MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 179: Artikel fra professor, dr.jur. Peter Pagh: "Status efter nye klagenævnsafgørelser og dom om gyldigheden af tilladelser til vindmølleparker og SMV-direktivets retsvirkning".

Miljø- og Fødevareudvalget 2017-18
MOF Alm.del Bilag 179
Offentligt

Professor, dr. jur. Peter Pagh

Folketingets Miljø- og Fødevareudvalg

Christiansborg

1218 København K

21. december2017

Vedr.: Artikel om retssag og klagenævnsafgørelser om vindmøllebekendtgørelsen og EU

domme om miii øvurderinger

Jeg tillader mig herved uopfordret til udvalgets orientering at fremsende en netop offentlig

gjort artikel i Tidsskrift for Miljø, der vedrører det notat af 17. oktober 2017, som Miljøstyrel

sen har oversendt til udvalget vedrørende styrelsens vurdering af vindmøliebekendtgørelsen i

lyset af nye EU-domme (udvalgets bilag 40).

Med e

University of Copenhagen, Law Faculty

Karen Blixens Plads 16

2300 Copenhagen S DK

Telephone: (+45) 35 32 31 27

E-mail: peter.paghjur.ku.dk—

Private residence:

Degnehusene 70

2620 Albertslund DK

Telephone: (+45) 21 82 00 38

MOF, Alm.del - 2017-18 - Bilag 179: Artikel fra professor, dr.jur. Peter Pagh: "Status efter nye klagenævnsafgørelser og dom om gyldigheden af tilladelser til vindmølleparker og SMV-direktivets retsvirkning".

365

Artikel

Status efter nye klagenævnsafgørelser og dom om

gyldigheden af tïlladelser til vindmølleparker og SMV

direktivets retsvirkning

—

og om Miljø- og Fødevareklagenævnet og Planklagenævnet som procespart

Af professor; Urjur Peter Pagh

Som en

del

læsere af Tidsskrift for Miljø nok er

bekendt

med,

betød

EU-Domstolen dom i okto

ber 2016 i sag C-290/1

der

blev rejst tvivl

gyldigheden af den danske vindmøllebekendtgø

relse, fordi bekendtgørelsen var vedtaget uden

forudgående miljovurdering og offentlig boring

efter reglerne i direktiv

2001/42

om miljøvurde

ring af planer og programmer (SMV-direktivet).

Da EU-Domstolen i sag

C-379/15

fastslog, at en

sådan overtrædelse af SMV-direktivet bevir

ker, at retsakten og de afgørelser, der træffes på

grundlag heraf, også er ugyldige, medmindre

fire betingelser er opfyldt, måtte dommene lo

gisk betyde, at der ikke kan meddeles tilladel

se til vindmolleparker, før denne overtrædelse

af SMV-direktivet er albjulpet ved, at der efter

en SMV-procedure udstedes en ny vindmøllebe

kendtgørelse, som jeg nærmere har belyst i

TP4

2016, s. 411. Disse synspunkter har efterfølgen

de været gjort gældende i flere klagesager over

tilladelser til vindmøllemølleparker for Mil

jo-

og Fødevareklagenævnet, Planklagenævnet

og Energiklagenævnet. Nu foreligger de første

delafgørelser fra klagenævn, hvor nævnene med

forskellig begrundelse har afvist, at støj bekendt

gorelsens mulige modstrid med EU-retten kan

begrunde opsættende virkning af klager over

tilladelser til vindmolleparker. Endvidere har

byreften i dom af 9. oktober 2017 i retssag anlagt

af naboer mod Natur- og Miljøklagenævnet om

en af nævnet stadfæstet tilladelse til vindmølle-

park ved Varde afvist, at klagenævnet er rette

sagsøgte for sådanne indsigelser om overtræ

delse af EU-retten med den begrundelse, at kla

genævnene ikke er den ansvarlige myndighed

for støjbekendtgørelsen. Artiklen indeholder en

analyse af de seneste klagenævnsafgørelser og

byretsdommen suppleret af nogle principielle

betragtninger om de centrale statslige myndig

heders håndtering af sagsforlobet og om, hvem

der er penneforer, når uafhængige klagenævn

er sagsøgt. Først har jeg dog valgt kort at rede

gøre for de to EU-domme, der så at sige udgør

bagtæppet for den retlige vurdering af de verse

rende ansøgninger, klagesager og retssager om

gyldigheden af tilladelser til vindmolleparker.

1. Dommene i sag

C-290115

og C-379/15

Sag

c-290/15

Patrice D ‘Oultrernont mfl.

var en

præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen

ledning af en tvist

den belgiske delstat Vallonien

om gyldigheden af den vallonske regerings be

kendtgørelse om vindmølleparker med en samlet

effekt over

0,5

MW, hvor sagsøgeme bl.a. gjorde

gældende, at bekendtgørelsen var ugyldig, fordi

den var vedtaget uden forudgående miljøvurdering

og offentlig høring efter SMV-direktivets regler.

EU-Domstolen tog udgangspunkt i, at SMV-direk

tivets begreb, ‘planer og programmer’ skal fortol

kes udvidende og ikke er begrænset til retsakter,

der regulerer et begrænset geografisk område

medlemsstat. SMV-direktivets regler gælder såle

des også for sektorspecifik planlægning af områder

eller zoner generelt, når den pågældende generelle

retsakt fastlægger en betydningsfuld helhed af kri

terier og fremgangsmåder for tilladelse og iværk

TfM 2077

for

Miljø, November 2017

366

sættelse af et eller flere projekter, der kan have

væsentlig indvirkning på miljøet. SMV-direktivets

regler var derfor også gældende for vedtagelse af

den vallonske vindmøllebekendtgørelse.

I sag

C-37911

Association France Nature En

vironnement tog RU-Domstolen mere generelt stil

ling til retsvirkningerne af, at en retsakt omfattet

af SMV-direktivets regler om miljøvurdering (som

fx vindmøllebekendtgørelsen) er vedtaget uden at

overholde SMV-direktivets regler om m iljøvurde

ring og offentlig høring. EU-Domstolen fastslog

således, at dette betyder, at retsakten som udgangs

punkt er ugyldig. Denne ugyldighedsvirkning om

fatter tillige de afgørelser, der efterfølgende beslut

tes på grundlag af den pågældende retsakt, hvilket

fx kan omfatte tilladelser til vindmølleparker. Ifølge

RU-Domstolen kan dette kun fraviges undtagelses

vis og vil i en retssag uden appelmulighed kræve

forelæggelsespligt for EU-Domstolen, medmindre

den nationale domstol på detaljeret vis redegør for,

at det utvivlsomt kan lægges til grund, at følgende

fire betingelscr er opfyldt:

—

»At den anfægtede nationale bestemmelse ud

gør en foranstaltning til korrekt gennemførelse

af RU-retten på miljøbeskyttelsesområdet

vedtagelsen og ikraffirædelsen af en fly natio

nal bestemmelse ikke gør det muligt at undgå

de skadelige virkninger på miljøet, som følger

afannullationen af den anfægtede nationale be

stemmelse

annullationen af denne sidstnævnte medfører, at

der skabes et retligt tomrum for så vidt angår

gennemførelsen af RU-retten på mi Ijøområdet,

som ville være mere skadelig for miljøet i den

forstand, at annullationen ville betyde ringe

re beskyttelse og således ville modvirke selve

RU-rettens væsentligste formål, og

en undtagelsesvis opretholdelse af virkninger

ne af en sådan bestemmelse omfatter alene en

tidsperiode, som er begrænset til det strengt

nødvendige til vedtagelse af foranstaltninger,

der kan afhjælpe den konstaterede uregelmæs

sighed.<

gørelsen og tilladelser, der udstedes på grundlag

heraf være ugyldige efter RU-retten, medmindre

myndigheden kan godtgøre, at en udsættelse af

tilladelsen til vindmølleparken vil medføre ska

delige virkninger på miljøet, og at disse skadelige

virkninger ikke kan imødegås på anden måde. Så

vidt jeg kan vurdere, er det ikke muligt at godtgøre,

at udsættelse af tilladelse til vindmølleparker med

1-2 år vil have sådanne virkninger på klimaet, at de

kan anses skadelig virkning på miljøet. Ophævelse

af VVM-tilladelsen og hjemvisning vil tværtimod

svare til sædvanlig praksis, når et retsgrundlag an

ses for ugyldig,jf. MAD 2014.54 Nmk.

