Social- og Indenrigsudvalget 2015-16
SOU Alm.del Bilag 343
Offentligt
1652006_0001.png
Analyse af servicelovens
anvendelsesområde i for-
hold til udlændinge med
processuelt eller ikke lov-
ligt opholdsgrundlag
Dette dokument er et arbejdsdokument,
som afspejler myndighedernes retsopfattel-
se ud fra forholdene på dokumentets ud-
færdigelsestidspunkt. Der tages således for-
behold for, at domstolene kan have en an-
den vurdering af gældende ret.
Social- og Indenrigsministeriet, Lovkoordinering og Internationale forhold
Sagsnr. 2015-6337
29-06-2016
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0002.png
Indholdsfortegnelse
1. Indledning ............................................................................................................... 4
1.1. Baggrund og formål ............................................................................................. 4
1.2. Analysens opbygning ........................................................................................... 5
2. Serviceloven og tidligere socialretlige love ............................................................. 6
2.1. Serviceloven ........................................................................................................ 6
2.1.1. Rammer og baggrund ....................................................................................... 6
2.1.2. Formålsbestemmelse ....................................................................................... 7
2.1.3. Anvendelsesområdet ........................................................................................ 8
2.1.3.1. Indledning ...................................................................................................... 8
2.1.3.2. Gældende servicelov og kravet om lovligt ophold her i landet ...................... 8
2.1.3.3. Serviceloven fra 2005 .................................................................................... 9
2.1.3.4. Serviceloven fra 1997 .................................................................................... 9
2.1.3.5. Sammenfatning om lovens anvendelsesområde......................................... 11
2.1.4. Kommunens tilsynspligt med børn og unge i kommunen ............................... 11
2.1.4.1. Indledning .................................................................................................... 11
2.1.4.2. Gældende servicelov om pligten til at føre tilsyn med børn og unge .......... 11
2.1.4.3. Serviceloven fra 1997 .................................................................................. 12
2.1.4.4. Bistandsloven............................................................................................... 13
2.1.4.5. Sammenfatning om kommunens tilsynspligt ............................................... 13
2.1.5. Ankestyrelsens egen drift kompetence ........................................................... 13
2.1.5.1. Indledning .................................................................................................... 13
2.1.5.2. Gældende servicelov om egen drift kompetence ........................................ 14
2.1.5.3. Serviceloven fra 2005 .................................................................................. 14
2.1.5.4. Serviceloven fra 1997 .................................................................................. 15
2.1.5.5. Bistandsloven............................................................................................... 15
2.1.5.6. Sammenfatning om Ankestyrelsens egen drift kompetence ....................... 16
2.2. Bistandsloven..................................................................................................... 16
2.3. Forsorgslovene m.v. .......................................................................................... 18
2.4. Sammenfatning om serviceloven som den gældende lovgivningsmæssige
ramme for iværksættelse af sociale foranstaltninger ................................................... 19
3. Anden relevant lovgivning ..................................................................................... 20
3.1. Lov om aktiv socialpolitik ................................................................................... 20
3.2. Lov om retssikkerhed og administration på det sociale område ....................... 23
3.3. Udlændingelovgivningen ................................................................................... 23
3.3.1. Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt ......................................................... 23
3.3.2. Udlændinge, som er omfattet af forsørgelsespligten ...................................... 24
3.3.3. Indholdet af forsørgelsen ................................................................................ 25
3.3.4. Forsørgelsespligten i forhold til serviceloven .................................................. 28
3.4. Straffuldbyrdelsesloven ..................................................................................... 29
3.4.1. Straffuldbyrdelseslovens anvendelsesområde ............................................... 29
3.4.2. Forsorgsmæssig bistand ................................................................................ 29
3.4.3. Betaling for kost og logi .................................................................................. 31
3.4.4. Sundhedsmæssig bistand .............................................................................. 31
3.4.5. Forsorgspligten i forhold til serviceloven ........................................................ 31
3.5. Sundhedsloven .................................................................................................. 32
4. Tidligere myndighedstilkendegivelser om servicelovens
anvendelsesområde..................................................................................................... 33
4.1. Udtalelser over for Folketinget om servicelovens anvendelsesområde ............ 33
4.2. Ministeriets vejledninger til serviceloven............................................................ 40
4.2.1. Vejledning 1 til serviceloven om formål og andre generelle
bestemmelser i serviceloven ....................................................................................... 40
1
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0003.png
4.2.2. Vejledning 3 til serviceloven om støtte til børn og unge, afsnit om
asylbørn ....................................................................................................................... 41
4.3. Udtalelser over for andre myndigheder om lovligt ophold ................................. 43
4.4. Sammenfatning om tidligere myndighedstilkendegivelser om lovens
anvendelsesområde..................................................................................................... 44
5. Domstolenes og Ankestyrelsens praksis .............................................................. 46
5.1. Domme .............................................................................................................. 46
5.2. Ankestyrelsens afgørelser ................................................................................. 48
5.3. Sammenfatning om domstolspraksis og Ankestyrelsens praksis ...................... 52
6. Vurdering af gældende ret i forhold til udlændinges opfyldelse af kravet om
lovligt ophold ................................................................................................................ 53
6.1. Indledende bemærkninger ................................................................................. 53
6.2. Bopælskrav/fysisk tilstedeværelse ..................................................................... 53
6.3. Lovligt ophold som betingelse for hjælp ............................................................ 54
6.3.1. Principper for vurderingen .............................................................................. 54
6.3.2. Udlændinge med egentligt lovligt ophold ........................................................ 54
6.3.3. Asylansøgere med processuelt ophold .......................................................... 56
6.3.4. Andre udlændinge med processuelt ophold ................................................... 60
6.3.5. Udlændinge, der kan udsendes af landet ....................................................... 61
6.3.6. Udlændinge, hvis opholdsgrundlag i Danmark er bragt til ophør, men
hvis udrejsefrist ikke er udløbet ................................................................................... 62
6.3.7. Særligt om fængslede udviste udlændinge .................................................... 62
6.3.8. Særligt om udlændinge på tålt ophold ............................................................ 64
6.4. Kravet om lovligt ophold i forhold til kommunens tilsynspligt over for børn
og unge ........................................................................................................................ 66
6.5. Sammenfatning af kravet om lovligt ophold i servicelovens forstand ................ 68
7. Vurdering af gældende ret i forhold til anvendelsen af sociale
foranstaltninger over for personer, der ikke direkte er omfattet af servicelovens
anvendelsesområde..................................................................................................... 69
7.1. Indledende bemærkninger ................................................................................. 69
7.2. Forholdet til Danmarks internationale forpligtelser ............................................ 70
7.2.1. Generelt om konventionerne .......................................................................... 70
7.2.2. Den Europæiske Menneskerettighedskonvention .......................................... 74
7.2.2.1. Konventionens retsstilling i dansk ret .......................................................... 74
7.2.2.2. Konventionens anvendelsesområde ........................................................... 75
7.2.2.3. Beskyttelse af børn og personer med handicap .......................................... 76
7.2.2.4. Anvendelighed i dansk ret af EMRK´s beskyttelse af børn og personer
med handicap .............................................................................................................. 77
7.2.2.5. EMRK’s beskyttelse i relation til tvangsanbringelser ................................... 78
7.2.2.6. Sammenfatning af EMRK’s anvendelse i forhold til sociale
foranstaltninger ............................................................................................................ 83
7.2.3. FN’s konvention om barnets rettigheder ......................................................... 83
7.2.3.1. Børnekonventionens retsstilling i dansk ret ................................................. 83
7.2.3.2. Børnekonventionens anvendelsesområde .................................................. 84
7.2.3.3. Børnekonventionens beskyttelse af barnets rettigheder ............................. 84
7.2.3.4. Børnekonventionens anvendelighed i dansk ret.......................................... 86
7.2.3.5. Sammenfatning af børnekonventionens anvendelse i forhold til
sociale foranstaltninger ................................................................................................ 88
7.2.4. FN’s konvention om rettigheder for personer med handicap ......................... 89
7.2.4.1. Handicapkonventionens retsstilling i dansk ret ............................................ 89
7.2.4.2. Handicapkonventionens anvendelsesområde ............................................. 89
7.2.4.3. Handicapkonventionens beskyttelse af personer med handicap ................ 89
7.2.4.4. Særligt om handicapkonventionens beskyttelse af børn med handicap ..... 92
7.2.4.5. Handicapkonventionens anvendelighed i dansk ret .................................... 93
7.2.4.6. Sammenfatning af handicapkonventionens anvendelse i forhold til
sociale foranstaltninger ................................................................................................ 94
7.3. Retssædvaner .................................................................................................... 95
7.4. Nødretsgrundsætninger ..................................................................................... 96
2
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0004.png
7.4.1. Hjemmel i grundloven ..................................................................................... 96
7.4.2. Hjemmel i straffeloven .................................................................................... 97
7.4.3. Ulovbestemt nødretsgrundsætning ................................................................. 98
7.4.3.1. Retskilder og litteratur om eksistensen af en ulovbestemt
nødretsgrundsætning ................................................................................................... 98
7.4.3.2. Retskilder og litteratur om betingelserne for anvendelse af nødret på
ulovbestemt grundlag................................................................................................... 99
7.4.3.3. Vurdering af rækkevidden af en ulovbestemt nødretsgrundsætning ......... 100
7.5. Sammenfatning om anvendelse af konventionsrettigheder og
nødretsgrundsætninger som grundlag for iværksættelse af sociale
foranstaltninger .......................................................................................................... 102
7.5.1. Praktisk behov .............................................................................................. 102
7.5.2. Anvendelse af foranstaltninger, hvis indhold ellers ville være omfattet af
serviceloven, over for personer, der har ulovligt ophold her i landet ......................... 102
7.5.3. Særligt om tvangsanbringelse af børn .......................................................... 104
8. Vurdering af gældende ret i forhold til myndighedsansvar, retsgrundlag og
retsvirkninger ............................................................................................................. 104
8.1. Indledende bemærkninger ............................................................................... 104
8.2. Udlændinge, der har lovligt ophold i servicelovens forstand, og som ikke
samtidigt er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt .............................. 105
8.2.1. Personkredsen .............................................................................................. 105
8.2.2. Handlepligt og vurdering af behovet for hjælp .............................................. 105
8.2.3. Klage over kommunens afgørelse ................................................................ 106
8.2.4. Betaling for sociale foranstaltninger.............................................................. 107
8.3. Udlændinge, der har lovligt ophold i servicelovens forstand, men som
samtidigt er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt (asylansøgere) ..... 108
8.3.1. Personkredsen .............................................................................................. 108
8.3.2. Forholdet mellem udlændingeloven og serviceloven ................................... 108
8.3.2.1. Udlændingelovens generelle forrang som særlov ..................................... 108
8.3.2.2. Indholdet af udlændingemyndighedernes forsørgelsespligt ...................... 111
8.3.3. Handlepligt og vurdering af behovet for hjælp .............................................. 112
8.3.4. Særligt om iværksættelse af anbringelse af asylansøgerbørn uden
samtykke .................................................................................................................... 116
8.3.5. Klage over kommunens afgørelse ................................................................ 117
8.3.6. Ankestyrelsens egen drift kompetence ......................................................... 118
8.3.7. Betaling for sociale foranstaltninger.............................................................. 118
8.4. Udlændinge, der ikke har lovligt ophold i servicelovens forstand – pligt til
at yde hjælp på grundlag af andet end serviceloven ................................................. 120
8.4.1. Personkredsen .............................................................................................. 120
8.4.2. Handlepligt og vurdering af behov for hjælp ................................................. 120
8.4.2.1. Hjemmelsgrundlag for sociale foranstaltninger ......................................... 120
8.4.2.2. Udlændinge uden lovligt ophold, som er omfattet af
Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt .................................................................... 121
8.4.2.3. Udlændinge uden lovligt ophold, som ikke er omfattet af
Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt .................................................................... 122
8.4.3. Klage over kommunens afgørelse ................................................................ 123
8.4.4. Ankestyrelsens egen drift kompetence ......................................................... 124
8.4.5. Betaling for sociale foranstaltninger.............................................................. 125
8.5. Sammenfatning om myndighedsansvar, retsgrundlag og retsvirkninger ........ 125
9. Sammenfatning af ministeriets opfattelse af gældende ret ................................ 127
9.1. Indledende bemærkninger ............................................................................... 127
9.2. Hvilken kreds af udlændinge har lovligt ophold i servicelovens forstand? ...... 127
9.3. På hvilket grundlag kan kommunalbestyrelsen iværksætte sociale
foranstaltninger over for personer, der ikke direkte er omfattet af servicelovens
anvendelsesområde?................................................................................................. 128
9.4. Hvilken betydning har det, at Udlændingestyrelsen i visse tilfælde har
forsørgelsespligt over for asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold? ......... 130
9.5. Afsluttende bemærkninger ............................................................................... 132
3
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0005.png
Servicelovens anvendelsesområde i forhold til udlændin-
ge med processuelt eller ikke lovligt opholdsgrundlag
1. Indledning
1.1. Baggrund og formål
Lov om social service (herefter serviceloven) regulerer adgangen til og indholdet af de
sociale ydelser og foranstaltninger, som kommunerne skal tilbyde eller iværksætte
over for borgere med særlige behov.
Servicelovens anvendelsesområde er nærmere defineret i servicelovens § 2. Den
1
gældende servicelovs § 2, stk.1, har følgende ordlyd:
”Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov”.
Begrebet ”lovligt ophold” er ikke nærmere defineret i serviceloven.
Bestemmelsen fortolkes i praksis således , at man for at have ret til hjælp efter loven
fysisk skal opholde sig her i landet, og at man samtidig skal have lovligt ophold, som
dette forstås i udlændingelovens forstand. Det er ikke afgørende for at få hjælp efter
serviceloven, om man har dansk indfødsret eller ej, og lovligt ophold omfatter både
midlertidigt og fast ophold.
I praksis har der vist sig et behov for en afklaring af, hvad der nærmere ligger i begre-
bet ”lovligt ophold”. Der er herunder behov for at få klarlagt, hvorvidt og i hvilket om-
fang asylansøgere med processuelt ophold og også andre personer med processuelt
ophold er omfattet af servicelovens regler. Der er endvidere behov for at få klarlagt,
om andre udvalgte persongrupper er omfattet af servicelovens anvendelsesområde,
selv om de hverken har opholdstilladelse, visum eller en egentlig lovmæssig ret til at
opholde sig her i landet. Det kan f.eks. dreje sig om asylansøgere, der har fået afslag
på asyl og skal udrejse, asylansøgere, der har fået afslag på, at Danmark skal be-
handle deres asylansøgning, jf. reglerne i Dublin-forordningen, eller personer, der
opholder sig her i landet på tålt ophold.
Derudover er der behov for en afklaring af, hvilken betydning det har, at Udlændinge-
styrelsen efter udlændingelovens § 42 a har forsørgelsespligt over for visse grupper af
udlændinge, idet denne forsørgelsespligt efter praksis også omfatter en pligt til at
dække udgifter til sociale foranstaltning.
Endelig er der behov for en afklaring af, på hvilket grundlag der kan tilbydes eller
iværksættes sociale foranstaltninger til personer, der ikke er omfattet af servicelovens
anvendelsesområde, idet nægtelse af f.eks. hjælpemidler på grund af manglende
hjemmel i serviceloven eller anden lovgivning eller iværksættelse af sociale foranstalt-
ninger uden klart hjemmelsgrundlag kan rejse spørgsmål i relation til Danmarks inter-
nationale forpligtelser, herunder internationale konventioner om menneskerettigheder.
Analysens formål er samlet set at skabe klarhed over den gældende retstilstand, kun-
ne forklare denne og skabe grundlag for efterfølgende retspolitiske drøftelser.
2
1
2
Lov om social service, jf. lovbekendtgørelse nr. 1284 af 17. november 2015.
Jf. kap. 3 i vejledning nr. 1 til serviceloven, jf. vejledning nr. 12 af 15. februar 2011.
4
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0006.png
1.2. Analysens opbygning
De første afsnit i analysen vedrører retsgrundlaget og den administrative praksis og er
af beskrivende karakter (afsnit 2 – 5).
Først beskrives den lovgivningsmæssige ramme for iværksættelse af sociale foran-
staltninger, herunder baggrunden for serviceloven og servicelovens tilblivelseshistorie.
I afsnittet beskrives endvidere en række bestemmelser i serviceloven, som har betyd-
ning for forståelsen af lovens anvendelsesområde, samt forskellige relevante be-
stemmelser i de love, som forud for serviceloven udgjorde grundlaget for den sociale
lovgivning (afsnit 2).
Herefter følger et afsnit om anden national lovgivning, som har relevans for den over-
ordnede vurdering af, til hvilke persongrupper og på hvilket grundlag der kan ydes
hjælp i form af sociale foranstaltninger. I afsnittet beskrives indledningsvist, hvordan
bestemmelser om anvendelsesområdet i de øvrige love, som blev udskilt fra bistands-
loven, er udformet. Efterfølgende beskrives udlændingelovens regler om forsørgel-
sespligt, reglerne om forsorgsmæssig bistand på kriminalforsorgsområdet og reglerne
om adgang til akut sygehusbehandling for personer, der ikke har bopæl her i landet
(afsnit 3).
Dernæst følger et afsnit om tidligere myndighedstilkendegivelser om servicelovens
anvendelsesområde, herunder om forståelsen af begrebet ”lovligt ophold” i § 2 og
samspillet mellem udlændingelovens regler om forsørgelsespligt og reglerne om soci-
ale foranstaltninger i serviceloven (afsnit 4).
Endelig følger et afsnit om domstolspraksis og Ankestyrelsens afgørelser om samme
(afsnit 5).
Efter disse beskrivende afsnit om retsgrundlaget følger herefter en række vurderende
afsnit i analysen om gældende ret (afsnit 6 – 8).
Først følger et afsnit om servicelovens anvendelighed i forhold til forskellige grupper af
udlændinge med ophold i Danmark. Afsnittet indeholder en vurdering af, hvilke grup-
per af udlændinge der opfylder betingelsen om lovligt ophold i servicelovens forstand,
og hvilke grupper af udlændinge der dermed anses som omfattet af serviceloven med
den deraf følgende ret til hjælp efter servicelovens regler (afsnit 6).
Dette afsnit følges op af et afsnit om anvendelsen af sociale foranstaltninger på andet
grundlag end serviceloven over for de udlændinge, der jf. afsnit 6 ikke kan få hjælp
efter servicelovens regler. Afsnittet indeholder en beskrivelse af Danmarks internatio-
nale forpligtelser efter forskellige konventioner, samt en overordnet beskrivelse af
begrebet retssædvaner og anvendelsen af nødretsbetragtninger. Afsnittet indeholder
endvidere en vurdering af, om konventionerne kan anvendes som retsgrundlag eller i
kombination med andre retsgrundlag som hjemmel for iværksættelse af sociale foran-
staltninger, når servicelovens krav om lovligt ophold ikke er opfyldt (afsnit 7).
I det næste afsnit samles der op på de to forudgående afsnit med en oversigt over de
forskellige udlændingegruppers adgang til sociale foranstaltninger. I afsnittet beskrives
- i det omfang det har været muligt - i forhold til de enkelte grupper, på hvilket grund-
lag der kan ydes hjælp, hvilken myndighed der kan – eller har pligt til – at træffe afgø-
relse, herunder samspillet mellem reglerne i serviceloven og udlændingelovens regler
om forsørgelsespligt, hvem der skal betale for iværksatte sociale foranstaltninger og
hvilke klagemuligheder, der gør sig gældende i de forskellige situationer (afsnit 8).
I analysens sidste afsnit opsummeres ministeriets overvejelser og vurderinger af gæl-
dende ret for så vidt angår udlændinges adgang til sociale foranstaltninger (afsnit 9).
5
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0007.png
2. Serviceloven og tidligere socialretlige love
Efter gældende ret findes den primære lovgivning om sociale foranstaltninger i ser-
viceloven.
I dette afsnit beskrives først de overordnede rammer for serviceloven, herunder ser-
vicelovens baggrund (afsnit 2.1.1.), formål (afsnit 2.1.2.) og anvendelsesområde (af-
snit 2.1.3.). Dernæst beskrives bestemmelserne i serviceloven om kommunernes til-
syn med børn og unge (afsnit 2.1.4.) og Ankestyrelsens egen drift kompetence (afsnit
2.1.5). Disse bestemmelser har dels betydning for forståelsen af servicelovens anven-
delsesområde, dels for den samlede beskrivelse af den gældende retstilstand i forhold
til myndighedernes kompetence og pligter, når det drejer sig om udlændinge med
behov for sociale foranstaltninger. Herefter følger en gennemgang af bestemmelser
om formål og anvendelsesområde i de love, som forud for serviceloven udgjorde
grundlaget for den sociale lovgivning, dvs. bistandsloven (afsnit 2.2.) og forsorgslove-
ne (afsnit 2.3.). Formålet hermed er at skabe et grundlag for en vurdering af, hvordan
anvendelsesområdet for den gældende servicelov (jf. § 2) skal forstås, herunder hvad
der ligger i begrebet lovligt ophold.
2.1. Serviceloven
2.1.1.
Rammer og baggrund
Serviceloven sætter de overordnede rammer for, hvilke serviceydelser og tilbud kom-
munalbestyrelsen er forpligtet til at tilbyde borgerne. Støtte efter serviceloven kan
blandt andet være rådgivning og specialrådgivning, hjælpemidler, støtte- og kontakt-
personordninger, hjælperordninger, ledsagelse, botilbud, sociale behandlingstilbud,
socialpædagogisk støtte mv.
De fleste ydelser efter serviceloven kræver visitation efter en individuel vurdering, men
f.eks. på rådgivningsområdet har kommunerne en generel forpligtelse til at tilbyde
borgerne gratis rådgivning. Serviceloven indeholder også regler om kommunens tilsyn
med børn og unge under 18 år samt vordende forældre, det driftsorienterede tilsyn
samt regler om betaling, finansiering og refusion. Endvidere indeholder serviceloven
regler om kommunalbestyrelsens pligt til at samarbejde med frivillige sociale organisa-
tioner og foreninger.
Serviceloven, som den fremstår i dag, har haft nogenlunde samme indhold og samme
3
struktur, siden den første servicelov (lov om social service) kom til i 1997 . Servicelo-
4
ven fra 2005 , som afløste den første servicelov fra 1997, var en del af den samlede
lovgivningsmæssige gennemførelse af en ny kommunalreform og havde overordnet
set samme indhold som den tidligere servicelov fra 1997. Loven fra 2005 medførte
således ikke ændringer i forhold til tilbuddenes indhold, borgernes ret til ydelser og
5
deres ret til at klage over afgørelser. Forud for serviceloven gjaldt bistandsloven , som
ikke blot dækkede serviceydelserne, som kendes fra serviceloven, men også forsør-
gelsesydelser og anden hjælp, som kendes fra lov om en aktiv socialpolitik.
Lovforslaget til serviceloven fra 1997 blev fremsat i forlængelse af et større udvalgsar-
bejde i 1995/1996, hvor det blev indstillet at opdele den gældende bistandslov i 3 nye
love: lov om aktiv socialpolitik (forsørgelsesydelserne), lov om retssikkerhed (sagsbe-
handling og ankestruktur) og lov om social service (den sociale indsats). Lovforslaget
til den nye servicelov byggede på en rapport fra Udvalget om bistandslovens service-
ydelser m.v., en rapport fra Udvalget om hjælpemidler og andre handicapkompense-
3
4
Lov nr. 454 af 10. juni 1997 om social service.
Lov nr. 573 af 24. juni 2005 om social service.
5
Seneste lovbekendtgørelse vedr. bistandsloven er datasammenskrivning nr. 19150 af 5. februar 1998.
6
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0008.png
rende ydelser , samt de bemærkninger og kommentarer, Socialministeriet havde mod-
7
taget som svar på forskellige høringsrunder .
2.1.2.
Formålsbestemmelse
6
Da lovens formål ofte indgår som et parameter ved fortolkningen af andre lovbestem-
melser, redegøres der i dette afsnit for, hvornår servicelovens nuværende formålsbe-
stemmelse blev indført, og hvad der er angivet i bemærkningerne.
Formålsbestemmelsen i serviceloven lyder som følger:
§ 1.
Formålet med denne lov er
1) at tilbyde rådgivning og støtte for at forebygge sociale problemer,
2) at tilbyde en række almene serviceydelser, der også kan have et forebyggende sigte,
og
3) at tilgodese behov, der følger af nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige
sociale problemer.
Stk. 2. Formålet med hjælpen efter denne lov er at fremme den enkeltes mulighed for
at klare sig selv eller at lette den daglige tilværelse og forbedre livskvaliteten.
Stk. 3. Hjælpen efter denne lov bygger på den enkeltes ansvar for sig selv og sin fami-
lie. Hjælpen tilrettelægges på baggrund af en konkret og individuel vurdering af den en-
kelte persons behov og forudsætninger og i samarbejde med den enkelte. Afgørelse ef-
ter loven træffes på baggrund af faglige og økonomiske hensyn.
Bestemmelsens første to stykker, som har været uændret siden 2005-serviceloven
trådte i kraft, er ifølge forarbejderne til 2005-loven en videreførelse af § 1 i 1997-
serviceloven.
Om formålsbestemmelse i 1997-loven står der i de specielle bemærkninger til § 1
følgende:
”Målgrupperne for dette forslag er de samme som i bistandsloven. Borgere, der i dag er
berettiget til at modtage hjælp efter bistandslovens bestemmelser om serviceydelser
m.v., vil også kunne få hjælp efter lovforslaget. I overensstemmelser med intentionerne
bag revisionen af bistandsloven foreslås en ny formålsparagraf, hvor hovedsigtes med
lovens præsenteres. Stk. 1 fremhæver, at hjælpen falder i 3 hovedgrupper (…). ”
Indholdet af ovennævnte beskrevne formål med serviceloven fremgår delvist af bi-
standslovens § 1, som er nærmere beskrevet nedenfor afsnit 2.2.
Den generelle formålsbestemmelse i servicelovens § 1 skal ses i sammenhæng med
de specifikke bestemmelser i serviceloven for henholdsvis indsatsen over for børn og
unge og indsatsen over for voksne. Disse fremgår af henholdsvis servicelovens § 46
og § 81. I forhold til børn og unge er formålet med at yde støtte blandt andet at sikre,
at disse børn og unge kan opnår de samme muligheder for personlig udvikling, sund-
hed og et selvstændigt voksenliv som deres jævnaldrende. Formålet med den særlige
indsats til voksne med nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller med særlige
sociale problemer er blandt andet at forebygge forværring og forbedre den enkeltes
sociale og personlige funktion samt udviklingsmuligheder.
Af vejledning nr. 1 til serviceloven, pkt. 1 om servicelovens formål , fremgår, at det er
et grundlæggende vilkår for vurderingen af hjælp efter loven, at den enkelte har an-
svar for sig selv og sin familie. Det fremgår videre, at det er et grundlæggende princip,
at der ikke ydes hjælp efter serviceloven, hvis der ydes hjælp til samme formål efter
an den lovgivning.
6
7
8
Hæftet bog, 175 sider, ISBN: 9788760167775.
L 229 (FT 1996/1997), almindelige bemærkninger, Folketingstidende 1996/1997, tillæg A, sp. 4922.
8
Jf. vejledning nr. 12 af 15. februar 2011.
7
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0009.png
2.1.3.
Anvendelsesområdet
2.1.3.1. Indledning
Serviceloven sætter som ovenfor nævnt de overordnede rammer for, hvilke service-
ydelser og tilbud kommunalbestyrelsen er forpligtet til at tilbyde borgerne. Alene per-
soner, der er omfattet af servicelovens anvendelsesområde, har mulighed for at få
hjælp fra kommunen.
2.1.3.2. Gældende servicelov og kravet om lovligt ophold her i landet
Servicelovens anvendelsesområde er nærmere defineret i servicelovens § 2. Den
9
gældende servicelovs § 2 har følgende ordlyd:
§ 2.
Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov.
Stk. 2. Social- og indenrigsministeren fastsætter regler om, hvilke ydelser efter denne
lov der kan medtages under midlertidige ophold i udlandet, og om betingelserne herfor.
Stk. 3. Der kan ved aftale med andre stater eller internationale organisationer gives
kommunalbestyrelsen mulighed for at yde hjælp til behandling eller pleje m.v. af længere
varighed her i landet til personer, som har særlig tilknytning til landet, men som på an-
søgningstidspunktet ikke har ophold her i landet. Det samme gælder til herboende per-
soners behandling eller pleje m.v., når de tager ophold i et andet land, hvortil de pågæl-
dende har særlig tilknytning.
Begrebet ”opholder sig lovligt her i landet” i stk. 1 er ikke nærmere defineret i service-
loven.
