som for
anstaltninger efter EU-retten.
skert’artojer, som finder anvendelse på farvande, der hører
under deres hojhedsomrflde eller jurisdiktion og er nod
vendige for at leve op til deres forpligtelser henhold til
artikel 13, stk.
4, i
direkliv 2008/56/EF, artikel
4
i direktiv
2009/l47/ËF eller artikel 6
i
direktiv 92/43/EOF, under
t’orudsætning af. at disse foranstaltninger er forenelige
med målsætningerne i artikel 2, opfylder målsætningerne
for den relevante FU-lovgivning, som de har til formäl
at
har
ganske vist
gjort
gældende, at begrebet ‘bevarelsestbran
staltninger’ kun omfatter de foranstaltninger, som forfølger
et formål, der har forbindelse mcd den fælles fiskeripolitik,
mens de nævnte bevarelsesforanstaltninger har en meget
bredere rækkevidde. fordi de er vedtaget med henblik på
miljøbeskyttelse.
[...]
den omstændighed, at de foranstalt
ninger, der forbyder anvendelsen af visse fangstmetoder og
redskaber, også
har
indvirkning på andre arter end dem, det
er genstand
for
fiskeri. [cr1 dog ikke tilstrækkeligt til, at disse
l’oranstaltninger falder uden l’or anvendelsesområdet for den
nævnte politik.»
©
Tidsskr1/i
for
Miljø,
August
20/8
TfM 2078
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0012.png
288
Herefter lagde EV-Domstolen til grund, at begrebet
‘fiskefartøjer fra andre medlemsstater’ i fiskerifor
ordningens art. II skal fortolkes
i
overensstem
melse med Havretskonventionens art. 91 og 94
som omfattende fiskefartøjer. der fører en anden
medlemsstats flag end den medlemsstat, der udover
hojhedsret i det område, hvor der fiskes. Art. 11 i
forordningcn
om
den fælles fiskeripolitik er derfor
til hinder for, at en medlemsstat for at opfylde ha
bitatdirektivets art. 6 vedtager foranstaltninger for
farvande, der hører under dennes hojhedsområde
ogjurisdiktion, hvormed der indføres et omfattende
forbud mod erhvervsfiskeri i Natura 2000-omra-
derne med bundberorcndc fiskeredskaber og bund-
sat garn, eftersom sådanne foranstaltninger har
indvirkning pä de fiskerfartøjer, som fører andre
medlemsstaters flag (præmis
56).
I forlængelse heraf fastslog EV-Domstolen, at
hjemlen i fiskeriforordningens art. 11(1) til, at en
medlemsstat kan vedtage bevaringsforanstaltnin
ger for medlemsstatens fiskefartojer kun gælder,
når dette er nødvendigt for at opfylde habitatdi
rektivets art. 6, fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4
og havstrategidirektivets art, 13(4). da der er tale
om en undtagelse fra hovedreglen, der skal fortol
kes udtømmende og begrænset til det nødvendige.
Medlemsstaterne har derfor ikke kompetence til at
regulere fiskeri for at opfylde andre bestemmelser i
EV’s miljodirektiver. EV-domstolen henviste i præ
mis 59-61 til, at bemyndigelsen i art. 11(1),
»indeholder ingen angivelser, som kunne give grund til at
antage, at
den liste over
EU-retlige bestemmelser, som denne
bestemmelser henviser til, ikke er udtømmende.
.1
artikel
11(1) indfører en undtagelse til den i artikel 6 forordning
nr. 1380/2013 lhstsatte generelle regel, hvoret’ter Eli har
kompetence til at vedtage besarelsesforanstaltninger, skal
bestemmelserne
1.. .1
fortolkes strengt.
.1
hvis lougiver
havde ønsket at indføre en bemyndigelse, som iihner for ved
lagelsen afbevarelsesforanstaltninger, der er nødvendige l’or,
at en medlernsstat kan opfylde sine torpligtelser i henhold
til Imilioansvarsdirektivct] 2004/35. skulle lovgiver udtryk
keligt have
anført
dette.
[...]
forordning nr. 1380/20 13 skal
tbrtolkes sâledes, at den er til hinder for en medlemsstats
vedtagelse af foranstaltninger som de i hovedsagen omhand
lede for farvande, der hører under dennes hojhedsomride el
ler jurisdiktion. der er nødvendige for, at medlemsstaten kan
opfylde sine forpligtelser i henhold til direktiv
2004/35.»
..
zonen gyldigt kan vedtage restriktioner for fiskeri i
marine Natura 2000-områder, for
dette er accepte
des med EV-Domstolens tidligere begrundelse i sag
C-405/92
Alondiet, for at
afvise regulering af fiskeri
for at bevare havets biologiske ressourcer kan ved
tages med
hjemmel
i traktatens miljøregler. I dette
lys er dommen i sag C-6$3/16 egentlig ikke over
raskende. da ordlyden afTEVf art. 3(l) er hentet
direkte fra dommen i sag C-405/92.
Dommen i sag C-683/16 angår alene regule
ring af fiskeri i den eksklusive økonomiske zone,
mens dommen ikke angår medlemsstaternes regu
lering af fiskeri inden for 12-somitle zonen. Efter
forordningen om
den fælles fiskeripolitik. art. 20,
har medlemsstaterne således inden for 12-somille
zonen kompetence til at vedtage ikke diskrimine
rende foranstaltninger til bevarelse og forbedring af
fiskeressourcerne og marine økosystemer, der også
gælder for fiskefartojer fra andre medlemsstaterne,
men medlemsstaten skal underrette Kommissionen
og afvente Kommissionens stilling,
jf.
art. 20(2).
