MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 293: Orientering om notat om miljøvurdering af generel regulering – miljøvurderingsdirektivets plan- og programbegreb i lyset af EU dommen i sag C-290/15, D’Oultremont

Miljø- og Fødevareudvalget 2017-18
MOF Alm.del Bilag 293
Offentligt

Februar 2018

Miljøvurdering af generel regulering – miljøvurderingsdirektivets plan- og

programbegreb i lyset af EU-dommen i sag C-290/15, D’Oultremont

1. Indledning

Miljøvurderingsdirektivet

(herefter ”direktivet”) indeholder krav om, at planer og

programmer, som kan få væsentlig indvirkning på miljøet, underkastes en

miljøvurdering, inden de vedtages eller udstedes. Direktivet er i dansk ret gennemført

ved miljøvurderingsloven

, hvis bestemmelser skal fortolkes i lyset af direktivet.

EU-Domstolen har i sagen C-290/15, D’Oultremont, senest udtalt sig om fortolkningen

af direktivets plan- og programbegreb. I sagen fastslog Domstolen, at en

vindmølleanordning (bekendtgørelse) for det vallonske område i Belgien udgjorde en

plan eller et program omfattet af direktivets krav om miljøvurdering.

Det er med dommen slået fast, at generel regulering, f.eks. love og bekendtgørelser, kan

være omfattet af direktivets plan- og programbegreb og dermed, såfremt direktivets

øvrige betingelser er opfyldt, kravet om forudgående miljøvurdering. Det giver dog

anledning til tvivl, hvilke kriterier en generel regulering skal opfylde for at udgøre en

plan eller et program i direktivets forstand. Miljø- og Fødevareministeriet har derfor

foretaget en analyse af direktivets plan- og programbegreb i lyset af D’Oultremont-

dommen.

Miljøvurderingsreglerne har betydning for en række ministerier, som på deres

respektive ressortområder har retsakter, der efter omstændighederne kan være

omfattet af kravene om miljøvurdering i henhold til miljøvurderingsdirektivet. Det

gælder bl.a. Energi-, Forsynings- og Klimaministeriet (f.eks. regulering af solceller),

Erhvervsministeriet (f.eks. landsplandirektiver) og Transport-, Bygnings- og

Boligministeriet.

Det er forventningen, at en ny vejledning til den del af miljøvurderingsloven, der

omhandler miljøvurdering af planer og programmer, kan sendes i høring i begyndelsen

af 2018. Miljø- og Fødevareministeriet lægger op til, at vejledningen udformes i

overensstemmelse med den linje, der lægges i nærværende notat.

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/42/EF af 27. juni 2001 om vurdering af bestemte planers og

programmers indvirkning på miljøet.

Lov om miljøvurdering af planer og programmer og af konkrete projekter, jf. lovbekendtgørelse nr. 448 af 10. maj

2017.

MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 293: Orientering om notat om miljøvurdering af generel regulering – miljøvurderingsdirektivets plan- og programbegreb i lyset af EU dommen i sag C-290/15, D’Oultremont

2. Kort om miljøvurderingsdirektivet

Efter miljøvurderingsdirektivet skal der med henblik på at sikre et højt

miljøbeskyttelsesniveau foretages en miljøvurdering af bestemte planer og

programmer, som kan få væsentlig indvirkning på miljøet

Direktivet indeholder regler om, hvilke planer og programmer der altid skal

miljøvurderes

, hvilke der først skal screenes med henblik på at vurdere, om de skal

miljøvurderes

, og hvilke planer og programmer som ikke er omfattet af direktivets

krav om miljøvurdering

For planer og programmer omfattet af miljøvurderingspligten gælder, at

miljøvurderingen skal gennemføres under udarbejdelsen og inden vedtagelsen eller

indledningen af lovgivningsproceduren for planen eller programmet

Miljøvurderingen indledes ved en såkaldt scoping-fase, hvori indholdet af

miljørapporten afgrænses

, efterfulgt af en fase, hvori miljørapporten udarbejdes.

Rapporten skal bl.a. indeholde oplysninger om den sandsynlige væsentlige indvirkning

på miljøet

I scoping-fasen er det berørte myndigheder, der høres, og når miljørapporten er

udarbejdet, indgår denne som bilag til en offentlig høring over forslaget til planen eller

programmet.

Efter høringen over forslaget og miljørapporten udarbejdes en sammenfattende

redegørelse, som bl.a. indeholder en beskrivelse af de miljømæssige forhold i forslaget,

der måtte være ændret på baggrund af høringen.

3. Direktivets anvendelsesområde

De centrale bestemmelser til afgrænsning af direktivets anvendelsesområde findes i

direktivets artikel 1 med overskriften »formål«, artikel 2 med overskriften

»definitioner« og artikel 3 med overskriften »anvendelsesområde«.

Direktivet har efter artikel 1 til formål at sikre »et højt miljøbeskyttelsesniveau og at

bidrage til integrationen af miljøhensyn under udarbejdelsen og vedtagelsen af planer

Artikel 1.

Artikel 3, stk. 2.

Artikel 3, stk. 3 og 4.

Artikel 3, stk. 8.

Artikel 4, stk. 1.

Artikel 5, stk. 4.

Direktivets bilag I.

og programmer med henblik på at fremme bæredygtig udvikling ved sikring af, at der i

overensstemmelse med dette direktiv gennemføres en miljøvurdering af bestemte

planer og programmer, som kan få væsentlig indvirkning på miljøet [Miljø- og

Fødevareministeriets understregninger].«

Ved begrebet »planer og programmer« forstås ifølge direktivets artikel 2, litra a: »[…]

planer og programmer, herunder sådanne der medfinansieres af Det Europæiske

Fællesskab, samt ændringer deri,

som udarbejdes og/eller vedtages af en national, regional eller lokal myndighed,

eller som udarbejdes af en myndighed med henblik på vedtagelse af parlament

eller regering via en lovgivningsprocedure, og

som kræves ifølge love og administrative bestemmelser [Miljø- og

Fødevareministeriets understregninger].«

Derudover er det et gennemgående kriterium, at planer og programmer »fastlægger

rammerne for fremtidige anlægstilladelser«, jf. direktivets artikel 3, stk. 2, litra a, og

stk. 4.