Bestemmelsen fortolkes i praksis således, at man for at have ret til hjælp efter loven
fysisk skal opholde sig her i landet, og at man samtidig skal have lovligt ophold, som
dette forstås i udlændingelovens forstand, jf. også punkt 11 i vejledning nr. 1 til ser-
10
viceloven om servicelovens formål og generelle bestemmelser i loven . Det er ikke
afgørende for at få hjælp efter serviceloven, om modtageren har dansk indfødsret eller
ej, og lovligt ophold omfatter både midlertidigt og fast ophold.
Kravet om fysisk ophold her i landet indebærer, at hjælp, der tildeles efter servicelo-
ven, som udgangspunkt ikke kan medtages til eller ydes i udlandet. Der gælder dog
11
visse undtagelser til dette udgangspunkt. Efter udlandsbekendtgørelsens § 1, stk. 2,
har en person ret til at medtage visse ydelser efter serviceloven under et midlertidigt
ophold i udlandet. Udlandsbekendtgørelsen er udstedt med hjemmel i servicelovens §
2, stk. 2, hvorefter ministeren fastsætter regler om, hvilke ydelser efter denne lov der
kan medtages under midlertidige ophold i udlandet, og om betingelserne herfor.
Kravet om lovligt ophold indebærer, at kommunen skal foretage en konkret vurdering
af, om den person, der søger om hjælp, har lovligt ophold i udlændingelovens for-
stand.
I det følgende beskrives de overvejelser, der har været gjort omkring lovens anven-
delsesområde og adgangen til hjælp efter loven i forbindelse med de forskellige æn-
dringer af serviceloven.
9
Lov om social service, jf. lovbekendtgørelse nr. 1284 af 17. november 2015.
Vejledning nr. 12 af 15. februar 2011.
11
Bekendtgørelse nr. 1296 af 15. december 2009 om ydelser efter lov om social service under midlertidige
ophold i udlandet.
10
8
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0010.png
2.1.3.3. Serviceloven fra 2005
Den gældende servicelov har sin oprindelse i lov om social service, jf. lov nr. 573 af
24. juni 2005 (herefter 2005-loven). Loven trådte i kraft den 1. januar 2007.
§ 2 i 2005-loven havde følgende ordlyd:
§ 2.
Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov.
Stk. 2. Socialministeren fastsætter i en bekendtgørelse regler om betingelserne for i
særlige tilfælde at få hjælp efter denne lov under midlertidige ophold i udlandet.
Stk. 3. [udeladt].
Lovforslagets
12
§ 2 havde samme ordlyd.
I forarbejderne til loven anføres følgende i de specielle bemærkninger om lovens an-
13
vendelsesområde (§ 2) :
”Bestemmelsen er en videreførelse af den gældende be-
stemmelse i § 2 i lov om social service, dog med den ændring, at ”amtskommunen” er
udgået af stk. 3, som konsekvens af strukturaftalen. Der er endvidere foretaget redak-
tionelle ændringer, jf. afsnit 4 i de almindelige bemærkninger.”
De nævnte redaktionel-
le ændringer havde baggrund i et gennemført projekt om retssikkerhed og formidling i
perioden fra foråret 2003 til sommeren 2004 og vedrørte en række sproglige præcise-
ringer og moderniseringer.
Lovforslaget indeholder ikke øvrige bemærkninger om lovens anvendelsesområde.
2.1.3.4. Serviceloven fra 1997
Den på tidspunktet for 2005-lovens fremsættelse gældende servicelov havde sin
oprindelse i lov om social service, jf. lov nr. 454 af 10. juni 1997 (herefter 1997-loven).
1997-loven trådte i kraft den 1. juli 1998.
§ 2 i 1997-loven havde følgende ordlyd:
Lovens område
§ 2.
Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov.
Stk. 2. Socialministeren fastsætter regler om betingelserne for i særlige tilfælde at få
hjælp efter denne lov under midlertidige ophold i udlandet.
Stk. 3. (udeladt)
14
Lovforslagets § 2 havde samme ordlyd. Lovforslaget byggede på en rapport fra et
16
forudgående udvalgsarbejde .
Det forudgående udvalgsarbejde
Udvalget om bistandslovens serviceydelser m.v. blev nedsat af socialministeren (Ka-
ren Jespersen (A)) i foråret 1995. Udvalget var sammensat af repræsentanter for
Amtsrådsforeningen, Kommunernes Landsforening, Københavns og Frederiksbergs
12
13
15
L 38 (FT 2004/2005), fremsat i Folketinget den 24. februar 2005 af socialministeren (Eva Kjer Hansen).
L 38 (FT 2004/2005), specielle bemærkninger, til § 2.
14
Serviceloven fra 2005, jf. lov nr. 573 af 24. juni 2005, afløste ifølge lovforlaget den tidligere lov om social
service, jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 29. juni 2004. Inden serviceloven fra 2004 trådte i kraft den 1.
januar 2007 nåede den tidligere lov dog at blive ændret flere gange, senest ved § 1 i lov nr. 369 af 1. maj
2006. Se også lbk. nr. 97 af 17. februar 2005 og lbk. nr. 280 af 5. april 2005, lbk. nr. 906 af 26. september
2005, lbk. nr. 1187 af 7. december 2005, og lbk. nr. 699 af 7. juni 2006 med senere ændringer.
15
L 229 (FT 1996/97), fremsat i Folketinget den 16. april 1997 af socialministeren (Karen Jespersen).
16
Udvalgsarbejdet var iværksat af den daværende regering (Regeringen Poul Nyrup Rasmussen II) i foråret
1995 med henblik på en revision af bistandsloven. Der blev nedsat to udvalg til at forestå arbejdet. Det ene
udvalg var et internt embedsmandsudvalg, som skulle se på, hvordan man kunne samle reglerne om for-
sørgelse i én lov, dvs. samle bistandslovens regler om kontanthjælp, revalidering og skånejob med reglerne
i lov om kommunal aktivering. Det andet udvalg, som havde eksterne repræsentanter skulle se på bistands-
lovens service- og omsorgsydelser.
9
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0011.png
kommuner, Finansministeriet, Ankestyrelsen og Socialministeriet. Udvalget afsluttede
17
sit arbejde den 1. juli 1996 med en rapport .
Rapporten indeholder et udkast til lovforslag med tilhørende bemærkninger. Rappor-
ten indeholder ikke særlige afsnit eller vurderinger af servicelovens anvendelsesom-
råde i forhold til begrebet lovligt ophold. Det bemærkes dog, at bestemmelsen om
lovligt ophold i udvalgets udkast til lovforslag er placeret under en overskrift, der hed-
der ”bopæl”. Se uddrag fra rapporten nedenfor.
”Bopæl
§ 3.
Det er en betingelse for at få hjælp efter denne lov, at modtageren opholder sig
her i landet.
Stk. 2. Socialministeren fastsætter nærmere regler om betingelserne for undtagelses-
vis at få hjælp efter denne lov ved kortvarige ophold i udlandet.
Stk. 3. …”
18
Af de specielle bemærkninger til § 3 i udkastet angives følgende:
”Forslaget videre-
fører princippet i bistandslovens § 1 om, at lovens ydelser kun kan gives til personer,
der opholder sig her i landet. Bestemmelsen i stk. 2 giver socialministeren bemyndi-
gelse til at fastsætte regler for, hvornår hjælpen undtagelsesvis kan bevares under
kortvarige ophold i udlandet.”
Lovforslaget L 229
Lovforslaget havde som nævnt følgende ordlyd, der i modsætning til rapportudkastets
§ 3 indeholdt et udtrykkeligt krav om, at opholdet her i landet skulle være lovligt:
Lovens område
§ 2.
Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov.
Stk. 2. Socialministeren fastsætter regler om betingelserne for i særlige tilfælde at få
hjælp efter denne lov under midlertidige ophold i udlandet.
Stk. 3. (udeladt)
19
Af de generelle bemærkninger til lovforslaget
forslag er de samme som i bistandsloven.”
20
fremgår, at
”målgrupperne for dette
21
Af de specielle bemærkninger til lovforslagets § 2 fremgår, at
”forslaget viderefører
princippet i bistandslovens § 1 om, at lovens ydelser kun kan gives til personer, der
lovligt opholder sig i Danmark (dvs. ikke Grønland og Færøerne), og at dette gælder
uanset nationalitet.”
Begrebet lovligt ophold er ikke nærmere defineret i forarbejderne.
Om retstilstanden efter bistandsloven henvises til afsnit 2.2.
Forslagets behandling i Folketinget
Spørgsmålet om lovens anvendelsesområde blev berørt to gange under Folketingets
behandling af lovforslaget.
Under forslagets behandling i Folketinget blev der stillet 26 spørgsmål. Et spørgsmål,
spørgsmål nr. 14, vedrørte lovforslagets § 2 og lød:
”Lovforslagets § 2 foreskriver, at
enhver, der opholder sig her i landet har ret til hjælp efter loven. Hvor langt strækker
denne ret sig? Hvem kan benytte sig af denne ret? Hvem kan ikke benytte sig af lo-
17
18
Rapport fra udvalget om bistandslovens serviceydelser m.v., Socialministeriet, 1996.
S. 25 i rapporten.
19
S. 84 i rapporten.
20
L 229 (FT 1996/97), almindelige bemærkninger, Folketingstidende 1996/1997, tillæg A, sp. 4924.
21
L 229 (FT 1996/97), specielle bemærkninger, Folketingstidende 1996/1997, tillæg A, sp. 4942.
10
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0012.png
ven?”.
I svaret på spørgsmål 14 fremgik udover en bemærkning om, at loven er en
videreførelse af bistandslovens § 1 bl.a. følgende:
”Ud over at give hjemmel til, at per-
soner med bopæl her i landet har ret til pågældende ydelser, sikrer bestemmelsen
også, at der vil være mulighed for at yde hjælp af mere akut karakter til personer, der
mere eller mindre midlertidigt har ophold i Danmark […]. Det er ikke hensigten med
bestemmelsen, at der skal gives borgere med bopæl i udlandet mulighed for at blive
udstyret med fx hjælpemidler under et kortvarigt ophold her i Danmark. Hjælp ydet her
i landet ophører som udgangspunkt, når pågældende forlader Danmark igen.”
Forud for 3. behandlingen af lovforslaget blev der i en tillægsbetænkning stillet 15
ændringsforslag. Ændringsforslag nr. 1, som blev stillet af et mindretal (FP), vedrørte
§ 2 og indebar, at stk. 1 og stk. 3 i § 2 udgik. Af bemærkningerne til ændringsforslaget
fremgik, at
”(l)ov om social service skal kun være gældende for danske statsborgere.
Udlændinge med lovligt ophold her i landet skal naturlig vis også have den nødvendi-
ge hjælp, men denne hjælp skal fremgå af udlændingeloven og ikke af lov om social
service”.
Ændringsforslaget blev forkastet. 4 stemte for, 103 imod.
2.1.3.5. Sammenfatning om lovens anvendelsesområde
Det fremgår utvetydigt af lovens § 2, at man for at have ret til hjælp fra kommunen i
form af ydelser og tilbud efter serviceloven skal have lovligt ophold i Danmark. Det er
anført i ministeriets vejledning nr. 1 til servicelovens generelle bestemmelser, at kravet
om lovligt ophold indebærer, at den person, der søger om hjælp, har lovligt ophold i
udlændingelovens forstand.
2.1.4.
Kommunens tilsynspligt med børn og unge i kommunen
22
2.1.4.1. Indledning
Som det fremgår af afsnit 2.1.3. ovenfor har der fra i hvert fald 1997 i loven været et
udtrykkeligt krav om lovligt ophold som betingelse for hjælp efter loven.
Det er imidlertid i forhold til gældende ret antaget, at kommunens tilsynspligt med børn
i kommunen rækker videre end til blot at gælde i forhold til børn med lovligt ophold.
2.1.4.2. Gældende servicelov om pligten til at føre tilsyn med børn og unge
Kommunens tilsynspligt fremgår af gældende servicelovs § 146:
§ 146.
Kommunalbestyrelsen skal føre tilsyn med de forhold, hvorunder børn og unge
under 18 år samt vordende forældre i kommunen lever.
Stk. 2. Kommunalbestyrelsen fører sit tilsyn efter stk. 1 på en sådan måde, at kommu-
nen så tidligt som muligt kan få kendskab til tilfælde, hvor der må antages at være behov
for særlig støtte til et barn eller en ung under 18 år, eller hvor det må antages, at der kan
opstå et behov for særlig støtte til et barn umiddelbart efter fødslen.
Af de specielle bemærkninger til bestemmelsen (til § 146, L 38, FT 2004-05) fremgår
følgende:
”Bestemmelsen er en videreførelse af de gældende bestemmelser i §§ 6 og
33 i lov om social service med redaktionelle ændringer, jf. afsnit 4 i de almindelige
bemærkninger.”
22
Tillægsbetænkning afgivet af Socialudvalget den 28. maj 1997, Socialudvalget (L 222 – bilag 69).
11
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0013.png
Det bemærkes, at anden halvdel af stk. 2 ”, eller hvor det må antages …” er indsat
23
ved lov nr. 542 af 5. juni 2007 . Af de specielle bemærkninger (til § 1, nr. 9) fremgår
følgende:
”Kommunerne har på nuværende tidspunkt en tilsynsforpligtelse i forhold til alle de børn
og unge, der opholder sig i kommunen. Tilsynsforpligtelsen hænger sammen med under-
retningspligten i § 153, idet tilsynet ofte udføres gennem de institutioner og lignende,
hvor børnene færdes i dagligdagen, og hvor personalet i kraft af deres særlige fagkund-
skab har en særlig underretningspligt. Da underretningspligten udvides til at omfatte vor-
dende forældre med problemer, der giver formodning om, at barnet vil få behov for sær-
lig støtte umiddelbart efter fødslen, er det derfor en naturlig konsekvens, at tilsynsforplig-
telsen ligeledes udvides, men at tilsynsforpligtelsen i øvrigt skal forstås på samme måde,
som i de gældende regler, når det gælder tilsyn med forholdene for børn og unge i kom-
munen.”
Af vejledning nr. 3 til serviceloven om støtte til børn og unge og deres familier
går følgende om rækkevidden af kommunens tilsynsforpligtelse:
24
frem-
99.
Kommunalbestyrelsens forpligtelse til at føre tilsyn omfatter alle børn og unge, der
har ophold i kommunen, også selv om deres ophold er af midlertidig karakter. Det bety-
der, at tilsynet også omfatter børn og unge på krisecentre, asylcentre, ferieophold, sam-
vær, i fængsler m.v. Den kommune, hvori barnet eller den unge har midlertidigt ophold,
er således handlekommune både i forhold til at føre tilsyn med barnet eller den unge, og
i forhold til at iværksætte foranstaltninger, hvis barnet eller den unge har behov herfor.
[resten udeladt]
101.
Som udgangspunkt har alene personer med lovligt ophold her i landet ret til hjælp
efter serviceloven, jf. § 2. Børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere
(processuelt ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, hører under lovgivningen på
udlændingeområdet. Det betyder, at det som udgangspunkt er personalet på asylcentre-
ne, der skal varetage den daglige omsorg for børnene på stedet, herunder yde den nød-
vendige særlige støtte. Selvom det er personalet på stedet, der varetager det daglige ar-
bejde, gælder kommunens generelle tilsynsforpligtelse dog også for de børn, der ophol-
der sig på asylcentre. [resten udeladt]
2.1.4.3. Serviceloven fra 1997
§§ 6 og 33 i 1997-loven havde følgende ordlyd:
§ 6.
Kommunen fører tilsyn med de forhold, hvorunder børn og unge under 18 år i
kommunen lever, jf. § 33.
§ 33.
Kommunen fører sit tilsyn, jf. § 6, på en sådan måde, at kommunen så tidligt
som muligt kan få kendskab til tilfælde, hvor der må antages at være behov for særlig
støtte til et barn eller en ung under 18 år.
Af de specielle bemærkninger til § 6 fremgår følgende: ”I forslaget videreføres den
særlige tilsynsforpligtelse, kommunen har med hensyn til børn og unge under 18 år,
som opholder sig i kommunen”. Der refereres her til den dagældende § 32 i bistands-
loven.
Af de specielle bemærkninger til § 33 (lovforslagets § 31) fremgår følgende:
23
Lov om ændring af lov om social service og lov om tilbageholdelse af stofmisbrugere i behandling (forbed-
ret indsats for udsatte børn og unge samt tilbageholdelse af gravide stofmisbrugere i behandling m.v.), L
135 (FT 2006-07), fremsat den 31. januar 2007 af socialministeren.
24
Vejledning nr. 9007 af 07. januar 2014.
12
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0014.png
”Bestemmelsen, der er ny, omhandler den mere konkrete karakter af kommunens til-
synsforpligtelse efter forslagets § 6, som medfører, at kommunerne specielt bør være
opmærksom på omstændigheder, der giver formodning om, at børn og unge har behov
for individuel støtte. Bestemmelsen supplerer således forslagets § 6 ved at understrege
betydningen af, at tilsynet føres på en sådan måde, at der kan sættes ind med en tidlig
indsats i de tilfælde, hvor et barn eller en ung må formodes at have behov for særlig
hjælpe og støtte. Der kan særligt henvises til betydningen af en familieorienteret og fore-
byggende indsats over for børn af forældre med betydelig nedsat fysisk eller psykisk
funktionsevne eller særlige sociale problemer fx som følge af alkohol- eller narkotikamis-
brug eller en sindslidelse. Kommunens forpligtelse til at føre tilsyn omfatter alle børn og
unge, der har ophold i kommunen og dermed også børn og unge på krisecentre. Kom-
munen skal således vurdere, om der kan være brug for at iværksætte hjælpeforanstalt-
ninger for barnet eller den unge og familien. Dette indebærer, at kommunen tager kon-
takt til og løbende holder sig orienteret om forholdene for børn, der opholder sig på de i
kommunen beliggende krisecentre, såvel de offentlige som de privat drevne med henblik
på, at den relevante støtte kan tilbydes på det tidligst mulige tidspunkt til barnet eller den
unge og familien.”
2.1.4.4. Bistandsloven
Som nævnt ovenfor var § 6 en videreførelse af den hidtil gældende tilsynsbestemmel-
se i bistandsloven. Bistandsloven (lov nr. 333 af 19. juni 1974) indeholdt følgende
bestemmelse om tilsyn:
§ 32.
Det påhviler det sociale udvalg at føre tilsyn med de forhold, hvorunder børn i
kommunen lever, og at støtte forældrene med hensyn til børnenes opdragelse og pleje.
Stk. 2. Såfremt barnet eller den unge ikke har nogen værge, skal det sociale udvalg
foranledige, at der beskikkes en værge.
Stk. 3. Må det antages, at et barn trænger til særlig støtte skal det sociale udvalg sørge
for, at barnets forhold undersøges. I påkrævet fald skal det sociale udvalg lade barnet
undersøge af en læge eller en psykolog, eventuelt ved henvisning til det i kap. 17 nævn-
te rådgivningscenter.
Stk. 4-5. Udeladt.
Der fremgår følgende af lovforslagets specielle bemærkninger til § 32:
”De foreslåede
regler for børn og unge er en sammenfatning af de gældende regler i børneforsorgslo-
ven […]”.
Børneforsorgsloven gjaldt for ethvert barn med ophold her i landet. Se nær-
mere om børneforsorgslovens anvendelsesområde i afsnit 2.3.
2.1.4.5. Sammenfatning om kommunens tilsynspligt
Det må lægges til grund, at bestemmelsen om kommunens pligt til at føre tilsyn med
børn ikke er begrænset til at gælde over for børn med lovligt ophold, men derimod alle
børn med ophold i kommunen, herunder også børn med ulovligt ophold. En sådan
fortolkning understøttes af det anførte ovenfor om, at målgrupperne for 1997-loven
ifølge lovforarbejderne er de samme som i bistandsloven, som igen refererede til bør-
neforsorgsloven, og at børneforsorgsloven utvivlsomt gjaldt for ethvert barn med op-
hold i her i landet. Se afsnit 2.2. og 2.3.
2.1.5.
Ankestyrelsens egen drift kompetence
2.1.5.1. Indledning
Ankestyrelsen fungerer som klageinstans for klager over afgørelser truffet efter ser-
vicelovens regler. Ankestyrelsen har endvidere en særlig egen drift kompetence i for-
hold til sager om særlig støtte til børn og unge, ligesom Ankestyrelsen indsamler data
om de underretninger, som kommunerne modtager om udsatte børn og unge.
13
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0015.png
2.1.5.2. Gældende servicelov om egen drift kompetence
Det følger af servicelovens § 65, at Ankestyrelsen har kompetence til af egen drift at
tage visse sager op til behandling. Egen drift kompetencen indebærer, at Ankestyrel-
sen kan pålægge kommunerne at træffe bestemte afgørelser eller selv træffe de for-
nødne afgørelser. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
§ 65.
Ankestyrelsen kan af egen drift tage sager om særlig støtte til børn og unge op,
når det må antages, at en kommunalbestyrelse i en konkret sag ikke har foretaget de
fornødne sagsbehandlingsskridt eller ikke har truffet de fornødne afgørelser i overens-
stemmelse med barnets eller den unges bedste. Ankestyrelsen kan da pålægge kom-
munalbestyrelsen at foretage de fornødne sagsbehandlingsskridt eller at træffe de for-
nødne afgørelser.
Stk. 2. Hvis der er behov for foranstaltninger efter §§ 52 eller 52 a og kommunalbesty-
relsen undlader at iværksætte disse i fornødent omfang, kan Ankestyrelsen selv træffe
en foreløbig afgørelse om foranstaltninger.
Stk. 3. Ankestyrelsen kan endvidere selv træffe afgørelse efter §§ 51, 58, 63 og 68 a.
Stk. 4. Ankestyrelsen kan pålægge kommunalbestyrelsen at gennemføre afgørelser ef-
ter stk. 1-3 og kan desuden bestemme, at afgørelserne skal gennemføres inden for en
nærmere angivet tidsfrist, når det må anses for nødvendigt af hensyn til barnets eller den
unges bedste.
Stk. 5. Hvis borgere, fagpersoner eller andre har grund til at antage, at kommunalbe-
styrelsen ikke har foretaget eller truffet de i loven foreskrevne fornødne sagsbehand-
lingsskridt eller afgørelser i overensstemmelse med barnets eller den unges bedste, kan
disse underrette Ankestyrelsen. Ankestyrelsen vurderer herefter, om der er grundlag for
at tage sagen op efter stk. 1.
Som det fremgår af bestemmelsen gælder egen drift kompetencen kun i forhold til
sager på børn- og ungeområdet. Bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd ved æn-
25
dringen af serviceloven ved lov nr. 628 af 11. juni 2010 .
Af forarbejderne til denne lovændring fremgår følgende:
”Med forslaget er der tale
om en ny formulering af den eksisterende bestemmelse om det sociale nævns og
Ankestyrelsens adgang til at gå ind i sager af egen drift, jf. lovens § 65. Der er som
udgangspunkt tale om en indholdsmæssig videreførelse af gældende ret”.
Forslaget
indebar dog en udvidelse af Ankestyrelsens egen drift kompetence, så Ankestyrelsen
fremadrettet fik mulighed for at gå ind i alle sager om særlig støtte til børn og unge, og
også en nedlæggelse af de sociale nævns egen drift kompetence.
2.1.5.3. Serviceloven fra 2005
Bestemmelse om egen drift kompetence i 2005-loven (§ 65), som ifølge forarbejderne
var
”en videreførelse af den gældende bestemmelse i § 47 i lov om sociale service”,
havde følgende ordlyd:
§ 65.
Såfremt kommunalbestyrelsen ikke foretager de fornødne undersøgelser, jf. § 50,
ikke foretager de fornødne samtaler med barnet eller den unge, jf. § 48, ikke udarbejder
de fornødne handleplaner, jf. § 140, eller ikke foretager den fornødne revision af handle-
planer, jf. §§ 68 eller 70, eller ikke mindst en gang om året taler med barnet eller den un-
ge under besøg på anbringelsesstedet, jf. § 148, kan det sociale nævn træffe afgørelse
om,
a) at der skal iværksættes en undersøgelse, jf. § 50,
b) at der skal finde samtale sted med barnet eller den unge, jf. § 48,
c) at der skal udarbejdes en handleplan, jf. § 140,
d) at en handleplan skal revideres, jf. §§ 68 eller 70, og
e) at der skal tales med barnet eller den unge under besøg på anbringelsesstedet, jf. §
148.
Stk. 2. Hvis der er behov for foranstaltninger efter § 52 og kommunalbestyrelsen und-
lader at iværksætte disse i fornødent omfang, kan det sociale nævn pålægge kommu-
nalbestyrelsen at træffe en afgørelse eller træffe en foreløbig afgørelse om foranstaltnin-
ger.
25
26
26
L 178 (FT 2009-10), fremsat den 24. marts 2010 af socialministeren.
Lovforslagets specielle bemærkninger til § 1, nr. 39.
14
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0016.png
Stk. 3. Det sociale nævn kan pålægge kommunalbestyrelsen at gennemføre afgørelser
efter stk. 1 og 2.
Stk. 4. Ankestyrelsen har samme beføjelser som de sociale nævn og kan tillige træffe
afgørelse efter §§ 51, 58, 60 og 63 og pålægge kommunalbestyrelsen at gennemføre af-
gørelsen.
2.1.5.4. Serviceloven fra 1997
Egen drift bestemmelsen i 1997-loven (§ 47) havde denne ordlyd:
§ 47.
Såfremt kommunen ikke foretager fornødne undersøgelser, kan det sociale
nævn træffe afgørelse om, at der skal iværksættes undersøgelse, og pålægge kommu-
nen at gennemføre afgørelsen.
Stk. 2. Hvis der er behov for foranstaltninger efter § 40 og kommunen undlader at
iværksætte disse, kan det sociale nævn pålægge kommunen at træffe en afgørelse eller
træffe en foreløbig afgørelse om foranstaltninger og pålægge kommunen at gennemføre
afgørelsen.
Stk. 3. Den Sociale Ankestyrelse har samme beføjelser som det sociale nævn og kan
tillige træffe afgørelse efter §§ 39, 42 og 44 og pålægge kommunen at gennemføre afgø-
relsen.
Det fremgår af de specielle bemærkninger til § 47 (i lovforslaget § 45) i lovforslaget til
27
1997-loven , at
”[b]estemmelsen svarer til bistandslovens § 36 a.[…] Der er tale om
en beføjelse for såvel det sociale nævn som Ankestyrelsen til af egen drift at tage en
sag op, hvis en kommune undlader at foretage undersøgelser eller iværksætte foran-
staltninger. Det er således ikke nødvendigt, at der foreligger en henvendelse om ind-
griben, selv om dette vil være det almindeligste. […] Det sociale nævn og Ankestyrel-
sen afgør selv, om henvendelsen skal realitetsbehandles.”
Bestemmelserne, som der
refereres til i § 47, er bestemmelser i dagældende lovs kapitel 8 om særlige støtte til
børn og unge: tvangsundersøgelse ved indlæggelse eller anbringelse (§ 39), frivillige
foranstaltninger (§ 40), tvangsanbringelse (42) og lægebehandling (§ 44).
2.1.5.5. Bistandsloven
§ 36 a var indført i bistandsloven i 1992 med lov nr. 501 af 24. juni 1992 og havde
følgende ordlyd:
§ 36 a.
Såfremt kommunalbestyrelsen ikke foretager fornødne undersøgelser, kan det
sociale ankenævn træffe beslutning om, at der skal iværksættes undersøgelse, og på-
lægge kommunalbestyrelsen at gennemføre beslutningen.
Stk. 2. Hvis der er behov for foranstaltninger efter § 33 og kommunalbestyrelsen und-
lader at iværksætte disse, kan det sociale ankenævn pålægge kommunalbestyrelsen at
træffe en afgørelse eller træffe en foreløbig afgørelse om foranstaltninger og pålægge
kommunalbestyrelsen at gennemføre beslutningen.
Stk. 3. Den Sociale Ankestyrelse har samme beføjelser som det sociale ankenævn og
kan træffe beslutning efter §§ 32 d, 35 og 35 b og pålægge kommunalbestyrelsen at
gennemføre beslutningen.
Af de specielle bemærkninger til § 36 a i lovforslaget til ændring af bistandsloven
fremgår, at
”bestemmelsen viderefører den gældende lovs § 35”,
og at
”[d]er er tale
om en ex officio beføjelse for såvel det sociale ankenævn som Ankestyrelse.”
Bistandslovens § 35 havde følgende ordlyd:
§ 35.
Såfremt det sociale udvalg ikke foretager fornødne undersøgelser eller undlader
at iværksætte påkrævede hjælpeforanstaltninger, kan amtsankenævnet træffe beslutning
herom og pålægge udvalget at gennemføre beslutningen. Tilsvarende beføjelser har den
sociale ankestyrelse.
