SUU, Alm.del - 2016-17 - Endeligt svar på spørgsmål 501: Spm. om oversendelse af et notat, der redegøre for alternative muligheder for udbud i forbindelse med konkurrenceudsættelse af offentlige opgaver, således at retssikkerheden for de ansatte bevares efter konkurrenceudsættelsen og med samme beskyttelsesgrad som efter forvaltningsloven, til beskæftigelsesministeren

Sundheds- og Ældreudvalget 2016-17
SUU Alm.del
Offentligt

NOTAT

Februar 2017

Anvendelse af forvaltningsretlige regler i relation til

privatansattes ytringer og ansættelsesretlige beskyt-

telse

J.nr. 2017-615

CAL

AKL

Indledning

Sundheds- og Ældreudvalget har bedt beskæftigelsesministeren oversende et notat,

der redegør for mulighederne for ved konkurrenceudsættelse at lade privatansatte

være omfattet af den forvaltningsretlige ansættelsesbeskyttelse i forbindelse med

fremsættelse af ytringer.

I dette notat redegøres for problemstillingen. Først vil det kort blive beskrevet,

hvad der i dag er gældende efter retssikkerhedsloven i relation til anvendelse af

forvaltningsretlige regler i forbindelse med konkurrenceudsættelse. Dernæst vil der

blive redegjort for, hvad der dels kommunalretligt og dels udbudsretligt er mulig-

hed for i relation til at lade forvaltningsretlige regler gælde ansættelsesretligt for

privatansatte, der udfører konkurrenceudsatte opgaver. Afslutningsvis vil der blive

givet eksempler på udfordringer og overvejelser, som kan være relevante i forbin-

delse med anvendelse af forvaltningsretlige regler i denne sammenhæng.

Retssikkerhedslovens § 43

§ 43 i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, jf. lovbe-

kendtgørelse nr. 1345 af 23. november 2016, har følgende ordlyd:

§ 43.

Når en myndighed overlader opgaver efter lov om aktiv socialpolitik, lov om en aktiv be-

skæftigelsesindsats, dagtilbudsloven, lov om sygedagpenge, lov om ret til orlov og dagpenge ved

barsel og lov om social service til andre end offentlige myndigheder, er disse omfattet af reglerne

i forvaltningsloven og lov om offentlighed i forvaltningen bortset fra bestemmelserne i §§ 11-12

og 15-17 i forhold til den opgave, der udføres. Dette gælder også for privatinstitutioner, jf. § 19,

stk. 5, og § 51, stk. 4, i dagtilbudsloven og for friplejeboliger.

Stk. 2.

Ved opgavevaretagelsen, jf. stk. 1, er videregivelse og indhentelse af oplysninger ved-

rørende enkeltpersoner omfattet af forvaltningslovens §§ 27, 29, 31 og 32. Dette gælder også for

selvejende institutioner, der efter aftale udfører en opgave for en kommunalbestyrelse eller et

regionsråd.

I februar 2016 oplyste Social- og Indenrigsministeriet som ressortansvarlig for

retssikkerhedsloven at ministeriet på baggrund af bestemmelsens forarbejder er

”mest tilbøjeligt til at være af den opfattelse, at retssikkerhedslovens § 43, stk. 1,

ikke omfatter ansættelsesforholdene, herunder personaleafgørelser, for ansatte hos

private eller selvejende institutioner, der er omfattet af bestemmelsen med hensyn

til en opgave, den private eller den selvejende institution udfører for det offentli-

ge.”

Det må således antages, at forvaltningsretlige regler ikke i dag i henhold til retssik-

kerhedslovens § 43 finder anvendelse i relation til privatansattes ansættelsesfor-

hold.

SUU, Alm.del - 2016-17 - Endeligt svar på spørgsmål 501: Spm. om oversendelse af et notat, der redegøre for alternative muligheder for udbud i forbindelse med konkurrenceudsættelse af offentlige opgaver, således at retssikkerheden for de ansatte bevares efter konkurrenceudsættelsen og med samme beskyttelsesgrad som efter forvaltningsloven, til beskæftigelsesministeren

Mulighederne for at anvende forvaltningsretlige regler ansættelsesretligt på

private

Beskæftigelsesministeriet har anmodet Økonomi- og Indenrigsministeriet og Er-

hvervsministeriet om at komme med en vurdering af, i hvilket omfang det er muligt

efter henholdsvis kommunalretten og udbudsretten at stille krav om, at forvalt-

ningsretlige regler skal finde anvendelse i forhold til privat ansattes ansættelsesfor-

hold, herunder i forbindelse med privat ansattes ytringer, når der udføres konkur-

renceudsatte opgaver.