Men selv hvis denne vurdering af de miljøska

delige virkninger af en vindmøllebekendtgørelsens

ophævelse er forkert, vil vindmøllebekendtgørel

sens ugyldighed ikke forhindre myndighederne i at

regulere støj og andre miljøgener ved tilladelser til

vindmølleparker. for vindmøller på land har myn

dighederne mulighed for at regulere miljøgener fra

vindmøller i VVM-tilladelsens vilkår og ved påbud

efter miljøbeskyttelseslovens

42.1

Det må derfor

afvises, at vindmøllebekendtgørelsens ugyldighed

efterlader et retligt tomrum, som har skadelige virk

ninger på miljøet.

Det følger heraf, at i hvert fald to af RU-Dom

stolens betingelser for at undlade at tillægge over

trædelsen af SMV-direktivet ugyldighedsvirkning

for den danske vindmøllebekendtgørelse ikke er

opfyldt. Medmindre både min vurdering af de mii

jøskadel ige virkninger af en udsættelse af tilladelse

til vindmolleparker og min vurdering af mulighe

den for alternativ regulering er forkerte, vil det efter

dommene i sag

C-29011

5 og C-379/1

derfor være i

klar modstrid med RU-retten, at meddele tilladelse

til vindmølleparker, før den manglende miljøvurde

ring og offentlige høring afvindmøllebekendtgørel

sen er gennemført.

Hvis det omvendt må lægges til grund, at begge

mine vurderinger er forkerte, skal myndigheden i

tilladelsen redegøre for, hvordan i hvert fald disse to

betingelser er opfyldt. Da det sidste ikke er sket i en

eneste af de verserende sager om tilladelse til vind-

Sammenholdes disse fire betingelser med tilladelser

til danske vindmølleparker, vil vindmøllebekendt

TfM 2077

Fot havvindmøllcparker er der tilsvarende i VE-lovens

25, stk. 3, mulighed for at regulere miii øgener ved vil

kår i tilladelser til havvindmølleparker.

‘7’

367

mølleparker, hat klagenævn og domstole ikke an

den mulighed end at erklære tilladelserne ugyldige

og hjemvise sagen med henblik på en konkret

miljøvurdering af de ansøgte vindmøllers støjpå

virkning og påvirkning af landskab, hvis en åbenbar

modstrid med RU-retten skal undgås. Indbringes en

sådan sag for landsretten, vil landsretten efter dom

men i sag C-379/15 således ikke kunne undlade at

anse vindmøllebekendtgorelsen for gyldig uden at

spørge RU-Domstolen, medmindre landsretten de

taljeret begninder, hvordan de fire betingelser for

undtagelsesvis at fravige ugyldighedsvfrkning er

opfyldt.

Ovenstående er en kort sammenfatning af kon

klusioneme i min analyse offentliggjort i

TfM

2016, s. 411. Efter 11 måneders overvejelser har

Miljøstyrelsen erkendt, at der som følge af dommen

i sag

C-290115

kan være problemer med vindmøl

lebekendtgørelsen, og besluttet at gennemføre en

miljøvurdering af bekendtgørelsens regler. Deri

mod mener Miljøstyrelsen ikke, at dette har betyd

ning for de verserende sager om tilladelser til vind-

møller, uden at Miljøstyrelsen dog forholder sig til

dommen i

C-379/l

5 eller på anden måde begrunder

denne juridiske vurdering.2

Som det belyses i det følgende, har det i flere

klagesager over tilladelser til vindmølleparker væ

ret gjort gældende, at tilladelsen er ugyldig som

følge af de EU-Domstolens domme i sag

C-379115

og C-290/15. Ingen afklagesageme er endeligt af

gjort, men der er i mindst tre tilfælde taget stilling

til, om indsigelsen kan begrunde opsættende virk

ning, og herudover foreligger der en enkelt byrets

dom, hvor der i en sag mod det tidligere Natur- og

M iljøklagenævn (nu Miljø- og Fødevareklagenæv

net og Planklagenævnet) blev taget stilling til ind

sigelsen.3

2. Klagenævnsafgørelser om opsæffende

virkning

Fra de relevante klagenævn foreligger der ultimo

oktober 2017 så vidt vides tre afgørelser, hvor

klagenævn har taget stilling til, om de EU-retlige

problemer med vindmøllebekendtgørelsen kan be

grunde opsættende virkning, nemlig Energiklage

nævnets delafgørelse om havvindmollepark Vester-

hav Syd og Miljø- og Fødevareklagenævnets delaf

gørelse om vindmøllepark på Tendrup Vestermark

henholdsvis ved Torrild, begge beliggende i Odder

Kommune.

2. 7 Energiklagenævnets de/afgørelse om

havvindmølleparken Vesterhav Syd

Energiklagenævnets delafgørelse fra august 2017

drejede sig om opsættende virkning af en klage fra

en grundejerforening over, at Energistyrelsen i de

cember 2016 havde meddelt tilladelse efter VE-lo

vens

25 og elforsyningslovens

22 a til etable

ring af den kystnære havvindmøllepark Vesterhav

Syd.5 I klagesagen gjorde grundejerforeningen bl.a.

gældende, at tilladelsen medførte stojproblemer,

som var undervurderet i miljøvurderingen. Dette

førte til, at Energistyrelsen på forespørgsel fra

Energiklagenævnet oplyste, at styrelsen fandt, at

den svenske modelberegning for støj fra vindmøl

ler overvurderede støjbidraget, og at vindmølleme,

som skal opføres mellem 4 og 9 km fra kysten, kun

ville medføre et supplerende støjbidrag på mellem

0 og 3 dB. Efterfølgende anmodede Energiklage

nævnet i juni 2017 på baggrund af indsigelser fra

klagers advokat om Energistyrelsens bemærknin

ger til betydningen af RU-Domstolens domme i sag

C-290/15

og C-379/15. Energistyrelsen besvarede

dette med en henvisning til Miljø- og Fødevaremi

nisterens svar på forespørgsel i Folketinget, hvor

ministeren oplyste, at ministeriet havde igangsat en

analyse afdommenes retsvirkning.6 I forhold til det

konkrete projekt ved Vesterhav Syd anførte Energi-

VE-loven er forkortelse af lov om fremme afvedvaren

de energi.

Energiklagenævnets afgørelse af2l. august 2017,j. nr.

113 1-17-170.

Se ministerens svar på spørgsmål 243 fra Energi-,

Forsynings- og klimaudvalget bilag almindelig del

20 16/2017.

—

Miljøstyrelsens pressemeddelelse

af 19.

oktober

2017. Se dog sidst i efterskrift til denne artikel.

For god ordens skyld må oplyses, at jeg, efter at jeg

skrev artiklen i TIM 2016. s. 411,

har

bistået klager i

kelte klagesager over tilladelse til vindmølleparker, men

ikke har bistået i nogle af de sager, hvor der er truffet

delafgørelse om opsættende virkning, ligesom jeg ikke

har

bistået i den sag, som byretten tog stilling til.

TfM 2017

tz:.:.

368

styrelsen med henvisning til forvaltningsretlig teo

ri,7 at hvis Energiklagenævnet skulle finde,

»at vilkårets henvisning til vindmollebekendtgorelsen er

mangelfuld, bør Energiklagenævnet efter Energistyrelsens

opfattelse foretage en reftelse af vilkåret om støj, herunder

eventuelt fastsætte et støjvilkår mcd helt specifikke krav om

projektets maksimale støjpåvirkning i henhold til VE-lovens

25, stk. 3s.

Energiklagenævnet lagde i delafgørelsen indled

ningsvis til grund, at grundejerforeningen havde

klageret efter VE-lovens

67, stk. 3, da det dre

jede sig om et VVM-pligtigt anlæg, hvilket er helt

i overensstemmelse med EV-Domstolens fortolk

ning af VVM-direktivets art. II og Aarhus-kon

ventionens art. 9(2),8 uden at disse retskilder dog

omtales af klagenævnet. Men herefter afviste Ener

giklagenævnet opsættende virkning af klagen, selv

om klagenævnet var opmærksom på, at der med

EV-Domstolens dom i sag C-290/l 5 kunne rejses

tvivl om vindmøllebekendtgørelsens gyldighed.

Som begrundelse for afvisning af opsættende virk

ning af klage anføres i afgørelsen:

)>Energiklagenævnet har ved vurderingen

[..]

bla, lagt vægt

på, at der i VVM-redegørelsen er en beskrivelse afanlæggets

påvirkning af miljøet i forhold til bla. lav- og hojfrekvens

stojfra hmwindmøller, jf. bekendtgørelse 1736 af 21. decem

ber 2015 om støj fra vindmøller (vindmøllebekendtgørelsen).