28
27
28
L 229 (FT 1996-97)
Folketingstidende 1991-92, Tillæg A, sp. 4880ff.
15
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0017.png
Af de specielle bemærkninger i lovforslaget til bistandslovens § 35 fremgår alene, at
”de foreslåede regler for børn og unge er en sammenfatning af de gældende regler i
børneforsorgsloven”. Der er ikke særskilte bemærkninger til § 35 egen drift kompeten-
ce.
2.1.5.6. Sammenfatning om Ankestyrelsens egen drift kompetence
Der er ikke holdepunkter i forarbejderne til de forskellige udformninger af egen drift
kompetencen til at antage, at der gælder et andet anvendelsesområde for egen drift
kompetencen end, hvad der følger af servicelovens almindelige anvendelsesområde,
jf. servicelovens § 2.
2.2. Bistandsloven
Som det fremgår ovenfor af afsnit 2.1., var servicelovens bestemmelser ifølge forar-
bejderne i høj grad en videreførelse af de gældende bestemmelser i bistandsloven.
Med henblik på at komme tættere på en afklaring af anvendelsesområdet for service-
loven vil forarbejderne til bistandslovens bestemmelser om formål og anvendelsesom-
råde blive gennemgået i det følgende.
Bistandsloven, jf. lov nr. 333 af 19. juni 1974 , trådte i kraft den 1. januar 1976, og var
en sammenskrivning af en række forskellige regelsæt på socialområdet. Loven afløste
således lov om mødrehjælpsinstitutioner, lov om revalidering, lov om offentlig forsorg,
lov om børne- og ungdomsforsorg, lov om omsorg for invalidepensionister og folke-
pensionister, lov om husmoderafløsning og hjemmehjælp samt dele af enkepensions-
loven. Med loven skete der en grundlæggende revision af de sociale love samt en
administrativ forenkling både i forhold til sagsbehandling og ankesystem.
Bistandsloven var den lov, der regulerede sociale foranstaltninger, frem til servicelo-
ven kom til i 1997.
Loven havde følgende bestemmelser om lovens anvendelsesområde:
Det offentliges forpligtelse over for den enkelte
§ 1.
Det offentlige er forpligtet til efter reglerne i denne lov at yde bistand til enhver,
der opholder sig her i landet, og som af hensyn til sine egne eller sin families forhold har
brug for rådgivning, økonomisk eller praktisk hjælp, støtte til udvikling eller genoprettelse
af erhvervsevnen eller for pleje, særlig behandling eller opdragelsesmæssig støtte.
§ 2.
Ret til bistand i form af vedvarende hjælp til forsørgelse er betinget af dansk ind-
fødsret. En kvinde, der er eller senest har været gift med en dansk statsborger, ligestilles
med danske statsborgere.
§ 3.
Der kan ved aftale med andre stater eller internationale organisationer gives
personer, der ikke har dansk indfødsret, ret til vedvarende hjælp til forsørgelse under
ophold her i landet.
§ 4.
Bliver der behov for vedvarende hjælp til forsørgelse af en person, der ikke har
dansk indfødsret eller ret til hjælp i medfør af § 3, afgør socialministeren eller den myn-
dighed, ministeren giver bemyndigelse hertil, om pågældende skal hjemsendes.
§ 5.
Der kan efter socialministerens bestemmelse ydes hjælp til en dansk statsbor-
gers forsørgelse i udlandet, når hjemsendelse herved kan undgås, og omstændigheder-
ne i øvrigt taler herfor.
29
30
29
30
L 152 (FT 1972-73).
Seneste lovbekendtgørelse vedr. bistandsloven er datasammenskrivning nr. 19150 af 5. februar 1998.
16
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0018.png
Bistandslovens §§ 1 og 5 har bevaret deres ordlyd uændret frem til serviceloven i
1997. De øvrige nævnte bestemmelser er ændret/justeret undervejs frem til den første
servicelov i 1997.
Forarbejderne til bistandsloven
31
Lovforslaget til bistandsloven blev i 1973/74 fremsat ad 3 omgange , dog uden ind-
holdsmæssige ændringer.
Lovforslaget bestemmelser om lovens anvendelsesområde (§§ 1-5) havde samme
ordlyd som den vedtagne lov.
Sammenholdes ordlyden af servicelovens § 2, stk. 1, med ordlyden af bistandslovens
§ 1, bemærkes, at kravet om, at opholdet skal være lovligt, ikke fremgår af den tidlige-
re bestemmelse i bistandsloven.
Af lovforslagets specielle bemærkninger fremgår om § 1, at
”lovforslaget skal dække
samme område som de nugældende love om offentlig forsorg, børn- og ungdomsfor-
sorg, mødrehjælp, revalidering, omsorg for invalide- og folkepensionister samt hus-
moderafløsning og hjemmehjælp”.
Det fastslås samtidig, at forpligtelsen omfatter
”en-
hver, der opholder sig heri landet, uanset statsborgerforhold”.
Der er ikke i de almindelige eller specielle bemærkninger umiddelbart tilkendegivelser
om, hvordan bestemmelsen i øvrigt skal fortolkes, herunder at der i forhold til de
nævnte ydelser i § 1 skulle gælde et krav om lovligt ophold.
I forhold til hjælp til forsørgelse, som er supplerende reguleret i §§ 2-5, skelnes imid-
lertid mellem behov for øjeblikkelig hjælp, jf. § 1, og vedvarende forsørgelse, jf. § 2,
hvor vedvarende hjælp til forsørgelse efter § 2 betinges af dansk indfødsret (statsbor-
gerskab), jf. § 2’s ordlyd:
”Ret til bistand i form af vedvarende hjælp til forsørgelse er
betinget af dansk indfødsret. En kvinde, der er eller senest har været gift med en
dansk statsborger, ligestilles med danske statsborgere.”
Af forarbejderne (specielle bemærkninger) til § 2 fremgår, at denne skelnen følger
reglerne i forsorgsloven. Derudover fremgår, at
”(e)fter reglerne i forsorgsloven har
enhver, der opholder sig her i landet, ret til øjeblikkelig hjælp, medens retten til vedva-
rende forsørgelse (efter praksis hjælp, der er nødvendig i mere end 1 år) er betinget af
dansk indfødsret.”
Desuden angives i forarbejderne, at der i den gældende lovgivning
også er andre
”former for bistand, der ikke er betinget af dansk indfødsret, f.eks. hus-
moderafløsning og familievejledning”.
Endelig fremgår det, at man
”ved i den foreslåe-
de lovbestemmelse at angive, at indfødsretskravet kun gælder, når der ydes vedva-
rende hjælp til forsørgelse, opretholder […] den nugældende ordning.”
Det bemærkes, at der ved aftale med andre stater eller internationale organisationer
kan gives personer, der ikke har dansk indfødsret, ret til vedvarende hjælp til forsør-
gelse, jf. § 3. Her er der i forarbejderne henvist til, at bestemmelsen i praksis kun an-
vendes over for flygtninge.
Det er således som udgangspunkt kun i forhold til spørgsmålet om varig forsørgelse,
at der stilles andre krav end blot ”ophold her i landet”. Det bemærkes i den forbindel-
se, at varighedsbegrebet ifølge bemærkningerne til § 2 efter praksis er defineret som
hjælp, der er nødvendig i mere end 1 år. I cirkulære nr. 140 af 15. august 1975 om
bistandslovens almindelige bestemmelser, punkt 3, fremgår supplerende, at
”personer
med dansk indfødsret har videregående rettigheder i form af vedvarende hjælp til for-
31
32
L152 fra 18. januar 1973, Lovforslag (unummereret) fremsat 4. oktober 1973 (FT 1973-74, 1. samling, sp.
129) og L45 som fremsat den 16. januar 1974 (FT 1973-74, 2.samling, sp. 641).
32
Folketingstidende, 1972/72, tillæg A, sp. 3611.
17
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0019.png
sørgelse her i landet.”
Som eksempler på vedvarende hjælp til forsørgelse nævnes
bistand i form af kontanthjælp eller institutionsophold, som må skønnes at ville vare
mere end 1 år.
Uanset, at bistandsloven efter sin ordlyd alene forudsætter ophold her i landet som
betingelse for modtagelse af hjælp, samt indfødsret som betingelse for modtagelse af
varig hjælp til forsørgelse efter loven, forudsatte Socialministeriet gennem administra-
tive forskrifter, at adgangen til hjælp efter bistandsloven til udenlandske statsborgere
forudsatte lovligt ophold. Der henvises til Socialministeriets cirkulære nr. 2 af 6. januar
1976 om hjælp til udlændinge efter forsorgslovgivningen og bistandsloven, pkt. 9.6,
pkt.13-14, pkt. 20.3, pkt. 21, 27 og 31.
F.eks. fremgår følgende tekst under overskriften ”II Hjælp efter forsorgslovgivningen”
pkt. 9.14, om EF-borgeres ret til hjælp, når opholdet i Danmark har varet i mere end 3
måneder.
14.
Hvis den hjælpsøgende ikke har opholdstilladelse, opholder den pågældende sig i
strid med udlændingeloven, medmindre han eller hun kan fremvise bevis fra politiet om,
at ansøgning om opholdstilladelse er indgivet. Der kan ikke ydes hjælp, og den pågæl-
dende må henvises til at rette henvendelse til politiet, som træffer afgørelse om, hvorvidt
den pågældende kan få udstedt opholdstilladelse eller eventuelt skal hjemsendes.
Om turisters adgang til hjælp fremgår følgende af punkt 21:
21.
(…) Der kan ikke ydes hjælp til udlændinge, der har opholdt sig her i mere end 3
måneder uden opholdstilladelse (for visumpligtige udover gyldigheden af det meddelte
visum), da de pågældende opholder sig her ulovligt. Hjælpsøgende må henvises til at
rette henvendelse til politiet.)
Den nuværende betingelse om lovligt ophold efter servicelovens § 2 formodes således
at være opstået på baggrund af den administrative fortolkning af den oprindelige bi-
standslovs anvendelseskriterier i §§ 1 og 2, jf. ministeriets cirkulære fra januar 1976.
2.3. Forsorgslovene m.v.
Som nævnt ovenfor i afsnit 2.2. var kravet om indfødsret i bistandsloven ved vedva-
33
rende forsørgelse en videreførelse fra forsorgsloven fra 1961 . Kravet om indfødsret
som betingelse for forsørgelse fremgik af forsorgslovens §§ 20-21.
§ 20.
Enhver, der har dansk indfødsret, har forsørgelsesret her i landet. Lige med en
indfødt anses en herboende kvinde, der ikke selv har dansk indfødsret, men som er eller
senest har været i ægteskab med en mand med dansk indfødsret.
§ 21.
Der kan ved traktatmæssige bestemmelser – så vidt muligt under forudsætning
af gensidighed – indrømmes et fremmed lands statsborgere adgang til vedvarende at
forsørges her i landet, så længe de har ophold her.
Stk. 2. En person, der ikke er i besiddelse af dansk indfødsret, kan modtages til forsør-
gelse her i landet, når socialministeren efter de foreliggende omstændigheder finder, at
dette bør ske.
Forsorgsloven, som også indeholdt bestemmelser om bl.a. alderdomshjem, forsorgs-
hjem og plejehjem for kronisk syge, indeholdt dog samtidigt en overordnet bestem-
melse om det offentliges forpligtelser i forhold til borgerne (§§ 1 og 19).
33
Lov nr. 169 af 31. maj 1961.
18
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0020.png
§ 1.
Det offentlige er forpligtet til at komme enhver til hjælp, som ikke er i stand til at
skaffe sig og sine det fornødne til livets ophold eller til kur og pleje i sygdomstilfælde, el-
ler for så vidt han i øvrigt opfylder de i denne lovfastsatte betingelser for at oppebære
hjælp. [resten udeladt].
§ 19.
Det offentlige er i påkommende tilfælde forpligtet til at yde enhver person bistand
eller hjælp som fastsat i denne lovs § 1.
Stk. 2. (udeladt)
Krav om indfødsret (statsborgerskab) fandtes også i tidligere revalideringslov fra
34
1960 (hjælpemidler, optræning og erhvervsmæssige foranstaltninger for invaliderede
og andre erhvervshæmmede). Ifølge denne lovs § 1, stk. 2, fandt loven alene anven-
delse på
”personer, der har dansk indfødsret og har ophold her i riget eller er forhyret
med dansk skib, samt på personer, der er bosat her”.
Omvendt kunne foranstaltninger efter den tidligere lov om børne- og ungdomsforsorg
35
fra 1961 iværksættes med hensyn til
”ethvert barn, der har ophold her i landet”,
jf. §
5, stk. 1, 1. pkt. Havde barnet ikke indfødsret eller var ligestillet med en indfødt, jf.
forsorgslovens §§ 20-21, henvistes imidlertid til, at socialministeren i tilfælde, hvor de
trufne foranstaltninger forventedes at medføre udgifter for det offentlige, tog stilling til,
hvorvidt barnet kunne blive i landet, jf. § 5, stk. 1, 2. pkt. Amterne kunne bemyndiges
til at træffe disse afgørelser, jf. § 5, stk. 1, 3. pkt.
§§ 1 og 5 i lov om børne- og ungdomsforsorg havde følgende ordlyd:
§ 1.
Det offentlig børne- og ungdomsværn omfatter:
1) Tilsyn med børn, jfr. Kapitel III
2) Forebyggende foranstaltninger, jfr. Kapitel IV
3) Opdragelse og forsørgelse af børn og uge uden for deres hjem, jfr. Kapitel V.
Stk. 2-4. (Udeladt)
§ 5.
De i denne lov omhandlede foranstaltninger kan børneværnsudvalget iværksætte
med hensyn til ethvert barn, der har ophold her i landet. Har barnet ikke indfødsret eller
er ligestillet med en indfødt, jfr. Forsorgslovens §§ 20-21, og antages de trufne foran-
staltninger at medføre udgifter for det offentlige, forelægger udvalget socialministeren
spørgsmålet om, hvorvidt barnet kan forblive her i riget. Amterne kan bemyndiges til at
træffe de heromhandlede afgørelser.
Stk. 2 - 3. (Udeladt)
2.4. Sammenfatning om serviceloven som den gældende lovgivningsmæssige
ramme for iværksættelse af sociale foranstaltninger
Bestemmelsen om servicelovens anvendelsesområde (§ 2, stk. 1) har siden lovens
tilblivelse i 1997 haft den samme ordlyd, altså at enhver, der opholder sig lovligt her i
landet, har ret til hjælp efter denne lov. Det fremgår således utvetydigt af ordlyden, at
man for at have ret til ydelser skal have lovligt ophold her i landet.
Det må dog samtidigt lægges til grund, at bestemmelsen om kommunens pligt til at
føre tilsyn med børn ikke er begrænset til at gælde over for børn med lovligt ophold,
men derimod alle børn med ophold i kommunen, herunder også børn med ulovligt
ophold. En sådan fortolkning understøttes af det anførte ovenfor under 2.1.4. om, at
målgrupperne for 1997-loven ifølge lovforarbejderne er de samme som i bistandslo-
ven, som igen refererede til børneforsorgsloven, og at børneforsorgsloven, jf. også
afsnit 2.3., utvivlsomt gjaldt for ethvert barn med ophold i her i landet.
34
35
Lov nr. 170 af 29. april 1960.
Lov nr. 170 af 31. maj 1961.
19
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0021.png
Det udtrykkelige krav i servicelovens § 2 om lovligt ophold formodes at være opstået
på baggrund af den administrative fortolkning af den oprindelige bistandslovs anven-
delseskriterier i §§ 1 og 2, jf. ministeriets cirkulære fra januar 1976, som blandt andet
henviste til forskellige grupper af udlændinge og disses ret til lovligt at opholde sig her
i landet. Begrebet lovligt ophold antages fortsat, jf. punkt 11 i vejledning 1 til servicelo-
ven, jf. også afsnit 2.1.3., at indebære et krav om lovligt ophold i udlændingelovens
forstand.
Til gengæld kan det have betydning for vurderingen af behovet for hjælp, om man
opholder sig mere eller mindre midlertidigt i Danmark. Når personen har mere eller
mindre midlertidigt ophold i Danmark, kan der blive tale om, at hjælpen alene skal
være af mere akut karakter, jf. svaret på spørgsmål 14 i forbindelse med behandlingen
af L 229 (1997-loven), hvoraf følgende fremgår: ”Ud
over at give hjemmel til, at perso-
ner med bopæl her i landet har ret til pågældende ydelser, sikrer bestemmelsen også,
at der vil være mulighed for at yde hjælp af mere akut karakter til personer, der mere
eller mindre midlertidigt har ophold i Danmark […]”.
Det må således lægges til grund, at man for at have ret til hjælp efter serviceloven
skal have lovligt ophold her i landet. Der er herved lagt vægt på, at kravet om lovligt
ophold utvetydigt fremgår af ordlyden af gældende § 2.
Det må også lægges til grund, at begrebet lovligt ophold i servicelovens forstand læg-
ger sig op af begrebet lovligt ophold i udlændingelovens forstand. Der er herved lagt
vægt på den administrative praksis, som er gengivet i ministeriets cirkulære fra januar
1976. Der er herved også lagt vægt på, at denne praksis og fortolkning er gengivet i
vejledning 1 til serviceloven.
Hvilke grupper af udlændinge, der herefter vurderes at have lovligt ophold i servicelo-
vens forstand, vil blive nærmere gennemgået nedenfor i afsnit 6.
3. Anden relevant lovgivning
Bistandsloven blev som nævnt i afsnit 2.2. opdelt i tre nye love, hvorfor det også er
relevant at se nærmere på anvendelsesområdet for de to andre love (lov om aktiv
socialpolitik og lov om retssikkerhed), som afløste bistandsloven, herunder hvordan
anvendelsesområdet blev beskrevet ved lovenes indførsel, og hvordan lovgivningen i
øvrigt har udviklet sig sidenhen. Endvidere er det relevant at se nærmere på det of-
fentliges forsorgspligt efter udlændingeloven, straffuldbyrdelsesloven og sundhedslo-
ven.
3.1. Lov om aktiv socialpolitik
Lov om aktiv socialpolitik har som formål at forebygge, at personer, der har eller kan
få vanskeligheder ved at fastholde et arbejde, får behov for hjælp til forsørgelse, og at
skabe et økonomisk sikkerhedsnet for enhver, som ikke på anden måde kan skaffe
det nødvendige til sig selv og sin familie. Formålet fremgår af lovens § 1:
§ 1.
Formålet med denne lov er
1) at forebygge, at personer, der har eller kan få vanskeligheder ved at fastholde et ar-
bejde, får behov for hjælp til forsørgelse, og
2) at skabe et økonomisk sikkerhedsnet for enhver, som ikke på anden måde kan skaffe
det nødvendige til sig selv og sin familie.
Stk. 2. Formålet med at give hjælp til forsørgelse er at sætte modtageren i stand til at
klare sig selv. Modtageren og ægtefællen eller samleveren, jf. §§ 2 a og 2 b, skal derfor
efter evne udnytte og udvikle deres arbejdsevne, herunder ved at tage imod tilbud om
arbejde, tilbud efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller tilbud i medfør af integra-
tionsprogrammet efter integrationsloven.
36
36
LBK nr. 806 af 01/07/2015, som blandt andet ændret ved § 4 i lov nr. 1868 af 29/12/2015.
20
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0022.png
Stk. 3. Modtageren skal ud fra sine behov og forudsætninger have mulighed for indfly-
delse og medansvar ved tilrettelæggelsen af hjælpen.
Følgende bestemmelser gælder for så vidt angår lovens anvendelsesområde:
Statsborgerskab og bopæl
§ 3.
Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov.
Stk. 2. For at få vedvarende hjælp til forsørgelse skal modtageren
1) være dansk statsborger,
2) være statsborger i en EU/EØS-medlemsstat eller familiemedlem til en sådan og være
berettiget til ophold efter fællesskabsretlige regler eller
3) være omfattet af en aftale efter § 4.
Stk. 3. Hjælp til forsørgelse anses for vedvarende, hvis den er ydet i mere end �½ år el-
ler må påregnes at ville vare mere end �½ år.
Stk. 4. Hvis en udlænding, der ikke er omfattet af stk. 2, nr. 2 eller 3, får behov for ved-
varende hjælp, afgør Udlændingestyrelsen, om udlændingen skal hjemsendes. Udlæn-
dingestyrelsen kan dog ikke træffe afgørelse om hjemsendelse efter denne lov, hvis ud-
lændingen med henblik på varigt ophold lovligt har boet her i landet i mere end de sidste
7 år. For udlændinge, der har været omfattet af integrationsloven og ikke har fået tids-
ubegrænset opholdstilladelse, regnes 7-års-fristen i 2. pkt. først fra det tidspunkt, hvor
introduktionsperioden er afsluttet.
Stk. 5. Personer, der er omfattet af den nordiske konvention om social bistand og soci-
ale tjenester, kan ikke hjemsendes, hvis de lovligt har boet her i landet i mere end de
sidste 3 år. Personer, der er omfattet af den europæiske konvention om social og
sundhedsmæssig hjælp af 11. december 1953, kan kun hjemsendes i henhold til be-
stemmelserne i denne konvention.
Stk. 6. Ved afgørelser efter stk. 4, 1. pkt., lægges bl.a. vægt på,
1) om udlændingen er gift og samlever med en dansk statsborger, en flygtning eller en
udlænding, der lovligt har boet her i landet med henblik på varigt ophold i mere end 7 år,
2) varigheden af opholdet her i landet,
3) helbredsmæssige forhold,
4) den familiemæssige og øvrige tilknytning til landet i forhold til hjemlandet og
5) om en person, der har påtaget sig at forsørge udlændingen, overholder eller burde
overholde denne pligt.
§ 4.
Der kan ved aftale med andre stater eller internationale organisationer gives per-
soner, der ikke er danske statsborgere, ret til vedvarende hjælp til forsørgelse under op-
hold her i landet.
§ 5.
Personer, der opholder sig i udlandet, kan ikke få hjælp efter denne lov.
Stk. 2. Kommunen kan dog i særlige tilfælde tillade, at retten til hjælp bevares under
kortvarige ophold i udlandet, hvis [resten udeladt].
§ 6.
Udbetaling Danmark kan bestemme, at en dansk statsborger, som har opholdt sig
mange år i udlandet, kan få hjælp til forsørgelse, når hjemrejse derved kan undgås og
andre forhold taler herfor. Det er en betingelse, at hverken ansøgeren eller ægtefællen
har indtægter eller formue, der kan dække det nødvendige behov.
Stk. 2. Hjælpen efter stk. 1 fastsættes på grundlag af en indstilling fra udenrigstjene-
sten med udgangspunkt i ansøgerens udgifter og levevilkårene i det pågældende land.
Hjælpen kan ikke overstige et månedligt beløb, der svarer til folkepensionens grundbe-
løb med fradrag for eventuelle indtægter.
Forarbejderne til den første lov om aktiv socialpolitik, L 230
Lov om aktiv socialpolitik blev til i 1997 i forbindelse med opsplitningen af bistandslo-
ven. Forslaget til lov om aktiv socialpolitik samler reglerne om kontanthjælp, revalide-
ring samt skånejob med løntilskud.
§ 3 i loven (under kapitel 2 Statsborgerskab og bopæl), som blev vedtaget af Folketin-
get den 30. maj 1997, jf. lov nr. 455 af 10. juni 1997, har følgende ordlyd:
Enhver, der
opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov.
Det følger videre af stk. 2 i bestemmelsen:
”For at få vedvarende hjælp til forsørgelse
skal modtageren 1) være dansk statsborger, 2) være statsborger i en EU/EØS-
medlemsstat eller familiemedlem til en sådan og være berettiget til ophold efter fæl-
21
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0023.png
lesskabsretlige regler eller 3) være omfattet af en aftale efter § 4.”
Med bestemmel-
sens sidste led (”aftale efter § 4”) sigtes til modtagere, der ved aftale med andre stater
eller internationale organisationer har erhvervet ret til vedvarende hjælp til forsørgelse
under ophold her i landet.
Hjælp til forsørgelse anses efter lovens § 3, stk. 3, for vedvarende,
”hvis den er ydet i
mere end 1 år eller må påregnes at ville vare mere end 1 år.”
Af lovens § 3, stk. 4, fremgår følgende:
Stk. 4. Hvis en udlænding, der ikke er dansk statsborger, får behov for vedvarende
hjælp, afgør Den Sociale Sikringsstyrelse, om udlændingen skal hjemsendes. Sik-
ringsstyrelsen kan dog ikke træffe afgørelse om hjemsendelse efter denne lov, hvis ud-
lændingen med henblik på varigt ophold lovligt har boet her i landet i mere end de sid-
ste 3 år.
Bestemmelsen har for så vidt angår stk. 1 og 2 samme ordlyd i dag, jf. § 3, stk. 1 og 2,
i seneste lovbekendtgørelse nr. 806 af 1. juli 2015. Stk. 3 er ændret, således at hjæl-
pen anses for
”vedvarende, hvis den er ydet i mere end �½ år eller må påregnes af ville
37
vare mere end �½ år.”
I den nugældende § 3, stk. 4, er Den Sociale Sikringsstyrelse
også udskiftet med Udlændingestyrelsen og bestemmelsen justeret i overensstem-
38
melse hermed .
Af forarbejderne til den oprindelige bestemmelse fremgår, at
”bestemmelsen videre-
fører den gældende retstilstand. Bestemmelsen er en sammenskrivning og udbygning
af regler i bistandslovens kapitel 1.”
Videre fremgår, at
”kravet om lovligt ophold er i
overensstemmelse med hidtidig praksis. Udlændinges ret til at opholde sig her i landet
er reguleret i udlændingeloven. Hvis en udlænding, der opholder sig her i landet og
søger om opholdstilladelse, har ret til at blive i landet, til ansøgning er afgjort, forelig-
ger der et lovligt ophold (processuelt ophold). Kommunen kan derfor – forudsat lov-
forslagets øvrige betingelser er opfyldt – give hjælp til udlændingen indtil det tidspunkt,
hvor udlændingen efter udlændingeloven har pligt til at rejse ud af landet.”
I lov om aktiv socialpolitik er der altså i forarbejderne positivt taget stilling til, at også
processuelt ophold betragtes som lovligt ophold. Personer, som opholder sig i Dan-
mark med processuelt ophold, har således som udgangspunkt ret til hjælp efter lov om
aktiv socialpolitik i det omfang, de ikke har anden adgang til hjælp. Er der tale om
behov for vedvarende hjælp, stilles der dog også krav om dansk indfødsret, om stats-
borgerskab i en EU/EØS-medlemsstat eller om erhvervelse af ret til vedvarende hjælp
til forsørgelse under ophold her i landet på grundlag af de aftaler, som Danmark ind-
går eller har indgået med andre stater eller internationale organisationer, jf. forslagets
§ 4. § 4, som lyder
”Der kan ved aftale med andre stater eller internationale organisa-
tioner gives personer, der ikke er danske statsborgere, ret til vedvarende hjælp til for-
sørgelse under ophold her i landet”,
er en videreførelse af bistandslovens § 3, stk. 1. I
40
forarbejderne til bistandslovens § 3 henvises specifikt til
”personer, der er omfattede
af De forenede Nationers flygtningekonvention – og personer, der modtages til forsør-
gelse efter aftaler med internationale organisationer.”
Der kan som alt overvejende hovedregel ikke ydes hjælp efter aktivloven til asylansø-
gere. Dette skyldes, at en udlænding, der opholder sig her i landet, og som indgiver
ansøgning om opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, er taget under
behandling, får udgifterne til underholdet og nødvendige sundhedsmæssige ydelser
dækket af Udlændingestyrelsen, jf. udlændingelovens § 42a. I den forbindelse kan
39
37
Bestemmelsen ordlyd er ændret fra 1 år til �½ år med lov nr. 361 af 6. juni 2002 om ændring af lov om
aktiv socialpolitik og integrationsloven (Ændring af reglerne om ret til kontanthjælp).
38
Den Sociale Sikringsstyrelse erstattes af Udlændingeservice, jf. Statsministeriets bekendtgørelse nr. 1059
af 31. august 2007om ændring i forretningernes fordeling mellem ministrene.
39
L 230, Folketingstidende 1996-1997, tillæg A, sp. 5035.
40
L 152, Folketingstidende 1972-1973, tillæg A, sp. 3612.
22
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0024.png
henvises til bestemmelsen i udlændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 4, om udlændingelo-
vens forrang i forhold til aktivlovens regler om hjælp til forsørgelse. Se afsnit 3.3.2.
Det kan dog ikke udelukkes, at der vil kunne ydes hjælp i særlige tilfælde efter aktivlo-
vens kapitel 10, hvor konkrete udgifter ikke dækkes efter anden lovgivning. Det be-
mærkes, at integrationsloven ikke finder anvendelse for asylansøgere.