Efter artikel 3, stk. 2, skal der, med forbehold af artikel 3, stk. 3

, »gennemføres en

miljøvurdering af alle planer og programmer, der

a) udarbejdes inden for landbrug, skovbrug, fiskeri, energi, industri, transport,

affaldshåndtering, vandforvaltning, telekommunikation, turisme, fysisk

planlægning og arealanvendelse, og som fastlægger rammerne for fremtidige

anlægstilladelser til de projekter, der er omhandlet i bilag I og II til [VVM-

direktivet

], eller

b) for hvilke det på grund af den sandsynlige indvirkning på lokaliteter er

besluttet, at der kræves en vurdering i medfør af artikel 6 eller 7 i

[habitatdirektivet

].«

Ud over disse planer og programmer, følger det af artikel 3, stk. 4, at også »planer og

programmer, som ikke falder ind under stk. 2, men som fastlægger rammerne for

fremtidige anlægstilladelser til projekter«

, vil være omfattet af

miljøvurderingspligten, såfremt den pågældende plan eller det pågældende program

»kan forventes at få væsentlig indvirkning på miljøet«. For sådanne planer og

programmer skal der efter artikel 3, stk. 5, foretages en screening med henblik på at

Artikel 3, stk. 3, lyder sådan: »For planer og programmer som omhandlet i stk. 2, der fastlægger anvendelsen af

mindre områder på lokalt plan eller angiver mindre ændringer i de pågældende planer og programmer, skal der kun

gennemføres en miljøvurdering, hvis medlemsstaten fastslår, at de kan få væsentlig indvirkning på miljøet [Miljø- og

Fødevareministeriets understregning].«

Direktiv 2011/92/EU.

Direktiv 92/43/EØF.

For de planer og programmer, der efter artikel 3, stk.4, skal screenes, er det ikke en betingelse, som ved artikel 3, stk.

2, at projektet er omfattet af bilag I og II til VVM-direktivet.

vurdere den forventede væsentlige indvirkning på miljøet af den konkrete plan eller det

konkrete program. Screeningen foretages på grundlag af kriterierne i direktivets bilag

II.

Direktivet finder efter artikel 3, stk. 8, ikke anvendelse på »planer og programmer, som

alene tjener et nationalt forsvarsformål eller et civilt beredskabsformål eller finansielle

eller budgetmæssige planer og programmer«. Direktivet finder i medfør af artikel 3,

stk. 9, endvidere ikke anvendelse på EU-samfinansierede planer og programmer som

f.eks. det samlede Landdistriktsprogram

4. Retspraksis fra EU-Domstolen til afgrænsning af direktivets plan- og

programbegreb

Miljøvurderingsdirektivets plan- og programbegreb er blevet fortolket af EU-

Domstolen i en række sager

. Domstolen har ved disse lejligheder – under hensyn til

de konkrete omstændigheder i den enkelte sag – søgt at indkredse og klarlægge plan-

og programbegrebet og dermed direktivets anvendelsesområde.

Rækkevidden af plan- og programbegrebet er desuden et centralt tema i to verserende

præjudicielle sager ved EU-Domstolen. Det drejer sig om de forenede sager C-671/16,

Inter-Environnement Bruxelles m.fl., og C-160/17, Thyabut m.fl. Danmark afgav i

november 2017 mundtligt indlæg i sagerne, og generaladvokatens forslag til afgørelse

blev fremsat den 25. januar 2018. Det vides endnu ikke, hvornår der afsiges dom. Det

er på baggrund af sagernes konkrete omstændigheder usikkert, om Domstolen i sin

afgørelse vil finde anledning til at udtale sig nærmere om direktivets rækkevidde i

forhold til generel regulering. Der vil i givet fald kunne opstå behov for en justering af

de overvejelser og konklusioner, der fremgår af nærværende notat.

4.1. C-290/15, D’Oultremont

Med dommen i sagen C-290/15, D’Oultremont, har Domstolen indtil videre ydet sit

seneste bidrag til forståelsen af plan- og programbegrebet i forhold til generel

regulering, f.eks. love og bekendtgørelser.

Det er med dommen utvetydigt slået fast, at ikke alene konkrete planer eller

programmer, f.eks. kommuneplaner og spildevandsplaner, men også generel

I forhold til planer og programmer, der samfinansieres af EU, skal der, når det er relevant, gennemføres

miljøvurdering heraf, jf. artikel 55, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 1303/2013 af 17. december

2013. Det bemærkes, at langt de fleste planer og programmer, som er samfinansieret med EU under Den Europæiske

Fond for Regionaludvikling, Samhørighedsfonden og Den Europæiske Hav- og Fiskerifond vil være omfattet af krav om

miljøvurdering, mens planer og programmer under Den Europæiske Socialfond ikke vil være omfattet af kravet om

miljøvurdering, jf. afsnit 1.5. i EU-Kommissionens Guidance document on ex-ante evaluation for The Programming

Period 2015-2020, Monitoring and Evaluation of European Cohesion Policy, European Regional Development Fund,

European Social Fund, Cohesion Fund. Se også Annex 1 i den nævnte vejledning for en nærmere beskrivelse af

processen.

De væsentligste afgørelser er de forenede sager C-105/09 og C-110/09, Inter-Environnement Wallonie ASBL; C-

567/10, Inter-Environnement Bruxelles m.fl.; C-43/10, Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias m.fl.; og senest C-

290/15, D’Oultremont.

regulering, dvs. love, bekendtgørelser mv., efter omstændighederne kan være omfattet

af plan- og programbegrebet og dermed, såfremt direktivets øvrige betingelser er

opfyldt, af miljøvurderingspligten.

