TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

Transport- og Bygningsudvalget 2015-16
TRU Alm.del Bilag 257
Offentligt

Kammeradvokaten

12. APRIL 2016

7516193 MLI/JBO/CHMJ

Ravn Banes deltagelse

Banedan-

marks udbud af rammeaftale om leje

af SR-kompetencer

INDLEDNING

Banedanmark udbød ved udbudsbekendtgørelse 2015/S 248-453067, offentliggjort den 23.

december 2015, rammeaftale om leje af SR-kompetencer. Den udbudte rammeaftale består

affire delaftaler.

Ansøgerne modtog meddelelse om prækvalifikation den 19. februar 2016. Ravn Bane ApS

(CVR-nummer 34616302) blev prækvalificeret til at afgive tilbud på alle fire delaftaler.

Fristen for afgivelse af tilbud på rammeaftalen var sat til den 30. marts 2016. Fristen er ef-

terfølgende blevet udskudt.

Den 29. februar 2016 afsagde Sø- og Handelsretten konkursdekret over Ravn Bane ApS.

Ravn Bane ApS' tidligere direktør, Jesper Granzau Ravn, stiftede forinden Ravn Bane ApS'

konkurs et nyt selskab, Ravn Bane IVS (CVR-nummer 37441562).

Jesper Granzau Ravn har anmodet om, at Banedanmark godkender, at dette nystiftede sel-

skab afgiver tilbud på den udbudte rammeaftale i stedet for Ravn Bane ApS, som er præ-

kvalificeret til at afgive tilbud. Banedanmark har meddelt Jesper Granzau Ravn, at Ba-

nedanmark ikke har mulighed for at acceptere dette, da dette vil være i strid med udbuds-

reglerne. Banedanmarks svar er afgivet på baggrund af rådgivning fra Kammeradvokaten.

Jesper Granzau Ravn har vede-mailaf 8.april2016 rettet henvendelse til et medlem afFol-

ketingets Transport- og bygningsudvalg med besked om, at Banedanmark er berettiget til at

acceptere, at Ravn Bane IVS afgiver tilbud i stedet for Ravn Bane ApS under konkurs.

Henvendelsen er en del af en korrespondance, hvor advokat Joachim Brøns har redegjort for

på hvilket grundlag, at Banedanmark skulle være berettiget til at lade Ravn Bane IVS erstat-

te Ravn Bane ApS under konkurs

det igangværende udbud. I argumentationen for dette

Kammeradvokaten

Vester Farimagsgade 23

DK-1606 København V

Telefon +45 33 15 20 l

Fax +45 33 15 61 15

www.

kammeradvokaten.dk

10948205_8

TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

Kammeradvokaten

12. APRIL 2016

synspunkt henvises til udbudslovens

14 7 samt til 2014 forsyningsvirksomhedsdirektivets

art. 89.

Banedanmark har i forlængelse heraf bedt om Kammeradvokatens vurdering af det rejste

spørgsmål, herunder om de anførte regler finder anvendelse i den konkrete situation, samt

hvorvidt Banedanmark er berettiget til at lade Ravn Bane IVS' afgive tilbud i udbuddet i

stedet for Ravn Bane ApS under konkurs.

På den baggrund redegøres for retsgrundlaget og retsstillingen i afsnit 2, mens vores kon-

klusion fremgår af afsnit 3.

RETSGRUNDLAGET OG RETSSTILLINGEN

2.1

Forsyningsvirksomhedsdirektiverne og udbudsloven

Det er indledningsvis relevant at afdække, hvilket regelgrundlag der finder anvendelse på

nærværende udbud, navnlig idet der i den ovennævnte korrespondance er omtalt regler fra

2014 forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudsloven.

Bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015 om fremgangsmåderne ved indgåelse af

kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjeneste, implementerede

2014 forsyningsvirksomhedsdirektivet

i dansk ret. Udbudsloven (Lov nr. 1564) af 15. de-

cember 2015 implementerede 2014 udbudsdirektivef i dansk ret.

Fælles for de to regelsæt er, at de trådte i kraft den l. januar 2016, og at de finder anvendel-

på

udbud,

der

er iværksat efter dette tidspunkt jf. henholdsvis bekendtgørelse nr. 1624 af

15. december 2015 § 17, stk. l og udbudslovens § 196, stk. l og 2.

