ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2016-17
ERU Alm.del Bilag 219
Offentligt

HØJESTERETS KENDELSE

afsagt onsdag den 11. maj 2016

Sag 189/2015

(1. afdeling)

A/B Duegården i likvidation

(advokat Finn Lynge Jepsen)

mod

Nykredit Bank A/S og

Nykredit Realkredit A/S

(advokat Ole Spiermann for begge)

I tidligere instanser er afsagt kendelse af Sø- og Handelsrettens Skifteret den 19. december

2014 og af Østre Landsrets 24. afdeling den 3. juli 2015.

I påkendelsen har deltaget syv dommere: Poul Søgaard, Niels Grubbe, Marianne Højgaard

Pedersen, Jon Stokholm, Henrik Waaben, Jan Schans Christensen og Jens Kruse Mikkelsen.

Kæremålet er mundtligt forhandlet.

Påstande

Kærende, A/B Duegården i likvidation, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til skifte-

retten med henblik på fremme af begæringen om konkurs.

De indkærede, Nykredit Bank A/S og Nykredit Realkredit A/S (under ét Nykredit), har ned-

lagt påstand om stadfæstelse.

Anbringender

Duegården har navnlig anført, at der ikke som en supplerende konkursbetingelse kan stilles

krav om en væsentlig, individuel interesse (retlig interesse) for at imødekomme en juridisk

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 2 -

persons egenbegæring om konkurs. En sådan supplerende konkursbetingelse kan kun stilles i

forhold til kreditorer, der kræver en skyldners bo taget under konkurs, og i særlige tilfælde i

forhold til en egenbegæring fra en fysisk person, jf. herved UfR 2011.1227 V.

Afgørende er herefter, om den almindelige konkursbetingelse om insolvens er opfyldt, jf.

konkurslovens § 17.

Andelshaverne har i overensstemmelse med vedtægterne besluttet at opløse andelsboligfor-

eningen, men det er konstateret, at der ikke kan gennemføres en solvent likvidation. Duegår-

den må anses for insolvent, fordi der ikke ved den besluttede afvikling kan gives fuld dækning

til kreditorerne, jf. princippet i selskabslovens § 233, stk. 2, hvorefter likvidator skal indgive

begæring om rekonstruktion eller konkurs, hvis likvidationen ikke vil give fuld dækning til

kreditorerne. Ved opløsning og egenbegæring om konkurs er det ikke i strid med konkurslo-

vens § 17 at anse insolvensbetingelsen for opfyldt i kraft af underbalance (insufficiens) og

ikke som følge af manglende betalingsevne (illikviditet).

Et modsat resultat ville føre til en utilsigtet regelkonflikt, f.eks. hvor en juridisk person under

likvidation har midler til at betale løbende regninger i en begrænset periode, idet en kreditor

med et løbende mellemværende så kunne protestere mod konkurs og kræve sine ydelser be-

talt, indtil kassen er tom. Det er naturligt – på samme måde som i dødsboer, jf. dødsboskifte-

lovens § 69, stk. 1, og dens forarbejder – at beslutningen om opløsning og afvikling betyder,

at fokus ved insolvensvurderingen skifter fra budgetter og driftsmæssig likviditet til en status-

opgørelse. Når der i forarbejderne til konkurslovens § 17 er fokus på likviditetsvurderingen, er

det for at forbedre bevismulighederne ved den konkurs, der påtvinges af kreditor.

Hvis insolvens skal bedømmes ud fra en prognose om fremtidig betalingsevne og likviditet

for Duegården, må dette ske efter en samlet konkret vurdering af omstændighederne i sagen.

Der må i den forbindelse bl.a. lægges vægt på,

Duegården siden stiftelsen hvert år har haft

betydelige driftsmæssige underskud, som sammenlagt udgør ca. 20 mio. kr.,

Duegården

aldrig har nedsat boligafgiften, men har forhøjet den både ved stiftelsen og to gange efterføl-

gende med henholdsvis ca. 70 %, 2,5 % og 19 %,

Duegårdens likvide beholdning er nega-

tiv med ca. 75 mio. kr.,

Duegårdens passiver langt overstiger aktiverne,

Nykredit ikke

har villet medvirke til en delvis gældseftergivelse (akkord), og

Duegården ikke på noget

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 3 -

tidspunkt i sin levetid har afdraget eller efter de fremlagte budgetter vil være i stand til at af-

drage på nogen del af gælden.

Det forhold, at Nykredit yder en ikke nærmere aftalt eller konkret fastlagt henstand, betyder

ikke, at gælden ikke er forfalden, og der skal derfor ses bort herfra. Der er ikke ved egenbe-

gæring om konkurs krav om, at kreditor har søgt at inddrive sin gæld. Insolvensen kan heller

ikke anses for afhjulpet med Nykredits ensidige og upræcise tilsagn frem til 2021 om bl.a. en

underskudsgaranti, som Duegården ikke har pligt til at acceptere.

Nykredit har navnlig anført, at der – også i forhold til en juridisk persons egenbegæring om

konkurs – gælder et krav om en væsentlig, individuel interesse (retlig interesse) som betin-

gelse for konkurs. Denne betingelse er ikke opfyldt under de foreliggende omstændigheder,

bl.a. fordi Duegården ikke har forpligtelser over for sin eneste kreditor med udestående krav

(Nykredit), der er forfaldne og kræves betalt. Dette gælder, uanset hvordan en prognose over

fremtidig solvens tager sig ud. Den eneste virkning af en konkurs vil være realisering af bety-

delige tab for Nykredit og for andelshavere, der har købt deres andele i perioden efter stiftel-

sen i 2007 og frem til 2010, samt at andelshaverne efter en overdragelse af ejendommen vil få

status af lejere i medfør af andelsboligforeningslovens § 4. Disse virkninger kan ikke be-

grunde en retlig interesse i konkurs for andre end Nykredit.

Duegården kan endvidere ikke anses for insolvent i konkurslovens forstand. Der er ikke

grundlag for at tilsidesætte konkurslovens almindelige insolvensbegreb. Ved bedømmelsen

heraf gælder konkurslovens § 17, stk. 2, og dermed kravet om manglende betalingsevne (illi-

kviditet). Skyldnerens erkendelse af illikviditet rækker efter konkurslovens § 18, nr. 1, alene

til en formodning for insolvens. Skyldnerens erkendelse af underbalance (insufficiens) be-

grunder end ikke en formodning.

Duegården opfylder sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og er derfor ikke insol-

vent. Boligafgiften rækker fortsat rigeligt til at opfylde foreningens forpligtelser over for

andre kreditorer end Nykredit, efterhånden som de forfalder. Resterende indtægter betales til

Nykredit, og Duegårdens ydelser til Nykredit er reduceret svarende hertil.

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 4 -

Nykredit har med udgangspunkt i den vedtagne boligafgift givet et bindende tilsagn om at

sikre en positiv drift i foreningen. Dette tilsagn er gældende mere end fem år endnu, nemlig

frem til udgangen af 2021. Det er ikke muligt med nogen sikkerhed at forudse, hvordan for-

holdene – herunder ejendomsmarkedet og rentemarkedet – vil udvikle sig nogle år frem. Det

er Nykredits forventning, at der i alle tilfælde inden udgangen af 2021 er opnået en permanent

løsning med foreningen ved Nykredits mellemkomst. Den prognose, som skal anlægges ved

insolvensbedømmelsen, må derfor indbefatte Nykredits tilsagn.