Sagen omhandlede en vindmølleanordning (bekendtgørelse) for det vallonske område i

Belgien, der fastsatte sektorspecifikke betingelser for vindmølleparker med en samlet

effekt på 0,5 MW eller derover.

Anordningen regulerede udnyttelsen af vindmøller (adgang, kontrol, vedligeholdelse),

forebyggelse af ulykker og brand (bl.a. standsning af vindmøllen), støj, rotorens

periodiske skyggekastning, det tilladte magnetfelt, reetablering af arealerne i tilfælde af

definitiv standsning og oprettelse af finansiel sikkerhedsstillelse. Hvad angik støj,

varierede grænseværdierne bl.a. i forhold til såkaldte planzoner, dvs. boligområder,

landbrugszoner, erhvervszoner mv.

Bekendtgørelsen var ikke miljøvurderet, men det bagvedliggende kortbilag var

miljøvurderet. Kortbilaget indgik imidlertid ikke i den endelige bekendtgørelse.

Der var på baggrund af disse omstændigheder tvivl om, hvorvidt bekendtgørelsen var

omfattet af miljøvurderingsdirektivets plan- og programbegreb, hvilket var afgørende

for, om bekendtgørelsen skulle have været miljøvurderet forud for udstedelsen.

EU-Domstolen bemærkede i relation til spørgsmålet om, hvorvidt planer eller

programmer skal have til formål at planlægge et bestemt område, at dette ikke følger af

ordlyden af direktivets artikel 2, litra a, eller artikel 3, stk. 2, litra a, men at

bestemmelserne efter deres ordlyd i bredere forstand omhandler planlægning af

områder eller zoner generelt

Domstolen noterede sig dernæst, at den omhandlede bekendtgørelse efter sagens

oplysninger vedrørte hele Valloniens område, og at de grænseværdier for støj fra

vindmøller, der var fastsat i bekendtgørelsen, havde en tæt forbindelse med det nævnte

område, idet disse grænser var fastsat i forhold til de forskellige anvendelsestyper, som

var kendetegnende for de pågældende geografiske zoner

I forhold til den omstændighed, at bekendtgørelsen ikke definerede en ramme, som var

tilstrækkeligt fuldstændig for vindmøllesektoren, anførte EU-Domstolen, at

vurderingen af, om en plan eller et program er omfattet af direktivet, navnlig skal

foretages i lyset af direktivets formål, der består i at gennemføre en miljøvurdering af

afgørelser, som kan få væsentlig indvirkning på miljøet

. Domstolen bemærkede

Præmis 45.

Præmis 46.

Præmis 47.

dernæst, at mulige strategier for omgåelse af miljøvurderingspligten gennem opdeling

af planer og programmer i øvrigt skal undgås

Henset til disse overordnede formål, omfatter begrebet »planer og programmer« ifølge

Domstolen derfor enhver retsakt, der, idet den definerer regler og kontrolprocedurer,

der skal finde anvendelse på den pågældende sektor, fastlægger en betydningsfuld

helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og iværksættelse af et eller flere

projekter, der kan have væsentlige indvirkninger på miljøet

I forhold til den vallonske anordning bemærkede EU-Domstolen herefter, at denne

navnlig vedrørte tekniske regler, nærmere bestemmelser for driften, regler for

støjniveauet, reetablering og sikkerhedsstillelse for vindmøllerne, og at sådanne regler

har en betydning og rækkevidde, der er tilstrækkeligt væsentlig for fastlæggelsen af de

betingelser, der skal gælde for den pågældende sektor. Hertil kom, at de valg, navnlig af

miljømæssig art, der kunne træffes i henhold til de nævnte regler, skulle afgøre de

betingelser, hvorunder de konkrete projekter vedrørende opførelse og drift af

vindmøllelokaliteter kunne tillades i fremtiden

Domstolen fastslog på baggrund af ovennævnte betragtninger, at anordningen var

omfattet af direktivets plan- og programbegreb

Dommen er på en række punkter uklar. Det giver bl.a. anledning til betydelig tvivl, om

en generel retsakt skal fastlægge flere kriterier og fremgangsmåder for tilladelser o.

lign. for at være omfattet af miljøvurderingsdirektivets plan- og programbegreb, eller

om det er tilstrækkeligt, at der opstilles et enkelt kriterium.

5. Kriterier til afgrænsning af direktivets plan- og programbegreb i

forhold til generel regulering

Det er på baggrund af de afgrænsningskriterier, der følger af henholdsvis direktivet og

D’Oultremont-dommen, Miljø- og Fødevareministeriets vurdering, at følgende

elementer er relevante for vurderingen af, om en generel regulering (lov eller

bekendtgørelse) er omfattet af direktivets plan- og programbegreb:

Er loven eller bekendtgørelsen »krævet ifølge love og administrative

bestemmelser«, dvs. indgår forskriften i et normativt hierarki (artikel 2, litra a, og

præmis 41, D’Oultremont)?

Præmis 48.

Præmis 49.

Præmis 50.

Præmis 54.

Regulerer loven eller bekendtgørelsen en sektor omfattet af direktivet (artikel 3,

stk.2)? Hvis forskriften ikke omhandler disse sektorer, skal der ske en screening

for at kunne afgøre, om den kan medføre en miljøpåvirkning (artikel 3, stk.4).

Fastlægger loven eller bekendtgørelsen »rammerne for fremtidige

anlægstilladelser til projekter« (artikel 3, stk. 2-4)?

Som fortolkningsbidrag til pkt. 3: Fastlægger loven eller bekendtgørelsen »en

betydningsfuld helhed af kriterier for tilladelse og iværksættelse af et eller flere

projekter« (præmis 49, D’Oultremont)?