Økonomi- og Indenrigsministeriet har oplyst følgende:

”Det kan følge af den skrevne lovgivning, at en kommune i forbindelse med over-

dragelse af en opgave til private kan eller skal iagttage forvaltningsretlige regler,

jf. herved for eksempel § 43 i lov om retssikkerhed og administration på det sociale

område (lovbekendtgørelse nr. 1345 af 23. november 2016).

Fortolkningen af sådanne regler henhører under det ministerium, hvorunder den

omhandlede lovgivning henhører, og Økonomi- og Indenrigsministeriet kan derfor

ikke udtale sig herom.

Det nedenfor anførte vedrører således alene spørgsmålet om, i hvilket omfang en

kommune, uden at være forpligtet dertil, med hjemmel i almindelige kommunalret-

lige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse (de såkaldte kommunal-

fuldmagtsregler) og almindelige offentligretlige grundsætninger om saglighed i

forvaltningen, i forbindelse med en aftale med en leverandør kan fastsætte bestemte

krav.

Ministeriet kan således generelt vejledende udtale følgende:

Der er ikke regler i lovgivningen, som generelt regulerer kommuners indgåelse af

aftaler med private om udførelse af opgaver for kommunen.

En kommunes indgåelse af sådanne aftaler er dog ikke ubundet af retsregler. Ud

over regler i den skrevne lovgivning, som er af betydning i sådanne tilfælde, især

EUs udbudsregler og reglerne i udbudsloven, er en kommune også ved indgåelse

af sådanne aftaler bundet af almindelige offentligretlige retsgrundsætninger, her-

under kravet om saglighed i forvaltningen, proportionalitetsgrundsætningen og

lighedsgrundsætningen samt kommunalfuldmagtsregler. Dette indebærer, at en

kommune ved indgåelse af sådanne aftaler med private alene kan varetage hensyn,

som er saglige i forhold til den eller de opgaver, som den pågældende aftale vedrø-

rer, eller saglige i forhold til andre kommunale formål.

Det er ikke udelukket, at en kommune ved indgåelse af en aftale med en privat om

udførelse af opgaver for kommunen kan lægge vægt på, hvilke ansættelsesvilkår de

privat ansatte har under udførelsen af opgaver for kommunen, hvis dette må anses

for sagligt begrundet i kommunens varetagelse af hensynet til udførelse af den

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=184120

opgave, som aftalen vedrører, eller i et vist omfang andre opgaver, som kommunen

lovligt kan varetage.

Det antages efter de kommunale tilsynsmyndigheders praksis, at det på baggrund

af en konkret vurdering kan være sagligt, at en kommune – med henblik på at sikre,

at den private faktisk vil være i stand til at udføre de pågældende opgaver i over-

ensstemmelse med de krav med hensyn til bl.a. kvaliteten i f.eks. borgerbetjeningen,

pris og frist, som kommunen har fastsat – lægger vægt på forhold som f.eks. ar-

bejdsmiljø og personale- og ledelsesmæssige forhold hos leverandøren. Der er

således opgaver, hvor det må anses for at være sagligt for kommunen at lægge

vægt på forhold, som (også) vedrører løn- og arbejdsvilkår for kontraktspartens

ansatte. Sådanne forhold kan konkret vedrøre informationsprocedurer i forhold til

medarbejderne, arbejdets tilrettelæggelse, etablering af samarbejdsorganer og

procedurer på personaleområdet, medarbejdernes kvalifikationer og efteruddan-

nelse.

En kommunes fastlæggelse af kriterier for valg af kontraktspart er begrænset af det

almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, hvoraf følger, at en offent-

lig myndighed ikke kan træffe mere vidtgående foranstaltninger, end formålet med

foranstaltningen tilsiger. Det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip indebæ-

rer, at en kommune ikke lovligt kan fastsætte kriterier, der udelukker virksomheder

fra det kommunale udbud i videre omfang, end hvad der er nødvendigt for at vare-

tage kommunale, saglige hensyn til at sikre varetagelsen af de pågældende kom-

munale opgaver.

Økonomi- og Indenrigsministeriet har ikke i sin praksis ud over det ovenfor anførte

taget stilling til, i hvilket omfang en kommune kan stille krav i en kontrakt med en

privat leverandør om, at leverandøren er forpligtet til at overholde forvaltningsret-

lige regler.