Det forhold, at et beløb på 2.875.000 kr. har været hævet og igen indsat tre gange i perioden

30. december 2014 til 3. december 2015, er ikke udtryk for usikkerhed om Nykredits tilsagn.

Der er alene tale om fejlposteringer. Beløbet svarer til den renteswapbetaling for 4. kvartal

2014, som Nykredit som led i tilsagnet har eftergivet Duegården.

Nykredits tilsagn må anses for accepteret af Duegården, jf. foreningens seneste årsrapporter

fra 2011 til 2014, som ikke indeholder gældsposter svarende til de økonomiske ydelser fra

Nykredit. Der henvises også til skifterettens kendelse af 6. juli 2012, hvor den tidligere rekon-

struktion blev ophævet. Heri konstaterede skifteretten, at ”foreningens nuværende ledelse [re-

konstruktøren] … har tiltrådt aftalen med kreditforeningen om de ændrede lånevilkår, herun-

der omkring underskudsgarantien”. Selv hvis tilsagnet ikke havde været accepteret af andels-

boligforeningen, ville det have afskåret insolvens, da insolvens ikke foreligger, hvis skyldner

nok kan, men ikke vil opfylde sine forpligtelser, herunder ved at udnytte et tilsagn, som ikke

indebærer gældsforøgelse.

Nægter skyldner at opfylde en forpligtelse, er det kreditors valg, om kravet skal forfølges.

Tilsvarende vil en skyldner ikke ved at afvise kreditors opgivelse af kravet kunne fremkalde

sin egen insolvens. Loyalitetsgrundsætningen i kontraktsforhold begrunder samme resultat.

Insolvens foreligger slet ikke, hvis krav berettiget kan rettes mod skyldner, men fordringsha-

veren vælger at afstå fra at kræve sin ret.

Nykredit har for Højesteret frafaldet anbringendet om, at likvidatorerne ikke havde bemyndi-

gelse til at indgive konkursbegæring.

Supplerende sagsfremstilling

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 5 -

Forud for en ekstraordinær generalforsamling i Duegården den 4. juni 2013 – hvor det blev

besluttet at opløse foreningen – udsendte bestyrelsen den 22. maj 2013 en orientering til an-

delshaverne. Heraf fremgår bl.a.:

”Foreningen

har altid haft en usund økonomi og kørt med underskud

Foreningen blev i 2007 stiftet med et driftsbudget, hvori det bl.a. var forudsat at 25 % af

driftsomkostningerne blev dækket ved årligt salg af 5 ledigblevne lejelejligheder á 1

mio. kroner stykket. Denne forudsætning holdt ikke stik og fra første dag har forenin-

gens drift været finansieret ved øget gældsætning, i form af træk på kassekreditten.

Foreningens hovedtal

- Årlige indtægter, ca. 18,5 mio. kr.

- Årlige driftsudgifter, vedligehold mv., ca. 5 mio. kr.

- Resten, ca. 13,5 mio. kr., til dækning af kapitaludgifter (renter + bidrag),

vedligeholdelsesefterslæb (rør, klimaskærm), afdrag på foreningens gæld og uforud-

sete udgifter.

I runde tal har foreningen årlige indtægter på 18,5 mio. kr. (heraf boligafgifter fra an-

delshaverne på 12,6 mio. kroner) og faste driftsudgifter på 5 mio. kr. Til rest er 13,5

mio. kr. om året, som skal dække vedligeholdelsesefterslæbet (udskiftning af rør og re-

paration af klimaskærm), renter, bidrag og afdrag på gælden.

Foreningens årlige renteudgifter, excl. renter på kassekreditten, er 15 mio. kr. – hvilket

giver et årligt driftsunderskud på 1,5 mio. Dækning af dette underskud vil kræve en bo-

ligafgiftsforhøjelse på 12 %.

Dog stiger foreningens kassekredit med ca. 10 % om året. Fra 2011 til 2012 steg gælden

på kassekreditten fra 18,8 til 20,8 mio. kroner. Skal foreningen undgå at kassekreditten

vokser voldsomt, skal boligafgiften forhøjes yderligere ca. 16 %. Skal kassekreditten

tillige reduceres og betales ud, skal boligafgiften stige med samme beløb som kassekre-

ditten afdrages.

Panthaver (Nykredit) har afvist at bidrage til vedligeholdelsesefterslæbet, bl.a. den på-

trængende rørudskiftning.

Rørudskiftning vil skønsmæssigt give en stigning i boligafgiften på yderligere ca. 16 %

i forhold til den nuværende boligafgift, hvis de anslåede omkostninger på 40 mio. kro-

ner afdrages over 20 år.

Foretages rørudskiftningen – som foreslået af Jahn og Partnere – ikke, så forsvinder ud-

giften ikke, men vil vende tilbage i form af løbende reparationsudgifter.

Samlet og isoleret set, så skønnes boligafgiften for en lejlighed på 106 m

at stige fra ca.

97.000 kr. til ca. 125.000 kr. om året (isoleret set - her er ikke taget hensyn til stignin-

gen i foreningens kassekredit og eventuel renovering af klimaskærmen).

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 6 -

På mødet den 17. maj afviste Nykredit et krav om at reducere renter og bidrag, så for-

eningen kunne afdrage på sin gæld hos Nykredit. Ovennævnte boligafgiftsstigning

skønnes at medføre, at foreningen lige netop ville kunne løbe rundt og at gælden fast-

holdes i det uendelige på 377 mio. kr.

Som situationen er idag, er der ikke balance mellem indtægter og udgifter. Foreningen

kan ikke betale sine renteudgifter, der er ikke midler til at udbedre vedligeholdelsesef-

terslæbet og gælden vil være den samme eller stigende i de næste mange, mange år.

På mødet den 17. maj tilkendegav Nykredit som nævnt, at man under ingen omstændig-

heder ville bidrage til reduktion af foreningens gæld, hverken i form af reduktion af

gælden eller ved at bidrage til at foreningen kunne afdrage på gælden.

Skulle gælden eksempelvis afdrages over 50 år, ville det kræve afdrag på 7,5 mio. kr.

om året. Skulle andelshaverne eksempelvis beslutte sig for at afdrage gælden over 50 år,

ville det kræve en stigning i den nuværende boligafgift på ydelsen på 60 %. Eller en

beløbsmæssig tilsvarende reduktion i renter og bidrag.

Hvis andelshaverne beslutter sig til at sætte den nuværende boligafgift op med 20 % og

afdrage gælden med fx. 2,5 mio. kroner om året, vil gælden være betalt ud om ca. 150

år.

Det giver efter bestyrelsens opfattelse ingen mening at opretholde en andelsbolig-

forening under disse vilkår.

Ejendommens klimaskærm

Jahn & Partnere har tidligere gennemgået dele af klimaskærmen (vinduer, døre, træ-

værk, isolering mv.) og fundet, at der er et renoveringsbehov. Klimaskærmen har ikke

været på bestyrelsens dagsorden på grund af andre påtrængende sager. Der har tidligere

været nævnt beløb på omkring 20-25 mio. kr. til renovering heraf.