Nærværende udbud er iværksat ved udbudsbekendtgørelse af23. december 2015. Det følger

heraf, at

ingen

af de af advokat Joachim Brøns omtalte regelsæt finder anvendelse på nær-

værende udbud, da udbuddet er iværksat inden den

januar 2016.

Det fremgår af udbudsbekendtgørelsen, at udbuddet er iværksat i medfør af direktiv

2004117/EF -

·altså

2004 forsyningsvirksomhedsdirektivet Dette notat indeholder ikke en

tilbundsgående undersøgelse af, om udbuddet falder under 2004 forsyningsvirksomhedsdi-

rektivet -

~en

ud fra de tilgænge.lige oplysninger samt vores kendskab til Banedanmarks

virksomhed i øvrigt forekommer det korrekt, at udbuddet er omfattet af dette direktiv.

Europaparlamentets og Rådets direktiv 20 14/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kon-

trakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF.

Europaparlamentets og Rådets direktiv 2014/24ÆU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og ophævelse af direktiv

2004/18ÆF

Side 2/8

TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

Kammeradvokaten

12. APRIL 2016

2.2

Ændringer hos ansøgere - praksis og retsstilling

Uanset hvilket regelgrundlag, der lægges til grund, er udgangspunktet, at der skal være

identitet mellem den virksomhed, der prækvalificeres, den virksomhed, der afgiver tilbud

og den' virksomhed, der indgås kontrakt med.

I sag C-57/01

MakedonikoMetro

pr. 61-63 udtalte EU-domstolen, at udbudsdirektiverne

ikke indeholder udtrykkelige bestemmelser om sammensætningen af en sammenslutning af

økonomiske aktører, og at kompetencen til at fastlægge regler herom henhører under med-

lemsstaternes kompetence. Ændringen i en sammenslutning af økonomiske aktører angår

tillige en ændring i tilbudsgiverens identitet, og udtalelsen kan således også ses som udtryk

for, at EU-Domstolen fandt, at der ikke findes regler i udbudsdirektiverne, der regulerer i

hvilket omfang, det er muligt at ændre identitet på tilbudsgiver i løbet af udbudsprocessen.

Sagen angik ændring af sammensætningen af et konsortium efter indleveringen af tilbud og

omhandlede nogle særlige græske regler på området, der tillod ændringer i sammensætnin-

gen af et konsortium efter kontraktens indgåelse, men forbød dem før tildelingen af kon-

trakten. Direktivet var ikke til hinder for en sådan national bestemmelse.

2004 forsyningsvirksomhedsdirektivet (og for den sags skyld 2004 udbudsdirektivet) og

den bekendtgørelse, der implementerede direktivet i dansk ret, indeholder heller ingen reg-

ler om ændringer i tilbudsgiverens identitet undervejs i udbudsprocessen. Der er dermed

ingen lovfæstede undtagelser til udgangspunktet om et identitetskrav. Klagenævnet for Ud-

bud har derimod flere gange haft lejlighed til at udtale sig om en eventuel undtagelse til

udgangspunktet.

I klagenævnets delkendelse om opsættende virkning af 28. januar 2014,

MT Højgaard AIS

og Ziiblin AIS mod Banedanmark,

udtalte klagenævnet sig om problemstillingen. Sagen

vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det var i strid med udbudsreglerne, at tillade det tilbage-

værende medlem af et konsortium fortsat deltagelse i udbuddet, da den anden deltager i det

påtænkte interessentskab, E. Pihl og Søn A/S, blev erklæret konkurs inden konsortiets afgi-

velse af første forhandlingstilbud. Klagenævnet udtalte, at de på det foreliggende grundlag

anså det for sandsynligt, at klager ville få medhold i, at konsortiets fortsatte deltagelse var

ulovlig, idet der ikke var identitet mellem den ansøger, der var blevet prækvalificeret (kon-

sortiet), og den tilbudsgiver der havde afgivet tilbud, og til hvem kontrakten var tildelt (den

tilbageværende virksomhed, der ikke var erklæret konkurs). Problemstillingen er på Ba-

nedanmarks initiativ forelagt EU-Domstolen til præjudiciel afgørelse.