Energiklagenævnet bemærker, at vindmøllebekendtgørelsen

og den tilhørende vejledning. Energiklagenævnet bemærker,

at vindmaltebekendtgoretsen og den tilhørende vejledning

primært omhandler vind,nøller opstillet på land,

og i mindre

grad havvindmøller.

Energiklagenævnet

har

lagt vægt på

nødvendigheden af

at lovgiver bar vurdere hjemmelsgnindlaget for vindmølle-

bekendtgørelsen, idet Energiklagenævnet er bekendt med, at

EV-Domstolen

har

truffet to nye afgnrelscrl2 vedr. direktiv

2001/42/EF om miljøvurdering af planer og programmer

(SMV-direktivet).

Energiklagenævnet

har

endvidere lagt vægt p& at Ener

gistyrelsen til Energiklagenævnet

har

oplyst, at Energistyrel

sen qfventer Miljø- og Fadevareministeriets og

Just

itsmini

steriets analyse af de to EU-domme

om miljøvurdering af

planer og programmer, jf. SMV-direktivet.

Når

analysen er

færdiggjort, vil Miljø- og Fodevareministeriet forholde sig til

dommens konsekvenser for blandt andet vindmøllebekendt

gorelsen.

Encrgiklagenævnct finder på den baggrund, at der

efter

en foreløbig vurdering kan

foreligger

en risiko for at vind

mollebekendtgore Isen kan være vedtaget i strid med

SAIV-di

rektivet og dermed være i uoverensstemmelse ,ned SU-retten.

Energiklagenævnet

har

ydermere vurderet, at vurderin

gerne i EV-dommen, der omhandler Valloniens vindmøllebe

kendtgorelse, ikke uden videre kan overføres på den danske

vindmallebekendtgørelse, idet de to vindmøllebekendtgørel

ser indhoidsmæssigt og omfangsmæssigt ikke er enslydende.

Energiklagcnævnet finder ikke, at der foreligger særlige

omstændigheder, der vil gøre klageadgangen til Energiklage

nævnet illusorisk, og at der vil ske uoprettelig skade,

såfremt

klagen ikke tillægges opsættende virkning.

Det bemærkes i

den forbindelse, at Vattenfall er bekendt med de verserende

klagesager ved Energiklagcnævnet, og at Vattenfall dermed

påtaget sig en betydelig økonomisk risiko ved at igangsætte

den kystnære havvindmøllcpark Vesterhav Syd på nuværen

de tidspunkt, hvts en senere afgørelse ved Energiklagenæv

net måtte give klagerne medhold.n (mine t’remhævclser).

Energiklagenævnet lægger således i begrundelsen

for at afvise opsættende virkning til grund, at der

»efter

foreløbig vurdering

kan

foreligger en ri

siko

for,

vindmallebekendtgarelsen

kan være

ved

taget i

strid

med SA’fV.direktivet og dermed være

i uoverensstemmelse

med

EU-retten«.

Når klage-

nævnet alligevel afviste opsæftende virkning afkla

gen, er dette begrundet med fem forhold. Det ene

er, at VVM-redegørelsen belyser vindmølleparkens

påvirkning af miljøet. Det andet

er,

at vindmølle-

bekendtgørelsen primært gælder for vindmøller op

stillet på land. Det tredje er, at den danske vindmøl

lebekendtgørelse ikke er fuldt sammenlignelig med

den vatlonske vindmøllebekendtgørelse. Den fjerde

begrundelse er, at nævnet flnder at lovgiver bør

vurdere hjemmelsgrundlaget, og at Miljø- og Føde

vareministeriet sammen med Justitsministeriet har

iværksat en analyse af de to dommes konsekven

ser. Endelig anføres som den femte begrundelse,

at der ifølge klagenævnet ikke vil ske uoprettelig

skade, hvis klagen ikke tillægges opsættende virk

ning, idet det er vindmølleopstillerens økonomiske

risiko, hvis projektet igangsæffes, inden klagesagen

er endeligt afgjort.

•

•-‘.

Efter min opfattelse må konklusionen i den

Styrclscn henviste særskilt til Rcvsbech mfl.: forvalt

ningsret almindelige emner, 2016, s. 292 if og til Garn

meltoft-Hansen mfl.: Forvaltningsret, 2002, s. 853 f.

Pagh:

TfM

2017, s. 3.

foreliggende sag tiltrædes, men med en lidt anden

begrundelse. Energiklagenævnet burde således sup

plerende have anført, at de forhold, der reguleres

TfM 2077

,...-.,,

369

i vindmøllebekendtgørelsen, kan reguleres efter

i en iværksat juridisk analyse af en bekendtgørelse,

VE-lovens

25, stk.

3,9

som Energistyrelsen an

der havde marginal betydning i den konkrete sag,

førte, og at fejlen derfor kan og skal rettes i den en

hvilket efter min opfattelse er velbegrundet i den

delige tilladelse. Når dette sammenholdes med, at

konkrete delafgørelse.

støjproblemerne ifølge afgørelsen var miljøvurde

ret, og at vindmøllebekendtgørelsen kun har margi

2.2

Miljø-

og Fødevareklagenævnets de/

nal betydning for havvindmøller placeret mellem 4

afgørelser om to vindmølleparker i Odder

og 9 km fra kysten, vil det være i overensstemmelse

Kommune

med hidtidig praksis mht. opsættende virkning af Miljø- og Fødevareklagenævnets

to delafgørelse,

klage at afslå, at klagen i dette konkrete tilfælde til

fra 6. oktober 2017” drejede sig om opsættende

lægges opsættende virkning.’0

virkning af klage over Odder Kommunes VVM-til

Derimod efterlader det uklarhed, hvad klage-

ladelse af 12. februar 2017 til opstilling aftre vind-

nævnet mener med betragtningeme om »nødvendig

møller ved Torrild og Odder Kommunes VVM-til

heden af at lovgiver bor

vurdere hjemmetsgrund

ladetse af 16. december2016 til opstilling vindmøl

taget for vindmoltebekendtgoretsen’x, og at klage-

lepark på Tendrup Vestermark meddelt efter den

nævnet vil afvente de to ministeriers analyse af de

dagældende planlovs

19 g og den dagældende

to EU-dommes og Miljø- og Fødevareministeriets

VVM-bekendtgørelse. Klagesagerne skulle derfor

stillingtagen. Set i konteksten forudsætter udsagnet,

behandles efter planlovens regler, hvor Miljø- og

at klagenævnet har kompetence til at underkende

fødevareklagenævnet overtog kompetencen den 1.

tilladelsen med henvisning til de to EU-dommes be

februar 2017, jf. overgangsreglen i

57, stk. 7, i

tydning for vindmøllebekendtgørelsens gyldighed,

den nye lov om miljøvurdering af planer og projek

men at klagenævnet afstår herfra i en foreløbig af

ter (SMV- og VVM-loven).

gørelse om opsættende virkning, da der er iværksat

I begge klagersager gjorde klageme gældende,

en analyse af ministeriet. Hvis dette er den rigtige

at VVM-tilladelsen var ugyldig, med henvisning

forståelse af klagenævnets opfattelse af EU-rettens

til EU-Domstolens domme i sag C-290/15 og

direkte virkning, er det imidlertid uheldigt, at kla

C-379/15, og at klagen derfor skulle tillægges op

genævnet samtidig anfører »nødvendigheden af, at

sættende virkning.

lovgiver bør vurdere hjemmelsgrundlaget for vind

I delafgørelseme tog Miljø- og Fødevarekla

møllebekendtgørelsenn, da det kan forstås, som

genævnet udgangspunkt i, at efter den i december

om klagenævnet ikke har kompetence. Men hvis

2016 gældende planlovs

60 og forarbejderne her

dette er tilfældet, er de øvrige overvejelser om de

til har klage over VVM-tilladelser som udgangs

to EU-dommens betydning uden relevans, hvorfor

punkt ikke opsættende virkning, hvilket dog kan

»nodvendighede formentlig

ikke

skal læses som en

fraviges af klagenævnet, hvis det er overvejende

kompetencebegrænsning, men som en hensigts

sandsynligt, at der foreligger en væsentlig risiko for

mæssighedsbetragtning, hvor klagenævnet ikke i

overtrædelse af loven, ligesom der kan lægges vægt

en foreløbig afgørelse vil foregribe konklusionerne

på, om udnyttelse af tilladelse vil influere uheldigt

på muligheden for at kræve fysisk lovliggørelse.