Legionella

Der er konstateret legionellabakterier i ejendommes varmtvandsrør. Firmaet Guldager

vil fra den 3. juni 2013 og 3-4 dage frem gennemspule rørerne. For at opnå den opti-

male løsning skal reguleringsventilerne skiftes samtidig med spulingen.

Der vil være lukket for det varme vand i den periode. Der vil blive orienteret ved opslag

i opgangene og på hjemmesiden.

Bestyrelsens ansvar

I den nuværende situation er ingen villige til at påtage sig at dække foreningens under-

skud, hverken panthaver eller andelshavere. Det er ansvarspådragende for bestyrelsen at

forsøge at drive en underskudsgivende forening uden et budget. På den baggrund fore-

slår bestyrelsen foreningen opløst.”

Af konkursbegæringen af 3. juni 2014 fremgår bl.a.:

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 7 -

”1.2

Udviklingen i foreningens økonomi efter den forgæves rekonstruktion:

Af det foreliggende udkast til regnskab for 2012 påtegnet af Ernst & Young …

fremgår, at der pr. 31. december 2012 var gæld inkl. finansielle instrumenter

(swap aftale) på kr. 562.162.548,-, mens ejendommes værdi udgjorde kr.

289.874.514. Underbalancen og den negative egenkapital er dermed i udkastet

opgjort til næsten kr. 270.000.000,-.

Resultatet er i udkastet opgjort til kr. -76.335. 783,-, idet der herved på grund af

revisors forbehold for fortsat drift, er foretaget en nedskrivning af ejendommen fra

anskaffelsesprincippet til ”skønnet lavere dagsværdi”. Bortses der fra denne ned-

skrivning er resultatet negativt med kr. 2.978.547,-.

Det tilhørende budgetforslag for 2013 sammenholdt med det der var vedtaget af

rekonstruktionen i skifteretten … viste inkl. delvise omkostninger til udbedring af

nogle vandrør under vedligeholdelsesposten et underskud på kr. 4.116.000,-.

Der er desuden af foreningens tidligere revisor lavet en prognose over foreningens

økonomiske status og drift i perioden 2012-2039 …, der viser betydelige behov

for stigninger i boligafgiften for blot at servicere finansieringsomkostninger uden

afdrag samt løbende vedligeholdelse,

Udkast til regnskab og budgetforslag blev af Duegården fremsendt til Nykredit,

der ved brev af 16. april 2013 … meddelte, at det ikke foreningsretligt vedtagne

budget fra rekonstruktionsforsøget, som var lagt til grund i skifteretten, også var

grundlaget for underskudsdækningen som bevilget af Nykredit, hvorfor under-

skudsdækning efter foreningens eget budget for 2013 ikke kunne ydes.

Da underskudsgarantien ikke længere forelå, var det ensbetydende med et budget

uden finansiering og uden umiddelbar udsigt til en løsning. Revisor tog på den

baggrund forbehold for fortsat drift, og regnskabet og budgettet blev efterfølgende

forkastet på generalforsamlingen.

Almindeligvis vil en skyldner som Duegården med et økonomisk grundlag af så

ringe beskaffenhed som tilfældet er, typisk blive afviklet under en konkurs. Beta-

lingsmisligholdelse fra Duegårdens side vil foreligge i forhold til Nykredit, i det

omfang Nykredit beslutter det. Der er således meget store gældsposter i form af

renter og bidrag, der ikke er betalt siden stiftelsen i 2007, og Nykredit er på sæd-

vanlig vis i en position, hvor denne gæld efter gældsbrevene vil kunne kræves ind-

friet. Når der fra Nykredits side gøres særlige anstrengelser for at præcisere, at der

ikke foreligger en betalingsmisligholdelse, er det alene af hensyn til de insolvens-

retlige overvejelser, idet det skal sikres, at der ikke på grund af sådan mislighol-

delse skabes grundlag for en konkurs.

Nykredit har efter rekonstruktionen blev ophævet af skifteretten forgæves forsøgt

at tage foreningens ejendom til brugelig pant. Der henvises til Østre Landsrets

kendelse af 30. august 2013 …, hvoraf fremgår at begæring om brugelig pant blev

nægtet fremme.

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 8 -

Da en aftale om en rekonstruktion af foreningens økonomi ikke har kunnet opnås,

og foreningen drives med driftsmæssige underskud, og har en meget betydelig ne-

gativ egenkapital er det i foreningen besluttet at opløse sig selv. Af referat fra ge-

neralforsamling den 4. juni 2013 … fremgår, at foreningen med 90 stemmer mod

18 besluttede en opløsning, der ved to valgte likvidatorer skulle gennemføres en-

ten ved afvikling og salg af foreningens ejendom i fri handel eller ved konkurs.

Der er under opløsningen gennemført drøftelser og møder med Nykredit for at

finde en mulig løsning for en rekonstruktion og da disse forhandlinger er resultat-

løse er nærværende konkursbegæring nødvendiggjort. jf. princippet i selskabs-

lovens § 233, stk. 2. Drøftelserne har været langvarige og forskellige økonomiske

scenarier har været overvejet. Senest er det på et møde medio marts 2014 mellem

bl.a. likvidatorerne og Nykredit aftalt, at Nykredit ud fra en række forudsætninger

skulle fremkomme med et oplæg til en model for en solvent likvidation. Der er

ikke fremkommet noget fra Nykredit siden mødet. Det skal i den forbindelse

erindres om at foreningen har besluttet sin opløsning hvorfor likvidatorerne natur-

ligvis i overensstemmelse med denne beslutning er forpligtede til at søge opløs-

ningen effektueret og afsluttet.

…

2.4. Retlig interesse:

Det gøres gældende, at den omstændighed, at andelsboligforeningslovens § 4, der

er indført som en beskyttelsesbestemmelse for andelshavere, måtte føre til en

reduktion i indtægterne på ejendommen og dermed muligvis også øgede tab for

kreditorerne, var helt forudset ved lovens indførelse for mere end 30 år siden. Den

aktualiserede risiko var eller burde panthaver dermed have været opmærksom på

ved udlån til foreningen. Der er således tale om en velkendt og i lovforarbejder

udførligt beskrevet risiko, og det er tilmed anvist hvorledes man som långiver kan

beskytte sig mod tab på grund af denne risiko. Bestemmelsen og den risiko, der

følger heraf er dermed af lovgiver entydigt og utvivlsomt lagt på kreditor.

Det bestrides som ukorrekt og udokumenteret, at foreningens begæring om

konkurs er begrundet i ønsket om at blive lejere efter andelsboligforeningsloven.

Baggrunden for begæringen om konkurs er, at foreningen har besluttet en op-

løsning og likvidatorerne efter en analogi af selskabslovens § 233, stk. 2 har pligt

til at indgive konkursbegæring fordi aktiverne utvivlsomt ikke kan dække kre-

ditorerne. Opløsningen er desuden et sædvanligt, relevant og efter praksis

ansvarligt skridt for en juridisk person med løbende underskud og stor under-

balance, som ikke har kunnet finde en samlet løsning med sine kreditorer.