3.2. Lov om retssikkerhed og administration på det sociale område
Lov om retssikkerhed og administration på det sociale område indeholder regler for,
hvordan sager efter den sociale lovgivning skal behandles. Formålet er at give bor-
gerne bedre mulighed for aktivt at medvirke og få indflydelse, når de sociale myndig-
heder behandler deres sag, og at styrke borgernes retssikkerhed, jf. også lovens § 1.
Lovens anvendelsesområde er altså afgrænset af, at borgeren har en sag, og dermed
er omfattet af målgruppen i en af de øvrige love på det sociale område. Retssikker-
hedsloven har dermed ikke en selvstændig regulering af dens anvendelsesområde.
Forarbejderne til den første lov om retssikkerhed og administration på det sociale om-
råde, L 228
Lov om retssikkerhed og administration på det sociale område blev fremsat sammen
forslaget til ny lov om social service (L229) og lov om aktiv socialpolitik (L230) og har
derfor også baggrund i udvalgsarbejdet i 1995/96, se ovenfor under 2.1.3. Med lov-
forslaget blev de regler i bistandsloven, der bestemmer, hvordan de sociale sager skal
behandles, udtaget til en særskilt lov. Med lovforslaget blev der fastlagt en række cen-
trale principper i forhold til borgerne, herunder om hurtigt hjælp, mulighed for medvir-
ken og helhedsorienteret sagsbehandling. De tre love skal ses i sammenhæng.
3.3. Udlændingelovgivningen
3.3.1.
Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt
42
41
Udlændingeloven indeholder særregler om forsørgelsen af udlændinge, der ophol-
der sig her i landet som asylansøgere eller uden lovligt ophold.
Den gældende udlændingelovs
43
§ 42 a, stk. 1-3, har følgende ordlyd:
§ 42 a.
En udlænding, der opholder sig her i landet og indgiver ansøgning om op-
holdstilladelse i medfør af § 7, får udgifterne til underhold og nødvendige sundheds-
mæssige ydelser dækket af Udlændingestyrelsen, indtil udlændingen meddeles opholds-
tilladelse, eller udlændingen udrejser eller udsendes, jf. dog stk. 3 og 4 og § 43, stk. 1.
En udlænding som nævnt i 1. pkt., der er blevet meddelt opholdstilladelse i medfør af
§ 7, stk. 1-3, § 9 b, § 9 c eller § 9 e, får udgifterne til underhold og nødvendige
sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlændingestyrelsen til og med udgangen af den
første hele måned efter tidspunktet for afgørelsen om visitering af udlændingen, jf. inte-
grationslovens § 10, stk. 1, jf. dog stk. 3 og 4.
Stk. 2. Har en udlænding, der ikke er omfattet af stk. 1 eller § 43, stk. 1, efter reglerne
i kapitel 1 og 3-5 ikke ret til at opholde sig her i landet, får udlændingen udgifterne til un-
derhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlændingestyrelsen, hvis
det er nødvendigt af hensyn til forsørgelsen af udlændingen, jf. dog stk. 3 og 4.
Stk. 3. Stk. 1 og 2 gælder ikke:
1) Hvis udlændingen har lovligt ophold her i landet i medfør af § 1 eller § 5, stk. 2, eller i
medfør af et registreringsbevis eller et opholdskort efter § 6 eller i medfør af en opholds-
tilladelse efter §§ 9-9 f eller 9 i-9 n. En udlænding som nævnt i stk. 1, 1. pkt., der er ble-
vet meddelt opholdstilladelse i medfør af § 9 b, § 9 c eller § 9 e, får uanset 1. pkt. udgif-
terne til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlændingesty-
relsen i den periode, som er nævnt i stk. 1, 2. pkt.
41
42
Jf. senest lovbekendtgørelse nr. 1052 af 8. september 2015.
Jf. lovbekendtgørelse nr. 1021 af 19. september 2014.
43
Jf. lovbekendtgørelse nr. 412 af 9. maj 2016.
23
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0025.png
2) Hvis udlændingen har indgået ægteskab med en herboende person, medmindre sær-
lige grunde foreligger.
3) Hvis udlændingens opholdssted ikke kendes.
4) Hvis udlændingen har ret til hjælp til forsørgelse efter anden lovgivning. Stk. 1 gælder
dog, uanset om udlændingen har ret til hjælp til forsørgelse efter lov om aktiv socialpoli-
tik.
3.3.2.
Udlændinge, som er omfattet af forsørgelsespligten
Personkredsen for de særlige forsørgelsesregler i udlændingelovens § 42 a er såle-
des først og fremmest udlændinge, der har indgivet ansøgning om opholdstilladelse
efter udlændingelovens § 7 (asyl). Forsørgelsesgrundlaget gælder, indtil udlændingen
enten udrejser eller udsendes, eller til og med udgangen af den første hele måned
efter tidspunktet for afgørelsen om visitering af den udlænding, der har fået meddelt
opholdstilladelse her i landet, jf. nærmere udlændingelovens § 42 a, stk. 1.
Asylansøgere, der opholder sig her i landet, skal som udgangspunkt være indkvarteret
44
i et asylcenter. Der er pr. 3. februar 2016 97 asylcentre, herunder 7 modtage-
og/eller udrejsecentre, 14 børneindkvarteringscentre, samt 2 omsorgscentre, hvor der
også er særlig indkvartering for kvinder. Flere centre kan også varetage forskellige
indkvarteringstyper. 58 asylcentre drives af kommuner, 23 af Røde Kors, 12 af kom-
muner og Røde Kors i fællesskab og 3 af Beredskabsstyrelsen og kommuner i fælles-
skab. Derudover driver Kriminalforsorgen Udrejsecenter Sjælsmark og Udrejsecenter
Kjærshovedgård.
De særlige forsørgelsesregler i udlændingeloven gælder som nævnt under 3.3.1. også
for andre udlændinge, der efter reglerne i udlændingelovens kapitel 1 og 3-5 ikke har
ret til at opholde sig i landet, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 2. Det kan f.eks. være
udlændinge, der hidtil har haft opholdstilladelse her i landet på andet grundlag end
45
asyl, men hvor opholdstilladelsen er inddraget, udløbet eller nægtet forlænget .
Der er i udlændingelovens § 42 a fastsat en række undtagelser fra udlændingelovens
forsørgelsesprincip for udlændinge, der enten er asylansøgere eller ikke har ret til at
opholde sig her i landet. Det gælder bl.a. nordiske statsborgere (en del af nr. 1), ud-
lændinge, der har indgået ægteskab med en herboende, medmindre særlige grunde
foreligger (nr. 2), udlændinge, hvis opholdssted ikke kendes, (nr. 3) og udlændinge,
der har ret til hjælp til forsørgelse efter anden lovgivning end lov om aktiv socialpolitik
(nr. 4), jf. nærmere udlændingelovens § 42 a, stk. 3.
Det er i udlændingeloven udtrykkeligt slået fast, at de særlige forsørgelsesregler i
udlændingeloven gælder, uanset om udlændingen har ret til hjælp til forsørgelse efter
lov om aktiv socialpolitik, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 4, 2. pkt. Der er ikke i
udlændingeloven tilsvarende udtrykkelige regler om forholdet mellem udlændingelo-
vens forsørgelsesregler og serviceloven.
Bestemmelsen i § 42 a, stk. 3, nr. 4, blev indført med lov nr. 425 af 31. maj 2000 .
Det var også ved samme lov, at Udlændingestyrelsens underholdsforpligtelse blev
udvidet til at omfatte udlændinge, der ikke var omfattet af § 42 a, stk. 1 (asylansøge-
re), og som efter reglerne i kapitel 1 og 3-5 ikke har ret til at opholde sig her i landet.
Om § 42 a, stk. 3, nr. 4, fremgår følgende af de specielle bemærkninger:
46
44
45
https://www.nyidanmark.dk/da-dk/Ophold/asyl/asylcentre/hvor_ligger_centrene.htm.
Se de specielle bemærkninger til § 1, nr. 27 i L 265 (FT 1999/2000), fremsat den 30. marts 2000 af inden-
rigsministeren, om indsættelse af et nyt stk. 2 i § 42 a.
46
L 264 (FT 1999-2000), https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=88862.
24
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0026.png
”Det foreslås endelig i § 42 a, stk. 3, nr. 4, 1. pkt., at Udlændingestyrelsens under-
holdsforpligtelse i overensstemmelse med nuværende praksis ikke omfatter de udlæn-
dinge, der har ret til hjælp til forsørgelse efter anden lovgivning. Det er i den foreslåede
bestemmelse i § 42 a, stk. 3, nr. 4, 2. pkt., præciseret, at udlændinge omfattet af den
foreslåede bestemmelse i § 42 a, stk. 1, er omfattet af Udlændingestyrelsens under-
holdsforpligtelse, uanset om de har ret til hjælp til forsørgelse efter aktivloven. Udlæn-
dingestyrelsens underholdsforpligtelse efter den foreslåede bestemmelse i § 42 a, stk.
2, over for udlændinge, der har haft opholdstilladelse her i landet og dermed på dette
tidspunkt var omfattet af aktivloven, er derimod betinget af, at den pågældende udlæn-
ding ikke har ret til hjælp til forsørgelse efter aktivloven, fordi den pågældende ikke
længere har lovligt ophold i aktivlovens forstand. Den foreslåede bestemmelse i § 42
a, stk. 3, nr. 4, gælder enhver anden lovgivning end udlændingeloven og enhver form
for hjælp til forsørgelse i form af en økonomisk ydelse og/eller i form af indkvartering,
indlæggelse eller frihedsberøvelse. Der skal dog være tale om en forsørgelsesydelse
og ikke om en ydelse, der udbetales som et supplement hertil.
Bestemmelsen vil f.eks. indebære, at Udlændingestyrelsens underholdsforpligtelse
som hidtil ikke omfatter tilfælde, hvor udlændingen afsoner straf eller i øvrigt er fri-
hedsberøvet, eller hvor udlændingen er indlagt på hospital i medfør af akutforpligtel-
sen, jf. § 9, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1132 af 16. december 1999 om ret til sygehus-
behandling og fødselshjælp m.v., eller i medfør af en retskendelse eller dom herom, jf.
§ 3 i lov nr. 328 af 25. juni 1975 om statshospitalernes overførsel til amtskommunerne.
Udlændingestyrelsens underholdsforpligtelse genindtræder, når frihedsberøvelsen el-
ler hospitalsindlæggelsen ophører.”
3.3.3.
Indholdet af forsørgelsen
Hvad angår
indholdet
af forsørgelsen, følger det af udlændingelovens § 42 a, stk. 1, at
en udlænding har ret til at få
”udgifterne til underhold og nødvendige sundhedsmæssi-
ge ydelser dækket af Udlændingestyrelsen”.
Tilsvarende gælder efter udlændingelo-
vens § 42 a, stk. 2, ”hvis
det er nødvendigt af hensyn til forsørgelsen af udlændingen”.
§ 42 a blev oprindeligt indsat i udlændingeloven i 1986 og omhandlede dengang kun
underhold. Bestemmelsen fastslog, at en udlænding, der havde søgt asyl, foreløbig
kunne få udgifterne til underhold dækket, i det omfang pågældende ikke selv havde
midler.
I 1994 blev reglerne ændret, således at det daværende Direktoratet for Udlænding
nu som udgangspunkt skulle betale udgifterne til underhold.
I 2000 blev Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt som nævnt ovenfor udvidet til
også at omfatte udlændinge, der ikke var omfattet af § 42 a, stk. 1 (asylansøgere), og
som efter reglerne i kapitel 1 og 3-5 ikke har ret til at opholde sig her i landet.
I 2003 blev bestemmelsen i § 42 a, stk. 1, udvidet til også at
omfatte ”nødvendige
sundhedsmæssige ydelser”.
Ifølge beskrivelsen af gældende ret i lovforslagets speci-
elle bemærkninger (til § 1, nr. 3 og 4) udmøntes Udlændingestyrelsens underholdsfor-
pligtelse
”efter en ikke-lovfæstet praksis ved udbetaling af kontante enkeltydelser i
form af kost-, tøj- og lommepenge. (…). Derudover anses udgifter til dækning af nød-
vendige sundhedsmæssige ydelser til asylansøger m.v. efter fast praksis for omfattet”.
Med lovforslaget blev det foreslået at præcisere bestemmelsen, således at det udtryk-
kelig fremgik, at nødvendige sundhedsmæssige ydelser også var omfattet. Iværksæt-
telse af sociale foranstaltninger er ikke nævnt.
47
48
47
48
49
50
Lov nr. 686 af 17. oktober 1986.
Lov nr. 421 af 1. juni 1994, L 214 fremsat den 2. marts 1994.
49
Lov nr. 425 af 31. maj 2000, L 264 fremsat den 30. marts 2000.
50
Lov nr. 292 af 30. april 2003, L 157 fremsat den 29. januar 2003.
25
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0027.png
I 2013 blev der indsat en supplerende bemyndigelsesbestemmelse i dagældende §
52
42 a, stk. 14, nu § 42 a, stk. 13 , hvorefter Udlændingestyrelsen kunne fastsætte
”nærmere regler om Udlændingestyrelsens eller udlændinges afholdelse af udgifter til
underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser.”
Ændringen havde følgende
ordlyd:
2.
I
§ 42 a
indsættes efter stk. 13 som nyt stykke:
»Stk. 14. Udlændingestyrelsen fastsætter nærmere regler om Udlændingestyrelsens
eller udlændinges afholdelse af udgifter til underhold og nødvendige sundhedsmæssige
ydelser, jf. stk. 1-4, herunder om beregningen af udgifterne til underhold og nødvendige
sundhedsmæssige ydelser samt gennemsnitstakster for en given ydelse over en given
periode.«
51
Heller ikke i forbindelse med denne ændring blev der i ordlyden i § 42 a, stk. 1 og 2,
indsat en henvisning til sociale foranstaltninger.
Af forarbejderne (almindelige bemærkninger, pkt. 7.1.) til denne bestemmelse fremgår
imidlertid, at
”udlændingestyrelsens forpligtelse til at dække udgifterne til underhold af
asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold, jf. § 42 a, stk. 1 og 2, omfatter også
nødvendige sociale foranstaltninger, da sådanne udlændinge ikke er omfattet af den
almindelige lovgivning på det sociale område, herunder serviceloven”.
Det forudsæt-
tes, jf. pkt. 7.2., at
”bemyndigelsen bl.a. vil blive anvendt til ved bekendtgørelse at
fastsætte regler, som nærmere uddyber, hvad der forstås ved underhold, herunder
nødvendige sociale foranstaltninger, og nødvendige sundhedsmæssige ydelser”.
Reg-
lerne, som fastsættes, vil
”indebære en videreførelse af styrelsens nuværende prak-
sis”.
Af lovforslagets specielle bemærkninger til bestemmelsen fremgår følgende:
”Det foreslås, at Udlændingestyrelsen bemyndiges til at fastsætte nærmere regler om
Udlændingestyrelsens eller udlændinges afholdelse af udgifter til underhold og nødven-
dige sundhedsmæssige ydelser, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 1-4, herunder bereg-
ningen af udgifterne til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser samt fast-
sætte gennemsnitstakster for en given ydelse over en given periode.
Det forudsættes, at bemyndigelsen bl.a. vil blive anvendt til ved bekendtgørelse at fast-
sætte regler, som nærmere uddyber, hvad der skal forstås ved underhold, herunder
nødvendige sociale foranstaltninger og nødvendige sundhedsmæssige ydelser.
Det forudsættes således, at Udlændingestyrelsen vil fastsætte nærmere regler for, i hvil-
ke tilfælde og hvordan asylansøgere og udlændinge uden lovligt ophold får dækket ud-
gifterne til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser.
Bemyndigelsen vil blive anvendt til at fastlægge, hvilke typer behandling og foranstaltnin-
ger som operatørerne har ansvaret for og selv kan iværksætte, og hvilke der alene kan
iværksættes efter forudgående godkendelse i Udlændingestyrelsen. Bemyndigelsen vil
endelig blive anvendt til at fastsætte regler om, hvilke oplysninger og dokumenter der
normalt skal være tilvejebragt, for at en ansøgning kan behandles.
Udlændingestyrelsen vil desuden fortsat kunne fastsætte regler om, i hvilke tilfælde en
udlænding som nævnt i stk. 4, 1. pkt., ikke skal have dækket sine eller sin families udgif-
ter til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser, og om, i hvilke tilfælde en
udlænding som nævnt i stk. 4, 2. pkt., kan pålægges at betale udgifterne hertil, hvilket
svarer til den hidtil gældende bemyndigelse i § 42 a, stk. 4, 3. pkt.
51
52
Lov nr. 1617 af 26. december 2013, L11 fremsat den 2. oktober 2013.
Ved lov nr. 102 af 3. marts 2016 blev dagældende § 42 a, stk. 8, ophævet, og stk. 9 – 15 blev til stk. 8 –
14.
26
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0028.png
Udlændingestyrelsen vil endelig kunne fastsætte nærmere retningslinjer for beregningen
af udgifter til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser, herunder fastsætte
gennemsnitstakster for en given ydelse over en given periode, hvilket svarer til bemyndi-
gelsen i den hidtil gældende § 42 a, stk. 4, 4. pkt.
De regler, som Udlændingestyrelsen vil fastsætte i medfør af den foreslåede bestemmel-
se, vil indebære en videreførelse af styrelsens nuværende praksis på området.”
Ved lov nr. 102 af 3. februar 2016 blev den periode, hvor en asylansøger m.v. kan
pålægges selv at afholde udgifterne til sit og sin families underhold m.v., forlænget fra
de gældende tre måneder til en periode, der maksimalt kan strække sig til udgangen
af den første hele måned efter, at vedkommende er visiteret til en kommune.
Lovens § 1, nr. 78, lød således:
78.
I
§ 42 a, stk. 4,
indsættes som
2.
og
3. pkt.:
»Der kan pålægges betalingspligt efter 1. pkt. for perioden til og med udgangen af den
første hele måned efter tidspunktet for afgørelsen om visitering af udlændingen, jf. inte-
grationslovens § 10, stk. 1. Der kan endvidere pålægges betalingspligt efter 1. pkt., indtil
en udlænding, der efter reglerne i kapitel 1 og 3-5 a ikke har ret til at opholde sig her i
landet, udrejser eller udsendes.«
I de specielle bemærkninger til bestemmelsen blev pligten til at betale for nødvendige
sociale foranstaltninger ikke omtalt i beskrivelsen af den gældende underholdsforplig-
telse. Det skal dog understreges, at selve underholdsforpligtelsens indhold ikke blev
ændret ved ændringsloven.
De specielle bemærkninger til bestemmelsen (lovforslagets § 1, nr. 76)
53
lød således:
”Til nr. 76
Med den foreslåede tilføjelse i § 42 a, stk. 4, angives det udtrykkeligt i udlændingeloven,
at en udlænding i medfør af § 42 a, stk. 4, 1. pkt., kan pålægges at betale udgifter til sit
og sin eventuelle families underhold mv. for perioden indtil tidspunktet for den faktiske
visitering af udlændingen, jf. integrationslovens § 10, stk. 1, eller frem til udrejse eller ud-
sendelse ved afslag på asyl mv. Forslaget indebærer således, at den periode, hvor en
udlænding kan pålægges selv at afholde udgifterne til sit og sin families underhold mv.,
forlænges fra i dag maksimalt 3 måneder til en periode, der først slutter ved Udlændin-
gestyrelsens afgørelse om, i hvilken kommune den pågældende skal tage bopæl. For-
slaget indebærer endvidere, at en udlænding, der får afslag på asyl mv., kan pålægges
betalingspligt frem til udrejsen eller udsendelsen.
Ved ”udgifter til underhold mv.” forstås udgifter til indkvartering, bespisning i cafeteria på
center med vederlagsfri bespisningsordning, nødvendige sundhedsmæssige ydelser
samt kontante ydelser (grundydelse, forsørgertillæg og tillægsydelse).”
Bemyndigelsen er senest anvendt til udstedelse af bekendtgørelse nr. 107 af 3. fe-
bruar 2016 om betaling af udgifter til underhold mv. af asylansøgere m.fl. Bekendtgø-
relsen omtaler ikke nødvendige sociale foranstaltninger.
I Udlændingestyrelsens redegørelse af 15. maj 2006 om anbringelser af asylansøger-
børn, som integrationsministeren 24. maj 2006 har oversendt til Folketingets Social-
55
udvalg, (SOU alm. del – bilag 309) , fremgik det blandt andet, at
”reglerne om særlig
støtte i lov om social service finder anvendelse på samme vis, som for andre børn
med behov for særlig støtte, også i forhold til anbringelser uden for hjemmel.”
Det
fremgik videre, at Udlændingestyrelsen afholdt udgifterne til støtte efter udlændingelo-
54
53
54
L 87, FT 2015-16.
https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=177360.
55
SOU alm. del – bilag 309 (FT 2005/2006).
27
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0029.png
vens § 42 a, og at omfanget af hjælp dermed blev reguleret af udlændingeloven. Se
nærmere om redegørelsen i afsnit 4.1.
Af udlændinge-, integrations- og boligministerens besvarelse den 28. februar 2016 af
udvalgsspørgsmål UUI alm. del spørgsmål 224 fremgår også, at Udlændingestyrel-
sens forsørgelsespligt over for asylansøgere også omfatter sociale foranstaltninger,
og at børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere og udlændinge
uden lovligt ophold henhører under lovgivningen på udlændingeområdet. Se også
afsnit 4.1.
Udlændingeservices interne retningslinjer for iværksættelse af sociale foranstaltnin-
ger i forhold til asylansøgere af 20. december 2010, fastslår ligeledes, at nødvendige
sociale foranstaltninger er omfattet af Udlændingeservices forsørgelsespligt. Af vej-
ledningen fremgår, at Udlændingestyrelsens forsørgelse af asylansøgere og udlæn-
dinge med ulovligt ophold i Danmark består i indkvartering, tildeling af kontante ydel-
ser eller kost i naturalier, nødvendig sundhedsbehandling samt iværksættelse af nød-
vendige sociale foranstaltninger. Desuden fastslås, at asylansøgere og udlændinge
med ulovligt ophold i Danmark ikke på samme måde som herboende personer er be-
rettiget til at opnå ydelser efter den nævnte lovgivning [serviceloven].
Udlændingestyrelsen har endvidere i ”Retningslinjer for behandlingen af sager om
57
børn m.v. uden opholdstilladelse, som er anbragt uden for hjemmet i Danmark” fra
23. oktober 2014 beskrevet servicelovens regler om anbringelse af børn uden for
hjemmel som retsgrundlag for anbringelse af børn uden opholdstilladelse uden for
hjemmet. Der er ikke med retningslinjerne taget stilling til samspillet mellem udlændin-
gelovens regler og servicelovens anvendelse, men det fremgår af retningslinjernes
afsnit 4, at
”Udlændingestyrelsen bliver typisk orienteret om en sag om anbringelse af
et barn uden opholdstilladelse uden for hjemmet i Danmark, når indkvarteringsopera-
tøren i forbindelse med anbringelse af en asylansøgers barn uden for hjemmet, indgi-
ver en ansøgning om dækning af udgifter for anbringelsen. Udlændingestyrelsen kan
også blive opmærksom på en anbringelse af et barn uden for hjemmet, når kommu-
nen der forestår anbringelsen, retter henvendelse til Udlændingestyrelsen og oriente-
rer om anbringelsen, eller på vegne af barnet søger om opholdstilladelse på baggrund
af anbringelsen.”
Samme retningslinjer er gengivet i Udlændingestyrelsens Familiesammenføringsmed-
delelse nr. 7/15 fra 13. august 2015, som også refererer til retningslinjerne fra 23.
oktober 2014.
3.3.4.
Forsørgelsespligten i forhold til serviceloven
56
Det kan på baggrund af ovenstående fastslås, at der ikke i udlændingelovens regler
om forsørgelsespligt er en specifik henvisning til, at denne forsørgelsespligt omfatter
sociale foranstaltninger, men at bestemmelsen i praksis fortolkes sådan.
Det fastslås således i bemærkningerne til ændringerne i udlændingeloven i 2013, at
serviceloven ikke gælder for asylansøgere og udlændinge uden lovligt ophold, ligesom
det fastslås, at Udlændingestyrelsens forpligtelse til at dække udgifterne til underhold
også omfatter nødvendige sociale foranstaltninger under henvisning til servicelovens
manglende rækkevidde i forhold til asylansøgere og udlændinge uden lovligt ophold.
56
Retningslinjerne, som er udarbejdet af Udlændingeservices Forsørgelseskontor den 20. december 2010,
er ikke offentligt tilgængelige.
57
Udlændingestyrelsens sagsnr. 14/141164 – Retningslinjer af 23. oktober 2014
28
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0030.png
3.4. Straffuldbyrdelsesloven
3.4.1.
Straffuldbyrdelseslovens anvendelsesområde
Personer, der opholder sig i Kriminalforsorgens institutioner med henblik på straffuld-
byrdelse, herunder udviste udlændinge, er omfattet af reglerne i straffuldbyrdelseslo-
58
ven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1242 af 11. november 2015 . Efter straffuldbyrdelseslo-
vens § 1 omfatter loven fuldbyrdelse af fængselsstraffe, bødestraffe, betingede dom-
me, samfundstjeneste og forvaring.
Varetægtsfængsledes forhold er reguleret i varetægtsbekendtgørelsen, jf. bekendtgø-
relse nr. 419 af 9. april 2015 om ophold i varetægt. Efter varetægtsbekendtgørelsens
§ 30 skal Kriminalforsorgsområdet vejlede og bistå en varetægtsarrestant for at be-
grænse de erhvervsmæssige, sociale og personlige ulemper, der følger af varetægts-
opholdet samt formidle kontakt til personer, institutioner og myndigheder, der efter
anden lovgivning kan yde bistand. De varetægtsfængsledes forhold behandles i øvrigt
ikke nærmere i dette afsnit.
3.4.2.
Forsorgsmæssig bistand
Kriminalforsorgsområdet skal vejlede og bistå en indsat med hensyn til bl.a. den ind-
sattes sociale forhold. Den nærmere bestemmelse herom findes i straffuldbyrdelses-
lovens § 44 under overskriften Forsorgsmæssig bistand. Bestemmelsen lyder således:
Forsorgsmæssig bistand
§ 44.
Kriminalforsorgsområdet skal vejlede og bistå en indsat med hensyn til den på-
gældendes arbejdsmæssige, uddannelsesmæssige, sociale og personlige forhold med
henblik på
1) at forbedre den pågældendes muligheder for at leve en kriminalitetsfri tilværelse og
2) at begrænse de ulemper, som følger af frihedsberøvelsen.
Stk. 2. Kriminalforsorgsområdet skal i forbindelse med sin virksomhed efter stk. 1
formidle kontakt til personer, institutioner og myndigheder, der efter anden lovgivning kan
yde bistand.
Af forarbejderne til loven fra 2000 (L 146 – Forslag til Lov om fuldbyrdelse af straf
mv., almindelige bemærkninger, afsnit 5.6.10.1.) fremgår følgende om bestemmelsen
om forsorgsmæssig bistand:
”[…] er det i § 1, stk. 2, i Justitsministeriets bekendtgørelse nr. 491 af 12. september
1978 med senere ændringer om ophold i varetægtsfængsel fastsat, at kriminalforsorgen
skal yde bistand til at begrænse de erhvervsmæssige, sociale og personlige ulemper,
som følger af varetægten. Herudover bør der tilbydes bistand til løsning af andre tilsva-
rende problemer. Efter § 25
[ministeriets kommentar: § 25 i samme bekendtgørelse]
skal
institutionens personale ved en personlig samtale snarest efter indsættelsen give vare-
tægtsarrestanten mulighed for at redegøre for eventuelle problemer af erhvervsmæssig,
boligmæssig, økonomisk, familiemæssig eller anden personlig karakter. Foreligger der
problemer, til hvis løsning personalet ikke selv kan yde bistand, skal varetægtsarrestan-
ten sættes i forbindelse med socialforvaltningen eller andre offentlige myndigheder.
Selv om en tilsvarende forpligtelse til at begrænse følgerne af frihedsberøvelsen ikke ud-
trykkeligt er fastslået i forhold til indsatte under straffuldbyrdelse, antages en sådan for-
pligtelse at eksistere i praksis. Forpligtelsen gælder ikke alene ved frihedsberøvelsens
iværksættelse, men omfatter også ydelse af bistand i forbindelse med senere opståede
58
59
https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=170653#idcd9f093e-c39d-4dde-b59f-
8a2761e7ec3f.
59
L 145 (FT 1999-2000), FT-tidende, Tillæg A, sp. 3808 ff. fremsat den 8. december 1999 af justitsministe-
ren (Frank Jensen).