Med henvisning hertil afviste klagenævnet i

9. VE-lovens

25, stk. 3, lyder: »Energi-, forsynings- og

begge klagesager at tillægge klagen opsættende og

klimaministeren kan betinge godkendelsen af disse an

læg af vilkår, herunder krav til konstruktion, indretning,

anførte som begrundelse herfor bl.a. [enslydende i

installationer, opstilling, drifl, nedtagnmg og sikker

de to afgørelser]:

»Det er Miljø- og fodevareklagenævnets vurdering, at

EU-Domstolens afgørelse i

sag

C-2901l5

[...],

skal forstås

II. Miljø- og Fødevareklagenævnets delafgorelser af 6. ok

tober 2017 i j.nr.

NMK-34-00616

j.nr.

NMK-34-

00575.

hedsstillelse for nedtagning af anlæg, samt økonomiske,

tekniske, sikkerheds- og miljomæssige forhold i forbin

delse med etablering og drift, herunder ophold og bebo

else.»

10. Hvorvidt et sådant afslag på opsættende virkning også

er i overensstemmelse med Aarhus-konventionerts art.

9(4), er et andet spørgsmål, som er for omfattende til at

blive behandlet her.

for

Miljø, Wovember

2017

TfM

2017

fr..

::4

370

i lyset af, at de potentielle vallonske vindmollelokationer

og deres indvirkning på miljøet ikke på noget tidspunkt har

været genstand for en strategisk miljovurdering i overens

stemmelse med SMV-direklivet, og at der bla, som folge af

sagens omstændigheder er sket en omgåelse af direklivets

forpligtelser.

Miljø- og Fodevareklavenævnet konstaterer, at der ef

ter dansk lovgivning gælder et krav om SMV-screening. og

eventuelt udarbejdelse af en strategisk miljovurdering. for

ud for en vedtagelse af en kommunal vindmolleplan eller

kommuneplantillæg. Udpegningen i en plan eller et tillæg

til en plan er en forudsætning for, at vindmølleprojekter kan

gennemføres. Det er på den baggrund Miljø- og Fodevare

klagenævnets foreløbige vurdering, at der ikke foreligger en

væsentlig overtrædelse afEU-retten, idet der allerede er fore

taget en strategisk miljovurdering af den plan, der ligger til

grund for vindmolleprojektet i denne sag.

Miljø- og Fodevareklagenævnet har i sin vurdering af,

om kommunens afgørelse bør tillægges opsættende virkning

lagt vægt på:

—

at vurderingerne i EU-dommen, der omhandler Valloniens

vindmollebekendtgorelse, ikke uden videre kan overføres

på denne sag,

at vindmolleprojektels placering ved Tendrup Vestermark

jog Torrild] i Odder Kommune [har været underkastet en

strategisk miljøvurdering i forbindelse med vedtagelsen af

kommuneplanen, herunder kommuneplanens retningslin

jer for vindmøller,

at nævnet ikke på et foreløbigt grundlag kan konkludere,

at det er overvejende sandsynligt, at der foreligger en væ

sentlig overtrædelse afSMV-direktivet, og

at der ikke vil ske uoprettelig skade, såfremt klagen ikke

tillægges opsættende virkning.

Det bemærkes, at hvis ansøger vælger at udnytte den meddel

te tilladelse, mens klagesagen verserer, bærer ansøger selv ri

sikoen herfor. Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse om

opsættende virkning medfører ikke begrænsninger i nævnets

adgang til at ændre eller ophæve den påklagede afgørelse.ø

Som det fremgår, har Miljø- og Fødevareklagenæv

net foretaget en foreløbig prøvelse af indsigelsen

vedrørende betydningen af de to EV-domme. Efter

en foreløbig vurdering har klagenævnet imidlertid

ment, at dommen i sag C-290/1

ikke kan overføres

på den konkrete sag, fordi der i denne sag er sket

en mi Ijøvurdering af kommuneplantillægget, hvor

med risikoen for omgåelse afSMV-direktivet skulle

være imødegået, og at der som følge heraf ikke vil

være tale om en væsentlig overskridelse. Derimod

forholder klagenævnet sig ikke til, at miljøvurde

ringen afplangrundlaget for de to vindmølleparker

TfM 2017

har lagt vindmøllebekendtgørelsens regler uprøvet

til grund i relation til de miljøgener, som vindmøl

lebekendtgørelsen regulerer på linje med alle andre

miljøvurderinger afvindmølleparker.

Det

må

endvidere noteres, at der ikke i EV-Dom

stolens hidtidige fortolkning af SMV-direktivet er

støtte til, at ugyldighedsvirkning af overtrædelser

af EV-rettens regler om miljøvurdering af planer

og projekter er begrænset til

væsentlige overtrædel

se,’.

Tværtimod

har EU-Domstolen

i sag

C-137114

Kommissionen mod Tyskland

direkte fastslået, at

det er uforeneligt med VVM-direktivets art.11,

hvis annullation af forvaltningsafgørelser er be

tinget

af,

at klager løfter bevisbyrden for, at pro

cessuelle fejl er konkret væsentlige, eller at der er

godtgjort årsagsforbindelse mellem de processuelle

fejl og afgorelsens resultat. På linje hermed fastslog

EV-Domstolen i sag C-295110

Valciukienëm.fi., at

en miljøvurdering af miljøgodkendelse af større

svinebrug efter VVM-direktivet ikke kunne erstatte

SMV-direktivets krav om miljøvurdering af den b

kalplan, der var nødvendig for at etablere svinefar

men. Selv om der i dansk forvaltningsretlig teori og

praksis er støtte til, at processuelle fejl alene medfø

rer ugyldighed, når fejlen er konkret væsentlig, ty

der EV-Domstolens praksis således på, at dette ikke

kan overføres til processuelle fejl ved overtrædelse

afVVM-direktivet og SMV-direktivet.

Endelig forekommer det lidet overbevisende, at

klagenævnet begrundet afslag på opsættende virk

ning med, at det er bygherres risiko, hvis bygherren

vil udnytte tilladelsen, idet afvisning afopsættende

virkning ikke medfører begrænsninger i nævnets

adgang til at ændre eller ophæve den påklagede

afgørelse. Jeg vil herved for det første henvise til

det store antal klagesager og bl.a. miljøgodken

delse af husdyrbrug, hvor klagen ikke blev tillagt

opsættende virkning, og hvor godkendelsen blev

udnyttet inden klagesagen var afgjort. I disse sager

har det været

fast

praksis, at ophævelsen af miljø

godkendelsen blev udsat i typisk et år, så der kunne

meddeles en ny miljøgodkendelse,jf. senest MAD

20 17.23 Nmk og MAD 20 17.65 Nmk.

Klagenævnet ser endvidere bort fta, at det

ikke er vindnwtleopstitleren,

men derimod det

tidligere Natur- og Miljøklagenævn (og dermed

Miljø- og fødevareklagenævnet selv) sammen

Tidsskrtft

for Miljø, Vovember 2017

—

371

med ministeriet, der er ansvarlig, hvis klagenæv

net efterfølgende når frem til, at VVM-tilladelsen

er ugyldig som følge af den manglende miljøvur

dering af vindmøllebekendtgørelsen. Dette vil ef

ter EU-Domstolens domme i sag

C-201/02

Weils

og sag

C-348/l

Stadt Wiener Netistadt

formentlig

udløse erstatningsansvar for de ansvarlige myndig

heder (dvs. klagenævnet) og/eller staten i forhold

til vindmølleopstilleren. Man kan derfor sige, at

Miljø- og fødevareklagenævnet i denne sag har

en økonomisk tilskyndelse til at udsætte retsvirk

ningen af en ophævelse af en VVM-tilladelse, når

først klagenævnet har afvist opsættende virkning af

klage.

Dette kan yderligere sammenholdes med, at

BU-Domstolen senest i de forenede sager C-196/16

og C-l97/16

Commune

di Corridonia mfl.

fastslog,

at tilladelser meddelt i modstrid med reglerne om

VVM-screening kun undtagelsesvis kan retlig lov

liggøres ved efterfølgende miljøvurdering, og kun

hvis en sådan retlig lovliggørelse ikke er udtryk for

omgåelse, og forudsat de ansvarlige myndigheder

erstatter de skader, som overtrædelsen af reglerne

om VVM-screening har medført. Det er nærlig

gende at antage, at det samme må gælde for over

trædelser afSMV-direktivet. Set i lyset af dommen

i sag C-196/16 og C-197/16 og hidtidig praksis

forekommer det derfor ikke overbevisende, at kla

genævnet henviser til bygherrens risiko ved at ud

nytte tilladelsen, mens klagesagen verserer. Hertil

kommer i øvrigt, at klagenævnets afvejning af hen

syn ikke forekommer umiddelbart forenelig med

EU-Domstolens Store Afdelings betragtninger om

opsættende virkning i sag C-4 16/10

KrL-an,

men da

dette rejser mange yderligere juridiske spørgsmål,

falder det uden for denne artikels rammer.