Det forhold, at virkningen af konkursen efter en positiv lovbestemmelse i andels-

boligforeningslovens § 4, giver kreditorerne anledning til at protestere, er helt

uden relevans for bedømmelsen af, om konkursbetingelserne er opfyldt.

Det gøres på ovennævnte baggrund gældende, at foreningen har en klar retlig

interesse i at blive taget under konkursbehandling således, at den dybt forgældede

forening kan afvikles i overensstemmelse med sin beslutning om opløsning og

konkurslovens regler.”

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 9 -

Nykredit har senest præciseret sit tilsagn over for Duegården i et brev af 26. august 2015 til

likvidator, advokat Per Hald, således:

”Foreningen betaler sine kreditorer ud over Nykredit, efterhånden som krav forfalder.

Hertil anvender foreningen en del af sine indtægter indsat på en konto i Merkur Bank.

Efter betaling af kreditorerne ud over Nykredit vil der med den nuværende ordinære

drift være ca. 13 mio. kr. tilbage af foreningens årlige indtægter.

Nykredit har siden 2011 undladt at opkræve bidrag på realkreditlån og renter på banklån

(anlægslån og kassekredit). Betaling til Nykredit er begrænset til renter på foreningens

realkreditlån samt foreningens renteswapaftale.

Når foreningen har betalt forfaldne krav, vil der pt. være et mindre underskud i for-

eningen primært som følge af betalinger til foreningens rådgivere under den verserende

retssag samt til likvidatorer.

Nykredit har erklæret at ville sikre andelsboligforeningen en positiv drift uden yder-

ligere forøgelse af gæld samt midler til iværksættelse af nødvendige vedligeholdelses-

og renoveringsopgaver.

Nykredits tilsagn er blevet udbygget i forhold til Nykredits brev af 19. juni 2012 afgivet

til foreningen under rekonstruktionen. Konkurs har aldrig været et mål, hverken for

Nykredit eller foreningen. Til grund for tilsagnet ligger ønsket om at fortsætte en

levedygtig forening, forudsat det rette økonomiske fundament skabes. Nykredit for-

venter, at dette økonomiske fundament kan skabes i fællesskab inden udgangen af 2021.

Tilsagnet tager udgangspunkt i den aktuelle boligafgift og består i følgende (i tillæg til

manglende opkrævning af bidrag og renter):

•

Nykredit dækker driftsunderskud i 2015 og 2016 i overensstemmelse med fremlagte

budgetter, som Nykredit har udarbejdet på grundlag af foreningens eget budget for

2014.

Nykredit sikrer yderligere andelsboligforeningen en positiv drift frem til udgangen

af 2021.

Tilsagnet dækker i alle årene ekstraordinære udgifter, herunder nødvendig ved lige-

holdelse (ud over budget), beløb tilkendt andelshavere i verserende retssager mod

andelsboligforeningen og i øvrigt opfyldelse af andelsboligforeningens forpligtelser,

efterhånden som de forfalder.

Nykredit forventer, at der inden udgangen af 2021 og ved Nykredits mellemkomst

er opnået en permanent løsning med andelsboligforeningen, der varigt sikrer balance

i foreningens drift også efter 2021.

•

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 10 -

Tilsagnet forudsætter, at andelsboligforeningen loyalt selv medvirker til at holde driften

i balance. I forudsætningen ligger, at foreningen agerer på samme måde, som hvis hele

driften blev finansieret ved egne indtægter.

I tilknytning til tilsagnet og dets anvendelse vil der naturligt være en dialog, aktuelt ikke

mindst med foreningens likvidatorer, både i forbindelse med foreningens budgetlægning

og i øvrigt.

Foreningen kan på forhånd med Nykredit afklare, om udgifter er omfattet af tilsagnet.

Der kan indhentes en sagkyndig vurdering til bestemmelse af, hvad der er nødvendig

vedligeholdelse. Ved uenighed henhører afgørelse i sidste ende under domstolene, men

det bør ikke blive aktuelt, allerede fordi Nykredit deler foreningens interesse i, at ejen-

dommen vedligeholdes løbende.”

Af den endelige årsrapport for 2014, dateret den 10. december 2015, fremgår indledningsvis:

”Denne årsrapport er ændret på følgende punkter i forhold til tidligere udsendt årsrap-

port dateret 16/11 2015:

…

Indbetaling fra Nykredit 3/12 2015 kr. 2,9 mio. anses som eftergivet renteswap-

betaling for 4. kvartal 2014, og er derfor indtægtsført under ikke opkrævede renter

og bidrag. Foreningens gæld til Nykredit er formindsket tilsvarende pr. 31/12 2014.

Beløbet har forbedret foreningens egenkapital 31/12 2014 med et tilsvarende beløb.

Da indbetalingen foretages omtrent et år efter første hævning, og som 3. tilbage-

førsel af samme beløb, der også er hævet på kontoen 3 gange i perioden 30/12 2014

- 13/7 2015, er der væsentlig usikkerhed forbundet med indtægten, hvorfor revisor

har taget forbehold herfor i sin påtegning.”

Af likvidatorernes påtegning fremgår bl.a.:

”Som følge af likvidationen, og da foreningen ikke har tilstrækkelig likviditet til løben-

de at afholde fornødne omkostninger og forpligtelser i de kommende år, herunder til

fornøden vedligeholdelse, er foreningens regnskab aflagt efter realisationsværdier,

…

Foreningen har 3. december 2015 modtaget indbetaling på kr. 2.875.625 kr. fra Ny-

kredit. Beløbet anses for eftergivelse af renteswapbetaling for 4. kvartal 2014. Der er

imidlertid væsentlig usikkerhed forbundet med denne indtægt, idet beløbet godtgøres

foreningen omtrent et år efter første hævning af beløbet. Beløbet er i alt hævet 3 gange

og indsat 3 gange på foreningens konto i perioden 30/12 2014 - 3/12 2015.”

Af revisors påtegning fremgår, at han har taget bl.a. følgende forbehold:

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 11 -

”Foreningen har den 3. december 2015 modtaget indbetaling fra Nykredit stor kr.

2.875.625. Beløbet er anset for eftergivelse af renteswapbetaling for 4. kvartal 2014. Da

indbetalingen er seneste postering af i alt 6 posteringer vedrørende samme beløb, hvor

beløbet er hævet 3 gange og indsat 3 gange i perioden 30/12 2014 - 3/12 2015, er der

væsentlig usikkerhed forbundet med den indregnede indtægt. Som følge af denne væ-

sentlige usikkerhed, tager vi forbehold for den indregnede indtægt.”

I resultatopgørelsen er der, efter opgørelsen af finansielle indtægter og omkostninger, som en

selvstændig post benævnt: ”Ikke opkrævede renter og bidrag” anført en indtægt på 7.977.625

kr. I en note til denne post er beløbet specificeret. Det fremgår af specifikationen, at der – ud

over ikke opkrævede bidrag på realkreditlån og renter på banklån – er medtaget en post

benævnt ”Renteswap, 4. kvartal 2014, eftergivet 3/12 2015” på 2.875.625 kr.