29
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0031.png
ulemper under fortsat varetægt eller under strafudståelsen. Formålet med forpligtelsen er
at fjerne enhver utilsigtet følge af frihedsberøvelsen for den indsatte og de pårørende, jf.
herved princippet i fuldbyrdelsesbekendtgørelsens § 19, stk. 1, hvorefter de indsatte har
adgang til at udøve deres almindelige borgerlige rettigheder i det omfang, frihedsberø-
velsen ikke i sig selv afskærer dem herfra.”
Af forarbejderne til loven (specielle bemærkninger) fremgår følgende:
”Til § 44
Bestemmelsen vedrører spørgsmålet om den forsorgsmæssige bistand til indsatte.
Bestemmelsen svarer til § 44 i Straffelovrådets lovudkast, jf. pkt. 5.6.10. i de almindelige
bemærkninger til lovforslaget.
Som det fremgår af lovforslagets § 3 og bemærkningerne til denne bestemmelse, er
det en hovedopgave for kriminalforsorgen ved fuldbyrdelsen bl.a. af en fængselsstraf at
hjælpe eller påvirke den indsatte til at leve en kriminalitetsfri tilværelse. Et væsentligt
middel til løsning af denne hovedopgave er ydelsen af forsorgsmæssig bistand til den
indsatte.
Den forsorgsmæssige bistand er nærmere beskrevet i stk. 1, der indebærer en pligt
for institutionen til at vejlede og bistå en indsat med hensyn til den pågældendes beskæf-
tigelsesmæssige, sociale og personlige forhold. I stk. 1, nr. 1, fastslås det, at institutio-
nen har pligt til at yde forsorgsmæssig bistand med et mere fremadrettet formål, dvs.
med henblik på at forbedre den pågældendes muligheder for at leve en kriminalitetsfri til-
værelse. Efter stk. 1, nr. 2, skal den forsorgsmæssige bistand endvidere ydes med hen-
blik på at begrænse de ulemper, som følger af frihedsberøvelsen. En tilsvarende forplig-
telse er for så vidt angår varetægtsarrestanter fastsat i retsplejelovens § 776. Stk. 2 fast-
slår institutionens pligt til at formidle kontakt til personer, institutioner og myndigheder,
der efter anden lovgivning kan yde bistand. Forpligtelsen til at yde indsatte bistand efter
den sociale lovgivning mv. forudsættes som hidtil i første række at påhvile de almindeli-
ge sociale myndigheder.”
Der kan desuden henvises til betænkning om en lov om fuldbyrdelse af straf mv., bind
60
I , s. 170 om arbejdsgruppens overvejelser, at
”[d]et bør fremgå af lovforslaget, at
forpligtelsen til at yde bistand efter den sociale lovgivning mv. primært påhviler de
almindelige sociale myndigheder, men under fornøden hensyntagen til, at den pågæl-
dende er indsat i en institution under kriminalforsorgen. Den nærmere afgrænsning
mellem de forpligtelser, der påhviler henholdsvis kriminalforsorgen og de almindelige
sociale myndigheder fremgår af anden lovgivning og er til stadighed undergivet æn-
dringer. Den nævnte afgrænsning er derfor ikke egnet til optagelse i en lov om fuld-
byrdelse af straf mv.”
Det forsorgsmæssige arbejde tilrettelægges ud fra princippet, at det forsorgsmæssige
arbejde varetages af det tjenestested, der aktuelt har klienten i tilsyn eller i anstalt, jf.
cirkulære nr. 11730 af 28. december 1982.
Den forsorgsmæssige bistand til indsatte udøves således af såvel fængselsfunktionæ-
61
rer og socialrådgivere, som er tilknyttet de enkelte afdelinger i fængslerne. For-
sorgsarbejdet tilrettelægges, så de indsatte så vidt muligt skal tage et medansvar for
sine arbejdsmæssige, uddannelsesmæssige, social og personlige forhold. Den indsat-
te skal derfor så vidt muligt selv tage evt. kontakt til de myndigheder m.v., som efter
den sociale lovgivning skal yde bistand. Heri ligger også, at
”bistanden skal ydes af de
myndigheder, som efter lovgivningen er forpligtet hertil i relation til alle (andre) borge-
re. Det vil for den sociale lovgivning område sige de almindelige sociale myndighe-
62
der”.
60
61
Betænkning nr. 1181, 1989.
William Rentzmann m.fl.: Straffuldbyrdelsesloven, DJØF, 2003, s. 105.
62
Ibid., s. 105.
30
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0032.png
3.4.3.
Betaling for kost og logi
Pligten for den indsatte til at betale afsoningsomkostninger blev ophævet ved § 2 i lov
nr. 367 af 18. maj 1994 om ændring af straffeloven og lov om udgifterne i strafferets-
plejen (Hæleri med hensyn til indsmugling af særlig grov karakter og afsoningsom-
kostninger mv.).
Med gennemførslen af lov om straffuldbyrdelse i 2000, jf. lov nr. 433 af 31. maj 2000,
blev der imidlertid indført en udtrykkelig hjemmel til at kræve opholdsbetaling af døm-
te, som under straffuldbyrdelsen på kriminalforsorgens pensioner har arbejdsindtægt
eller modtager offentlig ydelse til underhold. Baggrunden herfor var at
”sikre, at denne
gruppe ikke ville blive bedre stillet end personer uden for afsoningssystemet, der har
63
indtægt, idet de under afsoningen ikke har udgifter til kost og logi”
.
§ 110 i gældende straffuldbyrdelseslov har følgende ordlyd:
Betaling for ophold i kriminalforsorgens institutioner
§ 110.
Indsatte, der har indtægtsgivende arbejde i eller uden for fængsel eller arrest-
hus, betaler for opholdet.
Stk. 2. Tilsvarende gælder dømte, der under ophold på kriminalforsorgens pensioner
har arbejdsindtægt eller modtager offentlig ydelse til underhold.
Stk. 3. Justitsministeren fastsætter regler om betalingen.
Bemyndigelsesbestemmelsen i § 110, stk. 3, er anvendt til udstedelse af bekendtgø-
relse om betaling for ophold i kriminalforsorgens institutioner, jf. bekendtgørelse nr.
397 af 9. april 2015. Det fremgår blandt andet af bekendtgørelsens § 2, stk. 3, at beta-
ling opkræves af det kriminalforsorgsområde, hvor den indsatte er anbragt. Der op-
kræves som udgangspunkt 30 kr. pr. døgn eksklusive kost. Betalingen kan i visse
tilfælde nedsættes eller bortfalde.
3.4.4.
Sundhedsmæssig bistand
§ 45, stk. 1, i den gældende straffuldbyrdelseslov har følgende ordlyd:
”En indsat har ret til lægebehandling og anden sundhedsmæssig bistand.”
Efter straffuldbyrdelseslovens § 45, stk. 1, (under overskriften Sundhedsmæssig bi-
stand) har en indsat ret til lægebehandling og anden sundhedsmæssig bistand. Der er
64
ved bekendtgørelse nr. 399 af 9. april 2015 fastsat nærmere regler om indsattes
adgang til sundhedsmæssig bistand. Det fremgår blandt andet af bekendtgørelsen, at
kriminalforsorgsområdet afholder i visse tilfælde udgifter til tandbehandling og tandef-
tersyn. Afgørelser efter bekendtgørelsen træffes af kriminalforsorgsområdet, jf. be-
kendtgørelsens § 21.
3.4.5.
Forsorgspligten i forhold til serviceloven
Sammenlignes reguleringen af adgangen til sundhedsmæssig bistand med adgangen
til forsorgsmæssig bistand, ses ikke en tilsvarende bestemmelse i straffuldbyrdelses-
loven om dækning af udgifter til sociale foranstaltninger til indsatte i kriminalforsorgens
institutioner. Adgang til sociale foranstaltninger forudsætter således, at den indsatte
opfylder kriterierne for hjælp i serviceloven. Det må imidlertid på baggrund af ovenstå-
ende vurderes, at Kriminalforsorgen i et vist omfang, der ikke er nærmere defineret,
63
L 145 (FT 1999-2000), almindelige bemærkninger, afsnit 9.2. om betaling for ophold i kriminalforsorgens
institutioner.
64
Bekendtgørelse nr. 399 af 9. april 2015 om sundhedsmæssig bistand til indsatte i kriminalforsorgens
institutioner.
31
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0033.png
har pligt til at yde forsorgsmæssig bistand i det omfang, det er muligt inden for egne
rammer, og det ikke er hensigtsmæssigt eller muligt for de sociale myndigheder, der i
første række har pligten til at yde bistand, yder en sådan bistand. Det må endvidere
vurderes, at Kriminalforsorgen herudover skal formidle kontakt til personer, institutio-
ner og myndigheder, der efter anden lovgivning kan yde bistand. Den forsorgsmæssi-
ge bistand, der skal ydes den indsatte efter straffuldbyrdelseslovens § 44, omfatter
både vejledning og bistand med hensyn til bl.a. den indsattes sociale forhold. Og den
nærmere afgrænsning mellem de forpligtelser, der påhviler Kriminalforsorgen og de
almindelige sociale myndigheder, foreslås i betænkningen om en lov om fuldbyrdelse
af straf m.v. ikke nærmere reguleret i straffuldbyrdelsesloven. At der også forud for
straffuldbyrdelsesloven antoges at eksistere en sådan pligt, fremgår af forarbejderne,
jf. ovenfor afsnit 3.4.1.
Om forholdet til serviceloven bemærkes, jf. ovenfor de specielle bemærkninger til §
44, at
[f]orpligtelsen til at yde indsatte bistand efter den sociale lovgivning mv. forud-
sættes som hidtil i første række at påhvile de almindelige sociale myndigheder.
I sagen vedr. B 90 kom det frem, at en kommune havde bevilget en protese til en
fængslet udlænding, der samtidigt var udvist, med hjemmel i servicelovens § 112, jf. §
2. Daværende social- og integrationsminister oplyste under sagens behandling i Fol-
ketinget, at den pågældende person formelt ikke var omfattet af servicelovens § 2. Der
var derfor ikke hjemmel i serviceloven til at bevilge ydelser efter loven.
En udlænding, der er udvist, har ikke længere noget opholdsgrundlag her i landet. Det
betyder, at udlændingen ikke har ret til at opholde sig her i landet og skal udrejse, jf.
udlændingelovens § 30, stk. 1.
Da disse udlændinge er udvist ved dom, rejser dette spørgsmål om udstrækningen af
servicelovens anvendelsesområde i forhold til denne persongruppe. Se herom afsnit
6.1.5.
Den periode, hvor udlændingen afsoner straf eller i øvrigt er frihedsberøvet, er ikke i
øvrigt omfattet af Udlændingestyrelsens underholdsforpligtelse efter udlændingeloven,
da udlændingen har ophold i en af kriminalforsorgens institutioner. Det følger af ud-
lændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 4, at udlændinge, der har ret til hjælp til forsørgelse
efter anden lovgivning end lov om aktiv socialpolitik, ikke er omfattet af Udlændinge-
styrelsens forsørgelsespligt. Se afsnit 3.3.2.
3.5. Sundhedsloven
Efter sundhedslovens § 7 har personer, der har bopæl her i landet, ret til lovens ydel-
ser. Undtaget fra bopælskravet er dog personer, som har særlige rettigheder efter
EU/EØS-regler, jf. § 7, stk. 4 og 5.
§ 7.
Personer, der har bopæl her i landet, har ret til lovens ydelser, jf. dog stk. 4 og 5.
Stk. 2. Ved bopæl forstås tilmelding til Folkeregisteret.
(…)
65
Personer, der ikke har bopæl her i landet, kan kun få akut behandling, jf. sundhedslo-
vens § 80, stk. 1, jf. § 8.
§ 8.
Personer, der ikke har bopæl her i landet, har under midlertidigt ophold ret til ydel-
ser efter bestemmelserne i § 80.
65
Beslutningsforslag nr. B 90 om afgrænsning i forhold til borgere der er omfattet af serviceloven (FT 2012-
2013), http://www.ft.dk/samling/20121/beslutningsforslag/B90/index.htm#dok.
32
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0034.png
Stk. 2. Ministeren for sundhed og forebyggelse kan fastsætte regler herom samt om, at
lovens ydelser helt eller delvis skal tilkomme personer, der ikke har bopæl her i landet.
§ 80.
Regionsrådet yder akut behandling til personer, som ikke har bopæl her i landet,
men som midlertidigt opholder sig i regionen, jf. § 8, ved sit eller ved andre regioners sy-
gehusvæsen.
Sundhedsloven stiller således ikke et krav om lovligt ophold, men fastsætter derimod
en adgang til alene at modtage akut behandling i det omfang, man ikke har bopæl her
i landet. Adgangen til sygehusbehandling og betalingsforpligtelsen herfor er nærmere
fastsat i bekendtgørelse nr. 958 af 28. august 2014 om ret til sygehusbehandling m.v.,
som ændret ved bekendtgørelse nr. 570 af 29. april 2015. Afgrænsningen af, hvilken
behandling man har ret til, fremgår af § 5 i bekendtgørelsen om ret til sygehusbehand-
ling m.v. Regionsrådets betalingsforpligtelse fremgår af § 48 i samme bekendtgørelse.
§ 5.
Personer, der ikke har bopæl her i landet, har ret til akut sygehusbehandling m.v. i
opholdsregionen i tilfælde af ulykke, pludseligt opstået sygdom og fødsel eller forværring
af kronisk sygdom m.v. Behandlingen m.v. ydes på samme vilkår som til personer med
bopæl her i landet.
(…)
§ 48.
Regionsrådet i bopælsregionen afholder udgifter ved sygehusbehandling m.v. efter
denne bekendtgørelse, jf. dog stk. 2-4.
Stk. 2-4. Udeladt.
Stk. 5. Regionsrådet i opholdsregionen afholder udgifterne til sygehusbehandling m.v.
til patienter, der ikke har bopæl her i landet.
Stk. 6. Udeladt.
Behandlingen skal ydes på samme vilkår som til personer med bopæl her i landet og
ydes således vederlagsfrit. Vurderingen af, hvorvidt et behandlingsbehov er akut, be-
ror på en konkret lægefaglig vurdering af den enkelte patient.
4. Tidligere myndighedstilkendegivelser om servicelovens anvendelsesområde
I det følgende omtales tidligere myndighedstilkendegivelser, der har været om lovens
anvendelsesområde i forhold til kravet om lovligt ophold og udlændinges adgang til
hjælp efter loven. Understregningerne i citaterne i dette afsnit er ministeriets.
4.1. Udtalelser over for Folketinget om servicelovens anvendelsesområde
Ministeren for ligestilling oplyste i svar på § 20 spørgsmål nr. S 3285
den 13. juli 2004
følgende: ”Efter serviceloven har enhver, der opholder sig lovligt i landet, ret til hjælp
efter denne lov. Reglerne om særlig støtte til børn og unge efter servicelovens kapitel
8 anvendes endvidere i en vis udstrækning på ethvert barn, der har ophold her i lan-
det, jf. FN´s børnekonvention, hvoraf det fremgår, at deltagerstaterne skal respektere
og sikre de rettigheder, der er fastsat i konventionen, for ethvert barn inden for deres
jurisdiktion. Af relevante regler i servicelovens kapitel 8 skal det fremhæves, at kom-
munen ifølge §§ 40, 41 og 42 kan iværksætte forskellige typer af foranstaltninger, når
et barn eller en ung har et særligt behov for støtte. Kommunen kan eksempelvis yde
konsulentbistand, udpege en personlig rådgiver eller anbringe barnet eller den unge
på en døgninstitution, i en plejefamilie eller på et godkendt opholdssted. Hjælpen skal
være tilpasset barnets eller den unges situation og konkrete behov. I forhold til børn
uden opholdstilladelse vil der således bl.a. skulle tages hensyn til opholdets eventuelle
midlertidige karakter og den hjælp, der tilbydes inden for udlændingemyndighedernes
rammer.”
33
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0035.png
I et fortroligt svar til Folketingets Socialudvalg
den 1. juli 2005
(SOU alm. del
spørgsmål nr. 33) (FT 2004-2005, 2. samling) oplyste socialministeren: ”Asylansøgere
hører under udlændingemyndighedernes område, og de falder derfor som udgangs-
punkt uden for lov om social service. (…) Hvis en kommune bliver opmærksom på, at
et barn eller en ung har behov for særlig støtte, er den forpligtet til at iværksætte for-
anstaltninger efter principperne i reglerne om særlig støtte til børn og unge i lov om
social service.”
Der er ikke i svaret til Folketinget henvist til regler i udlændingeloven. Til brug for be-
svarelsen var der imidlertid indhentet et bidrag fra det daværende Ministeriet for Flygt-
ninge, Indvandrere og Integration. Bidraget beskriver den praktiske håndtering af situ-
ationer, hvor asylansøgere boende i asylcentre har behov for at få iværksat sociale
foranstaltninger. Det fremgår af bidraget, som er indsat i svaret til Folketinget, at det er
”indkvarteringsoperatørernes social- og sundhedsfaglige personale, der i praksis un-
derretter kommunen i sager, hvor der er behov for at iværksætte sociale foranstaltnin-
ger. Kommunerne undersøger herefter sagen og vurderer, om der i givet fald skal
iværksættes foranstaltninger efter serviceloven” Det fremgår videre, at ” det er Udlæn-
dingestyrelsen, der afholder udgifterne i forbindelse med sociale støtteforanstaltnin-
ger, anbringelser mv., der er iværksat af den stedlige kommune.” Der er intet steds
henvist til regler i udlændingeloven, herunder til § 42 a.
I en besvarelse af et spørgsmål fra Folketingets Retsudvalg
den 14. december 2005
(REU alm. del spørgsmål nr. 113) (FT 2005-2006) udtalte ministeren for flygtninge,
indvandrere og integration, at ”[d]et er Udlændingestyrelsen, der har den offentligretli-
ge forsørgelse af asylansøgere i form af indkvartering, tildeling af kontante ydelser
eller kost i naturalier, nødvendig sundhedsbehandling samt iværksættelse af sociale
foranstaltninger.” Det fremgår videre, at ”[o]pholdskommunen kan – i samarbejde med
Udlændingestyrelsen – af hensyn til det enkelte barns tarv træffe afgørelse om iværk-
sættelse af sociale foranstaltninger efter reglerne i serviceloven. […] Udlændingesty-
relsen kan godkende, at der afholdes udgifter til iværksættelse af foranstaltning i form
af institutionsanbringelse.”
Integrationsminister Rikke Hvilshøj (V) udtalte som svar på § 20 spørgsmål S 4197 om
børnekonventionen (FT 2005-2006)
den 26. april 2006
fra Folketingets talerstol føl-
gende: ”Den generelle tilsynsforpligtelse efter serviceloven omfatter alle børn, herun-
der også asylansøgerbørn. Hvis en kommune bliver opmærksom på, at et asylansø-
gerbarn har behov for særlig støtte, er den forpligtet til at iværksætte foranstaltninger
efter principperne i reglerne om særlig støtte til børn og unge i lov om social service”.
Spørgsmålet om afholdelse af udgifter er ikke omtalt.
Den 2. maj 2006
var integrationsministeren og socialministeren af Socialudvalget
67
kaldt i samråd (samrådsspørgsmål I-K) om tilsyn med forholdene for børn på asyl-
centrene. Socialministeren udtalte, at ”rammerne for børnenes ophold her i landet
findes i udlændingeloven, som beskriver, hvilker ydelser børnene kan få.” Ministeren
udtalte videre, at ”i de tilfælde hvor børnene har problemer, som ikke kan løses med
de hjælpemuligheder, der findes inden for udlændingemyndighedernes regi, der indle-
der asylcentrene og kommunerne et samarbejde om det enkelte barn […] Kommuner-
ne yder hjælp til disse børn efter principperne i serviceloven […] Hjælpen betales af
udlændingemyndighederne og ydes inden for de rammer, som udlændingeloven af-
stikker.” De konkrete rammer i udlændingeloven er ikke nærmere præciseret. Integra-
tionsministeren oplyste bl.a., at 6 asylansøgerbørn på daværende tidspunkt var an-
bragt i henhold til servicelovens regler. Socialministerens samrådstale er oversendt til
Folketinget den 15. maj 2006 som svar på SOU alm. del spørgsmål nr. 190. Integrati-
onsministeren har som svar på samme spørgsmål den 10. maj 2006 henvist til Folke-
tingets lydoptagelse af samrådet.
66
67
66
FT 2004/2005, SOU alm. del, spm. nr. 33 (fortroligt), Socialministeriets j.nr. 217-927.
Socialudvalget, alm. del 2005-2006, Samrådsspørgsmål I-K, stillet den 21. april 2006.
34
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0036.png
I et svar af
19. maj 2006
til Folketingets tilsyn i henhold til Grundlovens § 71 (almin-
delig del, spørgsmål nr. 12) (FT 2005-2006) anfører socialministeren, at ”asylbørn
(hører) under udlændingemyndighedernes ansvar, og det er som udgangspunkt deres
hjælpeforanstaltninger og deres lovgivning, der finder anvendelse. Principperne og
foranstaltningerne i lov om social service udgør et supplerende grundlag for hjælp,
som udlændingemyndighederne og kommunerne anvender i forhold til børn med be-
hov for særlig støtte. […] Udlændingestyrelsen afholder udgifterne til de konkrete
hjælpeforanstaltninger, og omfanget af hjælp reguleres dermed af udlændingeloven.
Udlændingestyrelsen lægger sig i praksis normalt op ad kommunernes vurdering ved-
rørende behovet for hjælp”. Der er ikke henvist til udlændingelovens § 42 a.
Den 24. maj 2006
oversendte integrationsministeren som opfølgning på samrådet den
2. maj 2006 en redegørelse fra Udlændingestyrelsen af 15. maj 2006 til Folketingets
Socialudvalg om anbringelser af asylansøgerbørn (SOU alm. del – bilag 309, FT
2005-2006). I redegørelsens afsnit om regelgrundlaget anfører Udlændingestyrelsen
følgende:
”Asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold her i landet er efter reglerne i ud-
lændingelovens § 42 a, stk. 1 og 2, jf. stk. 3, omfattet af Udlændingestyrelsens forsør-
gelsespligt.
Asylansøgere hører dermed under udlændingemyndighedernes område og falder som
udgangspunkt uden for lov om social service. Den generelle tilsynsforpligtelse i lov om
social service §§ 6 og 33 omfatter dog alle børn, der opholder sig i kommunen uanset
baggrunden for opholdet. Det betyder, at hvis en kommune vurderer, at et asylansø-
gerbarn har behov for særlig støtte, er kommunen forpligtet til at iværksætte foran-
staltninger efter principperne i reglerne om særlig støtte til børn og unge i lov om soci-
al service.
Som beskrevet hører asylansøgerbørn under udlændingemyndighedernes ansvar, og
det er derfor Udlændingestyrelsen i samarbejde med indkvarteringsoperatørerne, der
har ansvaret for at iværksætte fornødne hjælpeforanstaltninger i forhold til børnene,
herunder indberette til kommunerne, hvis man f.eks. observerer omsorgssvigt.
Reglerne om særlig støtte i lov om social service finder således anvendelse på sam-
me vis, som for andre børn med behov for særlig støtte, også i forhold til anbringelser
uden for hjemmet. Det betyder bl.a., at den anbringende kommune fører tilsyn under
anbringelsen, det almindelige klagesystem finder anvendelse, og at børnene som
udgangspunkt modtager de samme ydelser som andre anbragte børn.
Udlændingestyrelsen afholder udgifterne til de konkrete hjælpeforanstaltninger og
omfanget af hjælp reguleres dermed af udlændingeloven”.
Den 10. november 2006
var integrationsministeren og socialministeren igen kaldt i
69
samråd (samrådsspørgsmål A) i Socialudvalget. Denne gang om myndighedernes
håndtering af en konkret sag, hvor fire nigerianske teenagepiger var blevet anholdt i
forbindelse med prostitution. Socialministerens og integrationsministerens talepapir
blev oversendt hhv. den 22. november og den 21. november 2006 som svar på SOU
alm. del spørgsmål nr. 36 af 14. november 2006. Det fremgår af socialministerens
talepapir, at ”udlændingeloven gælder, uanset om børnene søger asyl eller blot op-
holder sig her ulovligt”. Videre fremgår, at ”hvis der ikke tilstrækkelige hjælpemulighe-
der til børnene i udlændingemyndighedernes regi, ja så kan Gribskov rette henvendel-
se til kommunen. […] Kommunerne anvender principperne i serviceloven, hvilket med-
fører, at foranstaltningerne i reglerne om særlig støtte til børn og unge kan anvendes
68
69
68
FT 2005/2006, § 71 alm. del, spm. 12, Socialministeriets j.nr. 640-1706.
Socialudvalget, alm. del 2006-2007, Samrådsspørgsmål A, stillet den 23. oktober 2006.
35
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0037.png
over for disse børn. Det betyder, at kommunen kan anbringe barnet på et egnet an-
bringelsessted. Det betyder ligeledes, at de almindelige sagsbehandlings- og klage-
regler finder anvendelse.”
Socialministeren anførte i svar af
20. december 2006
til Socialudvalget (SOU alm. del
spørgsmål nr. 59) (FT 2006-2007) om hjælp til mindreårige asylansøgere, at udlæn-
dingeloven danner rammen om hjælpen til disse børn, men at der kan ydes hjælp efter
principperne i serviceloven, hvis udlændingemyndighederne ikke havde tilstrækkelige
hjælpemuligheder. Hjælpen betales af udlændingemyndighederne.
Den 3. oktober 2007
var integrationsministeren og socialministeren i samråd i Social-
70
udvalget om forholdene for børn på asylcentre (samrådsspørgsmål A+B) . Socialmi-
nisterens tale indeholdt følgende ord: ” Hjælpen ydes da indenfor rammerne af ud-
lændingelovgivningen, og der ydes støtte efter principperne i serviceloven. (…) De
foranstaltninger, som kommunen vurderer, skal iværksættes, skal godkendes af Ud-
lændingeservice, ligesom det er Udlændingeservice, der afholder udgifterne (…). An-
kestyrelsen har således mulighed for at tage sager op af egen drift, hvis en kommune
ikke yder børnene den hjælp, som serviceloven forudsætter.” Integrationsministerens
71
og socialministerens taler blev oversendt til Folketinget hhv. den 1. oktober 2007 og
72
den 13. december 2007 .
Der blev i oktober 2007 yderligere stillet en række alm. del spørgsmål om mulighe-
derne for at hjælpe børn på asylcentrene efter servicelovens regler, samt administrati-
onen heraf. Spørgsmålene blev på grund af udskrivelsen af folketingsvalg ikke besva-
ret. Spørgsmålene synes ikke at være genfremsat i 2. samling.
Indenrigs- og socialministeren oplyste i et svar til Socialudvalget
den 23. september
2009
(SOU alm. del spørgsmål nr. 561), at ”hvis der børn på asylcentrene, der har
problemer af en sådan karakter, at udlændingemyndighederne ikke kan håndtere dem
uden hjælp fra de kommunale myndigheder, har kommunerne en pligt til at yde den
nødvendige hjælp efter principperne i serviceloven. […] Det er Udlændingeservice
under Integrationsministeriet, der godkender og afholder udgifterne til særlige støtte-
foranstaltninger, jf. udlændingelovens § 42 a.” Der henvises i øvrigt artikel 3 i børne-
konventionen, hvorefter barnets tarv skal komme i første række i forbindelse med
foranstaltninger vedrørende børn.
I socialministerens svar
den 20. maj 2010
til Socialudvalget (SOU alm. del, spørgsmål
nr. 238) (FT 2009-2010) om støtte til asylbørn udtalte socialministeren, at domstolene
og Ankestyrelsen har lagt til grund, at servicelovens regler om særlig støtte til børn
kan anvendes på ethvert barn, der har ophold her i landet, jf. Ankestyrelsens afgørel-
se C-32-00, og den tidligere O-7-84. Ministeriet udtalte videre, at Udlændingeservice
havde oplyst følgende:
”Udlændingeservice har oplyst, at det er Udlændingeservice, der med udgangspunkt
i servicelovens bestemmelser og i samarbejde med kommunerne fastlægger niveauet
for de sociale foranstaltninger, som iværksættes i forhold til asylansøgerbørn. Udlæn-
70
71
73
Socialudvalget, alm. del 2007-2008, Samrådsspørgsmål A + B omdelt den 3. oktober 2007.
SOU alm. del (FT 2007-08, 1. samling), svar på spm. 14.
72
SOU alm. del (FT 2007-08, 2. samling), svar på spm. 25.
73
Spm. 12 om en oversigt over, hvilke muligheder der er efter serviceloven for at hjælpe børn på asylcentre,
og hvordan de administreres. Spm. 13 om en generel beskrivelse af kommunernes tilsynsforpligtelse i
forhold til børn i asylcentre samt en redegørelse for, hvorledes kommunerne konkret fører dette tilsyn. Spm.