Indeholder loven eller bekendtgørelsen et geografisk element, dvs. er der en

tilstrækkelig tæt forbindelse mellem på den ene side de opstillede kriterier for

godkendelse og iværksættelse af projekter og udpeges på den anden side– direkte

eller indirekte – de geografiske områder eller zoner, som kriterierne i loven eller

bekendtgørelsen refererer til (præmis 45-46, D’Oultremont)?

Miljø- og Fødevareministeriet vil i det følgende knytte nogle uddybende bemærkninger

til ovennævnte liste.

5.1. Vedr. betingelsen »krævet ifølge love og administrative bestemmelser«

I direktivets artikel 2, litra a, defineres planer og programmer som dokumenter, der 1)

udarbejdes og/eller vedtages af en national, regional eller lokal myndighed, eller som

udarbejdes af en myndighed med henblik på vedtagelse af parlament eller regering via

en lovgivningsprocedure, og 2) som kræves ifølge love og administrative bestemmelser.

Der er efter såvel bestemmelsens ordlyd som EU-Domstolens praksis

tale om

kumulative betingelser, dvs. at begge betingelser skal være opfyldt, for at der er tale om

en plan eller et program i direktivets forstand.

Den første betingelse vil med hensyn til generel regulering, f.eks. love og

bekendtgørelser, i almindelighed uden videre være opfyldt.

Den anden betingelse, hvorefter planer og programmer skal »kræves ifølge love og

administrative bestemmelser«, giver imidlertid anledning til fortolkningstvivl, navnlig

for så vidt angår forskrifter på lovniveau.

Miljø- og Fødevareministeriet vurderer, at betingelsen med hensyn til nationale love

indebærer følgende:

1. Love, der vedtages til opfyldelse af en EU-retlig eller folkeretlig forpligtelse, må som

udgangspunkt anses for at indgå i et normativt hierarki og vil således være ”krævet”

i henhold til den forpligtelse, de vedtages til opfyldelse af. Sådanne love vil således

principielt kunne være omfattet af kravet om forudgående miljøvurdering, forudsat

at direktivets betingelser i øvrigt er opfyldt, jf. dog nedenstående modifikation med

hensyn til direktivnære implementeringer.

C-290/15, D’Oultremont, præmis 41.

2. Love, der ikke følger af en EU-retlig eller folkeretlig forpligtelse, og som således er

rene nationale anliggender, vil ikke indgå i et normativt hierarki. Sådanne love vil

dermed efter Miljø- og Fødevareministeriets vurdering ikke opfylde kravet om at

være ”krævet” og vil følgelig falde uden for plan- og programbegrebet. Dette gælder

uanset lovens nærmere karakter.

Det bemærkes, at Europa-Kommissionen under en mundtlig drøftelse har

tilkendegivet, at Kommissionen umiddelbart ikke er enig i, at betingelsen ”krævet” kan

anvendes som et udelukkelseskriterium med hensyn til nationale love uden EU-retligt

ophæng (situation nr. 2). Det er imidlertid Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse, at

der med vægt kan argumenteres for, at betingelsen om, at planen eller programmet skal

være krævet »ifølge love og administrative bestemmelser«, vil miste sit selvstændige

indhold, hvis Kommissionens retsopfattelse på dette punkt lægges til grund.

For så vidt angår bekendtgørelser, er det Miljø- og Fødevareministeriets vurdering, at

disse altid vil opfylde betingelsen i direktivet om at være »krævet« i henhold til den lov,

de er udstedt med hjemmel i, jf. dog nedennævnte modifikation om direktivnære

implementeringer. Det må i den forbindelse – på baggrund af EU-Domstolens praksis

– anses for fastslået, at det ikke er afgørende, om det konkret er valgfrit for ministeren

at udstede en bekendtgørelse

I forhold til såvel love som bekendtgørelser gælder efter Miljø- og Fødevareministeriets

opfattelse imidlertid følgende modifikation:

Love eller bekendtgørelser, som har karakter af direktivnære implementeringer af

EU-ret, dvs. hvor det tilgrundliggende direktiv ikke overlader valgfrihed til

medlemsstaterne i forhold til den næremere gennemførelse, vil ikke være omfattet

af kravet om forudgående miljøvurdering. Det skyldes, at gennemførelse af en

miljøvurdering af sådanne generelle forskrifter uanset udfaldet af miljøvurderingen

ikke ville kunne medføre indholdsmæssige ændringer, da den nationale

implementering i denne situation er bundet af direktivet.

Det bemærkes, at Europa-Kommissionen under en mundtlig drøftelse har

tilkendegivet, at Kommissionen umiddelbart er enig i den nævnte modifikation med

hensyn til direktivnære implementeringer. Det bemærkes endvidere, at Kommissionen

i den forbindelse har understreget, at modifikationen efter Kommissionens opfattelse

har et snævert anvendelsesområde, og at det centrale spørgsmål vil være, om den

pågældende EU-retsakt konkret overlader valgfrihed til medlemsstaterne eller ej.

Jf. C-567/10, Inter-Environnement Bruxelles m.fl., præmis 28.

5.2 Vedr. betingelsen om, at planen eller programmet skal vedrøre en sektor

Som det fremgår af beskrivelsen af direktivets artikel 3, stk. 2, antages det, at der med

direktivets bestemmelser kan foretages en sondring mellem arealanvendelsesplaner og

planer, der med indarbejdelsen af sektorer har et mere generelt indhold.

Arealanvendelsesplaner fastlægger konkret anvendelsen af et areal som f.eks.

anvendelsen af et landzoneareal eller fremtidige anvendelsesmuligheder inden for et

areal i byzone, mens sektorplaner/sektorregulering nærmere fastlægger

generelle/normative krav til projekttyper inden for en bestemt sektor (eksempelvis

vindmøller) i en forudsat zonering/geografisk forankring.

Forskellen er derfor, at arealanvendelsesplaner typisk er forankret i en afgrænset

zone/geografisk område af mindre udstrækning og ikke opstiller normative/generelle

bestemmelser for projekttyper.