Årsrapporten indeholder ingen omtale af Nykredits tilsagn af 26. august 2015.

Duegården holdt ordinær generalforsamling den 14. december 2015. Af referatet fremgår

bl.a.:

”3.

Forelæggelse af årsregnskab og eventuel revisionsberetning samt godkendelse af

årsregnskab og andelskroneværdi.

…

Dirigenten gav herefter ordet til foreningens revisor Lars Rasmussen, der redegjorde

for, at baggrunden for den korrigerede årsrapport blandt andet var Nykredits brev af 3.

december 2015 med henvisning til et notat udarbejdet Deloitte.

I Deloittes notat omtales blandt andet et for meget udgiftsført renteswapbeløb på kr.

2.875.625 med henvisning til, at Nykredit fejlagtigt havde trukket beløbet på forening-

ens bankkonto hos Nykredit Bank A/S den 30. december 2014, og derfor havde indsat

beløbet igen den 15. januar 2015.

Gengivelsen var desværre ikke hele sandheden vedrørende renteswapbeløbet. Beløbet

dækker foreningens kvartårlige betaling af renteswap-rente på foreningens renteswap

med hovedstol kr. 288.000.000 for 4. kvartal 2014, og skal derfor medtages som

finansiel omkostning i 2014, hvilket også korrekt er sket i årsregnskabet for 2014.

Nykredit har i alt foretaget 6 posteringer vedrørende betalingen, og først 13. juli 2015 er

beløbet endeligt hævet på kontoen med teksten ”pr.

30.12.14”.

Af samme årsag er

beløbet regnskabsteknisk anset som trukket på foreningens bankkonto inden regn-

skabsårets udløb, og ville blot alternativt optræde som en skyldig omkostning under

kortfristet gæld.

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 12 -

Revisor understregede, at beløbet er korrekt behandlet i årsregnskabet for 2014, hvorfor

Nykredits og Deloitte’ anbefaling om ikke at godkende årsregnskabet for 2014 bygger

på et forkert grundlag.

Imidlertid havde Nykredit den 3. december 2015, samme dag som Deloitte har dateret

sit notat og efter det udsendte regnskab for 2014 var færdiggjort og revideret, indsat kr.

2.875.625 på foreningens kassekredit. Det er et forhold, som ikke eksisterede på tids-

punktet for regnskabsudarbejdelsen og revisionen heraf.

…

Årsrapporten blev herefter godkendt, idet en andelshaver stemte imod.”

Retsgrundlag mv.

Konkursloven bestemmer bl.a.:

”§

17.

Er en skyldner insolvent, skal hans bo tages under konkursbehandling, når det

begæres af skyldneren eller en fordringshaver.

Stk. 2.

En skyldner er insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser,

efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at

være forbigående.

§ 18.

Insolvens antages i almindelighed at foreligge, hvis

1) skyldneren erkender at være insolvent,

2) skyldneren er under rekonstruktionsbehandling,

3) skyldneren har standset sine betalinger eller

4) der ved udlæg inden for de sidste tre måneder før skifterettens modtagelse af

konkursbegæringen ikke har kunnet opnås dækning hos skyldneren.”

Bestemmelserne blev oprindeligt ved lov nr. 266 af 26. juni 1975 indsat som § 40 og § 41,

stk. 1, i konkursloven af 1872 og herefter overført uændret som § 17 og § 18 til den nye

konkurslov af 1977, jf. lov nr. 298 af 8. juni 1977. Det fremgår af forslagene til disse love

(Folketingstidende 1974-75, tillæg A, sp. 4007, og Folketingstidende 1976-77, tillæg A, sp.

382), at bestemmelserne svarer til udkastet i betænkning nr. 606/1971 om konkurs og

tvangsakkord. Af betænkningen s. 71-74 fremgår bl.a.:

”Til

§ 17.

Enhver, der tror sig ude af stand til at fyldestgøre sine gældsforpligtelser, kan efter

konkurslovens § 40 fordre sit bo taget under konkursbehandling. Konkurs kan også

forlanges af en kreditor, der har en forfalden fordring, som ikke behørigt fyldestgøres,

jfr. § 42. Hovedbetingelsen er, at det godtgøres, at skyldnerens bo er utilstrækkeligt til

betaling af hans gæld. Det har i teorien været omtvistet, hvorvidt man ved bedømmelsen

heraf skulle lægge vægt på illikviditet, d. v. s. manglende evne til at opfylde sine for-

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 13 -

pligtelser, efterhånden som de forfalder, eller på insufficiens, d. v. s. at passiverne over-

stiger aktiverne, eller om begge momenter bør tages i betragtning…

…

… Dansk rets stilling er som antydet noget tvivlsom. I praksis volder problemet

sjældent vanskeligheder, bl. a. fordi konkurs i almindelighed først begæres på et

tidspunkt, hvor der ikke er nogen tvivl om insolvensen, hvad enten man lægger det ene

eller det andet kriterium til grund. Forskellen mellem de to principper skulle navnlig

træde frem, hvor skyldneren har en betydelig uforfalden gæld. Denne skal efter begge

synspunkter tages med i betragtning; men ud fra illikviditetssynspunktet må man tillige

medtage de indtægter, som skyldneren med rimelig sikkerhed kan forvente i tiden, indtil

gælden forfalder. Herved tilføres beregningen et usikkerhedsmoment. Sådanne fejlkilder

findes imidlertid også ved anvendelsen af insufficienssynspunktet. Bedømmelsen af

aktivernes værdi vil ofte afhænge af, om virksomheden kan fortsætte eller eventuelt

sælges under ét som ”going concern”, eller om det bliver nødvendigt at sælge maskiner,

varelager, halvfabrikata og råstoffer enkeltvis og måske i hast. Både likviditets- og

sufficiensbedømmelsen kan således munde ud i en prognose for virksomhedens frem-

tidige drift, jfr. Bernhard Gomard: Skifteret, 2. udgave, s. 86 ff. En forskel mellem de to

bedømmelsesmåder, hvor sufficienskriteriet er det for skyldneren lempeligste, kunne

tænkes, hvor der vel er balance på status, men realisation til rimelige priser vil tage så

lang tid, at kreditorerne ikke vil kunne få rettidig dækning. Dette tilfælde dækkes

imidlertid af den nedenfor omtalte regel om midlertidig insolvens.

Udvalget må herefter mene, at konkurs bør indtræde, hvor skyldneren må antages ikke

at kunne betale sin gæld, efterhånden som den forfalder, og at det er ufornødent at

opstille som en yderligere betingelse for konkurs, at skyldnerens status viser under-

balance. Noget andet er, at den rigtigt opgjorte status naturligvis er et meget vægtigt

indicium i spørgsmålet om skyldnerens betalingsevne. En række andre indicier nævnes i

§ 18.

…

Efter udvalgets mening bør konkursgrunden i alle tilfælde være skyldnerens insolvens.

Er skyldneren ikke insolvent i den ovenfor angivne betydning, er der ikke grund til at

lade konkurs indtræde...

Til § 18.