(MAD 2016.327 Nmk) havde afvist genoptagelse.’2

Sagen startede dog tidligere, idet Varde Kommune

i oktober 2013 vedtog kommuneplantillæg og b

kalplan samt meddelte VVM-tiltadelse til projektet.

Plangrundlaget og VVM-tilladelsen blev påklaget

af omboende naboer, der bl.a. gjorde gældende, at

projektet var i modstrid med det dagældende vind

møllecirkulære, da afstandskravet og samspillet

med andre vindmolleparker ikke var overholdt el

ler beskrevet, ligesom naboerne gjorde gældende,

at støjberegninger og påvirkning af grnndvand

ikke var beskrevet korrekt. Klagesagen blev be

handlet af det samlede Natur- og Miljøklagenævns

læge nævn, som den 15. september 2014 (i MAD

2014.349 Nmk) ophævede og hjemviste VVM-til

ladelsen, idet klagenævnet gav naboerne medhold

i indsigetsen om overtrædelse af vindmollecirku

læret og i indsigelsen om mangelfuld miljøvurde

ring. Naboerne fik således medhold i, at afstanden

til andre vindmølleparker var mindre end forudsat i

vindmøllecirkulæret, uden at der forelå en begrun

delse herfor, hvorfor

»vmdmøllecirkulærets

2, stk. 4, der opstiller krav til kom

munernes vindmolleplanlægning, ikke er opfyldt. Da det må

anses for at være en væsentlig mangel ved kommunens af.

gorelse, må VVM-tilladelsen ophæves som ugyldig. Såfremt

vindmolleprojektet ved Ulvemose/Bækhede Plantage ønskes

gennemført, må kommunen som også oprindelig planlagt

overveje projektets konsekvenser for (nogle at) de eksiste

rende moller.o

—

Vedrørende mangelfuld begrundelse af projektets

påvirkning afgrundvand anførte klagenævnet:

»Miljørapporten indeholder ingen vurdering

af,

om selve

gmndvandssænkningen eller bortledningen af vand fra mol

leme kan påvirke grundvandsmagasiner og grundvandskva

litet, nærtliggende vandløb eller §3-områder. Det fremgår at

VVM-bekendtgørelsen

[..J,

at miljorapporten skal indeholde

en beskrivelse af anlæggets såvel kortsigtede som langsig

tede virkninger på miljøet som følge af bla, påvirkning af

overflade- og grundvandssystemer. Ligeledes fremgår det af

miljøvurderingsloven, at miljorapporten skal indeholde op

lysninger der beskriver og evaluerer den sandsynlige væsent

lige indvirkning på miljøet herunder for så vidt angår vand,

samt beskrive de planlagte foranstaltninger for at undgå en-

—

3. Esbjerg Rets dom om vindmøllepark

ved Ulvemose og Bækhede Plantage

Esbjerg Rets dom fra oktober 2017 vedrørte et

sagsanlæg mod det tidligere Natur- og Miljøkla

genævn (nu Miljø- og fødevareklagenævnet og

Planklagenævnet), som ved formandsafgørelse i

maj 2016 (MAD 2016.225 Nmk) havde stadfæstet

Varde Kommunes VVM-tilladelse fra juni 2015 til

opførelse af vindmøllepark med ti vindmøller på

knap 150 meters højde, hvor nævnet efterfølgende

Tidssla’fl

for

Miljø,

November 2017

12. Esbjerg

Rets

dom af 9. oktober 2017 i sag BS-3l-

1142/20 16.

TfM 2017

372

hver eventuel væsentlig negativ indvirkning på miljøet efter

planens gennemførelse. Det er hovedprincipper i VVM-di

rektivet, at der skal foretages en forudgående vurdering af

alle miljøefi’ekter i bred forstand af det konkrete projekt

[..]

med henblik på oflntlighedens og øvrige relevante paners

inddragelse i beslutningsprocessen. formålet er at skabe det

bedst mulige beslutningsgnsndlag forud for stillingtagen til

de omhandlede projekler. Det skal således sikres, at derfore

tages en fuldstændig vurdering af indvirkningen på miljøet,

inden der gives tilladelse

til

projektet.u

(min ftemhævelse).

medfør afmiljøvurderingslovens

hvori den sandsynlige

væsentlige indvirkning på miljøet afplanens gennemførelse

og alternativerfastlægges, beskrives og vurderes. Der er dog

enkelte undtagelser, herunder bla, med hensyn til tilvejebrin

gelse af en sammenfattende redegørelse og et overvågnings

program. Der er i sagen udarbejdet en miljorapport, som in

deholder både VVM-vurdering og miljovurdering i samme

dokument.

L...1

I Vindmøllebekcndtaorelsens

2, nr. 7, er begrebet

»støj følsom arcalanvendclseu bla, defineret som områder,

der anvendes til boligf’ormål, eller i lokalplan er udlagt til

stojfolsom rekreativ aktivitet. Bekendtgørelsens

stk. 1,

nr 2, regulerer støjkravfor områder udlagt til støffølsom an

vendelse, og

stk. 2, sætter grænsen for den maksimale

samlede lavfrekvente støjfta vind,nøller indendørs i beboelse

det åbne land

eller indendørs i områder

til støjfølsom are

alanvendelse. Det følger bl.

ø.

af vindmollebekendtgorelsens

til anden administrativ myndighed, bortset fra afgørelser ved

rørende kommunalt ejede eller kommunalt drevne vindmol

ler. Kommunes vurdering af at der ikke er tale

om stojfølsom

arealanvendelse, kan således ikke påklages

til Natur- og Mii

jøklagenæ’.’net, hvorfor dette klagepunkt afrises fra realitets

behandling.

[.1

Vindmøllebekendtgørelsen omhandler den samlede støj-

belastningfra vindmoller. Der er ikke

krav

om en kumulativ

stojbe

regning

med andre slojkitder.

[...]

Det fremgår af lokaiplanredegørelsen, at afstanden mel

lem mollerne er

ca.

460 m. Der er på lokalplanens kortbilag

2 med signatur angivet »vindmølleplaceringø.

Natur-

og Mil

joklagenævnet finder hereftem; at beskrivelsen af mnøllernes

placering lever

til kravet

bekendtgørelsen

[om planlæg

ning for og tilladelse til opstilling afvindmøllerj.

Sammenfattende finder Natur- og Miljøklagenævnet,

at miljørapporten i alt væsentligt indeholder tilstrækkeli

ge oplysninger i relation til de påklagede forhold og giver

passende retvisende billede af projektets påvirkninger

omgivelserne,

at rapporten derfor opfylder

kravene i

VVM-regleme og

mitjovurderingsloven.

Der

således

ikke

i sagen påvist

så væsentlige

mangler ved rapporten, at

det

ville kunne medføre

ugyldiuhed.«

(min fremhævelse).

På baggrund af ophævelsen af VVM-tilladelsen

meddelte Varde Kommune den 3. oktober 2014

standsningspåbud, men besluttede den 7. oktober

2014 at påbegynde en ny VVM-proces for projek

tet. I den miljøvurdering, som kommunen sendte i

høring i marts 2015, var bla. anført om støj:

»Der er henvist til kravene til støj fra møller i vindmollebe

kendtgorelsen. Der er foretaget beregninger for normalstoj

for hovedforslag og 0-alternativ samt af lavfrekvent stoj fra

hovedforslag. Der er ikke truffet endelig beslutning om mut

lefabrikat, men beregningeme er som øvrige dele af miljø-

vurderingen udført for de største mølletyper, der kan etable

res i området.»