Arealanvendelsesplaner udgør selvsagt en plan efter miljøvurderingsdirektivet, mens

en generel sektorregulering efter Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse først udgør

en plan eller program, når den opfylder de kriterier, som blev fastslået i D’Oultremont,

præmis 49, der netop omhandlede en generel sektorregulering i en forudsat

zonering/geografisk forankring. Det betyder, at reguleringen skal definere de regler og

kontrolprocedurer, der skal finde anvendelse på den pågældende sektor, og derved

fastlægge en betydningsfuld helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og

iværksættelse af et eller flere projekter, og samtidig direkte eller indirekte udpege de

omfattede zoner/være geografisk forankret, før den udgør en plan eller et program.

I øvrigt bemærkes, at efter Domstolens praksis synes det i relation til planer og

programmer at være afgørende, om en foranstaltning indholdsmæssigt svarer hertil, og

ikke om der formelt set er tale om en arealanvendelsesplan eller en sektorregulering, jf.

hertil C-105/09 og C-110/09, Terre Wallone ASBL og Inter-Environment Wallonie

ASBL, præmis 41.

5.3. Vedr. betingelsen »fastlægger rammerne for fremtidige anlægstilladelser til

projekter«

Det er et gennemgående kriterium, at planer og programmer »fastlægger rammerne for

fremtidige anlægstilladelser til projekter«, jf. direktivets artikel 3, stk. 2 og 4.

Af direktivets bilag II, punkt 1, 1. led, som omhandler planen eller programmets

karakteristika, fremgår det, at der tages hensyn til, »i hvilket omfang planen eller

programmet kan danne grundlag for projekter og andre aktiviteter med hensyn til

beliggenhed, art, størrelse og driftsbetingelser eller ved tildeling af midler«.

I Kommissionens implementeringsvejledning

, punkt 3.23-3.25, beskrives, hvad der

nærmere skal forstås ved udtrykket »fastlægger rammerne for fremtidige

anlægstilladelser til projekter«:

»[…] planen eller programmet indeholder kriterier eller vilkår, der bestemmer,

hvorledes den bevilgende myndighed behandler en ansøgning om anlægstilladelse.

Sådanne kriterier kunne sætte grænser for, hvilken type aktivitet eller

anlægsvirksomhed der er tilladt i et givet område; eller de kunne indeholde betingelser,

der skal opfyldes af ansøgeren, hvis tilladelsen skal gives; eller de kunne være udformet

således, at de bevarer bestemte kendetegn ved det pågældende område (f.eks. en

blanding af arealanvendelser, der fremmer områdets økonomiske levedygtighed).«

Forståelsen af udtrykket »fastlægger rammerne for anlægstilladelser til projekter«

uddybes desuden i EU-Domstolens dom i sagen C-567/10, Inter-Environnement

Bruxelles m.fl., præmis 30 ff., hvori det anføres, at miljøvurderingsdirektivet har til

formål »at indføre en procedure med kontrol for så vidt angår retsakter, der kan have

mærkbare indvirkninger på miljøet, som fastlægger kriterier og fremgangsmåder for

arealanvendelse, og som normalt vedrører en række projekter, hvis gennemførelse er

underlagt overholdelse af regler og procedurer fastlagt ved disse retsakter«.

I sagen C-43/10, Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias m.fl., bemærkede EU-

Domstolen, at det konkret omhandlede projekt, ikke syntes »at udgøre en retsakt, der

fastlægger kriterier og fremgangsmåder for arealanvendelse eller fastsætter regler og

kontrolprocedurer, som gennemførelsen af en eller flere projekter er underlagt«

Kriterier og fremgangsmåder eller regler og kontrolprocedurer vil ifølge EU-

Domstolens praksis

f.eks. kunne være regler, som indeholder vilkår for etablering,

herunder vedrørende sikkerhed, kontrol og reetablering, zonering i forhold til f.eks. støj

og andre emissioner eller bestemmelser for administrative

tilladelser/anmeldeordninger, der ved opfyldelse giver ret til at opstille og drive

anlæg/projekter.

5.4. Vedr. betingelsen »en betydningsfuld helhed af kriterier for tilladelse og

iværksættelse af et eller flere projekter«

EU-Domstolen fastslog i C-290/15, D’Oultremont, præmis 49, at begrebet »planer og

programmer« omfatter »enhver retsakt, der, idet den definerer regler og

kontrolprocedurer, der skal finde anvendelse på den pågældende sektor, fastlægger en

betydningsfuld helhed af kriterier og fremgangsmåder for tilladelse og iværksættelse af

et eller flere projekter, der kan have væsentlige indvirkninger på miljøet«.

Kommissionens implementeringsvejledning

’Gennemførelse af direktiv 2001/42 om vurdering af bestemte planer og

programmers indvirkning på miljøet’

fra 2003

Præmis 95.

Se fe.eks. C-290/15, D’Oultremont.

Domstolen betoner her forholdet mellem sektorer (f.eks. energisektoren) og de

konkrete projekter (f.eks. vindmøller), og præmis 49 kan således ses som et

fortolkningsbidrag til ovennævnte betingelse om, at reguleringen »fastlægger

rammerne for fremtidige anlægstilladelser til projekter«.

Domstolen fastsætter dog ikke bestemte retningslinjer for, hvor den nedre grænse går,

eller for, hvad der konkret skal til, før der er tale om »en betydningsfuld helhed af

kriterier og fremgangsmåder«. Det kan dog udledes af dommen, at hvis en generel

regulering er så detaljeret som den vallonske vindmølleanordning, der konkret var

sagens genstand, vil dette tale for, at reguleringen er omfattet af direktivets plan- og

programbegreb

Det er Miljø- og Fødevareministeriets vurdering, at ordene »betydningsfuld helhed«

alene knytter sig til de kriterier og fremgangsmåder, som er relevante for at kunne

meddele tilladelse til og iværksætte projekter, der kan have væsentlige indvirkninger på

miljøet. Det er altså kun de kriterier, som har betydning for, om der kan gives en

tilladelse eller ej, der tilsammen skal udgøre en betydningsfuld helhed.