Vnderretningskravet har den umiddelbare konse
kvens, at Danmark heller ikke inden for 12-somille
9. Konsekvenserne af dommen i
C-683/7 6
Dommen i sag C-683/l6
om
virkningen af ËV’s
enekompetence på fiskeciomradet
kan sammenhol
egne fiskebåde ud over, hvad der følger af EV’s fi
skeriforordninger, er det tvivlsomt, om dette giver
mening, når det ikke er muligt at forhindre andre
medlemsstaters fiskerbåde, da sådanne nationale
eksklusive økonomiske zone fra medlemsstatens
til beskyttelse af havets biologiske ressourcer, der
følger af EV’s forskellige miljødirektiver om det
marine miljø, hvis sådanne forpligtelser ikke di
rekte er fastsat i EV’s regulering af den fælles fi
skeripolitik. Selv
om medlemsstaterne kan forbyde
eller regulere fiskeri
i Natura 2000-områder i den
Dommen viser således,
at
der gælder en væ
senti
ig
begrænsning af medlemsstaternes mulighed
for i
forhold til fiskeriet at opfylde de forpligtelser
ret af Kommissionen. Hvorvidt dette er sket, vides
ikke, men for mig er dette en overraskelse.
TfM 2018
© Tidsskrift
for
Miljø, August
20/8
MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 705: Henvendelse af 11/9-18 fra Peter Pagh, professor, dr.jur. om artikel Tidsskrift for Miljø, der belyser EU-domstolenes seneste domme om fortolkning af habitatdirektivets regler om beskyttelse af Natura 2000-områder
1944413_0013.png
289
beslutninger er omfattet af det EU-retlige propor
tionalitetsprincip.”
Sammenfattendebetyderdommen i sagC-683/ 16
i forhold til habitatdirektivets art. 6, at Danmark
ikke har kompetence til forhindre, at der i et mari
nt
Natura 2000-område inden for Danmarks eksklu
sive økonomiske zone drives bundgamsfiskeri af
fiskefartojer fra andre medlemsstater, selv om dette
fiskeri har skadelig virkning på udpegningsgmnd
laget, og Danmark efter habitatdirektivets
art.
er
6
forpligtet til at hindre sådanne skadevirkninger. Det
gør i den sammenhæng ingen forskel, om fiskene
landes i dansk havn. Denne territoriale begrænsning
og rækkevidde af EU’s enekompetence på fiskeri
politikkens område efter TEUF art. 3(1 )(d), er
der
ikke taget højde for i fiskerilovens
§
10 d til 10 i,
der er tænkt som en implementering af habitatdi
rektivets art. 6 i fiskeriloven, men ikke sondrer me
l
lem fiskeri
fra
andre medlcmsstaters
fiskefartojer
i
den eksklusive økonomiske. Det samme gælder
bekendtgørelse nr. 2017/1389
om
særlig fiskerire
gulering i marine Natura 2000-områder for beskyt
telse afrevstrukturer, hvilket efter dommen nok må
betyde, at bekendtgørelsen er ugytdig.
Inden for l2-somille zonen fra basislinjen har
Danmark ganske vist kompetence til at beskytte
Natura 2000-områder mod skadeligt fiskeri fra an
dre medlemsstater, men
ført
når dette er accepteret
af Kommissionen. Dette ses der ikke taget højde for
i de statslige planer for marine Natura-2000 områ
der.
Problemerne er imidlertid ikke begrænset til
Natura 2000-områder, men melder sig også for
den
danske gennemførelse af havstrategidirektivets art.
13(4) om indsatsprogrammer, da disse programmer
ikke kan regulere fiskeri fra andre medlemsstaters
fiskefartøjer, hvilket ikke afspejles i havstrategil
ovens
§
10.
Det følger tillige af dommen
i
sag C-6$3/16, at
der skal sondres mellem de miljoregler, der udtry
k
keligt er nævnt i art. 11(1) i forordningen om
den
fælles fiskeripolitik og de mange andre forpligtels
er
til at beskytte det marine miljø, der følger af EU’s
mange andre miljøregler. Dette gælder fx artsbe
skyttetsen efter habitatdirektivets art. 12-16, der
i
relation til fiskeri er søgt gennemført i fiskerilov
ens
§
lOj, som efter dommen
i
sag C-683/l6 nok må
anses for ugyldig. Men problemerne stopper
næppe
her, uden det dog har været muligt for mig at ffi
et
fuldt overblik over dommens konsekvenser, og
jeg
har ikke fornøden kendskab til retspraksis ved
rende fiskerilovgivningen til at vurdere konsekve
n
serne for retspraksis.
De vidtgående konsekvenser for dansk mitjolov
givning og Natura 2000-beskyttelsen af EU-Dom
stolens fortolkning af bU’s enekompetence på
fi
skeriområdet ses ikke overvejet af de danske
mil
jomyndigheder og vil nok komme bag på mang
e
medlemmer af Folketinget, hvis interesse mere
har
været koncentreret om kvotekonger.
19. Se
Fenger:
VfR 2014B.227
om det
EU-retligc
propor
tionalitctsprincip.
© Tidsskrfl for Miljø.
August
20/8
TfM
2078