13, at kommunalbestyrelsens afgørelser ikke kan påklages

I august 2015 vedtog Varde Kommune plangrund

lag og meddelte VVM-tilladelse til projektet, idet

det om indsigelser under den offentlige høring ved

rørende støj bl.a. blev anført i kommunens horings

notat, at beregningerne viste, at alle grænseværdier

(i vindmøllebekendtgørelsen) var overholdt, og at

det »er ikke lovpligt at lægge støj fra forskellige

typer støjkilder sammen, da sådanne beregninger

anses for meget komplekse. Kravene om støj i vind

møllebekendtgørelsen er overholdt ved alle nabo-

boliger til projektet.t<

Kommunens VVM-tilladelse og plangrundlag

blev igen af naboer påklaget til Natur- og Miljokla

genævnet, der i november 2015 afviste at tillægge

klagen opsættende virkning, I formandsafgørelse

fra maj 2016 (MAD 20 16.225 Nmk) afviste kla

genævnet, at der var grundlag for at give klagerne

helt eller delvist medhold, idet klagenævnet bl.a.

anførte:

»Miljøvurderingsloven bestemmer i

§ 6, stk,

I, at der skal

gennemføres en miljøvurdering under udarbejdelsen af pla

nen og inden, der træffes beslutning om den endelige ved

tagelse. Den vurdering, der følger af VVM-reglerne, vil som

regel tillige kunne tilgodese

kravene til en miljorapport i

Ved stadfæstelse af VVM-tilladelse til projektet

ved Ulvemose lagde klagenævnet således til grund,

at når miljovurderingen viste, at afstandskrav og

støjkrav i vindmøllebekendtaørelsen var overholdt,

kunne der ikke stilles yderligere krav til miljøvur

deringen, hverken efter VVM-bekendtgørelsen

eller miljøvurderingsloven.I3 Selvom denne anta

13.

Efter

klagenævnets stadfæstelse af tilladelsen i maj

2016 mente naboerne, at der

var

konstateret ynglende

traner

anmodede med henvisning bli hertil om gen-

optagelse af klagesagen, hvilket klagenævnet afviste i

august 2016 (se MAD.327

Nmk).

Tidsskrflfor Miljø, November 2017

TfM 2017

—

LZziLzr

373

gelse må tiltrædes i forhold til VVM-regleme, kan

der ikke sluttes analogt til miljøvurderingsloven.

Tværtimod er begrundelsen for SMV-direktivet

krav om mHjøvurdering afplaner, at man ville sikre,

at miljøvurdering og offentlig høring af væsentlige

miljøvirkiiinger ikke blev omgået ved, at dette var

reguleret ved rammer, som ikke kunne ændres i

VVM-tilladelsen. Som planloven er udformet, var

(og er) miljøvurderingen afkommuneplantillæg og

lokaiplan imidlertid undergivet de samme begræns

ninger, som gælder for VVM af projekter. Indtil

dommen i sag C-290/l 5 var denne del afklagenæv

nets begrundelse for afgørelsen i MAD 20 16.225

Nmk således i overensstemmelse med den danske

fortolkning af SMV-direktivets rækkevidde.

Derimod er det uforståeligt, at klagenævnet i

relation til indsigelseme mod miljøvurderingen af

viste kumulativ støjberegning med andre stojkilder.

Det er ganske vist korrekt, at vindmøllebekendtgø

relsen alene omhandler den samlede støjbelastning

fra vindmøller, men EU-Domstolen havde netop

i januar 2016 i sag C-141/14

Kommissionen mod

Bulgarien fastslået, at VVM-direktivets regler om

miljøvurdering afvindmølleprojekter også omfatter

projektets kumulative miljøvirkning med alle andre

projekter. Det er efter denne dom derfor i klar mod

strid med VVM-direktivet, hvis vurderingen af den

kumulative støjvirkning af vindmølleprojekter kun

omfatter støj fra vindmøller. Dette illustrerer tillige

problemerne ved, at miljøvurderingen begrænser

sig til at kontrollere, om vindmollebekendtgørel

sens regler kan forventes overholdt.

Klagenævnets afgørelse i MAD 20 16.225 Nmk

blev i november 2016 af nogle af de klagende

naboer indbragt for domstolene, hvor naboerne

bl.a. gjorde gældende, at nævnets stadfæstelse af

VVM-tilladelsen var i modstrid med EU-retten med

henvisning dommene i sag C-290/l5 og C-379/15,

og at miljøvurderingen af støj var utilstrækkelig.

Disse indsigelse blev afvist af Planklagenævnet

og Miljø- og Fødeklagenævnet, der bla, anførte:

»Det bestrides, at der efter VVM- og miljøvurderingsregler

ne stilles krav om yderligere vurderinger i forhold til støj som

anført afsagsøgerne. Miljorapporten er derfor også på dette

punkt tilstrækkelig, uanset at sagsogeme konkret et uenige i,

at vindmollebekendtgorelsens stojgrænser udgør tilstrække

lig besk ttelsc for de omboende.

En generel vurdering/prøvelse at de med vindmollebe

kendtgorelsen fastlagte støjgrænseværdier ligger i øvrigt

uden for både nævnets kompetence som klagemyndighed og

domstolenes kompetence i relation til provelsen af nævnets

konkrete afgørelse,jf. nærmere herom nedenfor.

[...]

Nævnet er ikke den ansvarlige myndighed for støjbe

kendtgørelsen, og nævnet har med afgørelsen af27. maj 2016

(bilag 1) med rette ikke foretaget en prøvelse afbekendtgo

relsen. Det bestrides desuden, at nævnet har været forpligtet

(eller kompetent) til at annullere støjbekendtgorelsen i for

bindelse med den konkrete klagesagsbehandling.

Det gøres således gældende, at nævnet hverken har hjem

mel eller kompetence til at foretage en prøvelse at bekendt

gorelsens regler, herunder de fastsatte stojgrænseværdier og

bekendtgørelsens EU-medholdelighed. For sådanne spørgs

mål er nævnet derfor ikke rette sagsøgte, hvilket støttes af

grundlæggende forvaltningsretlige principper, navnlig det

organisatoriske specialitetsprincip og legalitetsprincippcL

Det følger af det organisatoriske specialitetsprincip. at

en forvaltningsmvndighed ikke må varetage hensyn eller

som det mindre i det mere administrere lovgivning som der

ikke er hjemmel for myndigheden til at varetage. Efter lega

Iitetsprincippet må en forvaitningsmyndighed kun disponere

inden for det rum. som loven giver den pågældende myndig

hed hjemmel til. Det anførte må også gælde for nævnet som

klagemyndighed, når der ingen klageadgang er.

En prøvelse at stojbekendtgørelsens gyldighed ligger

derfor uden for rammerne at nærværende søgsmål, der alene

angår en prøvelse af nævnets konkrete afgørelse (bilag 1).

Sagsogeme synes da også

[...J

at være enige med nævnet i, at

retten ikke i forbindelse med nærværende sag kan foretage en

prøvelse at bekendtgørelsens gyldighed i almindelighed. Det

gøres hertil gældende, at der heller ikke er noget grundlag

for i forhold til prøvelsen af den konkrete afgørelse at

anse bekendtgørelsen for ugyldig. Der er derfor heller ikke

på

denne baggrund noget grundlag for

tilsidesætte nævnets

afgørelse at 27. maj 2016 som ugyldig.

Nævnet

har været

berettiget øgJorpligtet til

lægge bekendtgørelsen til grund.

—

Det fremgår i øvrigt

[..],

at Miljø- og Fodevareministeriet

er ved at analysere

domme fra FU-Domstolen om miljøvur

dering af planer og

programmer, og at

Justitsministeriet vil

blive inddraget. Miljø- og Fodevareministeriet vil forholde

sig til dommenes konsekvenser for bla. vindmøllebekendt

gørelsen, når analysen er færdiggjort, og det fremgår af bilag

I-I, at sagsbehandlingen efter ministeriets opfattelse indtil da

bør ske efter de gældende regler.n

[...]

De to klagenævn

gjorde

således i retssagen gæl

dende, at miljøvurderingen af vindmølleprojek

tets støjvirkninger alene skulle ske på grundlag af

vindmøllebekendtgørelsen, men afviste samtidig, at

den manglende miljøvurdering af bekendtgørelsen

kunne tillægges betydning i en konkret sag. Dette

TfM 2017

for

Miljø,

November 2017

;‘

374

blev begrundet med, at så længe ministeriet ikke

har ophævet bekendtgørelsen, kan de to klagenævn

efter det organisatoriske specialitetsprincip ikke

tilsidesætte en afgørelse, selvom afgørelsen hviler

på en bekendtgørelse, der er ugyldig på grund af

EV-rettens forrang. Denne fortolkning blev tiltrådt

af byretten, der frifandt nævnet og herom anførte

bLa.:

»Natur- og Miljøklagenævnet har vurderet, at der ikke er

grundlag ftr at tilsidesætte kommunens konklusion med hen

syn til spørgsmålet om støjen fra vindmølleme.

Kommunen har foretaget beregninger afnormalstoj samt

lavfrekvent støj, ifølge hvilke projeklet kan overholde alle

grænseværdier. Der er ikke grundlagfor under denne sag at

efterprove gvldigheden af stojbekendtgorelsen, da ncrinet

vedrørende dette spørgsmål ikke er rette sagsøgte.