Derudover følger det efter Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse direkte af ordlyden

af præmis 49, navnlig af ordene »helhed« og »kriterier«, at retsakten skal fastsætte

flere kriterier og fremgangsmåder for at kunne udgøre en plan eller et program.

Udgangspunktet må derfor være, at der skal være tale om mere end ét kriterium. Der vil

dog i alle tilfælde være tale om en konkret vurdering, og jo flere og mere specifikke

kriterier, der er tale om, jo mere sandsynligt er det, at den pågældende generelle

regulering er omfattet af direktivet.

Med ordet »betydningsfuld« har EU-Domstolen stillet yderligere krav om, at

kriterierne skal have en vis vægt. Det er med andre ord ikke nok, at retsakten alene

vedrører en helhed af kriterier, disse skal også være væsentlige. Først derved kan

kriterierne kvalificere til, at der skal foretages en miljøvurdering.

Det er således ikke alle slags kriterier, som er relevante i denne sammenhæng, men kun

dem, hvis betydning og rækkevidde er tilstrækkeligt væsentlige i forhold til, om et

projekt kan tillades og iværksættes, jf. præmis 50 i D’Oultremont, hvor Domstolen

bemærkede, at reglerne i den vallonske vindmølleanordning havde »en betydning og

rækkevidde, der er tilstrækkeligt væsentlig for fastlæggelsen af de betingelser, der skal

D’Oultremont præmis 49 kan give anledning til tvivl. Det er således uklart, om præmissen skal fortolkes snævert i

lyset af de konkrete omstændigheder i den tilgrundliggende hovedsag, herunder navnlig det forhold, at den vallonske

regering forud for anordningens udstedelse havde opdelt de respektive planer og det tilhørende kortmateriale, således at

sagen nødvendiggjorde en stillingtagen til spørgsmålet om (ulovlig) opdeling af planer og programmer (såkaldt ’salami-

slicing’).

Det, der omvendt kan tale for at læse præmissen bredt – og dermed tillægge Domstolens tilkendegivelse om »en

betydningsfuld helhed af kriterier« en selvstændig retningsgivende betydning for fortolkningen af plan- og

programbegrebet – er, at Domstolen i præmissen synes at lægge afgørende vægt på, at den vallonske

vindmølleanordning i sig selv opstillede en række tekniske regler, som konkret havde en betydning og rækkevidde, der

ifølge Domstolen var tilstrækkeligt væsentlig for fastlæggelsen af de betingelser, der skulle gælde for den pågældende

sektor.

gælde for den pågældende sektor […]«, og at »de valg, navnlig af miljømæssig art, der

kan træffes i henhold til de nævnte regler, skal afgøre de betingelser, hvorunder de

konkrete projekter vedrørende opførelse og drift af vindmøllelokaliteter kan tillades i

fremtiden.«

Det er således Miljø- og Fødevareministeriets vurdering, at præmis 50 yderligere

understøtter den linje, der lægges i præmis 49, herunder at der skal være en forbindelse

mellem den generelle sektorregulering og de konkrete (stedfæstede) projekter, der

tillades i henhold hertil.

5.5. Vedr. betingelsen om en »tæt forbindelse« mellem reguleringens geografiske

afgrænsning og de opstillede kriterier for godkendelse og iværksættelse af projekter

EU-Domstolen fastslog i C-290/15, D’Oultremont, præmis 45, i relation til spørgsmålet

om, hvorvidt »planer eller programmer skal have til formål at planlægge et bestemt

område«, at dette ikke følger af ordlyden af direktivets artikel 2, litra a, eller artikel 3,

stk. 2, litra a, men at bestemmelserne efter deres ordlyd »i bredere forstand omhandler

planlægning af områder eller zoner generelt«.

Miljø- og Fødevareministeriet forstår præmis 45 sådan, at Domstolen her tilkendegiver,

at det ikke udelukker en regulering fra direktivets anvendelsesområde, at reguleringen

er generel i den forstand, at de kriterier, den opstiller for godkendelse og iværksættelse

af projekter, er udformet som generelle kriterier.

Præmissen må dog samtidig læses sådan, at en plan eller et program skal relatere sig til

et geografisk afgrænset område, idet den konkrete afgrænsning kan ske enten ved en

direkte udpegning af et konkret (f.eks. kommunalt) areal, hvis anvendelse planen eller

programmet har til formål at fastlægge, eller ved en generel regulering inden for en

given sektor (f.eks. landbrugssektoren), som dog efter sit indhold indirekte relaterer sig

til én eller flere bestemte geografiske zoner (f.eks. områder til beboelse eller landbrug).

Hvis reguleringen ikke udtrykkeligt identificerer bestemte områder eller zoner, skal det

efter Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse som minimum være muligt at kunne

udpege de relevante områder eller zoner ud fra retsaktens ordlyd og formål.

Det bemærkes, at det uden en geografisk afgrænsning ikke vil være muligt at

identificere de områder, der skal tages i betragtning i forbindelse med en eventuel

miljøvurdering. Direktivets artikel 5, stk. 1, nævner således, at en miljøvurdering skal

gennemføres »under hensyn til planens eller programmets mål og geografiske

anvendelsesområde«, mens direktivets bilag II fastslår, at der ved vurderingen af, om

en plan eller et program kan få væsentlig indvirkning på miljøet, skal tages hensyn til

bl.a. det relevante område, herunder det geografiske område og størrelsen af den

befolkning, som kan blive berørt, samt værdien og sårbarheden af det område, som kan

blive berørt.