Klagenævnet har ligeledes i kendelse af 21. marts 2014,

Dansk Byggeri mod Viborg Kom-

mune,

udtalt sig om problemstillingen. I sagen blev den vindende leverandør erklæret kon-

kurs, inden selskabet havde accepteret entreprisen og stillet den nødvendige sikkerhed. Det

forhold, at ordregiver i stedet indgik aftale med en ny juridisk enhed, som oplystes at have

overtaget alle engagementer og aktiver fra det vindende selskab, fandtes

strid med de ud-

Side 3/8

TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

Kammeradvokaten

12. APRIL 2016

budsretlige regler. Klagenævnet synes ikke at tillægge det betydning, at der var sammenfald

mellem aktiverne i de to juridiske enheder, men bemærker blot, at der var sket tildeling af

en kontrakt til en virksomhed, der ikke havde afgivet tilbud .

I begge kendelser slog nævnet fast, at der ikke kan tillades ændringer af de prækvalificere-

des identitet under udbudsprocessen.

begge tilfælde skyldtes ændringen konkurstilfælde,

som det også er tilfældet for Ravn Bane ApS.

begge kendelser synes der at have været

mere eller mindre sammenfald mellem den virksomhed, der var prækvalificeret og den virk-

somhed, der blev indgået kontrakt med, idet det primært var den formelle juridiske identitet,

der var ændret.

begge kendelser anførte nævnet endvidere eksplicit, at regler og praksis

(f.eks.

Pressetext-dommen

omkring ændringer efter kontraktindgåelse ikke finder anven-

delse forud for kontraktindgåelsen.

Den 25. november 2015 fremsatte Generaladvokat P. Mengozzi sit forslag til afgørelse i

sagen

MT Højgaard AIS og Ziiblin AIS mod Banedanmark

som omtalt ovenfor. EU-

domstolens afgørelse i sagen foreligger imidlertid ikke på nuværende tidspunkt. Uanset at

Generaladvokaten omtaler undtagelser til identitetskravet, er der på nuværende tidspunkt

ingen sikre holdepunkter for, at Klagenævnet for Udbud i en sag om 2004 direktiverne vil

komme frem til, at der er undtagelser til kravet om identitet mellem ansøgeren, tilbudsgive-

ren og den virksomhed kontrakten tildeles til, eller at sådanne undtagelser finder anvendelse

i en situation som den nærværende.

2.2.1

Udbudsloven og 2014 forsyningsvirksomhedsdirektivet

Udbudsloven

2.2.1.1

Uanset at

udbudsloven

ikke finder anvendelse på nærværende udbud og derfor ikke er re-

levant, kan det for alle tilfældes skyld overvejes, om den påtænkte ændring i identitet ville

være tilladt i medfør af udbudslovens § 14 7.

Ved indførelsen af udbudslovens § 147 er der åbnet op for, at der i visse tilfælde kan ske

ændring af en ansøgers identitet, hvis den er i overensstemmelse med principperne i ud-

budslovens

2, dvs. principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Bestemmelsen er en ren national regel og implementerer således ikke en bestemmelse i

2014 udbudsdirektivet. Det fremgår af lovforslag nr. L 19 af 7. oktober 2015 til udbudslo-

ven, at bestemmelsen er indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget. Det fremgår vide-

re, at:

"Praksis fra Klagenævnet for Udbud om disse spørgsmål har imidlertid været restrik-

tiv og har ikke givet klare retningslinjer for, hvornår en ordregiver kan acceptere

ændringer hos en ansøger. Det er derfor vræciseret i denne bestemmelse. hvornår det

er muligt at accevtere ændrinf!er i ansøgers eller tilbudsgivers virksomhed eller kon-

stellation.

[min understregning]

Sag C-454/06 Pressetext

Side 4/8

TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

Kammeradvokaten

12. APRIL 2016

Hensigten har, som anført i lovens forarbejder, været at sikre en vis fleksibilitet i de situati-

oner, der er nævnt i bestemmelsen. Lovligheden af ændringer, der ikke er nævnt i bestem-

melsen, vil bero på en konkret vurdering.

Udbudslovens

147, stk. l, indeholder således en række undtagelser, hvorefter en ordregi-

vende myndighed kan tillade at acceptere en ændring i tilbudsgiverens identitet. I den kon-

krete situation ønsker Ravn Bane IVS at afgive tilbud på vegne af Ravn Bane ApS, der som

juridisk enhed blev prækvalificeret, men som i mellemtiden er erklæret konkurs.

Ravn Bane IVS ses selv at henvise til udbudslovens § 147, stk. l, nr. l, idet der i e-

mailkorrespondancen omtales situationer, der er "uden for tilbudsgiverens kontrol", hvilket

er en betingelse efter nr.