…

Det første tilfælde, som nævnes i § 18, er skyldnerens erkendelse, jfr. også konkurs-

lovens § 42. Denne kan foreligge enten i forbindelse med, at han selv indgiver konkurs-

begæring, eller i forbindelse med en kreditors begæring. Stemmer erkendelsen med de

foreliggende oplysninger, herunder skyldnerens status, vil videre undersøgelse i al-

mindelighed være overflødig. Skønner skifteretten derimod, at erkendelsen ikke svarer

til de virkelige forhold, må den forlange yderligere oplysninger, og hvis disse ikke

stemmer med insolvenserklæringen, må konkursbegæringen forkastes. Vanskeligheder

vil måske navnlig kunne opstå i forbindelse med aktieselskabers konkursbegæring.

Hvem der på selskabets vegne kan indgive konkursbegæring, må løses efter aktie-

selskabsloven. Er begæring indgivet af den kompetente myndighed, vil den i alminde-

lighed blive taget til følge, medmindre det af de oplysninger, som selskabet selv frem-

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 14 -

kommer med, fremgår, at selskabet er solvent. Skifteretten må skønne over, hvorvidt

den som følge af indsigelser fra en minoritet, som ikke ønsker konkurs, vil affordre

bestyrelsen yderligere oplysninger. Der kan også, hvor konkursbegæring indgives af en

værge, være behov for en grundigere undersøgelse, end hvor begæringen hidrører fra

skyldneren selv.”

Ministeren for by, bolig og landdistrikter besvarede den 17. maj 2013, efter indhentet

udtalelse fra justitsministeren, et spørgsmål fra Folketingets By- og Boligudvalg (Alm. del):

”Spørgsmål

nr.67:

Ministeren bedes redegøre for andelshaveres retstilstand i forhold til konkursloven,

herunder hvordan reglerne er for andelshaverne ved en konkursbegæring, hvis de bliver

boende som lejere.

Svar:

Konkurslovgivningen hører under justitsministeren, som jeg har indhentet bidrag fra.

Justitsministeren har oplyst følgende, som jeg kan henholde mig til:

”1. Der kan om spørgsmålet om konkursbehandling af andelsboligforeninger indlednings-

vis henvises til Justitsministeriets besvarelse af 15. februar 2013 af spørgsmål nr. 23 (Alm.

del) fra By- og Boligudvalget. Som det nærmere fremgår heraf, kan andelsboligforeninger

– ligesom andre juridiske personer – tages under (rekonstruktions- og) konkursbehandling

konkurslovens regler.

Det fremgår i den forbindelse af konkurslovens § 17, stk. 1, at en insolvent skyldners bo

skal tages under konkursbehandling, når det begæres af skyldneren eller en fordringshaver.

En skyldner er insolvent, hvis skyldneren ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden

som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående,

jf. konkurslovens § 17, stk. 2.

Derudover gælder der et grundlæggende – ulovbestemt – krav om, at den, der indgiver en

konkursbegæring, skal have en individuel, væsentlig interesse i, at skyldnerens bo tages

under konkursbehandling. En konkursbegæring skal således afvises, hvis den ikke har et

fornuftigt og rimeligt formål.

Der kan i den forbindelse også henvises til den kendelse fra Østre Landsret, som er omtalt i

den nævnte besvarelse af spørgsmål 23, og hvor landsretten fastslog, at en andelsbolig-

forening ikke havde en relevant retlig interesse i behandling af en egen konkursbegæring i

en situation, hvor foreningens eneste kreditor modsatte sig, at konkursbegæringen blev

fremmet.

Der er tale om en konkret begrundet afgørelse, der skal ses i sammenhæng med, at formålet

med en konkursbehandling navnlig er at tilgodese fordringshavernes interesser ved at for-

dele skyldnerens aktiver blandt fordringshaverne på en rimelig måde.

Det kan i tilknytning hertil oplyses, at retspraksis også indeholder eksempler på, at der er

indledt (rekonstruktions- og) konkursbehandling af andelsboligforeninger.

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 15 -

2. I forlængelse heraf bemærkes det, at konkurslovens regler om konkurs finder anvendelse

i forhold til alle skyldnere og således er formuleret generelt. Det er i den forbindelse Jus-

titsministeriets opfattelse, at det hverken er muligt eller hensigtsmæssigt i ordlyden af be-

stemmelserne at tage højde for alle de mangeartede situationer, som bestemmelserne har til

formål at regulere.

På den baggrund er det – som på ethvert andet retsområde – op til domstolene at fastlægge

den endelige rækkevidde af bestemmelserne, herunder i lyset af en vurdering af hvorvidt en

skyldner i det enkelte tilfælde konkret har den fornødne retlige interesse i at blive taget

under konkursbehandling.

Efter Justitsministeriets opfattelse er konkurslovens regler udformet på en sådan måde, at

bestemmelserne – sammen med retspraksis på området – sikrer en tilstrækkelig klar rets-

tilstand, også når det gælder spørgsmålet om mulighederne for at indlede konkursbehand-

ling af en andelsboligforening.

Det tilføjes, at indførelse af særregler for konkursbehandling af andelsboligforeninger,

herunder foreningernes mulighed for at blive taget under konkursbehandling uanset kre-

ditorernes interesser, efter Justitsministeriets opfattelse vil forrykke den balance mellem

skyldnere og deres fordringshavere, som konkurslovens regler er udtryk for. Sådanne

særregler om konkursbehandling uanset fordringshavernes interesser vil således f.eks.

kunne indebære, at andelsboligforeningens fordringshavere bliver tvunget til at realisere

foreningens ejendom på et ugunstigt tidspunkt. Der kan endvidere rejses spørgsmål om

rimeligheden af, at en fordringshaver for at undgå et salg tvinges til at overtage ejen-

dommen og hermed til at udleje lejlighederne (til andelshaverne) og agere udlejer med

administration mv. til følge.

Der kan endvidere rejses spørgsmål om foreneligheden med konkurslovens formål, hvis

reglerne blev udformet sådan, at andelshavere kunne udnytte konkursinstituttet til at få

status som lejere undergivet omkostningsbestemt leje.” ”

Højesterets begrundelse og resultat

A/B Duegården i likvidation har anmodet om at blive erklæret konkurs. Sagen angår, om

Duegården opfylder betingelserne herfor, herunder om foreningen har en retlig interesse heri,

og om foreningen opfylder kravet om insolvens i konkurslovens § 17.

Duegården traf på en generalforsamling den 4. juni 2013 beslutning om at opløse foreningen,

og der blev i den forbindelse udpeget to likvidatorer. Da likvidatorerne vurderede, at der ikke

kunne gennemføres en solvent likvidation, indgav de konkursbegæring den 3. juni 2014.

Fire dommere – Niels Grubbe, Jon Stokholm, Jan Schans Christensen og Jens Kruse

Mikkelsen – udtaler:

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 16 -

Retlig interesse

Det er ubestridt, at generalforsamlingens beslutning af 4. juni 2013 om opløsning er gyldig.