Det kan endvidere udledes af D’Oultremont, at den geografiske reference skal være

kvalificeret i den forstand, at der skal være en »en tæt forbindelse« mellem de kriterier,

reguleringen opstiller for godkendelse og iværksættelse af projekter, og de berørte

geografiske områder eller zoner, jf. herved præmis 46, hvori Domstolen bemærkede, at

de grænseværdier for støj fra vindmøller, der konkret var fastsat i den vallonske

vindmølleanordning, havde »en tæt forbindelse« med Valloniens område, idet disse

grænser var fastsat i forhold til de forskellige anvendelsestyper, som var kendetegnende

for de geografiske zoner, anordningen refererede til.

Det er Miljø-og Fødevareministeriets vurdering, at kravet om en »tæt forbindelse«

betyder, at retsaktens indhold skal være tilpasset det, som de omfattede geografiske

zoner anvendes til og dermed også områdernes sårbarhed, f.eks. industriområder,

støjfølsomme områder eller områder til beboelse eller landbrug.

Den geografiske afgrænsning kan efter Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse i

princippet svare til en medlemsstats ydre grænser og dermed omfatte f.eks. hele

Danmark. Det forudsætter dog, at den nævnte tætte forbindelse mellem kriterierne og

de omfattede arealers anvendelse konkret er til stede, hvilket efter Miljø- og

Fødevareministeriets opfattelse vil være undtagelsen med hensyn til forskrifter, der

gælder for hele landet.

Eksempelvis vil en administrativ bekendtgørelse om vindmøller, der alene regulerer

vindmøllers egenskaber, f.eks. størrelse, farve, skyggekast og støjudsendelse, og som

gælder generelt på en medlemsstats område, ikke være omfattet af plan- og

programbegrebet. Der vil i stedet være tale om en generel produktregulering uden tæt

forbindelse til et geografisk afgrænset område. Hvis reguleringen, der her forudsættes

at bestå af en betydningsfuld helhed af kriterier, derimod er tilpasset anvendelsen af

veldefinerede geografiske områder eller zoner, kan det tale for, at retsakten udgør en

plan eller et program.

Plan- og programbegrebet synes med andre ord at forudsætte en sammenhæng mellem

de kriterier for godkendelse og iværksættelse af projekter, der fastsættes i

sektorreguleringen, og de specifikke områder eller zoner, reguleringen referer til, i den

forstand, at kriterierne i sidste ende skal have en konkret stedfæstende betydning på

projektniveau.

6. Retsvirkningerne af manglende miljøvurdering af en generel regulering

Miljø- og Fødevareministeriet orienterede ved vedlagte notat af 17. oktober 2017 (bilag

1) Folketinget

om, at Miljøstyrelsen har igangsat arbejdet med at udfærdige og

miljøvurdere bekendtgørelse om støj fra vindmøller (vindmøllebekendtgørelsen).

Det anføres i notatet, at det efter Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse er tvivlsomt,

om vindmøllebekendtgørelsen er omfattet af miljøvurderingsdirektivet, og at

vindmøllebekendtgørelsen må anses for at udgøre et grænsetilfælde i forhold til

direktivets anvendelsesområde.

Folketingets Miljø- og Fødevareudvalget (MOF alm. del, bilag 40): Orientering af 17. oktober 2017 om miljøvurdering

og udstedelse af ny vindmøllebekendtgørelse fra miljø- og fødevareministeren.

Det anføres endvidere, at Miljø- og Fødevareministeriet imidlertid – også på baggrund

af retssikkerhedsmæssige og samfundsøkonomiske overvejelser – uanset den nævnte

tvivl har besluttet at lade vindmøllebekendtgørelsen miljøvurdere.

I forhold til den gældende vindmøllebekendtgørelse anføres det, at selv hvis det lægges

til grund, at den gældende vindmøllebekendtgørelse burde have været miljøvurderet

forud for udstedelsen, er der meget, der taler for, at vindmøllebekendtgørelsen til trods

herfor kan opretholdes, indtil en ny miljøvurderet bekendtgørelse er udstedt og trådt i

kraft.

Det kan efter Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse ikke udelukkes, at de

overvejelser om retsvirkningerne af manglende miljøvurdering, der fremgår af notatet

af 17. oktober 2017, kan vise sig relevante for andre generelle forskrifter udstedt af

danske myndigheder.

Miljø- og Fødevareministeriet vil derfor i det følgende knytte nogle bemærkninger til

den EU-retlige og forvaltningsretlige ramme i situationer, hvor det lægges til grund, at

en generel regulering i strid med miljøvurderingsloven, således som denne skal

fortolkes i lyset af direktivet, ikke er blevet miljøvurdereret forud for vedtagelsen eller

udstedelsen.

6.1. Mulighed for at opretholde en ikke-miljøvurderet regulering efter EU-retten

Miljøvurderingsdirektivet regulerer ikke konsekvenserne af manglende miljøvurdering

af planer og programmer.

EU-Domstolen har dog senest i dommen C-379/15, Association France Nature

Environnement, udtalt, at EU-retten ikke udelukker, at nationale domstole, når dette er

muligt i henhold til national ret, undtagelsesvis kan begrænse retsvirkningerne af en

afgørelse om, at en bestemmelse i national ret er ulovlig på grund af tilsidesættelse af

miljøvurderingspligten, forudsat at denne begrænsning konkret er nødvendig på grund

af tvingende hensyn til miljøbeskyttelsen

Det må efter Miljø- og Fødevareministeriets opfattelse antages, at de regeludstedende

nationale myndigheder har en tilsvarende mulighed i tilfælde, hvor der ikke er tale om

en tvist, som verserer i det judicielle system.

EU-Domstolen har i forbindelse med spørgsmålet om opretholdelse af en national

bestemmelse trods manglende miljøvurdering i C-379/15, Association France Nature

Environnement

, opstillet følgende kumulative betingelser for, hvornår en retsakt, der

ikke er korrekt miljøvurderet, kan opretholdes midlertidigt:

Præmis 43.