Udbudslovens § 147, stk. l, nr. l, angår imidlertid udskiftning af

en virksomhed, som ansøgeren/tilbudsgiveren har støttet sig på - dvs. bestemmelsen angår

ikke en ændring i selve tilbudsgiverens identitet, men angår alene f.eks. en ændring af en

underleverandør. Bestemmelsen er derfor ikke relevant i nærværende situation. Det er også

i tilknytning til denne bestemmelse, at eksemplet med konkurs (altså underrådgiverens kon-

kurs) omtales i forarbejderne (idet konkurs også omtales i relation til stk. l, nr. 3 og stk. 5,

jf. nedenfor herom for så vidt angår stk. 5).

Reglerne i stk. l, nr. 2 og 3, angår sammenslutninger af tilbudsgivere og er således ikke

relevant i nærværende udbud, hvor Ravn Bane ApS (nu under konkurs) søgte om deltagelse

i udbuddet alene.

Reglen i stk. l, nr. 4, angår fusion, eller hvis tilbudsgiveren på anden måde laver en virk-

somhedsmæssig omstrukturering. Ifølge forarbejderne regulerer bestemmelsen den situati-

on, hvor tilbudsgiveren fortsætter i udbuddet, men eksempelvis har opkøbt eller frasolgt en

afdeling. Herudover kan tilbudsgiveren tillades at ændre selskabsform. Eftersom bestem-

melsen forudsætter en fortsættelse i udbuddet med samme identitet (idet f.eks. en fusion

herved må sidestilles med en fortsættende virksomhed), er bestemmelsen ikke relevant for

nærværende situation, idet Ravn Bane IVS er en anden juridisk person end Ravn Bane ApS

under konkurs (der er således ikke tale om, at selskabet f.eks. blot har ændret selskabsform).

Endvidere er det ikke som følge af en virksomhedsmæssig omstrukturering, Ravn Bane IVS

ønsker at fortsætte i udbuddet i stedet for Ravn Bane ApS. Det er i stedet en følge af, at

Ravn Bane ApS er taget under konkursbehandl ing. Denne situation er ikke omfattet af be-

stemmelsen i udbudslovens § 147, stk. l, nr. 4.

Den relevante ændring- altså udskiftning af en tilbudsgiver under konkurs med en nyopret-

tet virksomhed- er ikke en ændring, der er nævnt i udbudslovens § 147, stk.

Med ud-

gangspunkt i ovennævnte kendelse af21. marts 2014,

Dansk Byggeri mod Viborg Kommu-

Side 5/8

TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

Kammeradvokaten

12. APRIL 2016

ne,

er der ikke holdepunkter for, at den relevante ændring i nærværende situation ud fra en

konkret vurdering vil kunne tillades.

Dette gælder navnlig, når der i udbudslovens § 147, stk. 5, specifikt er indført en bestem-

melse, der tillader en ordregiver at lade en ny virksomhed deltage i stedet for en f.eks. kon-

kursramt tilbudsgiver. Bestemmelsen forudsætter imidlertid, at den nye virksomhed selv

oprindeligt havde søgt om deltagelse i udbuddet. Virksomheden skal således ifølge forar-

bejderne udvælges på samme vis som de øvrige ansøgere og skal være den ansøger, blandt

de ansøgere, der ikke blev udvalgt, som opfylder kriterierne for udvælgelse bedst.

Samspillet mellem§ 147, stk. l, nr. 4, og§ 147, stk. 5,

un~erstreger

således, at en ordregi-

ver ikke lovligt kan tillade en ny deltager som følge af konkurs hos en af de prækvalificere-

de virksomheder, hvis denne nye virksomhed ikke opnår deltagelse i medfør af reglen i stk.

Da Ravn Bane IVS ikke oprindeligt søgte om deltagelse i udbuddet, er heller ikke denne

bestemmelse relevant.

2. 2.1. 2

Forsyningsvirksomhedsdirektivet

Bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015 om fremgangsmåderne ved indgåelse af

kontrakter inden for vand -og energiforsyning, transport samt posttjeneste, implementerede

som tidligere nævnt

forsvnin!!svirksomhedsdirektivet

i dansk ret. I bekendtgørelsen fast-

sættes, at· flere af udbudslovens regler finder anvendelse ved udbud efter forsyningsvirk-

somhedsdirektivet, herunder eksempelvis udbudslovens § 148 om fælles europæisk ud-

budsdokument og udbudslovens § 160 om ordregivers pligt til at angive kriterier for tilde-

ling, beskrive evalueringsmetode mv. i udbudsmaterialet. Den netop omtalt§ 147 i udbuds-

loven finder derimod ikke anvendelse ved udbud efter 2014 forsyningsvirksomhedsdirekti-

vet Der findes således ingen bestemmelse i dansk ret, der giver ordregiver hjemmel til at

acceptere ændring af en prækvalificeret enhed ved udbud efter forsyningsvirksomhedsdirek-

tivet.