Kommu

nen har i forbindelse med beregningerne fastlagt karakteren

af området og områdets afgrænsning. Kommunens afgørelser

i den forbindelse kan ikke indbringes for anden administrativ

myndighed,jf vindmøllebekendtgørelsens

13, og kan ikke

prøves under denne sag, der angår gyldigheden af Miljø- og

Naturklagenævnets afgørelse.

Der er ikke grundlag for at tilsidesæfte nævnets vurdering

af, at kommunens undersøgelser og konklusion med hensyn

til støj er korrekte og fyldestgorende.ø (min fremhævelse).

Byretten lagde således i den afsluttende betragt

ning til grund, at VVM-tilladelsens regulering af

støjvilkår kunne ske med henvisning til vindmøl

lebekendtgørelsen, men afviste samtidigt, at kla

genævnet var rette sagsøgte for, om bekendtgørel

sens regler var gyldige, uden at retten forholdt sig

nærmere til, om dette er foreneligt med EV-rettens

direkte effekt.

4. Kommentarer til byrettens dom og

klagenævnenes anbringender

Indledningsvis må det med baggrund i sag

C-37911

konstateres, at såfremt byreftens dom appelleres,

vil det efter min opfattelse ikke være muligt for

landsretten at stadfæste dommen med den af by-

retten anførte begrundelse uden at komme i mod

strid med EV-retten. Ved appel afbyreftens dom vil

landsretten således have tre muligheder. Den ene

er at spørge EV-Domstolen, om der er grundlag

for undtagelsesvis at anse vindmøllebekendtgørel

sen for gældende i den konkrete sag. Den anden

er, at landsretten i dommen detaljeret redegør for,

TfM 2077

hvordan de fire betingelser for at fravige ugyldig

hedsvirkning af overtrædelse af SMV-direktivet

er opfyldt i den konkrete sag, så VVM-tilladelsen

til vindmølleparken undtagelsesvis ikke anses for

ugyldig. Den tredje mulighed er, at landsretten gi

ver sagsøgerne medhold og ophæver VVM-tilladel

sen og hjemviser sagen.

Det må endvidere konstateres, at de to klage

nævns anbringender om prøvelsesbegrænsninger i

retssagen ikke er afstemt med Miljø- og Fødeva

reklagenævnets to delafgørelser om opsættende

virkning, hvor det i begge sager er forudsat, at

klagenævnet (i overensstemmelse med EV-rettens

forrang og direktivers direkte virkning) kan under-

kende en tilladelse, hvis tilladelsen bygger på en

retsakt, der er i Riodstrid med EV-retten.

Det kan endvidere konstateres, at byretten og

klagenævnet i sine anbringender har set bort fra, at

Natur- og Miljøklagenævnet efter

16, stk. 2, i den

nu ophævede lov om miljøvurdering af planer og

programmer kan ophæve en bekendtgørelse, hvis

bekendtgørelsen er vedtaget i modstrid med reg

lerne om miljøvurdering af planer og programmer.

Dette er ligeledes lagt til grund i Miljø- og Natur

klagenævnets afgørelse i MAD 2015.100 Nmk om

bekendtgørelse om vildtreservat på Saltholm, hvor

klagenævnet afviste Naturstyrelsens indsigelse om,

at der ikke efter jagt- og vildtforvaltningsloven var

klageret over bekendtgørelsen, med, at der efter

miljøvurderingslovens

16, stk. 2, er klageret over,

at bekendtgørelsen ikke er miljøvurderet. Det må

ganske vist medgives, at der er den forskel, at kla

gen i MAD 20 15.100 Nmk vedrørte selve bekendt

gørelsen, mens klagen i MAD 2016.225 Nmk ved

rørte en konkret afgørelse. Ved klagenævnets afgø

relse af klager over VVM-tilladelser til vindmøller

vil det derfor ikke være muligt for klagenævnet

at ophæve selve vindmøllebekendtgørelsen, men

alene at ophæve bekendtgørelsens retsvirkning i

forhold til den konkrete afgørelse for at undgå mod

strid med EV-retten. Da det imidlertid fremgår, at

VVM-tilladelsen og miljøvurderingen af projektet

i forhold til støj ikke har foretaget en konkret vur

dering af projektets miljøvirkninger, men har lagt

vindmøllebekendtgørelsens regler om støj uprøvet

til grund, selv om vindmøllebekendtgørelsen efter

EU-retten må anses for ugyldig, er der sådanne

Tidsskrift for

Miljø,

November 2017

375

mangler ved miljøvurderingen og vilkårene for til

ladelsen, at tilladelsen må anses for ugyldig.

Som følge af EU-rettens forrang, princippet om

EU-rettens effektive og direkte virkning var klage-

nævnet efter princippet om direktivers direkte virk

ning således forpligtet til ikke at træffe afgørelser,

der er i modstrid med EU-reffen og direktivbestem

melser, som har direkte effekt. Dette er ligeledes

forudsat i Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse i

MAD 2016.285 Nmk, hvor klagenævnet ophævede

Naturstyrelsens dispensation fra strandbeskyttel

seslinjen med henvisning til EU-reftens direkte

effekt, selv om dispensationen var i overensstem

melse med den danske lovgivning. Tilsvarende kan

nævnes MAD 2009.1405 Nmk, hvor det daværende

Miljøklagenævn ophævede en miljøgodkendelse af

Fynsværket til udledning af spildevand med hen

visning til, at godkendelsen var i modstrid med ha

bitatdirektivets art. 6(3), selv om en sådan modstrid

ikke kunne udledes af den dagældende habitatbe

kendtgørelse.’4

Det kan således noteres, at i retssagen om vind

møllepark ved Ulvemose har de to klagenævn i

relation til EU-reftens direkte effekt i byreffen ar

gumenteret for en forståelse af klagenævnenes

kompetence og prøvelsesadgang, som både er i

modstrid med det tidligere Natur- og Miljøklage

nævns praksis, i modstrid med Miljø- og Fødevare

klagenævnets afgørelser om opsættende virkning af

klage og i modstrid med juridisk teori og EU-Dom

stolens fortolkning af BU-rettens direkte virkning.’5

Der foreligger ingen officiel forklaring på dis

krepansen mellem Miljø- og Fødevareklagenæv

nets anbringender i retssagen og klagenævnets

egen praksis samt tidligere praksis. Det kan i den

sammenhæng noteres, at selv om den del afretssa

gen, der omhandler de to EU-domme, har karakter

14. Om ophævelse afmiljogodkendelsen af FynsværkeL se

Pagh:

MAD 2009.1405.

15. Se fx Birgitte Egelund Olsen

om EU-rettens forrang i

antologien Europæiseringen af dansk ret, 2008, der bla.

med henvisning til dommen i

sag C-l 18/00 Lars)’

anfø

rer, »at princippet om EU-rettens forrang ska] iagttages

ikke blot

af de nationale domstole, men af alle instanser

medlemsstateme [...J dvs,

alle retsanvendende myndig

heder i Danmark, der

skal

undlade at anvende nationa

le bestemmelser, der ikke er i overensstemmelse med

EV-retten» (s. 348-349).

af væsentlige nye juridiske oplysninger, som deraf

gode grunde ikke kunne tages højde for ved for

mandsafgørelsen i maj 2016, genoptog klagenæv

net ikke sagen. Dette kan sammenholdes med, at

de to nye EU-domme på væsentlig måde ændrer

det juridiske bedømmelsesgrundlag. Dette burde,

når der er anlagt retssag, efter min opfattelse give

anledning til, at vindmøllesagen fra Ulvemose blev

genoptaget af de to klagenævn med fuld besætning

og deltagelse af landsdommere og de af Folketinget

udpegede medlemmer, hvor de to klagenævn kunne

tage stilling til betydningen af de to nye EU-domme

i forhold til VVM-tilladelsen til vindmølleparken i

Ulvemosen.

Så mens det ved Natur- og Miljøklagenævnets

behandling af klagesagen i maj 2016 var uproble

matisk at afgøre sagen som formandsafgørelse, når

man ser på nævnets øvrige praksis, havde forhol

dene ændret sig, da retssagen blev anlagt i novem

ber 2016, hvor de to BU-domme var afsagt. Da det

tidligere Natur- og Miljøklagenævn og de to nye

klagenævn må antages at være bekendt med de to

BU-domme og formentlig også var bekendt med,

at dommene allerede primo 2017 gav anledning til

»blinkende røde lamper< i Miljø- og Fødevaremini

stenet, burde klagenævnene have genoptaget sagen

og taget stilling på grundlag af de ændrede retlige

oplysninger om SMV-direktivets anvendelse. Når

dette ikke skete i første omgang, kan det hænge

sammen med, at Natur- og Miljøklagenævnet blev

nedlagt pr. 31. januar 2017, og at det tillige som

følge af udflytning af medarbejdere tog noget tid,

før Planklagenævnet og Miljø- og Fødevareklage

nævnet kunne komme i gang med arbejdet.