1) Den anfægtede nationale bestemmelse udgør en foranstaltning til korrekt

gennemførelse af EU-retten på miljøbeskyttelsesområdet.

2) De skadelige virkninger på miljøet, som annullationen af bestemmelsen vil

indebære, kan ikke undgås ved vedtagelsen og ikrafttrædelsen af en ny national

bestemmelse.

3) Resultatet af en eventuel annullation vil være et retligt tomrum for så vidt angår

gennemførelsen af EU-retten på miljøområdet, som ville betyde en ringere

miljøbeskyttelse.

4) En undtagelsesvis opretholdelse af virkningerne af bestemmelsen omfatter alene en

tidsperiode, som er begrænset til det strengt nødvendige til vedtagelse af

foranstaltninger, der kan afhjælpe den konstaterede uregelmæssighed.

Betingelse nr. 1 må efter Miljø- og Fødevareministeriets vurdering fortolkes således, at

det ikke er afgørende, om der er tale om en retsakt, som gennemfører EU-ret, eller om

en national foranstaltning til beskyttelse af miljøet, der ikke følger af EU-retlige

forpligtelser.

En sådan fortolkning understøttes af det overordnede formål med

miljøvurderingsdirektivet, som ifølge artikel 1 er at sikre et højt

miljøbeskyttelsesniveau. Miljøvurderingsdirektivet, og dermed

miljøbeskyttelseshensynet, gælder endvidere både nationale foranstaltninger til

beskyttelse af miljøet og miljøbeskyttelsesforanstaltninger, der udspringer af EU-

retten.

I forhold til betingelse nr. 2 og 3 vil det efter Miljø- og Fødevareministeriets vurdering

være relevant at se på, om en annullation af den omhandlede retsakt vil medføre et

fravær af generel regulering til sikring af de miljøhensyn, retsakten har til formål at

varetage, herunder om en annullation vil skabe nærliggende risiko for, at der i konkrete

tilfælde vil indtræde et lavere beskyttelsesniveau.

For så vidt angår betingelse nr. 4 bemærkes, at det efter Miljø- og Fødevareministeriets

opfattelse er afgørende, at den omhandlede retsakt kun opretholdes i det tidsrum, der

er strengt nødvendigt for at gennemføre en miljøvurdering og udstede en ny

miljøvurderet retsakt.

6.2. Mulighed for at opretholde en ikke-miljøvurderet regulering efter national ret

Miljøvurderingsdirektivet er i dansk ret gennemført ved miljøvurderingsloven

Betydningen af, at der i strid med reglerne i miljøvurderingsloven, således som denne

skal fortolkes i lyset af miljøvurderingsdirektivet, konkret måtte være sket en

tilsidesættelse af pligten til at miljøvurdere en plan eller et program, er ikke reguleret i

Lov om miljøvurdering af planer og programmer og af konkrete projekter (VVM), jf. lovbekendtgørelse nr. 448 af 10.

maj 2017.

miljøvurderingsloven. Spørgsmålet er heller ikke nærmere beskrevet i forarbejderne til

loven.

Det følger af praksis fra det tidligere Natur- og Miljøklagenævn, at virkningen af en

manglende miljøvurdering kan være ugyldighed. Der henvises herved til NMK-10-707,

hvor Sammenslutningen af Beboerforeninger ved Marmorkirken havde klaget over, at

der ikke var foretaget en miljøvurdering af en beslutning vedtaget af

Borgerrepræsentationen i Københavns Kommune, som fastlagde en administrativ

ramme for Københavns Kommunes Teknik- og Miljøforvaltnings behandling af

Metroselskabets ansøgninger om udvidet arbejdstid på Cityringen samt vilkår for de

enkelte metrobyggepladser. Natur- og Miljøklagenævnet fandt, at

Borgerrepræsentationens beslutning kunne anses som en plan eller et program

omfattet af miljøvurderingslovens regler, og at der derfor skulle have været foretaget en

miljøvurdering af beslutningen, før den blev vedtaget. Nævnet fandt endvidere, at den

manglende miljøvurdering medførte, at beslutningen var ugyldig, og at afgørelser

truffet med baggrund i beslutningen tillige var ugyldige.

Der var i ovennævnte sag tale om administrative rammer, der relaterede sig til et

konkret projekt. Miljø- og Fødevareministeriet er ikke bekendt med, at spørgsmålet

om, hvilken virkning en manglende miljøvurdering har i tilfælde hvor der i en generel

regulering opstilles regler, der gælder bredt for projekter af en bestemt type, har været

prøvet ved domstolene. Dette spørgsmål giver således anledning til tvivl.

Miljø- og Fødevareministeriet bemærker, at miljøvurderingslovens regler om

miljøvurdering af planer og programmer har til hensigt at gennemføre Europa-

Parlamentets og Rådets direktiv 2001/42/EF af 27. juni 2001 om vurdering af bestemte

planers og programmers indvirkning på miljøet.

Miljø- og Fødevareministeriet finder i lyset heraf, at det er nærliggende at lægge til

grund, at en manglende miljøvurdering af en plan eller et program i strid med

miljøvurderingslovens regler i almindelighed ikke vil føre til ugyldighed i et videre

omfang, end hvad der følger af de EU-retlige regler herom. Der vil dog i alle tilfælde

skulle foretages en konkret vurdering.

Miljø- og Fødevareministeriet bemærker i den sammenhæng tillige, at det ved denne

vurdering efter ministeriets opfattelse kan indgå, om der i forbindelse med

vedtagelsen/udstedelsen af den omhandlede regulering har været en offentlig

høringsproces, der i et vist omfang har tilgodeset hensynet til inddragelse af

miljøhensyn, berørte myndigheder og ikke mindst den berørte offentlighed/den brede

offentlighed i forbindelse med udarbejdelse og vedtagelse af planer og programmer, der

kan påvirke miljøet væsentligt, som er det bærende hensyn bag reglerne om

miljøvurdering af planer og programmer.