Forslaget var stillet af bestyrelsen, der i en redegørelse af 22. maj 2013 til andelshaverne som

begrundelse havde anført bl.a., at forudsætningen ved foreningens stiftelse om, at 25 % af

driftsomkostningerne blev dækket ved årligt salg af 5 lejelejligheder à 1 mio. kr., ikke havde

holdt stik. Driften havde fra første dag været finansieret ved gældsætning. Den aktuelle

situation var, at der ikke var balance mellem indtægter og udgifter, at der ikke var midler til at

udbedre vedligeholdelsesefterslæbet, herunder udskiftning af rør, renovering af klima-

skærmen og rensning af varmtvandsrør for legionella-bakterier, og at gælden ville være

stigende i de næste mange år.

Det er endvidere ubestridt, at likvidatorerne havde bemyndigelse til at indgive konkurs-

begæring som sket den 3. juni 2014. Det fremgår af begæringen, at likvidatorernes be-

grundelse for at indgive konkursbegæring bl.a. var, at foreningens aktiver ikke kunne dække

gælden, og at foreningen ikke havde kunnet opnå en løsning med kreditorerne.

Vi finder, at likvidatorerne under disse omstændigheder havde pligt til at indgive konkurs-

begæring.

På denne baggrund tiltræder vi, at der ikke er grundlag for at nægte konkurs med henvisning

til, at Duegården ikke har retlig interesse i at blive erklæret konkurs.

Insolvens

Spørgsmålet er herefter, om Duegården opfylder betingelsen i konkurslovens § 17 om

insolvens for at blive erklæret konkurs. Efter konkurslovens § 17, stk. 2, er Duegården in-

solvent, hvis foreningen ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder,

medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående. Efter bestemmelsens

ordlyd og forarbejder gælder det både for en kreditors og en skyldners egen konkursbegæring.

Om baggrunden for kravet om manglende betalingsevne (illikviditet) anføres i forarbejderne

til bestemmelsen, at konkurs bør indtræde, hvor skyldneren må antages ikke at kunne betale

sin gæld efterhånden som den forfalder, og at det er unødvendigt at opstille som yderligere

betingelse for konkurs, at der foreligger underbalance (insufficiens), men at den rigtigt op-

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 17 -

gjorte balance naturligvis er et meget vægtigt indicium i spørgsmålet om skyldnerens beta-

lingsevne, jf. betænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord, s. 72-73.

Vi finder – ligesom både skifteretten og landsretten – at Duegården uden tilsagn fra Nykredit

var insolvent efter konkurslovens § 17.

Nykredit gentog sit tilsagn af 19. juni 2012 ved brev af 24. november 2014 og har senere ud-

bygget og præciseret det ved brev af 26. august 2015. Det fremgår heraf, at Nykredit siden

2011 har givet afkald på bidrag på realkreditlån og renter på banklån (anlægslån og kasse-

kredit) og alene opkrævet renter på realkreditlån og renteswapaftale. I tillæg hertil består

tilsagnet i, at Nykredit ved tilskud vil dække driftsunderskud i 2015 og 2016 i overens-

stemmelse med budgetter, som Nykredit har udarbejdet, samt at Nykredit yderligere frem til

udgangen af 2021 vil sikre en positiv drift og dække ekstraordinære udgifter, herunder nød-

vendig vedligeholdelse og opfyldelse af Duegårdens forpligtelser, efterhånden som de for-

falder. Det fremgår, at tilsagnet forudsætter, at Duegården selv medvirker til at holde driften i

balance ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev finansieret af egne indtægter.

Det anføres videre, at Duegården på forhånd med Nykredit kan afklare, om udgifter er om-

fattet af tilsagnet.

Spørgsmålet er herefter, om dette tilsagn betyder, at Duegården alligevel ikke er insolvent.

Vi finder, at en kreditors ubetingede og uigenkaldelige afkald på sit eget tilgodehavende må

tillægges betydning for afgørelsen om insolvens. Det samme gælder en aftale mellem skyld-

neren og en enkelt kreditor eller tredjemand om at yde tilskud til skyldneren, såfremt aftalen

er klar. Såfremt der er tale om et tilbud, der kræver accept, f.eks. fordi det forudsætter skyld-

nerens medvirken eller kreditors bestemmende indflydelse på driften, eller som er uklart i

henseende til tilskuddets omfang eller betingelser for det, kan det ikke tillægges tilsvarende

betydning. En kreditor kan have interesse i at afværge eller udskyde konkurs for at undgå

realisation på et ubelejligt tidspunkt og dermed – trods skyldnerens ønske om afvikling – at

forsøge at skabe grundlag for fortsat drift ved at sikre betaling af løbende forfaldne fordringer,

men hvis dette indebærer krav til driften af virksomheden, må løsningen kræve en aftale med

skyldneren. En almindelig loyalitetsforpligtelse kan ikke ændre ved dette og heller ikke

forpligte skyldneren til at acceptere en aftale på vilkår dikteret af kreditor.

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 18 -

Nykredit har siden 2011 givet afkald på bidrag på realkreditlån og renter på banklån (anlægs-

lån og kassekredit). Dette afkald er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at sikre Duegårdens

solvens.

Nykredits tilsagn af 26. august 2015 går videre end Nykredits ensidige afkald på egne til-

godehavender, men vi finder, at Nykredits tilsagn ikke ændrer vurderingen af, at Duegården

må anses for insolvent, jf. konkurslovens § 17, stk. 2. Vi lægger herved vægt på, at der er tale

om et tilbud om tilskud, der på grund af dets indhold og forudsætninger kræver en accept,

som Duegården ikke har givet. Der er hverken i årsrapporterne for 2011-2013 eller i års-

rapporten for 2014 holdepunkter for at anse Nykredits tilsagn af 26. august 2015 for ac-

cepteret af Duegården. Vi lægger endvidere vægt på, at tilbuddet på flere punkter er uklart.

Der er således til tilbuddet knyttet en forudsætning om, at andelsboligforeningen ”selv med-

virker til at holde driften i balance” ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev

finansieret af egne indtægter. Rækkevidden af tilsagnet er tillige uklar i forhold til budget-

grundlaget for sikring af den positive ordinære drift. Tilsagnet dækker for 2015 og 2016

driftsunderskud i overensstemmelse med de af Nykredit udarbejdede budgetter, og tilbuddet

afhænger således af, at budgetterne følges, jf. Nykredits brev af 16. april 2013. Det fremgår af

tilsagnet, at budgetlægning for senere år sker ved en ”dialog”, dvs. at Nykredit skal godkende

budgetterne, og det er uklart, hvad virkningen af en uenighed vil være. Tilsagnet er også

uklart i henseende til, hvilke ekstraordinære udgifter der dækkes, herunder hvad der skal anses

for ”nødvendig vedligeholdelse”, hvor afklaring beror på, at der kan opnås enighed med Ny-

kredit, eller at der kan fås dom for, at en foranstaltning opfylder det vage kriterium ”nød-

vendig vedligeholdelse”. Endelig lægger vi vægt på, at tilsagnet alene indeholder en forvent-

ning om ”en permanent løsning med andelsboligforeningen”. Tilsagnet indebærer ikke en be-

stemt og sikker løsning af betalingsproblemerne, der ikke blot er forbigående.

Vi stemmer herefter for at tage Duegårdens påstand til følge.