Ravn Bane IVS henviser videre til 2014 forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 89 i sin ar-

gumentation for, at Banedanmark kan tillade afgivelse af tilbud fra den nye juridiske enhed.

Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 89 omhandler imidlertid ændringer efter kontrakt-

indgåelse. Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 89 svarer til 2014 udbudsdirektivets art.

72, som er implementeret i udbudslovens §§ 178-184. Som det fremgår af afsnit 2.2.1.1 er

udbudslovens § 14 7 derimod en ren dansk regel,

som ikke implementerer en bestemmelse

fra udbudsdirektivet Det er derfor ikke korrekt, når det anføres i mailen fra advokat Joa-

chim Brøns, at forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 89 svarer til udbudslovens § 147.

Side 6/8

TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

Kammeradvokaten

12. APRIL 2016

Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 89, stk. l, litra d, ii), åbner mulighed for, at en kon-

trakt kan overdrages til ny leverandør uden ny udbudsprocedure, såfremt den oprindelige

leverandør eksempelvis er gået konkurs. Bestemmelsen er imidlertid ikke relevant i den

konkreter situation, hvor ændringen sker før kontraktindgåelse, jf. i øvrigt også Klagenævnet

for Udbuds klare differentiering mellem perioden før og efter indgåelse af kontrakten i

f.eks. delkendelse om opsættende virkning af 28. januar 2014,

MT Højgaard AIS og Ziiblin

AIS mod Banedanmark.

Der er således ingen holdepunkter i hverken forsyningsvirksom-

hedsdirektivet eller praksis for, at forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 89 giver hjemmel

til, at Banedanmark kan acceptere, at Ravn Bane IVS afgiver tilbud i stedet for Ravn Bane

ApS. Tværtimod viser praksis fra Klagenævnet for Udbud, at denne bestemmelse ikke fin-

der anvendelse i perioden før kontraktindgåelse.

Side 7/8

TRU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 257: Kammeradvokatens notat Ravn Banes deltagelse i Banedanmarks udbud af Rammeaftale om leje af SR kompetencer", fra transport- og bygningsministeren

~eradvokaten

12. APRIL 2016

KONKLUSION

Ved vurdering af det rejste spørgsmål! denne sag finder 2004 forsyningsvirksomhedsdirek-

tivet anvendelse. Udgangspunktet er her- som i udbudsloven - at der skal være identitet

mellem den virksomhed, der prækvalificeres og den virksomhed, der afgiver tilbud.

2004 forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder ikke regler, der beskriver undtagelser fra

dette udgangspunkt, der kunne tillade Banedanmark at acceptere ændringen. Der er heller

ikke støtte for dette i praksis fra Klagenævnet for Udbud; tværtimod fremgår det af klage-

nævnets praksis, at Banedanmark i nærværende situation ikke er berettiget til at acceptere

ændringen.

Det kan ikke ændre herved, at Banedanmark i en anden sag om en ændring i en sammen-

slutning af tilbudsgivere (Pihl sagen) har tilladt en ændring i et konsortium som følge af den

ene kansortiedeltagers konkurs, og at Banedanmark har valgt at forfølge sit principielle

synspunkt om lovligheden heraf ved EU-Domstolen. I tilknytning hertil er det også værd at

bemærke, at Banedanmark siden den ovennævnte delkendelse fra januar 2014 har været

tilbageholdene med at meddele accept af ændringer af en tilbudsgiver i de sager, som vi har

rådgivet om. Der er således ikke tale om en anderledes tilgang til ændringen i denne sag,

end Banedanmarks tilgang os bekendt har været i andre sager om ændring af tilbudsgivers

identitet siden nævnets delkendelse.

Vores samlede vurdering er derfor, at Banedanmark ikke er berettiget til at acceptere, at

Ravn Bane IVS afgiver tilbud i stedet for den prækvalificerede virksomhed, Ravn Bane

ApS.

Københav)J

den 12. april 2016

Kammerad'

ok en

~often

Wahl Liljenbøl

-Associeret partner, Advokat

(H)

Side 8/8