Dette kan også være forklaringen på, at proces

førelsen ved Esbjerg Ret giver indtiyk af, at de to

klagenævn har overladt det til Kammeradvokaten

at fremkomme med argumenter, der kunne over

bevise retten om, at klagenævnene skulle frifindes.

Dette må sammenholdes med, at retsvirkningen

af de to BU-domme, så vidt jeg forstår, er under

behandling i regeringens Juridiske Specialudvalg,

hvor Kammeradvokaten deltager i sager af denne

Tidsskr,fl for

Miljø,

November 2017

TfM 2017

- .,,.-.

376

type.’6 De af Kammeradvokaten anførte argumen

ter for frifindelse af de to klagenævn ligner således

efter min opfattelse mere brandslukning fra centrale

statslige myndigheder, der ikke ønsker, at tilladelse

til vindmølleprojekter skal udsættes, og derfor sø

ger at begrænse skadevirkningen af dommen i sag

C-290/

15 om Valloniens vindmøllebekendtgorelse.

Det sidste er naturligvis et legitimt politisk syns

punkt, men kan ikke være styrende for de to

uaf

hængige klagenævns juridiske vurdering. Hvis de

to klagenævn efter nærmere overvejelser har valgt

at tillægge konsekvenshensynet afgørende vægt, vil

det forudsætte en genoptagelse og en begrundelse

for de to klagenævns stilling, hvor klagenævnene

må forklare, hvorfor de mener, at de fire betingelser

for at se bort fra ugyldighedsvirkning er opfyldt.

Derimod mener jeg, at det falder uden for de ret-

lige rammer for de to klagenævns deltagelse som

procespart i civile sager og klagenævnenes uafhæn

gighed, at klagenævnenes juridiske argumentation i

den enkelte retssag hentes fra regeringens Juridiske

Specialudvalg og/eller Kammeradvokaten, i hvert

fald når retssagen omhandler så principielle juri

diske spørgsmål som sagen om vindmøllepark ved

Ulvemosen.

Det er således indlysende, at Miljø- og fødeva

reministeriet har en interesse i, at de to klagenævn

ikke i konkrete sager kan prøve, om en dansk be

kendtgørelse er i modstrid med EU-reften, selv om

dette har betydning for sagens udfald. Det burde

imidlertid være lige så indlysende, at klagenævnene

nu engang må holde sig til, at EU-retten har forrang

og direkte effekt, og at de uafhængige klagenævn

som følge heraf kan være nødsaget til at tilsidesætte

en bekendtgørelse i en konkret sag også selv om

det er ubelejligt for et ministerium. Herefter må de

centrale statslige myndigheder drage konsekven

sen, og hvis den statslige myndighed er uenig med

ktagenævnet, vil myndigheden have mulighed for

at indtræde som biintervenient i en retssag, hvilken

mulighed de relevante ressortministerier afstod fra

i byretssagen om vindmøllepark ved Ulvemosen.

Men når dette er tilfældet, er det ikke meningen,

—

at Kammeradvokaten skat agere stedfortræder ved

domstolene for et eller flere ministerier, blot fordi

Kammeradvokaten samtidig er advokat for klage

nævnene.

Hvis Kammeradvokaten skat være procesfø

rende for klagenævn, bør det forudsætte, at der sik

res en klar adskillelse mellem Kammeradvokatens

rådgivning af ministerier og Kammeradvokatens

procesførelse for ktagenævn, da en manglende klar

adskillelse indirekte kan rejse tvivl om klagenæv

nenes uafhængighed.

Efterskrift om Miljø- og Fødevare

ministeriets notat

Efter at manus var indleveret, offentliggjorde Mil

jøstyrelsen det notat, som dannede grundlag for

Miljøstyrelsens pressemeddelelse af 19. oktober

2017. I notatet anføres som begrundelse for, at

vindmøllebekendtgørelsen fortsat er gældende i

forhold til betingelse nr. 2 og 3:

»I

forhold

til

betingelse nr. 2 og

bemærkes, at en annulla

tion

af vindmøllebekendtgørelsen ville indebære en periode

med et fravær af generel regulering til sikring af beskyttelse

mod støj fra vindmoller. Dette er efter ministeriets opfattelse

tilfældet, selvom også andre regelsæl har betydning for de

støjmæssige forhold

omgivelserne omkring vindmøller. Det

gælder navnlig bekendtgørelse om planlægning for og tilla

delse til opstilling af vindmoller, der bla, indeholder krav

om afstand til nabobeboelse. Endvidere kan der

forbindel

med en

eventuel VVM-vurdering (som typisk vil skulle

foretages) af et konkret vindmolleprojekt kunne fastsættes

vilkår i relation til støj og placering. Endelig vil der efter

opførelsen af en vindmølle efter omstændighedeme kunne

være grundlag for at meddele påbud om reduktion afstøj,jf.

miljobeskyttelseslovens

42.

Ved en eventuel annullation af den gældende generelle

vindmollebekendtgørelse ville der trods disse andre regel

sæt være en nærliggende risiko

for, at der i konkrete tilfælde

kunne indtræde

lavere beskyttelsesniveau. Navnlig ville

beskyttelsen i situationer, hvor en VVM-vurdcring ikke er

påkrævet, i høj grad bero

på

en efterfølgende påbudsregule

ring, hvilket ikke ville give samme sikkerhed for

ensartet

beskyttelsesniveau som generelle regler eller vilkår knyttet

til en tilladelse. Selv om der således ikke ville være tale om et

absolut retligt tomrum, er det på baggrund

disse omstæn

digheder Miljø- og fodevareministeriets vurdering, at også

den anden og tredje betingelse ville kunne anses

for

opfyldt.o

16.

Juridisk Specialudvalg, se

Pagh:

UfR 2004B.305

Pagh

antologien Europæiseringen af

dansk

ret

(red.

Birgitte Egelund Olsen og Karsten Engsig Sørensen).

2008, s. 475 II.

Som det fremgår, mener ministeriet, at en ophæ

velse af bekendtgørelsen om planlægning for og

Miljø,

November 2017

TfM 2077

377

tilladelse til opstilling af vindmøller vil efterlade

et tomrum i relation til afstandskrav. Ministeriet

må herved have overset, at disse vindmøller typisk

kræver landzonetilladelse efter planlovens

35 og i

alle tilfælde kræver lokalpian efter planlovens

35,

stk. 2, og at det herigennem er muligt at sikre de

fornødne afstandskrav, men naturligvis først når de

miljømæssige effekter er belyst.

Ministeriet erkender i notatet, at det er muligt

at regulere støj efter miljøbeskyftelseslovens

42,

men afviser, at dette er tilstrækkeligt til at sikre

vindmøllebekendtgørelsens begrænsning af støj,

navnlig fordi det i tilfælde, hvor der alene sker

VVM-screening, i høj grad vil bero på en efter

følgende påbudsregulering, hvilket ikke ville give

samme sikkerhed for et ensartet beskyttelsesniveau.

Hertil må for det første bemærkes, at ministeriets

argument så at sige skyder sig selv i foden. Hvis be

kendtgørelsen ophæves, vil det alene betyde, at der

skal ske en konkret vurdering af støj, hvilken netop

begrunder, at vindmøllerne ikke kan tillades uden

forudgående VVM-vurdering med undersøgelse af

støjen. Og det er direkte vildledende, når ministe

riet hævder, at ensartede regler skulle sikre et højt

beskyttelsesniveau, da meningen med vindmøllebe

kendtgørelsens ensartede støjkrav ikke er at sikre

en høj beskyttelse af naboer, men derimod at skabe

enkle rammebetingelser for vindmølleindustrien.

Som ministeriet udmærket ved, er Miljøstyrelsens

vejledende støjgrænser netop egnet til at sikre na

boer mod sundhedsskadelig støj under hensyn til de

konkrete forhold.

Efter min opfattelse må ministeriets notat derfor

tages som udtryk for, at der savnes overbevisende

argumenter for, at vindmøllebekendtgørelserne om

støj, henholdsvis om planlægning for vindmøller

midlertidigt kan opretholdes uden at komme i kon

flikt med dommen i sag C-379/15.

TfM 2017