Det antages dog tilsyneladende i den kommunalretlige litteratur, at kommuner –

idet private i udgangspunktet ikke er omfattet af forvaltningsloven og offentligheds-

loven mv. – kan stille krav i de indgåede kontrakter om, at den private er forpligtet

til at følge almindelige forvaltningsretlige regler, jf. herved Karsten Revsbech,

Kommunernes opgaver, 3. udgave, 2015, side 321, Rikke Søgaard Berth og Britt

Vonger, Kommunale aktieselskaber, 2009, side 64, og Frederik Gammelgaard,

Kommunal erhvervsvirksomhed, 2004, side 134. Se endvidere Niels Fenger, For-

valtning og Fællesskab, 2004, side 190 f.

Efter Økonomi- og Indenrigsministeriets opfattelse må det afhænge af en vurdering

af det konkrete tilfælde, hvorvidt det er sagligt, at en kommune i forbindelse med en

aftale stiller et bestemt krav eller ved valget af leverandør lægger vægt på et be-

stemt kriterium. Økonomi- og Indenrigsministeriet kan derfor ikke svare generelt

på de af Beskæftigelsesministeriet stillede spørgsmål.”

Erhvervsministeriet har oplyst følgende:

”Udbudsloven implementerer udbudsdirektivet, der indgår i EU’s bestræbelser på

at skabe et indre marked, hvor konkurrencen er effektiv. Til opfyldelsen af dette

formål er offentlige ordregivere pålagt en række forpligtelser og begrænsninger,

der skal påses ved indgåelse af en offentlig kontrakt.

En ordregiver kan have en interesse i at varetage andre interesser end opfyldelsen

af et konkret behov ved en anskaffelse. Derfor er det med udbudslovens § 176 også

muligt at varetage andre hensyn via de såkaldte ”sekundære hensyn”, f.eks. miljø-

eller sociale hensyn. Som følge heraf giver udbudsloven således mulighed for, at

der i et vist omfang vil kunne lægges vægt på forhold, der ikke nødvendigvis afspej-

ler sig i kvaliteten af den leverance, der følger af den udbudte kontrakt.

Det kan ikke udelukkes, at en ordregiver vil kunne lægge vægt på, at en forvalt-

ningsretlig regel skal overholdes. Det er dog et krav, at et sådant sekundært hensyn

har en klar forbindelse til kontraktens genstand og at principperne om proportio-

nalitet, gennemsigtighed og ligebehandling er overholdt.”

Eksempler på udfordringer og overvejelser i forhold til anvendelse af forvalt-

ningsretlige regler på ansættelsesforhold ved konkurrenceudsættelse

Af ovenstående afsnit fremgår, at det ikke er ligetil at svare på, om der efter dels

kommunalretten og dels udbudsretten er mulighed for at anvende forvaltningsretli-

ge regler på ansættelsesforhold ved konkurrenceudsættelse.



I givet fald skal der tages stilling til,

hvilke forvaltningsretlige regler

der

skal være gældende for de pågældende privat ansattes ansættelsesforhold. I

forhold til, hvilke forvaltningsretlige bestemmelser der i særlig grad kan

have betydning i en ansættelsesretlig sammenhæng, henvises til ”Notat om

den ansættelsesretlige beskyttelse af ansattes ytringer i henholdsvis den

private og den offentlige sektor”, der blev oversendt til Sundheds- og Æl-

dreudvalget som led i besvarelsen af SUU alm. del spørgsmål 500.

Der vil i givet fald også skulle tages stilling til

klagemuligheder, kontrol

og sanktion.

Det vil i givet fald også være naturligt at tage de mulige

økonomiske kon-

sekvenser

i betragtning.

Endelig vil det være nærliggende at se på

alternative muligheder.

Det kan

være, at det er muligt at tilgodese de formål, som anvendelse af forvalt-

ningsretlige regler skal tjene, på en anden måde, og at denne måde kan væ-

re mere hensigtsmæssig. Et eksempel på et alternativt tiltag er en whist-

leblowerordning i stil med den, der eksisterer i København Kommune



Denne beskrivelse af mulige udfordringer og overvejelser skal på ingen måde ses

som udtømmende, men som eksempler på, hvad der kan indgå, når det skal vurde-

Nærmere om denne whistleblowerordning kan ses her:

http://medarbejder.kk.dk/artikel/whistleblower-ordningen

res, om der skal stilles krav om anvendelse af forvaltningsretlige regler på ansæt-

telsesforhold ved konkurrenceudsættelse.