SAU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 191: Skatteministeriets notat vedrørende afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-28/17, NN A/S om retten til fri etablering

Skatteudvalget 2016-17
SAU Alm.del Bilag 191
Offentligt

Notat

8. maj 2017

J.nr. 12-0173750

Kontor:

Selskab, aktionær og erhverv

Notat til Folketingets Europaudvalg og Folketingets

Skatteudvalg om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens

sag C-28/17, NN A/S

1. Indledning

Østre Landsret har ved kendelse af 1. november 2016 forelagt EU-Domstolen fire

spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 43 EF (nu artikel 49 TEUF) om retten til

fri etablering.

Sagen for Østre Landsret vedrører de danske regler om sambeskatning, herunder navnlig

selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 2. pkt. Bestemmelsen indebærer, at et skattemæssigt

underskud i en dansk filial af et udenlandsk selskab kun kan modregnes i sambeskattede

danske selskabers indkomst, hvis reglerne i den fremmede stat, hvor selskabet, som har

filialen, er hjemmehørende, medfører, at underskuddet ikke kan medregnes ved beregning

af selskabets skattepligtige indkomst i den fremmede stat.

Det overordnede spørgsmål i sagen er, om denne bestemmelse strider mod den frie etab-

leringsret.

2. Sagens faktiske omstændigheder og juridiske problemstilling

Sagen udspringer af, at en svensk koncern i 2006 valgte at lægge dets to danske filialer

sammen. Sammenlægningen blev som følge af koncernens valg i Sverige behandlet som

en skattefri virksomhedsomstrukturering med succession, men i Danmark behandlet som

en skattepligtig aktivitetsoverdragelse.

Ved sammenlægningen blev goodwill fra den ene filial overdraget til og aktiveret i den

anden filial, således at den modtagende filial i Danmark kunne foretage skattemæssige

afskrivninger på goodwill’en.

Da koncernen havde valgt, at sammenlægningen i Sverige skulle ske som en skattefri

virksomhedsomstrukturering, kunne der omvendt ikke

afskrives på goodwill’en i Sverige.

Den fortsættende danske filial indgik i sambeskatning med et dansk selskab, der i 2008

anmodede om, at filialens skattemæssige underskud blev modregnet i den danske sambe-

skatningsindkomst.

Selskabet fik afslag på denne anmodning, idet den svenske skattelovgivning ikke forhin-

drer, at svenske selskaber kan opnå skattefradrag for underskud i deres danske filialer.

Initialer:

mak

SAU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 191: Skatteministeriets notat vedrørende afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-28/17, NN A/S om retten til fri etablering

Selskabet har under retssagen ved Østre Landsret gjort gældende, at selskabsskattelovens

§ 31, stk. 2, 2. pkt., indebærer en restriktion for den frie etableringsret, navnlig fordi be-

stemmelsen alene afskærer adgangen til fradrag for grænseoverskridende koncerner, og

ikke for rent indenlandske koncerner, samt at denne restriktion ikke er retfærdiggjort af

tvingende almene hensyn.

Skatteministeriet har heroverfor gjort gældende, at dansk skattelovgivning helt generelt

udelukker enhver mulighed for at udnytte et underskud eller et fradrag to gange. Dette

gælder ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten i danske koncerner, men tilsvarende

når der er tale om koncerner etableret i flere lande. I den forbindelse er der henvist til

ligningslovens § 5 G, stk. 1, der indeholder en generel værnsregel, der hindrer, at fysiske

og juridiske hjemmehørende personer kan opnå fradrag for udgifter, der kan medføre

fradrag i udenlandsk indkomst. De danske regler medfører derfor ingen forskelsbehand-

ling.

Videre har Skatteministeriet gjort gældende, at selv hvis selskabsskattelovens § 31, stk. 2,

2. pkt., udgjorde en restriktion, så ville denne restriktion være retfærdiggjort af det tvin-

gende almene hensyn, at forhindre dobbelt anvendelse af skattemæssige underskud.

Østre Landsret anmodede ved kendelse af 1. november 2016 EU-Domstolen om at be-

svare følgende præjudicielle spørgsmål:

"Spørgsmål 1

Hvilke elementer skal inddrages ved vurderingen af, om hjemmehørende selskaber i en situation som den

foreliggende er underlagt en "tilsvarende betingelse", jf. Philips-dommens præmis 20, med hensyn til mod-

regning af underskud, som gælder for filialer af ikkehjemmehørende selskaber?

Spørgsmål 2

Hvis det lægges til grund, at de danske beskatningsregler ikke indeholder en forskelsbehandling som

omhandlet i Philips-sagen, udgør et forbud mod modregning svarende til det beskrevne - i sådanne tilfælde,

hvor overskuddet i det ikke-hjemmehørende selskabs faste driftssted tillige er undergivet værtslandets

beskatningskompetence - i sig selv en restriktion af retten til fri etableringsret, jf. TEUF artikel 49, der

skal retfærdiggøres af et tvingende alment hensyn?

Spørgsmål 3

I bekræftende fald kan en sådan restriktion da retfærdiggøres af hensynet til at forhindre dobbelt anven-

delse af underskud, målet om at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem med-

lemsstaterne eller af en kombination af begge disse?

Spørgsmål 4

I bekræftende fald er en sådan restriktion da proportional?"

3. Regeringens interesse i sagen

Side 2 af 3

SAU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 191: Skatteministeriets notat vedrørende afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-28/17, NN A/S om retten til fri etablering

Regeringen vil afgive indlæg i sagen, hvori der, i overensstemmelse med Skatteministeriets

anbringender for Østre Landsret, argumenteres for, at selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 2.

pkt., ikke hindrer den frie etableringsret, samt

–

såfremt Domstolen til trods for dette

måtte finde, at bestemmelsen hindrer den frie etableringsret

–

varetager et tvingende al-

ment hensyn, nemlig hensynet til at undgå dobbelt udnyttelse af underskud, og ikke går

videre, end hvad der er nødvendigt for at varetage dette hensyn.

Side 3 af 3