17 om en redegørelse for, om børn af afviste asylansøgere i danske asylcentre bliver underlagt det samme
tilsyn ifølge serviceloven som andre børn, der er anbragt som foranstaltning af danske kommunale myndig-
heder. Spm. 18 om en redegørelse for, om serviceloven i sit fulde bogstav er gældende for beboere, og
herunder specielt børnene og deres forældre, i danske asylcentre, f.eks. i forhold til at indbringe sager om
tvangsanbringelser for Landsretten. Spm. 19 om, i hvilket omfang de skærpede regler om underretnings-
pligt i serviceloven har været fulgt i forhold til børn i asylcentre, og om dette har medført sanktioner i forhold
til personale eller institutioner. Spørgsmål synes ikke at være oprettet i det daværende socialministeriums
journalsystem.
36
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0038.png
dingeservice og indkvarteringsoperatørerne har ansvaret for at sikre, at kommunerne
underrettes om asylansøgerbørn, der har et væsentligt behov for at få iværksat socia-
le foranstaltninger. Når indkvarteringsoperatørerne i for eksempel skole, klub eller
sundhedspleje observerer, at børn ikke trives, og at der er grund til bekymring, under-
rettes kommunen af operatøren, og de nødvendige foranstaltninger iværksættes i
samarbejde med kommunerne. Det er kommunerne, der har kompetence til at afgøre,
hvad der skal gøres. Udgifterne til iværksatte foranstaltninger afholdes af Udlændin-
geservice.”
Ankestyrelsens afgørelser O-7-84 og C-32-00 er refereret nedenfor i dette notats af-
snit 5.
I social- og integrationsministerens svar af
14. marts 2013
til Folketingets Udvalg for
Udlændinge- og Integrationspolitik (alm. del, spørgsmål nr. 163) (FT 2012 -2013) om
børn og unge under 18 år, der opholder sig som asylansøgere i Danmark, er omfattet
af § 57 c i lov om social service oplyste social- og integrationsministeren efter indhen-
tet bidrag fra Justitsministeriet følgende: ”Det følger af praksis, jf. Ankestyrelsens af-
gørelse C-32-00, at kapitel 11 i serviceloven om særlig støtte til børn og unge kan
finde anvendelse, hvis Udlændingestyrelsen på baggrund af en faglig vurdering fra
kommunen godkender, at der sættes yderligere foranstaltninger i værk over for et
barn.” Ankestyrelsens afgørelse C-32-00 er refereret nedenfor i dette notats afsnit 5.
Social- og integrationsministeren blev ved UUI, alm. del, spørgsmål nr. 164 (FT 2012-
13) spurgt, om børn og unge under 18 år, der søger asyl i forbindelse med, at de an-
holdes og sigtes for kriminalitet, er omfattet af § 57 c i lov om social service, og hvilken
kommune der i bekræftende fald skal yde støtten. I social- og integrationsministerens
svar af
14. marts 2013
til Folketingets Udvalg for Udlændinge- og Integrationspolitik
henvistes til svaret på UUI alm. del spørgsmål nr. 163.
Social- og integrationsministeren blev ved UUI, alm. del, spørgsmål nr. 165 (FT 2012-
13) spurgt, om børn og unge under 18 år, der opholder sig i Danmark uden lovligt
opholdsgrundlag, er omfattet af § 57 c i lov om social service, indtil de eventuelt ud-
sendes af landet ved myndighedernes foranstaltning. I social- og integrationsministe-
rens svar af
14. marts 2013
til Folketingets Udvalg for Udlændinge- og Integrationspo-
litik henvistes til svaret på UUI alm. del spørgsmål nr. 163.
B 90 (FT 2012-2013) om afgrænsning i forhold til borgere, der er omfattet af servicelo-
ven. Baggrunden for beslutningsforslaget var en konkret sag, hvor en belgisk stats-
borger, der var udvist af Danmark i forbindelse med afsoning af en fængselsstraf, fik
en ny benprotese med hjemmel i serviceloven. I beslutningsforslaget, der var stillet af
DF, skulle Folketinget pålægge regeringen at ændre servicelovens § 2 således, at
udlændinge, der alene opholder sig her i landet som indsat til afsoning eller forvaring i
fængsel, arresthus, anstalt eller lignende institution eller alene har tålt ophold her i
landet på grund af manglende udvisning, ikke skal være omfattet af servicelovens § 2.
Under Folketingets førstebehandling
den 23. maj 2013
af forslaget gjorde socialmini-
steren (Karen Hækkerup - S) det klart, at udviste udlændinge, der var idømt friheds-
straf og samtidigt var udvist, ikke har lovligt ophold her i landet under afsoningen efter
udlændingelovgivningen, og at personer uden lovligt ophold i landet ikke formelt er
omfattet af servicelovens § 2. Som stat har Danmark et humant ansvar. Det gælder i
forhold til lægehjælp og basale hjælpemidler som blindestokke og proteser. I praksis
sker det derfor, at Kriminalforsorgen – i samarbejde med kommunerne – sørger for at
stille nødvendige hjælpemidler til rådighed for indsatte i fængslerne, uanset deres
opholdsgrundlag, ved brug af principperne i serviceloven. Nægtelse af hjælpemidler til
indsatte i fængsler, som f.eks. skal hjælpe dem med fysisk at komme omkring, kunne
også rejse spørgsmål i relation til FN´s konvention om rettigheder for personer med
handicap. Ministeren lovede i forbindelse med beslutningsforslaget, at Social- og Inte-
grationsministeriet sammen med Justitsministeriet ville se nærmere på, om der var
behov for klarere regler. Det gjaldt bl.a. i forhold til, hvor langt Danmarks humane for-
37
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0039.png
pligtelse skulle udstrækkes. Et sådant analysearbejde er ikke efterfølgende blevet
iværksat før herværende analyse.
Social- og indenrigsministeren er ved Udlændinge-, Integrations- og Boligudvalgets
alm. del spørgsmål 310 blevet spurgt om hvilken beskyttelse serviceloven og anden
relevant lovgivning hjemler i forhold til at beskytte asylbørn i Danmark mod udnyttelse,
misbrug m.v., sammenlignet med andre børn i Danmark. Spørgsmålet var sålydende:
”Vil ministeren redegøre for, hvilken beskyttelse serviceloven og anden relevant lovgiv-
ning hjemler i forhold til at beskytte asylbørn i Danmark mod udnyttelse, misbrug
m.v., sammenlignet med andre børn i Danmark? Og i fald der er forskel på beskyttel-
sesniveauet, er ministeren så indstillet på at sikre, at asylbørn i Danmark får samme
beskyttelse som andre børn i Danmark?”
Af social – og indenrigsministerens besvarelse den
23. februar 2016
af udvalgs-
spørgsmålet, hvori der var henvist til et svarbidrag fra Udlændinge-, Integrations- og
Boligministeriet, fremgik blandt andet følgende:
”Børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere, og udlændinge uden
lovligt ophold henhører under lovgivningen på udlændingeområdet. Jeg har på den
baggrund indhentet et bidrag fra Udlændinge-, Integrations- og Boligministeriet, som
har oplyst følgende:
”Efter udlændingelovens § 42 a, stk. 1-3, får en udlænding, der opholder sig her i lan-
det og indgiver ansøgning om opholdstilladelse i medfør af § 7 (asyl), i udgangspunktet
udgifterne til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlæn-
dingestyrelsen, indtil udlændingen meddeles opholdstilladelse, eller udlændingen ud-
rejser eller udsendes. Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt omfatter også sociale
foranstaltninger.
Det fremgår af pkt. 101 i den gældende vejledning til serviceloven, jf. vejledning nr.
9007 af 7. januar 2014 om særlig støtte til børn og unge og deres familier (Vejledning
nr. 3 til serviceloven), at det som udgangspunkt er personalet på asylcentrene, der
skal varetage den daglige omsorg for børn og unge, der opholder sig i Danmark som
asylansøgere (processuelt ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, og yde den
nødvendige særlige støtte. Selv om det er personalet på stedet, der varetager det
daglige arbejde, gælder kommunens generelle tilsynsforpligtelse dog også for de
børn, der opholder sig på asylcentre. Hvis kommunen som led i tilsynsforpligtelsen
bliver opmærksomme på børn, som mistrives eller på anden måde er i en uheldig
udvikling, har kommunen i første række derfor pligt til at kontakte udlændingemyndig-
hederne, så der kan blive taget hånd om disse problemer i regi af udlændingesyste-
met, jf. udlændingelovens § 42 a.
Det fremgår endvidere af pkt. 101 i den gældende vejledning til serviceloven, at ud-
lændingemyndighederne har mulighed for at kontakte kommunen, hvis børn, som er
omfattet af udlændingeloven, har problemer af en sådan karakter, at udlændingemyn-
dighederne vurderer, at de ikke kan håndteres i regi af asylcentrene. Det følger såle-
des af praksis, jf. Ankestyrelsens afgørelse C-32-00, at kapitel 11 i serviceloven om
særlig støtte til børn og unge kan finde anvendelse, hvis Udlændingestyrelsen på
baggrund af en faglig vurdering fra kommunen godkender, at der sættes yderligere
foranstaltninger i værk over for et barn.
Herudover har kommunerne mulighed for at handle ud fra de almindelige uskrevne
retsgrundsætninger om nødret i tilfælde, hvor der opstår akut behov for anbringelse af
et barn uden lovligt ophold, og hvor det ikke er muligt at opnå samtykke fra forældre-
myndighedsindehaveren (tvangsanbringelse). Dette gælder for alle asylansøgere og
udlændinge uden lovligt ophold, herunder afviste asylansøgere.”
Udlændinge-, integrations- og boligministeren er ved Udlændinge-, Integrations- og
Boligudvalgets alm. del spørgsmål 224 blevet spurgt om en kommentar til Ankestyrel-
sens principafgørelse 80-15 om betingelser for hjælp efter serviceloven. Spørgsmålet
var sålydende:
Ministeren bedes kommentere Ankestyrelsens principafgørelse 80-15 om betingelser
for hjælp efter serviceloven og oplyse, om udlændingemyndigheder foretager anbrin-
38
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0040.png
gelser uden for hjemmet af børn uden lovligt ophold efter de samme kriterier, som de
kommunale børn og unge-udvalg foretager anbringelser uden for hjemmet, når det
gælder børn med lovligt ophold i Danmark, samt redegøre for, hvordan ministeren vil
sikre, at tilsynet med trivslen for børn, der opholder sig her i landet uden lovligt op-
holdsgrundlag, er lige så tæt, som det er for andre børn i Danmark?
Af udlændinge-, integrations- og boligministerens besvarelse den
28. februar 2016
af
udvalgsspørgsmålet fremgik blandt andet følgende:
”2. Børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere, og udlændinge uden
lovligt ophold henhører under lovgivningen på udlændingeområdet.
Efter udlændingelovens § 42 a, stk. 1-3, får en udlænding, der opholder sig her i landet
og indgiver ansøgning om opholdstilladelse i medfør af § 7 (asyl), i udgangspunktet
udgifterne til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlæn-
dingestyrelsen, indtil udlændingen meddeles opholdstilladelse, eller udlændingen ud-
rejser eller udsendes. Udlændingestyrelsens forsørgelsesforpligtigelse omfatter også
omkostninger til sociale foranstaltninger.
Det fremgår af pkt. 101 i den gældende vejledning til serviceloven, jf. vejledning nr.
9007 af 7. januar 2014 om særlig støtte til børn og unge og deres familier (Vejledning
nr. 3 til serviceloven), at det som udgangspunkt er personalet på asylcentrene, der skal
varetage den daglige omsorg for børn og unge, der opholder sig i Danmark som asyl-
ansøgere (processuelt ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, og yde den nød-
vendige særlige støtte. Selv om det er personalet på stedet, der varetager det daglige
arbejde, gælder kommunens generelle tilsynsforpligtelse dog også for de børn, der op-
holder sig på asylcentre. Hvis kommunen som led i sin tilsynsforpligtelse bliver op-
mærksomme på børn, som mistrives eller på anden måde er i en uheldig udvikling, har
kommunen i første række derfor pligt til at kontakte udlændingemyndighederne, så der
kan der kan blive taget hånd om disse problemer i regi af udlændingesystemet, jf. ud-
lændingelovens § 42 a.
Det fremgår endvidere af pkt. 101 i den gældende vejledning til serviceloven, at ud-
lændingemyndighederne har mulighed for at kontakte kommunen, hvis børn, som er
omfattet af udlændingeloven, har problemer af en sådan karakter, at udlændingemyn-
dighederne vurderer, at de ikke kan håndteres i regi af asylcentrene. Det følger såle-
des af praksis, jf. Ankestyrelsens afgørelse C-32-00, at kapitel 11 i serviceloven om
særlig støtte til børn og unge kan finde anvendelse, hvis Udlændingestyrelsen på bag-
grund af en faglig vurdering fra kommunen godkender, at der sættes yderligere foran-
staltninger i værk over for et barn.
Herudover har kommunerne mulighed for at handle ud fra de almindelige uskrevne
retsgrundsætninger om nødret i tilfælde, hvor der opstår et akut behov for anbringelse
af et barn uden lovligt ophold, og hvor det ikke er muligt at opnå samtykke fra foræl-
dremyndighedsindehaveren (tvangsanbringelse). Dette gælder for alle asylansøgere
og udlændinge uden lovligt ophold, herunder afviste asylansøgere. …”
Af social- og indenrigsministerens besvarelse den 23. februar 2016 af udvalgs-
spørgsmål UUI alm del nr. 310 og af udlændinge-, integrations- og boligministerens
besvarelse den 28. februar 2016 af udvalgsspørgsmål UUI alm. del nr. 224 fremgik
således blandt andet,
at Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt over for asylansøgere også omfat-
tede sociale foranstaltninger,
at børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere og udlændin-
ge uden lovligt ophold henhører under lovgivningen på udlændingeområdet,
at det som udgangspunkt er personalet på asylcentrene, der skal varetage
den daglige omsorg for børn og unge, der opholder sig i Danmark som asyl-
ansøgere (processuelt ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, og yde
den nødvendige særlige støtte,
at kommunens generelle tilsynsforpligtelse også gælder de nævnte børn og
unge på asylcentrene, og at kommunen i første række har pligt til at kontakte
udlændingemyndighederne, hvis den bliver opmærksom på sådanne børn,
der mistrives.
39
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0041.png
at det følger af praksis, jf. Ankestyrelsens afgørelse C-32-00, at kapitel 11 i
serviceloven om særlig støtte til børn og unge kan finde anvendelse, hvis Ud-
lændingestyrelsen på baggrund af en faglig vurdering fra kommunen godken-
der, at der sættes yderligere foranstaltninger i værk over for et barn, og
at kommunerne har mulighed for at handle ud fra de almindelige grundsæt-
ninger om nødret i tilfælde, hvor der opstår et akut behov for anbringelse af et
barn uden lovligt ophold.
4.2. Ministeriets vejledninger til serviceloven
Der er udarbejdet en række vejledninger til serviceloven. Særligt to af vejledningerne
indeholder afsnit, som er relevante for fortolkningen af servicelovens anvendelsesom-
råde. Det drejer sig om vejledning nr. 1 om formål og andre generelle bestemmelser i
serviceloven vejledning nr. 3 om særlig støtte til udsatte børn og unge.
4.2.1.
Vejledning 1 til serviceloven om formål og andre generelle bestem-
melser i serviceloven
I vejledning 1 til serviceloven slås det fast, såvel i den første vejledning fra 2006, som
den gældende fra 2011, at lovligt ophold omfatter både midlertidigt og fast ophold, og
at enhver, der ifølge udlændingelovgivningens bestemmelser har lovligt ophold i
Danmark, er omfattet af serviceloven. Det tages ikke i vejledning 1 stilling til spørgs-
målet om, hvorvidt en udlænding med processuelt ophold er omfattet af serviceloven.
Uddrag fra
vejledning nr. 93 af 5. december 2006
(historisk – den første vejledning):
Ophold her i landet
14.
Det følger af servicelovens § 2, at alene personer med lovligt ophold her i landet har
ret til at få hjælp efter serviceloven, herunder fx personlig og praktisk hjælp.
Det betyder, at enhver, der ifølge udlændingelovgivningens bestemmelser har lovligt op-
hold i Danmark, har ret til at få realitetsbehandlet en ansøgning om hjælp efter servicelo-
ven.
Lovligt ophold omfatter både midlertidigt og fast ophold. Midlertidigt ophold er f.eks. ferie-
eller studieophold, familiebesøg o.l. Fast ophold i Danmark kan fx omfatte situationer,
hvor udlændinge bor her og enten arbejder her eller modtager pension fra hjemlandet.
Reglerne betyder fx, at der ikke kan gives tilskud til personlig og praktisk hjælp efter § 83
under en udlandsrejse.
Statsborgerskab
17.
Det er ikke afgørende for at få hjælp efter serviceloven, om modtageren er dansk
statsborger eller ej. Det vil sige, at en udlænding, som opholder sig lovligt her i landet og
fx får behov for personlig og praktisk hjælp, har ret til hjælp efter samme regler som dan-
ske statsborgere.
Borgere fra tredielande
21.
Tredjelands statsborgere, der opholder sig her i landet vil som regel have en op-
holdstilladelse. Enten er de her i landet som turister eller også bor de her i landet, og er
registreret i folkeregistret.
Hvis personen bor og er folkeregistreret her i landet, er der tale om lovligt ophold, og den
pågældende har ret til ydelser efter serviceloven.
Hvis personen er her i landet som turist, vil pågældende kun have ret til akut
hjælp/behandling.
Uddrag fra
vejledning nr. 12 af 15. februar 2011
(gældende):
40
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0042.png
Statsborgerskab og ophold her i landet
11.
Det følger af servicelovens § 2, at alene personer med lovligt ophold her i landet har
ret til at få hjælp efter serviceloven, herunder f.eks. personlig og praktisk hjælp efter ser-
vicelovens § 83.
Lovligt ophold omfatter både midlertidigt og fast ophold. Midlertidigt ophold er f.eks. ferie-
eller studieophold, familiebesøg o.l. Fast ophold i Danmark kan f.eks. omfatte situationer,
hvor udlændinge bor her og enten arbejder her eller modtager pension fra hjemlandet.
Det er ikke afgørende for at få hjælp efter serviceloven, om modtageren er dansk stats-
borger eller ej. Det vil sige, at en udlænding, som opholder sig lovligt her i landet og
f.eks. får behov for personlig og praktisk hjælp, har ret til hjælp efter samme regler som
danske statsborgere. Det betyder, at enhver, der ifølge udlændingelovgivningens be-
stemmelser har lovligt ophold i Danmark, har ret til at få realitetsbehandlet en ansøgning
om hjælp efter serviceloven.
Det er Udlændingeservice, der afgør, om en borger har lovligt ophold i Danmark. Så-
fremt der er tvivl om en borgers opholdsgrundlag, bør der rettes henvendelse til Udlæn-
dingeservice, www.nyidanmark.dk.
(…)
4.2.2.
Vejledning 3 til serviceloven om støtte til børn og unge, afsnit om
asylbørn
I vejledning 3 til serviceloven om støtte til børn og unge har der været skiftende tilken-
degivelser om, hvorvidt børn, der opholder sig på asylcentrene som asylansøgere, er
omfattet af serviceloven.
Uddrag fra
vejledning nr. 99 af 5. december 2006
(historisk - den første vejledning)
74.
Børn, der opholder sig på asylcentre som asylansøgere, hører som udgangspunkt
under udlændingemyndighedernes område. Det betyder, at det som udgangspunkt er
personalet på asylcentrene, der skal varetage den daglige omsorg for børnene på ste-
det, herunder yde den nødvendige særlige støtte. Selvom det er personalet på stedet,
der varetager det daglige arbejde, har kommunen sideløbende hermed en aktiv forplig-
telse til at føre tilsyn med børnene på asylcentrene. Det betyder, at hvis der er børn på
asylcentrene, der har problemer af en sådan karakter, at udlændingemyndighederne ik-
ke kan håndtere dem uden hjælp fra de kommunale myndigheder, har kommunerne en
pligt til at yde den nødvendige hjælp efter principperne i serviceloven. Det betyder, at
kommunerne skal anvende de samme procedureregler og foranstaltninger, som i øvrigt
kan anvendes i for holdhold til udsatte børn og unge. Det kan fx være tilfældet, hvor det
skønnes nødvendigt at anbringe et barn eller en ung uden for hjemmet. Det er udlæn-
dingemyndighederne, der skal afholde udgifterne til særlige støtteforanstaltninger, jf. ud-
lændingeloven § 42 a. Hjælpen skal ydes med hensyntagen til, at barnet eller den unge
eventuelt er her på midlertidigt ophold. Det betyder bl.a. at det her er særligt vigtigt, at
børn som anbringes vedligeholder deres modersmål. Hjælpen skal i øvrigt ydes i samar-
bejde.
I den første vejledning af 2006 nævnes, at kommunerne efter principperne i servicelo-
ven har pligt til at yde den nødvendige hjælp til asylansøgerbørn inden for rammerne
af udlændingemyndighedernes forsørgelsespligt.
Uddrag fra
vejledning nr. 11 af 15. februar 2011
(historisk):
17.
Servicelovens regler om støtte til børn og unge finder anvendelse på ethvert barn,
der har ophold i Danmark. Børn og unge, der opholder sig på asylcentre, vil som ud-
gangspunkt høre under udlændingemyndighedernes område, men servicelovens be-
stemmelser finder stadig anvendelse på disse børn og unge. (…) Når personalet i for ek-
41
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0043.png
sempel skole eller dagtilbud observerer, at et barn eller en ung ikke trives, og at der er
grund til at antage, at et barn eller en ung kan have behov for særlig støtte efter service-
lovens kapitel 11, underrettes kommunen, så de evt. nødvendige foranstaltninger kan
iværksættes i samarbejde med kommunen. Kommunalbestyrelsen har kompetencen til
at afgøre, hvilke foranstaltninger, der skal iværksættes. Udgifterne til de iværksatte for-
anstaltninger afholdes af Udlændingeservice.
I vejledningen fra 2011 nævnes, at kommunerne efter servicelovens regler (og nu ikke
længere efter principperne i serviceloven) har kompetencen til at afgøre, hvilke foran-
staltninger der iværksættes inden for rammerne af udlændingemyndighedernes for-
sørgelsesforpligtelse. Det nævnes ikke længere, at kommunerne har pligt til at yde
den nødvendige hjælp, men det nævnes, at udlændingemyndighederne skal kontakte
kommunen.
Uddrag fra
vejledning nr. 9007 af 7. januar 2014
(gældende):
17.
Som udgangspunkt har alene personer med lovligt ophold her i landet ret til hjælp ef-
ter serviceloven, jf. § 2. Børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere
(processuelt ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, hører under lovgivningen på
udlændingeområdet. (…) Hvis der er børn, som er omfattet af udlændingeloven, og som
har problemer af en sådan karakter, at udlændingemyndighederne vurderer, at de ikke
kan håndteres i regi af asylcentrene, har udlændingemyndighederne mulighed for at kon-
takte kommunen. Det følger således af praksis, jf. Ankestyrelsens afgørelse C-32-00, at
kapitel 11 i serviceloven om særlig støtte til børn og unge kan finde anvendelse, hvis Ud-
lændingestyrelsen på baggrund af en faglig vurdering fra kommunen godkender, at der
sættes yderligere foranstaltninger i værk over for et barn.
I vejledningen fra 2014 nævnes, at servicelovens regler om særlig støtte til børn og
unge finder anvendelse, hvis Udlændingestyrelsen godkender, at der sættes yderlige-
re foranstaltninger i værk over for et barn. Udlændingemyndighederne kan kontakte
kommunen i sådanne tilfælde, men det nævnes ikke længere, at udlændingemyndig-
hederne har pligt hertil.
Ændringen i januar 2014 gav anledning til kritik og blev i pressen fremhævet som en
stramning. Ud over bemærkninger i høringssvarene i form af bekymring fra blandt
andet Børnerådet, Red Barnet og Børnesagens Fællesråd omkring nye formuleringer,
som man frygtede ville risikere at bringe Danmark på kant med FN’s børnekonvention
(Børnerådets formulering), modtog ministeriet en henvendelse fra journalist Ulrik Dah-
74
lin , som på baggrund af de kritiske høringssvar blandt andet spurgte ind til baggrun-
den for, at teksten ikke længere tydeligt understregede, at serviceloven finder anven-
delse på ethvert barn, der har ophold i Danmark, at udlændingemyndighederne ikke
længere
skal
henvende sig til kommunerne, men
har mulighed for,
og at udlændinge-
myndighederne nu skal
godkende
udgifterne og ikke bare
afholde
udgifterne.
Tilsvarende kritik er gentaget i pressen i marts 2016 . Blandt andet har Dansk Social-
rådgiverforening, Red Barnet og flere kommuner kritiseret ministeriet for i vejledningen
fra januar 2014 at skrive asylansøgerbørn ud af serviceloven og ind under udlændin-
gemyndighedernes ansvar, således at kommunerne ikke længere har lovhjemmel til at
gribe ind.
Uddrag fra
udkast til ny vejledning
sendt i høring marts 2015:
xx.
Børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere (processuelt ophold)
eller uden et lovligt opholdsgrundlag, hører under lovgivningen på udlændingeområdet.
74
75
75
Ministeriets sagsnr. 2016-2102,
Ritzaus Bureau 5. marts 2016. Artikler: ”Organisationer: Asylbørn svigtes på grund af hul i lov” og ”Udsat-
te asylbørn risikerer dobbeltsvigt”.
42
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0044.png
Det betyder, at det som udgangspunkt er udlændingemyndighederne herunder persona-
let på asylcentrene, der skal varetage den daglige omsorg for børnene på stedet, herun-
der yde den nødvendige særlige støtte. (…) Hvis kommunen bliver opmærksom på for-
hold, der nødvendiggør akut indgriben med sociale foranstaltninger, må kommunen hen-
holde sig til, at der er tale om et akut behov under hensyntagen til barnets behov og tarv.
Kommunen kan ikke anvende serviceloven som hjemmel for indgreb, men må i stedet
henvise til nødret eller humane og internationale forpligtelser.
I det udkast til vejledning, der blev sendt i høring i foråret 2015, skete der et kursskifte,
idet det anføres i udkastet, at kommunen ikke kan anvende serviceloven som hjemmel
for indgreb i forhold til asylansøgerbørn, men i stedet må henvise til nødret eller hu-
mane og internationale forpligtelser.
Forslaget til ændring har givet anledning til nogle meget kritiske høringssvar, samt en
76
kritisk artikel i information publiceret den 3. september 2015 . Artiklen sammenholdt
med udkastet til ny vejledning gav også anledning til, at Folketingets Ombudsmand i
december 2015 inviterede Udlændinge-, Integrations- og Boligministeriet og Social- og
Indenrigsministeriet til et møde om med henblik på at drøfte baggrunden for den på-
77
tænkte ændring i vejledningen .
4.3. Udtalelser over for andre myndigheder om lovligt ophold
Indenrigsministeriet udtalte med henvisning til ordlyden af servicelovens § 2 og SM O-
78
15-98 i brev af
30. august 2000
til Dansk Røde Kors om anvendelse af foranstalt-
ninger efter lov om social service over for mindreårige børn af asylansøgende foræl-
dre, der frihedsberøves eller forsvinder, at
”for så vidt angår reglerne om særlig støtte
til børn og unge, at disse regler kan anvendes på et ethvert barn, der har ophold her i
landet. I den forbindelse henvises endvidere til artikel 2 i FN’s konvention om Barnets
Rettigheder (Børnekonventionen) […]”.
Indenrigsministeriet udtalte videre, at
”[fo]rmelt
set er der således ikke noget til hinder for, at der træffes afgørelse om iværksættelse
af særlig støtte, herunder anbringelse, overfor et barn, der opholder sig her i landet,
og hvis asylansøgende forældre er frihedsberøvede eller forsvundet, uanset om dette
sker efter udløbet af deres udrejsefrist. […] Om der er behov for særlig støtte overfor
et barn, hvis asylansøgende forældre frihedsberøves eller forsvinder, er således
kommunens vurdering. Da det er udlændingemyndighedernes opgave at sørge for
underhold og indkvartering af og omsorg for børn af asylansøgere og i øvrigt yde dem
særlig støtte, kommer iværksættelse af hjælpeforanstaltninger fra kommunens side
kun på tale, såfremt det ikke er muligt indenfor udlændingemyndighedernes rammer at
afhjælpe barnets behov, herunder på de særlige børneasylcentre. Det er ligeledes
kommunen, der foretager denne vurdering. Efter Socialministeriets opfattelse må ka-
rakteren af den hjælp, der efter serviceloven ydes et barn af asylansøgende forældre,
som frihedsberøves eller forsvinder, være afpasset efter den midlertidige status, bar-
nets ophold har her i landet. Hjælp efter serviceloven ophører, når barnet rejser ud af
landet. […] Udlændingestyrelsen vil efter sædvanlig praksis efter en konkret vurdering
kautionere for den stedlige kommunes udgifter til sådanne foranstaltninger."