Tre dommere – Poul Søgaard, Marianne Højgaard Pedersen og Henrik Waaben – udtaler:

Som anført af landsretten og flertallet må bedømmelsen af, om Duegården er insolvent og

dermed opfylder betingelserne i konkurslovens § 17 for at blive erklæret konkurs, ske på

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 19 -

grundlag af en likviditetsbedømmelse. Afgørende er, om Duegården er i stand til at betale sin

gæld, efterhånden som den forfalder. Duegårdens status (balance) kan være et indicium i

spørgsmålet om betalingsevne, men er ikke i sig selv afgørende. Der kan ved bedømmelsen af

Duegårdens betalingsevne indgå en prognose, hvor der tages hensyn til fremtidige indtægter

og påregnelige nye gældsposter. Jo længere ud i fremtiden, vurderingen skal foretages, des

mere overbevisende må beviserne for insolvens være, for at Duegården kan erklæres konkurs.

Betingelserne for konkurs skal være opfyldt, selv om Duegården har truffet beslutning om

opløsning, og det har vist sig, at en solvent likvidation ikke kan gennemføres.

Det er ubestridt – og i øvrigt utvivlsomt – at Duegården ikke er i stand til at betale sine

forpligtelser, efterhånden som de forfalder, hvis der ses bort fra det tilsagn om økonomisk

støtte, som Nykredit siden sommeren 2011 har givet for at sikre Duegårdens drift, og som

senest er præciseret ved brev af 26. august 2015. Afgørende for vurderingen efter § 17 er

derfor, hvilken betydning Nykredits tilsagn skal tillægges.

Nykredits tilsagn af 26. august 2015 er baseret på, at andelshavernes boligafgift, der siden

2010 har udgjort 914 kr. pr. m

pr. år, forbliver uændret. Tilsagnet går ud på at sikre en

positiv drift frem til 2021, herunder ved at dække ekstraordinære udgifter, inklusive udgifter

til nødvendig vedligeholdelse. Tilsagnet forudsætter, at Duegården selv medvirker til at holde

driften i balance ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev finansieret af egne

indtægter. I tilsagnet tilkendegiver Nykredit yderligere en forventning om, at der inden ud-

gangen af 2021 og ved Nykredits mellemkomst er opnået en permanent løsning med Due-

gården, der varigt sikrer balance i foreningens drift også efter 2021.

Nykredit har siden 2011 undladt at opkræve bidrag på realkreditlånet og rente på banklån

(anlægslån og kassekredit) og alene opkrævet rente på realkreditlånet og renteswapaftalen.

Nykredit har siden da sikret, at Duegården har været i stand til løbende at betale sine reg-

ninger, efterhånden som de forfaldt. Efter de oplysninger, der foreligger for Højesteret, er der

i dag ikke forfaldne ubetalte krav rettet mod Duegården. Som sagen er oplyst, lægger vi

endvidere til grund, at der ikke aktuelt er rejst krav fra Duegårdens side mod Nykredit om at

dække iværksættelse af vedligeholdelses- og istandsættelsesarbejder på ejendommen, som

Nykredit har afslået.

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 20 -

Vi finder, at Nykredits økonomiske tilsagn over for Duegården er retligt bindende for Ny-

kredit og finder som landsretten, at det giver Duegården den fornødne sikkerhed for at kunne

fortsætte en forsvarlig drift frem til udgangen af 2021 uden yderligere gældsstiftelse. Vi frem-

hæver herved, at tilsagnet også dækker ekstraordinære udgifter, herunder til nødvendig ved-

ligeholdelse. At der til tilsagnet er knyttet en forudsætning om, at foreningen medvirker til at

holde driften i balance ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev finansieret af

egne indtægter, anser vi for en naturlig følge af den gensidige loyalitetsforpligtelse i kontrakt-

forholdet. Vi bemærker herved,

tilsagnet bygger på en forudsætning om, at andelsbolig-

foreningen fortsat driver ejendommen,

det lægger op til en løbende dialog mellem Due-

gården og Nykredit om bl.a. budgetplanlægning, og

tilsagnet udtrykkeligt anviser en frem-

gangsmåde til afklaring af eventuelle tvivlsspørgsmål.

Det er flertallets opfattelse, at Duegården uden accept af den del af Nykredits tilsagn (tilbud),

der rækker ud over afkald på egne tilgodehavender, ikke kan opfylde sine forpligtelser, efter-

hånden som de forfalder, og at Duegården ikke har accepteret dette tilbud. Det er imidlertid et

faktum, at Duegården efter likvidator Per Halds forklaring i skifteretten i 2014 løbende betalte

sine fordringer, efterhånden som de forfaldt, og der er heller ikke i dag forfaldne fordringer,

som ikke kan betales.

Vi finder, at tilsagnet, der siden 2012 også har indeholdt underskudsdækning, stiltiende må

anses for accepteret af Duegården. Vi finder i øvrigt, at Duegården ikke ville være berettiget

til at afslå et sådant tilsagn med den virkning, at foreningen kan begære sig konkurs, når til-

sagnet sikrer fortsat drift og ekstraordinær vedligeholdelse uden yderligere gældsætning og

uden forhøjelse af andelshavernes boligafgift.

Det kan ikke føre til en anden vurdering af Duegårdens solvens, at det nugældende tilsagn er

begrænset til udgangen af 2021, idet Duegårdens økonomiske situation til den tid kan have

ændret sig. I øvrigt må Nykredit forventes også i tiden efter 2021 at have en interesse i øko-

nomisk at sikre en forsvarlig drift af Duegården. Denne interesse skyldes ikke kun Nykredits

finansiering af ejendommen, herunder ved en renteswap, som for tiden har en negativ mar-

kedsværdi på mere end 200 mio. kr., hvilket i tilfælde af konkurs vil blive et tab for Nykredit.

Det skyldes også hensynet til at sikre vedligeholdelse af ejendommen og dermed i størst

mulig grad bevare pantets værdi.

ERU, Alm.del - 2016-17 - Bilag 219: Indsendt materiale fra ABiKrise vedr. arbejdsgruppen om ansvarlige drift i andelsboligforeninger

- 21 -

På den anførte baggrund tiltræder vi landsrettens vurdering, hvorefter Duegården ikke har

godtgjort, at foreningen, som forholdene er nu, er insolvent i konkurslovens § 17’s forstand.

Der er heller ikke en sikker prognose for illikviditet, som nu kan danne grundlag for konkurs.

Vi tiltræder derfor, at Duegårdens konkursbegæring ikke kan tages til følge. Måtte det vise sig

– før eller efter 2021 – at ordningen med Nykredit ikke sikrer Duegårdens drift, vil Duegården

kunne indgive en konkursbegæring på ny.

Vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens kendelse.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til sagens karakter og arbejdets

omfang.

Thi bestemmes

Sagen hjemvises til skifteretten med henblik på fremme af begæringen om konkurs fra A/B

Duegården i likvidation.

I sagsomkostninger for skifteret, landsret og Højesteret skal Nykredit Bank A/S og Nykredit

Realkredit A/S solidarisk betale 1.500.000 kr. til A/B Duegården i likvidation.

Sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter afsigelsen af denne kendelse og

forrentes efter rentelovens § 8 a.

Kæreafgiften tilbagebetales.