Ifølge et telefonnotat af
3. marts 2004
i forbindelse med en forespørgsel fra Aalborg
Kommune om asylansøgeres ret til diverse sociale ydelser oplyste Udlændingestyrel-
sen, at
”en person på processuelt ophold har fx ret til hjælp efter serviceloven, men
ansøgningen behandles også, selvom der senere bliver givet afslag på opholdstilla-
delse”.
Det daværende Social- og Integrationsministeriet udtalte i en vejledende udtalelse til
Københavns Kommune om fortolkningen af begrebet lovligt ophold i lov om social
76
77
79
http://www.information.dk/543951.
Social- og Indenrigsministeriets j.nr. 2015-8161.
78
Socialministeriets j.nr. 643-22.
79
Socialministeriets j.nr. 30-589.
43
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0045.png
service § 2,
den 4. juli 2013
, at ministeriet havde været i kontakt med Udlændinge-
styrelsen, og at Udlændingestyrelsen havde oplyst, at
”lovligt ophold i udlændingelo-
vens forstand forudsætter et formelt opholdsgrundlag, dvs. en egentlig opholdstilladel-
se. Et processuelt ophold i landet, imens en ansøgning om opholdstilladelse er under
behandling, kan således ikke anses som et lovligt ophold med ret til at få hjælp efter
serviceloven.”
Den
20. december 2013
svarede Social-, Børne, og Integrationsministeriet Holbæk
Kommune, at
”[k]ommunens forpligtelse til at føre tilsyn efter servicelovens § 146 om-
fatter alle børn og unge, der har ophold i kommunen, selvom deres ophold er af mid-
lertidig karakter. Det betyder, at tilsynet også omfatter børn og unge på asylcentre.
[…] Som udgangspunkt er det derfor alene personer med lovligt ophold her i landet,
der har ret til hjælp efter serviceloven. Såfremt der er tale om børn og unge, som ikke
er omfattet af retten til hjælp efter servicelovens § 2 jf. ovenstående afsnit, skal kom-
munen som følge af sin tilsynspligt kontakte de relevante myndigheder, herunder ud-
lændingemyndighederne, hvis der er tale om børn og unge, som er omfattet af udlæn-
dingemyndighedernes forsørgelsesforpligtelse, jf. udlændingelovens § 42 a, med hen-
blik på at få de nødvendige foranstaltninger sat i værk.”
I brev af
19. august 2015
svarede social- og indenrigsministeren Allerød Kommune,
at
”[a]sylansøgere og andre uden lovligt ophold i Danmark er i udgangspunktet ikke
omfattet af den almindelige lovgivning på det sociale område, herunder serviceloven.
Dog omfatter kommunernes tilsynsforpligtelse efter serviceloven over for børn og un-
ge også de asylansøgende børn og unge, der opholder sig i Center Sandholm. De
administrationsudgifter, der er forbundet med kommunens opgavevaretagelse i forhold
til asylansøgere og andre uden lovligt ophold i Danmark, afholdes ikke af Udlændin-
gestyrelsen, men finansieres af kommunen som led i den almindelige opgavevareta-
gelse.”
4.4. Sammenfatning om tidligere myndighedstilkendegivelser om lovens anven-
delsesområde
Ministeriets
vejledninger
om formål og andre generelle bestemmelser i serviceloven,
som ministeriet udsendte i 2006 og 2011, fastslår, at begrebet ”lovligt ophold” i § 2
følger udlændingelovgivningen regler, og at der ikke stilles krav om statsborgerskab
(dansk indfødsret) for at være berettiget til hjælp.
Ministeriets
vejledninger
om støtte til børn og unge efter serviceloven, som ministeri-
et udsendte i 2006, 2011 og 2014, gav - indtil det seneste udkast til vejledning, der
blev sendt i høring i marts 2015, hvorefter serviceloven ikke gælder for asylansøgere -
udtryk for den retsopfattelse, at servicelovens bestemmelser fandt anvendelse i for-
hold til asylansøgere, enten direkte (2011 og 2014) eller i kraft af principperne i ser-
viceloven (2006).
I den første vejledning af 2006 nævnes, at kommunerne efter principperne i servicelo-
ven har pligt til at yde den nødvendige hjælp til asylansøgerbørn inden for rammerne
af udlændingemyndighedernes forsørgelsesforpligtelse.
I vejledningen fra 2011 nævnes, at kommunerne efter servicelovens regler (og nu ikke
længere efter principperne i serviceloven) har kompetencen til at afgøre, hvilke foran-
staltninger der iværksættes inden for rammerne af udlændingemyndighedernes for-
sørgelsesforpligtelse. Det nævnes ikke længere, at kommunerne har pligt til at yde
den nødvendige hjælp, men det nævnes, at udlændingemyndighederne skal kontakte
kommunen.
80
81
80
81
82
Socialministeriets j.nr. 2013-4658.
Social-, Børne- og Integrationsministeriets j.nr. 2013-4007.
82
Social- og Indenrigsministeriets j.nr. 2015-7557 (forkert j.nr. på brevet sendt til Allerød Kommune).
44
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0046.png
I vejledningen fra 2014 nævnes, at børn og unge, der opholder sig i Danmark som
asylansøgere (processuelt ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, hører under
lovgivningen på udlændingeområdet, men at servicelovens regler om særlig støtte til
børn og unge finder anvendelse, hvis Udlændingestyrelsen godkender, at der sættes
yderligere foranstaltninger i værk over for et barn. Udlændingemyndighederne kan
kontakte kommunen i sådanne tilfælde, men det nævnes ikke længere, at udlændin-
gemyndighederne har pligt hertil.
I det udkast til revideret vejledning nr. 3, der blev sendt i høring i foråret 2015, skete
der en yderligere stramning, idet det anføres i udkastet, at kommunen ikke kan an-
vende serviceloven som hjemmel for indgreb i forhold til asylansøgerbørn, men i ste-
det må henvise til nødret eller humane og internationale forpligtelser.
Fælles for vejledningen er dog, at samspillet mellem servicelovens og udlændingelo-
vens bestemmelser fører til, at udlændingemyndighederne skal godkende betalingen
af foranstaltningerne.
De for serviceloven og for udlændingeloven ansvarlige ministre har gentagne gange
besvaret
spørgsmål i Folketinget
vedrørende servicelovens anvendelsesområde i
forhold til asylansøgerbørn. Ministrene har ved flere lejligheder tilkendegivet,
at
en
kommune er forpligtet til at iværksætte foranstaltninger efter principperne i servicelo-
vens regler om særlig støtte til børn og unge,
at
hjælpen efter serviceloven er subsi-
diær i forhold til hjælpen efter udlændingeloven, og
at
det er Udlændingestyrelsen, der
afholder udgifterne til de sociale støtteforanstaltninger efter serviceloven. Se f.eks.:
socialministerens svar den 1. juli 2005 til Socialudvalget på SOU alm. del,
spørgsmål 33, FT 2004-2005, 2. samling,
integrationsministerens svar den 26. april 2006 på § 20 spørgsmål S 4197 om
børnekonventionen, FT 2005-2006 (udgiftsspørgsmålet og subsidiaritetsprin-
cippet var dog uomtalt),
socialministerens svar den 2. maj 2006 i Socialudvalget på samrådsspørgs-
mål I-K om forholdene for børn på asylcentrene, FT 2005-06,
socialministerens svar den 19. maj 2006 til Folketingets tilsyn i henhold til
Grundlovens § 71, almindelig del, spørgsmål 12, FT 2005-2006,
Udlændingestyrelsens redegørelse af 15. maj 2006 om anbringelser af asyl-
ansøgerbørn, som integrationsministeren den 24. maj 2006 oversendte til Fol-
ketingets Socialudvalg (SOU alm. del – bilag 309, FT 2005-2006),
socialministerens svar den 20. december 2006 til Socialudvalget på SOU alm.
del, spørgsmål 59 (FT 2006-2007),
socialministerens svar den 3. oktober 2007 i Socialudvalget på samråds-
spørgsmål A og B om forholdene for børn på asylcentrene, FT 2007-2008
Den for serviceloven ansvarlige minister har i to svar givet udtryk for, at det følger af
Ankestyrelsens praksis, at servicelovens regler kan finde anvendelse på asylansøger-
børn, og hermed at serviceloven finder direkte anvendelse i forhold til asylansøger-
børn. Se socialministerens svar den 20. maj 2010 til Socialudvalget på SOU alm. del,
spørgsmål 238, FT 2009-2010 samt social- og integrationsministerens svar den 14.
marts 2013 til Udlændinge-, Integrations- og Boligudvalget på UUI, alm. del, spørgs-
mål 163, FT 2012 -2013.
Socialministeren har også besvaret spørgsmål i Folketinget vedrørende servicelovens
anvendelsesområde i forhold til andre grupper af udlændinge uden egentligt lovligt
ophold her i landet.
Socialministeren tilkendegav i Socialudvalget på samrådsspørgsmål A, FT 2006-07,
om myndighedernes håndtering af en konkret sag, hvor fire unge under 18 år var ble-
vet anholdt i forbindelse med prostitution,
at
en kommune er berettiget til at iværksæt-
45
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0047.png
te foranstaltninger efter principperne i servicelovens regler om særlig støtte til børn og
unge,
at
hjælpen efter serviceloven er subsidiær i forhold til hjælpen efter udlændinge-
loven, og
at
udgifterne til eventuelle støtteforanstaltninger betales af udlændingemyn-
dighederne.
Under Folketingets førstebehandling den 23. maj 2013 af B 90, FT 2012-2013, tilken-
degav socialministeren, at udviste indsatte kriminelle, som alene havde tålt ophold her
i landet i forbindelse med afsoning af frihedsstraf, og andre, der alene havde tålt op-
hold her i landet, ikke var omfattet af servicelovens § 2, men at man ud fra statens
humane ansvar og principperne i handicapkonventionen kunne yde akut hjælp ved
brug af principperne i serviceloven.
5. Domstolenes og Ankestyrelsens praksis
I det følgende omtales afgørelser og praksis om servicelovens og tidligere socialretlige
loves anvendelsesområde i forhold til kravet om lovligt ophold og udlændinges adgang
til serviceydelser efter loven.
5.1. Domme
H.D. 26. november 1962 i sag II 12/1962 (U1963.55H): Sagen handlede om en uden-
landsk pige, født i en udenlandsk flygtningelejr, der som 5-årig efter moderens ønske
var anbragt i en dansk plejefamilie her i landet. 3 år senere anmodede moderen, der
nu var bosat i Vesttyskland, om at få barnet hjemgivet. Højesteret stadfæstede et af
den danske børneværnsmyndighed nedlagt forbud mod flytning til moderen. Højeste-
ret udtalte følgende:
”Der findes ikke grundlag for at antage, at appellantinden - som af
hendes beskikkede advokat gjort gældende - har været uden forståelse af indholdet
og rækkevidden af de af hende i 1955 afgivne erklæringer, og det må derfor, som sket
ved landsrettens dom, lægges til grund, at P i marts 1955 er kommet her til landet
efter appellantindens ønske med adoption for øje og således med henblik på varigt at
blive her i landet. Som i dommen nævnt stillede appellantinden først i 1958 udtrykke-
ligt krav om at få barnet tilbage. Herefter tiltrædes det, at der uanset det af appellant-
inden som indehaver af forældremyndigheden fremsatte ønske om at få barnet tilbage
til sig i Tyskland er hjemmel for dansk børneværnsmyndighed i forsorgslovens § 86,
jfr. nu § 5 i loven om børne- og ungdomsforsorg, til at bringe bestemmelsen i forsorgs-
lovens § 114, stk. 2, jfr. nu loven om børne- og ungdomsforsorg § 47, stk. 2, i anven-
delse. Efter alt foreliggende herunder de afgivne erklæringer findes afgørende hensyn
til P's velfærd at kræve, at hun ikke nu fjernes fra plejehjemmet for - også mod eget
ønske - at blive flyttet til appellantindens hjem.”
Ø.L.D. 15. november 1983 i sag 6-284/1983 (U1984.224Ø): Sagen handlede om en
udlænding, bosiddende i udlandet, som anmodede om hjemgivelse af sit barn, som
hun havde født under et midlertidigt ophold her i landet og efterladt i Danmark. Sagen
var anlagt mod den sociale ankestyrelse. Retten fandt, at reglerne i bistandslovens
kapitel 18 [om hjælpeforanstaltninger uden samtykke] fandt anvendelse på ethvert
barn, der har ophold her i landet, men da ankestyrelsens beslutning ikke kunne anses
som absolut påkrævet for barnets velfærd, blev sagsøgers påstand om hjemgivelse
taget til følge.
Landsretten udtalte følgende:
”Da der ikke er holdepunkter for at antage, at det med
bistandslovens vedtagelse har været hensigten at indsnævre den personkreds, den
tidligere lovgivning på området omfattede, findes kapitel 18 i bistandsloven i overens-
stemmelse med tidligere lovgivning og med den generelle bestemmelse i bistandslo-
vens § 1 at kunne finde anvendelse på ethvert barn, der har ophold her i landet.”
Det
forhold, at moderen, som var forældremyndighedsindehaver, og som var den afgørel-
sen var rettet imod, havde forladt Danmark og således ikke opfyldte betingelsen om at
have ophold her i landet, havde således ikke betydning for landsrettens afgørelse.
Landsretten ændrede dog Ankestyrelsens afgørelse, da der ikke fandtes tilstrækkeligt
46
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0048.png
holdpunkter for at nægte hjemgivelse. Sagen er omtalt i SM (Sociale Meddelelser) O-
83
7-84 (historisk) og refereret i socialministerens svar på SOU alm. del, spm. 238 (FT
2009-2010).
Ø.L.D. (18. afd.) 13. august 1997 i sag B1140-97 (ikke offentliggjort): Sagen handlede
om tre udenlandske børn, der havde været anbragt uden for hjemmet uden forældre-
ne samtykke i flere år. Familien var flygtninge og havde midlertidig opholdstilladelse af
humanitære grunde. Forældrene ønskede at rejse tilbage til hjemlandet med børnene.
Ankestyrelsen havde tiltrådt børn og unge-udvalgets afgørelse om, at børnene fortsat
skulle være anbragt uden for hjemmet uden forældrenes samtykke. Forældrene ind-
bragte sagen for Østre Landsret.
Østre Landsret tiltrådte Ankestyrelsens afgørelse i sin helhed. Landsretten udtalte, at
”det forhold, at opretholdelse af børnenes anbringelse uden for hjemmet ville vanske-
liggøre og eventuelt udelukke, at forældrene kunne få sig til at gennemføre den af
dem ønskede tilbagevenden til [hjemlandet], kunne imidlertid ikke føre til andet resul-
tat.”
Afgørelsen vedrørte anvendelsen af bistandslovens kapitel 8 om særlige regler
84
for børn og unge. Sagen er omtalt i SM O-15-98 .
Ø.L.D. (6. afd.) 29. juni 2000 i sag B1140-00 (ikke offentliggjort): Sagen handlede om,
hvorvidt en kommune kunne tvangsanbringe to børn i en situation, hvor forældremyn-
dighedsindehaveren ikke var dansk statsborger og ønskede at rejse til sit hjemland.
Børn og unge-udvalget i kommunen fandt, at servicelovens regler fandt anvendelse på
børnene, som havde opholdt sig i Danmark siden deres fødsel. Udvalget henviste til,
at ”Intet i lovens tilblivelse førte til, at anvendelsesområdet skulle være snævrere end
efter bistandslovens § 1, hvilket efter ØL dom, U 1984.224Ø, førte til, at også reglerne
om tvangsanbringelse af børn gjaldt for ethvert barn, der havde ophold i landet. Anke-
styrelsen stadfæstede udvalgets afgørelse i sin helhed.
Østre Landsret stadfæstede Ankestyrelsens afgørelse om anbringelse uden for hjem-
met af børnene. Landsretten udtalte følgende:
”Den iværksatte tvangsanbringelse
uden for hjemmet er ikke uforenelig med artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettig-
hedskonvention eller artikel 8 i FN’s konvention om barnets rettigheder”.
Sagen er omtalt i C-32-00 . Sagen er også refereret i ministeriets vejledning 3 til ser-
viceloven, jf. vejledning nr. 9007 af 7. januar 2014, se afsnit 4.3, samt i indenrigs- og
socialministerens svar på SOU alm. del, spm. 238 (FT 2009-2010) og i social- og inte-
grationsministerens svar på UUI, alm. del, spm. 163 (FT 2012-13), se afsnit 4.1.
Ø.L.D. 22. august 2013 i sag B2550008 (ikke offentliggjort): Østre Landsret traf i sa-
gen afgørelse om opretholdelse af en tvangsfjernelse, hvor de udenlandske forældre
ikke længere var bosiddende i Danmark. Den ene forælder havde indrejseforbud i
Danmark. Forældrene gjorde for landsretten gældende, at der ikke i serviceloven var
hjemmel til at foretage tvangsfjernelse af børnene, idet disse ikke lovligt befandt sig i
Danmark, da deres opholdstilladelser er ugyldige. Landsretten udtalte følgende:
”Da
Ankestyrelsen den 22. marts 2012 traf afgørelse om, at […] fortsat skulle være an-
bragt uden for hjemmet, at genoptagelsesfristen skulle være 2 år, og at samværet
skulle være overvåget, havde børnene alle opholdstilladelse i Danmark. Landsretten
finder allerede af den grund at måtte forkaste det af […] anførte om, at der ikke i lov
om social service var hjemmel til at foretage tvangsanbringelse af børnene, og at An-
kenævnets afgørelse således var ugyldig”.
Landsretten bemærkede videre:
”at denne
sag, hvor børnene er tvangsfjernet i Danmark, mens forældrene nu er bosat i Sverige,
og for […] vedkommende med indrejseforbud i Danmark, indebærer særlige proble-
mer i relation til forældrenes og børnenes ret til udøvelse af familieliv, således som
83
84
85
KEN nr. 9031 af 24. februar 1984.
KEN nr. 9220 af 15. februar 1998.
85
KEN nr. 9270 af 15. september 2000.
47
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0049.png
denne blandt andet er sikret i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel
8 og FN’s Børnekonvention. Landsretten forudsætter, at myndighederne i den fortsatte
sagsbehandling snarest tager hensyn til disse særlige problemer, herunder evt. ved
kontakt til og samarbejde med de svenske myndigheder.”
Byretten i Hillerød 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 (ikke
offentliggjort): Byretten stadfæstede ved dom af 12. maj 2016 Ankestyrelsens afgørel-
se af 21. januar 2016, hvorefter to mindreårige børn, som ikke havde lovligt ophold i
Danmark, kunne anbringes uden for hjemmet. Se mere om Ankestyrelsens afgørelse i
afsnit 5.2. Sagen handlede om en (nu) dansk gift udenlandsk kvinde, som fra et tidli-
gere forhold havde to børn, som kommunens børn og unge-udvalg den 24. november
2015 traf afgørelse om at tvangsanbringe i en plejefamilie. Udlændingestyrelsen hav-
de den 10. august 2015 truffet afgørelse om, at kvinden ikke havde ret til at opholde
sig i Danmark som arbejdstager, studerende eller som person med tilstrækkelige mid-
ler efter EU-retten. Familien kunne, jf. Udlændingestyrelsens afgørelse af 2. septem-
ber 2015, opholde sig i Danmark under klagesagens behandling. Følgende fremgår af
afgørelsen om rettens begrundelse og resultat:
”[X] og de [x] børn har ikke lovligt op-
hold i Danmark. Det påhviler som følge heraf Udlændingemyndighederne i samarbej-
de med opholdskommunen blandt andet at træffe de nødvendige foranstaltninger til
sikring af, at børnenes sundhed og udvikling ikke lider alvorlig skade, jf. herved regler-
ne i udlændingelovens § 42 a og principperne i servicelovens kapitel 11. I overens-
stemmelser hermed har Udlændingestyrelsen den 16. oktober 2015 på grundlag af
oplysninger, som er tilvejebragt af [x] Kommune, truffet afgørelse om, at der kan af-
holdes en nærmere bestemt udgift til anbringelse af de [x] børn i en plejefamilie i en
periode på 6 måneder fra børn og unge-udvalgets afgørelse. Børn og unge-udvalget
har herefter på baggrund af Udlændingestyrelsens afgørelse af 16. oktober 2015 efter
principperne i servicelovens kapitel 11, herunder reglerne i lovens § 58, haft det nød-
vendige grundlag for at træffe afgørelse som sket. Retten er endvidere [af] de grunde,
som børn og unge-udvalget har anført i sine afgørelser, enig i, at betingelserne for, at
[børnene] skal være anbragt uden for hjemmet, er opfyldt, jf. principperne i servicelo-
vens § 58, stk. 1, 1. pkt., nr. 1, og nr. 4, jf. 2. pkt. Da Ankestyrelsen for så vidt angår
spørgsmålet om anbringelse er kommet til samme resultat som børn og unge-
udvalget, og under hensyn til, at Udlændingestyrelsens afgørelse af 16. oktober 2015
er gældende i 6 måneder fra børn og unge-udvalgets afgørelse, stadfæster retten
herefter Ankestyrelsens afgørelse.”
Moderens advokat har den 26. maj 2016 anmodet
Procesbevillingsnævnet om tredjeinstansbevilling. Procesbevillingsnævnet har i et
brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 meddelt tilladelse til anke til
Østre Landsret af dommen.
5.2. Ankestyrelsens afgørelser
Principafgørelse 80-15
Ankestyrelsen har i møde den 9. september 2015 i en konkret sag ophævet en afgø-
relse fra en kommunes børn og unge-udvalg om anbringelse af to udenlandske børn
uden for hjemmet, fordi børnene og forældremyndighedsindehaveren ikke havde lov-
ligt ophold i Danmark på tidspunktet for børn og unge-udvalgets afgørelse. Afgørelse
86
er udsendt som en Principafgørelse.
Af Ankestyrelsens resumé af principafgørelsen fremgår følgende:
Det er alene personer med lovligt ophold i Danmark, der har ret til hjælp efter servicelo-
vens regler.
Kommunens børn og unge-udvalg træffer afgørelse efter serviceloven om anbringelse af
et barn eller en ung uden for hjemmet uden samtykke overfor forældremyndighedsinde-
havere og barnet eller den unge, der er fyldt 12 år. En sådan afgørelse forudsætter der-
86
KEN nr. 11131 af 3. december 2015.
48
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0050.png
for, at forældremyndighedsindehavere og barnet eller den unge, der er fyldt 12 år, har
lovligt ophold i Danmark på det tidspunkt, hvor kommunen træffer afgørelse.
Personer, der opholder sig i Danmark uden lovligt ophold, hører under lovgivningen på
udlændingeområdet. Det betyder, at kommunen ikke har hjemmel til at iværksætte for-
anstaltninger efter reglerne i serviceloven over for denne persongruppe. Kommunen har
dog en generel tilsynspligt også over for børn og unge, der opholder sig uden lovligt op-
hold i kommunen. Det følger af udlændingeloven, at en udlænding, der opholder sig her i
landet, og som indgiver ansøgning om asyl, får udgifterne til underhold og nødvendige
sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlændingestyrelsen, indtil udlændingen medde-
les opholdstilladelse eller udrejser. Udlændingestyrelsens forpligtelse omfatter også
nødvendige sociale foranstaltninger.
Kommunen kan ikke træffe afgørelse i sager om hjælp til børn uden lovligt ophold.
Kommunen kan alene udtale sig vejledende til brug for Udlændingestyrelsens behand-
ling af sagen. Udlændingestyrelsen kan herefter på baggrund af den faglige vurdering fra
kommunen beslutte at lade kommunen sætte foranstaltninger i værk over for forældre-
myndighedsindehaveren, et barn eller en ung. Det er Udlændingestyrelsen, der beslutter
og afholder udgifterne til særlige støtteforanstaltninger.
Et børn og unge-udvalg i en kommune kan således ikke træffe afgørelse om anbringelse
af et barn eller en ung uden for hjemmet uden samtykke, hvis forældremyndighedsinde-
haveren og barnet eller den unge over 12 år ikke har lovligt ophold i Danmark på afgø-
relsestidspunktet.
Ankestyrelsen ophævede børn og unge-udvalgets afgørelse om anbringelse uden sam-
tykke af en udenlandsk kvindes børn, fordi hun som indehaver af forældremyndigheden
ikke havde lovligt ophold, da børn og unge-udvalget traf afgørelse. Kvinden havde på
tidspunktet for børn og unge-udvalgets afgørelse fået afslag på asyl i Danmark.
Da Ankestyrelsen traf afgørelse, havde kvinden fået lovligt ophold, og Ankestyrelsen be-
nyttede derfor sin kompetence til af egen drift at træffe afgørelse om anbringelse af bør-
nene uden samtykke.
I principafgørelsen slog Ankestyrelsen således fast, at en person, der havde fået af-
slag på asyl, ikke havde lovligt ophold i Danmark i servicelovens forstand. Ankestyrel-
sen udtalte sig i principafgørelsen også om rækkevidden af Udlændingestyrelsens
underholdsforpligtelse, herunder om Udlændingestyrelsens beføjelse til at godkende
foranstaltningen efter serviceloven, samt om kommunens generelle tilsynsforpligtelse
over for børn og unge uden lovligt ophold. Da personen efterfølgende havde fået lov-
ligt ophold, traf Ankestyrelsen selv afgørelse om anbringelse af børnene uden sam-
tykke.
Afgørelse af 21. januar 2016 fra Ankestyrelsen
Ministeriet har i anonymiseret form modtaget en afgørelse fra den 21. januar 2016 fra
Ankestyrelsen.
Ankestyrelsen har i en konkret sag ophævet en afgørelse fra en kommunes børn og
ungeudvalg om anbringelse af nogle udenlandske børn uden for hjemmet og truffet en
ny afgørelse om anbringelse.
Afgørelsen indeholdt blandt andet følgende begrundelse for ophævelsen af børn og
unge-udvalgets afgørelse:
Ankestyrelsen vurderer, at der er sket en væsentlig fejl ved sagens behandling i børn og
unge-udvalget, og at fejlen bør medføre, at børn og unge-udvalgets afgørelse er ugyldig.
Årsagen er, at det ikke udtrykkeligt fremgår af børn og unge-udvalgets afgørelse, at af-
gørelsen ikke kan træffes alene med henvisning til servicelovens regler, idet hjælp efter
serviceloven forudsætter lovligt ophold i Danmark.
87
87
Social- og Indenrigsministeriet, sagsnr. 2016-448, brev af 7. marts 2016.
49
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0051.png
Hverken børnene eller NN havde lovligt ophold i Danmark på tidspunktet for børn og un-
ge-udvalgets afgørelse. Sagen hører således under lovgivningen på udlændingeområ-
det. Kapitel 11 i serviceloven, og herunder § 58 om anbringelse uden for hjemmet uden
samtykke fra forældremyndighedsindehaveren, kan dog finde anvendelse, hvis udlæn-
dingemyndighederne på baggrund af en faglig vurdering fra kommunen godkender, at
der iværksættes støtteforanstaltninger. Retsgrundlaget for afgørelsen er derfor princip-
perne i serviceloven, nødretlige principper og FN-konventionen om Barnets Rettigheder.
Vi henviser til, at det er beskrevet, at børnene og NN den 10. august 2015 fik afslag på
opholdstilladelse i Danmark.
Vi henviser også til, at Udlændingestyrelsen i brev af 2. september 2015 meddelte, at
børnene og NN havde ret til at opholde sig i Danmark, mens Udlændingestyrelsen be-
handlede klagen over afslag på opholdstilladelse. Udlændingestyrelsen har i den forbin-
delse den 19. januar 2016 oplyst, at børnenes og NNs ret til at forblive i Danmark under
klagesagens behandling var et såkaldt processuelt ophold.
Afgørelsen indeholdt endvidere blandt andet følgende begrundelse for den nye afgø-
relse om anbringelse af børnene:
Afgørelsen om anbringelse uden for hjemmet uden samtykke er truffet efter principperne
i serviceloven, nødretlige principper og FN-konventionen om Barnets Rettigheder.
Vi har brugt principperne i serviceloven om, at det uden samtykke kan besluttes, at et
barn eller en ung skal være anbragt uden for hjemmet.
Det fremgår af børnekonventionens artikel 3.2, at et barn skal sikres den beskyttelse og
omsorg, der er nødvendig for dettes trivsel under hensyntagen til de rettigheder og plig-
ter, der gælder for den eller de personer med juridisk ansvar for barnet.
Børn og unge, der ikke har lovligt ophold i Danmark, hører under lovgivningen på ud-
lændingeområdet, men at kommunen har en tilsynsforpligtelse også over for, børn og
unge, der ikke har et lovligt ophold.
Udlændinge, der ikke har ret til ophold her i landet, får dækket udgifter til underhold og
nødvendige sundhedsmæssige ydelser af Udlændingestyrelsen, hvis det er nødvendigt
af hensyn til forsørgelsen af udlændingen i medfør af udlændingeloven. Udlændingesty-
relsens forpligtelse til at dække udgifterne omfatter også nødvendige sociale foranstalt-
ninger, da sådanne udlændinge ikke er omfattet af den almindelige lovgivning på det so-
ciale område, herunder serviceloven. Ansøgning om godkendelse af sociale foranstalt-
ninger til udlændinge, der er omfattet af udlændingeloven, behandles af Udlændingesty-
relsen.
Vi har lagt vægt på, at hvis en kommune bliver opmærksom på forhold, der kan nødven-
diggøre støtteforanstaltninger til et barn eller en ung, der har særligt behov herfor, skal
kommunen under hensyntagen til barnets behov vurdere, om der er behov for at yde
støtte, uanset at der ikke er direkte hjemmel i servicelovens regler.
Vi har endvidere lagt vægt på, at kommunen har kontaktet udlændingemyndighederne,
og har foranlediget at Udlændingestyrelsen den 16. oktober 2015 traf afgørelse om at
afholde udgifterne til sociale foranstaltninger.
I afgørelsen slog Ankestyrelsen således fast, at en udlænding, der ikke var asylansø-
ger, men havde processuelt ophold under behandlingen af en klage over afslag på
opholdstilladelse, ikke havde lovligt ophold i Danmark i servicelovens forstand. Anke-
styrelsen udtalte sig i afgørelsen også om Udlændingestyrelsens beføjelse til at god-
kende foranstaltningen efter serviceloven, samt om kommunens generelle tilsynsfor-
50
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0052.png
pligtelse over for børn og unge uden lovligt ophold. Ankestyrelsen udtalte sig i afgørel-
sen også om, at retsgrundlaget for en afgørelse om foranstaltninger over for personer
uden lovligt ophold i servicelovens forstand er principperne i serviceloven, nødretlige
principper og FN-konventionen om Barnets Rettigheder
.
Afgørelsen blev indbragt for de almindelige domstole. Hillerød Byret stadfæstede den
12. maj 2016 Ankestyrelsens afgørelse med henvisning til, at børn og unge-udvalget i
den pågældende kommune havde truffet afgørelse på baggrund af udlændingestyrel-
sens afgørelse om betaling af en nærmere bestemt udgift til anbringelse, og at Anke-
styrelsen for så vidt angår spørgsmålet om anbringelse er kommet til samme resultat
som børn og unge-udvalget. Moderens advokat har den 26. maj 2016 anmodet Pro-
cesbevillingsnævnet om tredjeinstansbevilling. Procesbevillingsnævnet har i et brev af
23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 meddelt tilladelse til anke til Østre
Landsret af dommen.
Se ovenfor afsnit 5.1.
Afgørelse af 21. april 2016 fra Ankestyrelsen
Ankestyrelsen traf den 21. april 2016 en foreløbig afgørelse (akutafgørelse) om an-
bringelse uden samtykke af tre børn af afviste asylansøgere. Afgørelsen indeholdt
blandt andet følgende begrundelse for anbringelsen:
Vi vurderer, at [x’s] øjeblikkelige behov gør det nødvendigt, at vi træffer en foreløbig af-
gørelse om anbringelse af [x] uden for hjemmet uden jeres samtykke. Årsagen til det er,
at x har et akut behov for at være i trygge, stabile og sikre rammer. Det er i den forbin-
delse Ankestyrelsens vurdering, at det er nødvendigt straks at sørge for, at I ikke skal
have ansvaret for [x].
88
Det fremgår endvidere om begrundelsen, at:
Det er således Ankestyrelsens samlede vurdering, at der er akut åbenbar risiko for bør-
nenes trivsel og udvikling ved fortsat ophold hos forældrene, som er gået under jorden,
idet børnene ikke vurderes her at være i stabile, trygge og sikre rammer med omsorgs-
personer, som er i stand til at varetage børnenes tarv og behov for omsorg.
Om hjemmelsgrundlaget for afgørelsen fremgår følgende:
Børnene [x] og forældrene [x] har efter sagens oplysninger ikke lovligt ophold i Danmark.
Familien har efter Ankestyrelsens oplysninger fået afslag på opholdstilladelse i Danmark
og afventer udsendelse af landet af udlændingemyndighederne. Afgørelsen om anbrin-
gelse uden for hjemmet uden samtykke er truffet efter principperne i serviceloven, nød-
retlige principper og FN-konventionen om Barnets Rettigheder.
Det fremgår videre om hjemmelsgrundlaget:
Udlændinge, der ikke har ret til ophold her i landet, får dækket udgifter til underhold og
nødvendige sundhedsmæssige ydelser af Udlændingestyrelsen, hvis det er nødvendigt
af hensyn til forsørgelsen af udlændingen i medfør af udlændingeloven. Udlændingesty-
relsens forpligtelse til at dække udgifterne omfatter også nødvendige sociale foranstalt-
ninger, da sådanne udlændinge ikke er omfattet af den almindelige lovgivning på det so-
ciale område, herunder serviceloven.
Ansøgning om godkendelse af sociale foranstaltninger til udlændinge, der er omfattet af
udlændingeloven[s forsørgelsespligt], behandles af Udlændingestyrelsen.
88
Social- og Indenrigsministeriet, sagsnr. 2016-2987.
51
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0053.png
Vi har lagt vægt på, at hvis en kommune bliver opmærksom på forhold, der kan nødven-
diggøre støtteforanstaltninger til et barn eller en ung, der har særligt behov herfor, skal
kommunen under hensyntagen til barnets behov vurdere, om der er behov for at yde
støtte, uanset at der ikke er direkte hjemmel i servicelovens regler.
Vi har i sagen lagt vægt på, at kommunen har været i kontakt med udlændingemyndig-
hederne, og at det fremgår, at Udlændinge-, Integrations- og Boligministeriet den 13.
april 2016 har anmodet om, at der iværksættes tvangsanbringelse af børnene og påtager
sig betalingsforpligtelsen for anbringelsen og dermed afholder udgifterne til disse sociale
foranstaltninger.
Af afgørelsen fremgår, at kommunen skal gennemføre afgørelsen, og at børn og un-
ge-udvalget i kommunen skal orientere Ankestyrelsen, hvis udvalget ikke inden en
måned træffer afgørelser i overensstemmelse med den foreløbige afgørelse.
5.3. Sammenfatning om domstolspraksis og Ankestyrelsens praksis
Såvel Ankestyrelsen som domstolene har i en række afgørelser slået fast, at service-
loven – og den dagældende bistandslov - også fandt anvendelse i forhold til tvangs-
anbringelse af børn, hvis forældre ønskede at udrejse af landet, og som følgelig på
grund af børnenes afhængighed af forældrenes opholdsgrundlag var uden lovligt op-
hold her i landet. Se C-32-00, der vedrørte servicelovens anvendelsesområde, og SM
O-7-84 og SM O-15-98, der vedrørte den dagældende bistandslovs område.
Opmærksomheden henledes på kravet om, at opholdet skal være lovligt, ikke fremgik
af ordlyden af den dagældende bistandslov, men alene af en række cirkulærer udstedt
af Socialministeriet, se afsnit 2.2. Ikke desto mindre henvistes i C-32-00 udtrykkeligt til
den hidtidige praksis efter bistandsloven, og forud herfor i Østre Landsrets dom fra
1984 blev henvist til, at der ikke var holdepunkter for at antage, at det med bistandslo-
vens vedtagelse havde været hensigten at indsnævre den personkreds, den tidligere
lovgivning på området omfattede, hvorfor reglerne fandtes at kunne finde anvendelse
på ethvert barn, der har ophold her i landet. Det skal i denne sammenhæng bemær-
kes, at børnene på tidspunktet for afgørelserne, der blev prøvet ved domstolene, hav-
de lovligt ophold i Danmark.
Med Principafgørelse 80-15 fra Ankestyrelsen er det dog slået fast, at en kommune
ikke alene med hjemmel i serviceloven kan træffe afgørelse i sager om hjælp til børn
uden lovligt ophold. I den pågældende sag havde ansøgeren fået afslag på asyl. Til-
svarende fakta gjorde sig gældende i Ankestyrelsens afgørelse af 21. april 2016. I
modsætning til sagen i principafgørelse 80-15, hvor kvinden i mellemtiden havde fået
lovligt ophold, og Ankestyrelsen derfor benyttede sig af sin kompetence til af egen drift
at træffe afgørelse om anbringelse af børnene uden samtykke, anvendte Ankestyrel-
sen i afgørelsen af 21. april 2016 principperne i serviceloven, nødretlige principper og
FN-konventionen om Barnets Rettigheder.
Der ses ikke i Ankestyrelsens praksis at være truffet afgørelser om den situation, hvor
en asylansøger stadig har processuelt ophold under asylsagens behandling.
Med Ankestyrelsens anonymiserede afgørelse af 21. januar 2016 fastholdes, at en
kommune ikke efter serviceloven kan træffe afgørelse i sager om hjælp til børn uden
lovligt ophold. I den konkrete sag havde ansøgeren, der ikke var asylansøger, fået
afslag på opholdstilladelse efter EU-retten, men da der var klaget over afslaget, havde
Udlændingestyrelsen meddelt processuelt ophold under klagesagens behandling.
Ankestyrelsen udtalte, at hverken børnene eller NN havde lovligt ophold i Danmark på
tidspunktet for børn og unge-udvalgets afgørelse, og at sagen således hørte under
lovgivningen på udlændingeområdet. Sagen blev anket til domstolene. Byretten i Hille-
rød stadfæstede med dom af 12. maj 2016 Ankestyrelsens afgørelse af 21. januar
2016 med henvisning til, at børn og unge-udvalget havde truffet afgørelse på bag-
52
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0054.png
grund af Udlændingestyrelsens afgørelse om betaling efter udlændingelovens § 42 a
af en nærmere bestemt udgift, og at Ankestyrelsen var kommet til samme resultat.
Moderens advokat har den 26. maj 2016 anmodet Procesbevillingsnævnet om tredje-
instansbevilling. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af ser-
vicelovens § 171 meddelt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
6. Vurdering af gældende ret i forhold til udlændinges opfyldelse af kravet om
lovligt ophold
6.1. Indledende bemærkninger
Ministeriet har, som det fremgår af ovenstående, haft nogle skiftende udmeldinger jf.
afsnit 4, om, hvordan § 2 om servicelovens anvendelsesområde skal fortolkes i forhold
til udlændinges, herunder asylansøgere, adgang til sociale foranstaltninger, herunder
om disse har lovligt ophold her i landet, sådan som dette kræves efter § 2.
De forskellige udmeldinger kan have flere årsager. Dels har der gennem tiden været
forskellig opfattelse af, hvad der præcis skal forstås ved begrebet ”lovligt ophold”. Dels
har der været forskellige opfattelser af rækkevidden af Udlændingestyrelsens forsør-
gelsespligt efter udlændingelovens § 42 a, usikkerhed omkring bestemmelsens sam-
spil med servicelovens regler og usikkerhed om den praktiske håndtering af iværksæt-
telse af sociale foranstaltninger til udlændinge, som er omfattet af udlændingelovens §
42 a.
De senere år har ministeriets retsopfattelse særligt været præget af usikkerhed om-
kring om hjemmelsgrundlaget i sager om tvangsanbringelse af udenlandske børn, jf.
at grundloven kræver et kvalificeret hjemmelsgrundlag ved frihedsberøvelse, og der
hidtil har været henvist til principperne i serviceloven i disse sager. Desuden har
89
kommunernes spørgsmål om betalingen for de administrationsomkostninger, som
kommunerne har i forbindelse med deres praktiske bistand til Udlændingestyrelsen og
asylcentrene, givet anledning til fornyet fokus på området.
6.2. Bopælskrav/fysisk tilstedeværelse
Den nuværende ordlyd af servicelovens § 2 indeholder ikke et krav om, at den person,
der har behov for hjælp, skal have bopæl i Danmark, sådan som det f.eks. er tilfældet
90
efter anden lovgivning. Et egentligt bopælskrav findes f.eks. i sundhedslovens § 7.
Her defineres bopæl som tilmelding til Folkeregisteret.
Som nævnt under afsnit 2.1.3.4. er der dog i lovforslaget til serviceloven fra 1997 lagt
op til, at servicelovens § 2 ud over at give hjemmel til, at personer med bopæl her i
landet har ret til pågældende ydelser, også sikrer, at der vil være mulighed for at yde
hjælp af mere akut karakter til personer, der mere eller mindre midlertidigt har ophold i
Danmark. Hjælp ydet her i landet ophører som udgangspunkt, når pågældende forla-
der Danmark igen.
Der kan således lægges til grund, at der ikke stilles krav om, at man skal have bopæl
her i landet, herunder være bopælsregistreret i CPR, for at have ret til hjælp efter ser-
viceloven. Derimod skal man som udgangspunkt være fysisk tilstede, jf. dog de særli-
ge undtagelser i udlandsbekendtgørelsen, som er omtalt i afsnit 2.1.3.2. Man skal
også have lovligt ophold i servicelovens forstand, jf. nedenfor under 6.3.
89
90
Se 2013-4007 (Holbæk Kommune) og 2015-7557 (Allerød Kommune).
Lovbekendtgørelse nr. 1202 af 14. november 2014.
53
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0055.png
6.3. Lovligt ophold som betingelse for hjælp
6.3.1.
Principper for vurderingen
Servicelovens § 2, stk. 1, lyder som følger:
”Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov”.
Kravet om, at opholdet her i landet skal være lovligt, blev indsat i servicelovens § 2 i
1997 i forbindelse med vedtagelsen af den første servicelov. Ifølge forarbejderne til
servicelovens § 2 er bestemmelsen udtryk for en videreførelse af principperne i bi-
standslovens § 1. Et tilsvarende krav om lovligt ophold fremgår imidlertid ikke af ordly-
den af bistandslovens § 1, eller af forarbejderne hertil, og må således ses udviklet i
praksis på baggrund af den administrative fortolkning af den oprindelige bistandslovs
anvendelseskriterier i §§ 1 og 2, jf. ministeriets cirkulære fra januar 1976, som blandt
andet henviste til forskellige grupper af udlændinge og disses ret til lovligt at opholde
sig her i landet., jf. afsnit 2.2.
Ifølge ministeriets vejledning nr. 1 må det afhænge af udlændingelovens regelsæt, om
en udlænding har lovligt ophold her i landet i servicelovens forstand. Dette stemmer
også overens med beskrivelsen af betingelserne for ret til hjælp i de administrative
forskrifter, der blev udstedt vedrørende bistandsloven.
Ved vurderingen af, om en udlænding har lovligt ophold i servicelovens forstand, må
der således efter ministeriets opfattelse lægges vægt på, om udlændingen har lovligt
ophold i udlændingelovens forstand.
I forbindelse med vurderingen af, om udlændingen har lovligt ophold, kan der efter
ministeriets opfattelse lægges vægt på, hvilke reaktioner udlændingen i kraft af sit
blotte ophold her i landet udsættes for, det være sig straf, udvisning, udrejse eller ud-
sendelse.
I det følgende behandles med henblik på en nærmere fastlæggelse af servicelovens
anvendelsesområde forskellige former for lovligt eller ulovligt ophold, en udlænding
kan have i Danmark efter udlændingelovens bestemmelser. I nogle situationer er det
helt klart, om udlændingen falder inden for henholdsvis uden for servicelovens anven-
delsesområde. I andre situationer er det mere tvivlsomt, om udlændingen falder inden
for eller uden for servicelovens anvendelsesområde.
6.3.2.
Udlændinge med egentligt lovligt ophold
Omfattet af servicelovens anvendelsesområde er utvivlsomt udlændinge med et
egentligt lovligt ophold her i landet efter udlændingelovens bestemmelser.
Det gælder, uanset om man opholder sig fast i Danmark eller ens ophold er af mere
eller mindre midlertidig karakter. Som det også fremgår af afsnit 2.1.3.4., fremgår det
af forarbejderne til § 2 i serviceloven fra 1997, at der vil være mulighed for at yde
hjælp af mere akut karakter til personer, der mere eller mindre midlertidigt har ophold i
Danmark. Hjælp ydet her i landet ophører som udgangspunkt, når pågældende forla-
der Danmark igen.
Persongruppe
Omfattet af denne gruppe er udlændinge med opholdstilladelse her i landet efter ud-
lændingelovens bestemmelser, der ikke er udløbet. Dette gælder uanset opholdstilla-
delsens karakter, dvs. hvad enten opholdstilladelsen er meddelt tidsubegrænset,
meddelt tidsbegrænset med henblik på varigt ophold eller meddelt tidsbegrænset med
henblik på midlertidigt ophold. Dette gælder endvidere uanset opholdsgrundlagets
karakter. Opholdsgrundlaget kan være forskelligt, f.eks. personer med opholdstilladel-
54
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0056.png
se som flygtning eller med flygtningelignende status, familiesammenførte, studerende,
au-pairs og religiøse forkyndere samt personer, der har fået opholdstilladelse med
henblik på at arbejde her i landet i henhold til de forskellige ordninger, der findes her-
om, jf. udlændingelovens §§ 7 – 9 n.
Udlændinge med en egentlig ret til at opholde sig her i landet efter udlændingelovens
regler er også omfattet af serviceloven. Dette gælder, uanset om opholdsretten gæl-
der i en kortere eller længere periode, og uanset hvilket grundlag opholdsretten hviler
på.
Omfattet af serviceloven efter dette kriterium er således statsborgere fra andre nordi-
ske lande, der uden tilladelse og uden tidsbegrænsning kan opholde sig her i landet,
jf. udlændingelovens § 1.
Omfattet af serviceloven er også udlændinge, der er omfattet af EU-reglerne om fri
bevægelighed for personer og tjenesteydelser, jf. udlændingelovens § 2, stk. 4 og 5.
Det drejer sig om EU- eller EØS-borgere (samt borgere fra Schweiz), der er omfattet
af disse EU-regler.
En EU/EØS-statsborger kan opholde sig frit i Danmark i op til 3 måneder, jf. udlæn-
dingelovens § 2, stk. 1. Hvis EU/EØS-statsborgeren søger efter arbejde under ophol-
det, må han eller hun være her i op til 6 måneder og herefter så længe, den arbejds-
søgende kan dokumentere, at han eller hun fortsat søger arbejde og har reelle mulig-
91
heder for at blive ansat, jf. § 3, stk. 4, i EU-opholdsbekendtgørelsen . I andre situatio-
ner skal der efter ansøgning udstedes et registreringsbevis til en EU/EØS-statsborger,
der er omfattet af EU-reglerne om fri bevægelighed for personer og tjenesteydelser, jf.
udlændingelovens § 6. Et registreringsbevis er – i modsætning til en opholdstilladelse
udstedt efter reglerne i udlændingeloven – alene et bevis på de rettigheder, som
EU/EØS-statsborgeren allerede har efter EU-reglerne om fri bevægelighed.
Et familiemedlem til en EU/EØS-statsborger, som bor fast i Danmark, kan, hvis såvel
herboende som familiemedlemmet er omfattet af EU-reglerne om fri bevægelighed,
søge om at få udstedt et registreringsbevis, hvis familiemedlemmet er EU/EØS-
statsborger, eller et opholdskort, hvis familiemedlemmet er tredjelandsstatsborger.
Omfattet af serviceloven er også udlændinge, der enten af Danmark eller et andet
Schengenland har fået udstedt et visum med ret til at opholde sig i Schengenområdet
for en nærmere angiven periode. Man kan højst få visum til at opholde sig i Schengen-
landene i 90 dage inden for en periode på 180 dage. Se udlændingelovens § 2 b, stk.
2, § 3 a og § 4. Danmark kan også i særlige tilfælde udstede visum, der alene er be-
grænset til ophold i Danmark, jf. udlændingelovens § 4 a.
Omfattet af serviceloven er også statsborgere fra visumfri lande, der efter Schengen-
reglerne har ret til at opholde sig i Schengenområdet i 90 dage inden for en periode på
180 dage, jf. udlændingelovens § 3. Det er en forudsætning, at man ikke er indberettet
som uønsket til Schengen Informationssystemet (SIS), eller at man er udvist med
indrejseforbud fra Danmark.
Ophør af opholdsgrundlag
Det bemærkes, at en tidsbegrænset opholdsret efter visse bestemmelser i EU-
opholdsbekendtgørelsen, ophører, hvis man ikke længere opfylder betingelserne i de
enkelte bestemmelser for opholdsretten, opholder sig uden for landet i en vis periode
eller misbruger sin rettigheder. Afgørelse om opholdsgrundlag træffes af Statsforvalt-
ningen eller Udlændingestyrelsen. EU-opholdsbekendtgørelsen har følgende be-
stemmelser om ophør af opholdsret:
91
Bekendtgørelse nr. 474 af 12. maj 2011 om ophold i Danmark for udlændinge, der er omfattet af Den
Europæiske Unions regler (EU-opholdsbekendtgørelsen).
55
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0057.png
Ophør af opholdsret og inddragelse af opholdsdokument
§ 30.
Tidsbegrænset opholdsret efter §§ 3-6, §§ 8-11, § 14, stk. 2 og 4, og § 15,
stk. 2, jf. stk. 3, ophører, hvis den pågældende ikke længere opfylder betingelserne, der
er nævnt i disse bestemmelser. Modtagelse af offentlig forsørgelse medfører ikke auto-
matisk, at tidsbegrænset opholdsret efter 1. pkt. ophører.
Stk. 2. Tidsbegrænset opholdsret efter § 14, stk. 1, og § 15, stk. 1, ophører, hvis den
pågældende opgiver sin bopæl her i landet eller har opholdt sig uden for landet i mere
end 12 på hinanden følgende måneder.
Stk. 3. Tidsbegrænset opholdsret ophører, hvis der er tale om misbrug af rettigheder,
hvis grundlaget for udstedelsen af en persons registreringsbevis eller opholdskort var
urigtigt, eller den pågældende har opnået registreringsbevis eller opholdskort ved svig,
herunder i kraft af et proformaægteskab.
§ 31.
Tidsubegrænset opholdsret efter §§ 19-20 ophører, hvis den pågældende har
opholdt sig uden for landet i mere end 2 på hinanden følgende år.
Stk. 2. Tidsubegrænset opholdsret ophører, hvis der er tale om misbrug af rettighe-
der, hvis grundlaget for udstedelsen af en persons registreringsbevis eller opholdskort
var urigtigt, eller den pågældende har opnået registreringsbevis eller opholdskort ved
svig, herunder i kraft af et proformaægteskab.
§ 32.
Hvis en persons opholdsret ophører efter §§ 30-31, træffer rette myndighed, jf.
§ 33, afgørelse om, hvorvidt den pågældende bibeholder sit opholdsgrundlag. Bestem-
melsen i § 39 og i udlændingelovens § 26, stk. 1, finder anvendelse. Opholdskort for ud-
stationerede tredjelandsstatsborgere, jf. § 24, og opholdskort for familiemedlemmer, jf.
§§ 25 og 29, inddrages, hvis der træffes afgørelse om, at indehaveren ikke længere har
ret til at opholde sig her i landet.
Stk. 2. Det kan efter ansøgning bestemmes, at en opholdsret ikke skal anses for op-
hørt i de tilfælde, der er nævnt i §§ 30, stk. 2, og 31, stk. 1.
Konklusion
En udlænding med opholdstilladelse eller visum har uanset opholdsgrundlagets karak-
ter og varighed lovligt ophold i servicelovens forstand.
Det samme gælder for en nordisk statsborger, der uden tilladelse og uden tidsbe-
grænsning kan opholde sig her i landet, jf. udlændingelovens § 1.
Udlændinge, som i kraft af de særlige regler for indrejse og ophold i Danmark for ud-
lændinge, der er omfattet af Den Europæiske Unions regler og EØS-aftalen, har lige-
ledes lovligt ophold i Danmark, og anses også at have lovligt ophold i servicelovens
forstand.
Det samme gælder en udlænding, der uden visum har ret til at opholde sig her i landet
i en kortere periode.
6.3.3.
Asylansøgere med processuelt ophold
Det har givet anledning til tvivl, om asylansøgere er omfattet af servicelovens anven-
delsesområde. Dels i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt asylansøgere med proces-
suelt ophold har lovligt ophold i servicelovens forstand, dels i forhold til den konkrete
betydning af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt over for denne persongruppe
efter udlændingelovens § 42 a, stk. 1. Nedenfor vurderes alene spørgsmålet om,
hvorvidt asylansøgere med processuelt ophold har lovligt ophold i servicelovens for-
stand.
Det bemærkes, at der tidligere har været anvendt forskellige formuleringer omkring
servicelovens anvendelse i forhold til asylansøgere med processuelt ophold, uden at
der reelt er taget stilling til, om denne gruppe opfylder betingelsen om lovligt ophold i
servicelovens forstand.
56
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0058.png
Det bemærkes videre, at Ankestyrelsen i sin praksis, jf. ovenfor afsnit 5.2, ikke har
udtalt sig om, hvorvidt en asylansøger med processuelt ophold under asylsagens be-
handling har lovligt ophold i servicelovens forstand. Principafgørelse 80-15 vedrørte
en situation, hvor ansøger havde fået afslag på asyl, og dermed falder under gruppen
af udlændinge, som er omtalt nedenfor i afsnit 6.3.5. og 6.3.6.
Persongruppe
Personkredsen for de særlige forsørgelsesregler i udlændingelovens § 42 a er først og
fremmest udlændinge, der har indgivet ansøgning om opholdstilladelse efter udlæn-
dingelovens § 7 (asyl). Forsørgelsesgrundlaget gælder, indtil udlændingen enten ud-
rejser eller udsendes, eller til og med udgangen af den første hele måned efter tids-
punktet for afgørelsen om visitering af den udlænding, der har fået meddelt opholdstil-
ladelse her i landet, jf. nærmere udlændingelovens § 42 a, stk. 1. Se afsnit 3.3.2.
En asylansøger har således ret til at opholde sig her i landet, mens asylansøgningen
behandles. Da asylansøgeren endnu ikke har fået opholdstilladelse (eller fået afslag
på sin ansøgning herom), har asylansøgeren ikke et egentligt opholdsgrundlag her i
landet. På den anden side har asylansøgeren en ret til at opholde sig i Danmark, der
er forudsat i udlændingeloven, og som udgangspunkt ret til at blive forsørget af Ud-
lændingestyrelsen. Asylansøgeren har således ikke pligt til at udrejse og kan heller
ikke udsendes, så længe asylsagen er under behandling, og indtil der er truffet endelig
afgørelse. Afslår Udlændingestyrelsen at give opholdstilladelse efter § 7 (asyl) til en
udlænding, der opholder sig her i landet, anses afgørelsen for påklaget til Flygtninge-
nævnet. Påklage af Udlændingestyrelsens afslag på asyl har automatisk opsættende
virkning, jf. udlændingelovens § 53 a, stk. 2, 2. og 3. pkt
.
Retten til at opholde sig her i
landet, mens ens ansøgning om opholdstilladelse behandles i første og i anden in-
92
stans, benævnes processuelt ophold .
Argumenter for at anse asylansøgeres processuelle ophold som lovligt ophold i ser-
vicelovens forstand:
1.
Som nævnt i afsnit 2.1.1. blev bistandsloven opdelt i 3 nye love, herunder service-
loven og aktivloven. Både serviceloven og aktivloven viderefører for så vidt angår
lovenes anvendelsesområde principperne i bistandsloven. Men kun i forhold til aktivlo-
ven er der udtrykkeligt taget stilling til, at begrebet lovligt ophold også omfatter perso-
ner med processuelt ophold: ”Hvis
en udlænding, der opholder sig her i landet og sø-
ger om opholdstilladelse, har ret til at blive i landet, til ansøgning er afgjort, foreligger
der et lovligt ophold (processuelt ophold). Kommunen kan derfor – forudsat lovforsla-
gets øvrige betingelser er opfyldt – give hjælp til udlændingen indtil det tidspunkt, hvor
udlændingen efter udlændingeloven har pligt til at rejse ud af landet.”
Se afsnit 3.1.
Der er imidlertid ikke på baggrund af forarbejderne til opdelingen af bistandsloven
umiddelbart grundlag for at antage, at begrebet lovligt ophold i serviceloven (1997)
skulle have et andet indhold end begrebet lovligt ophold i aktivloven (1997). Bestem-
melserne i servicelovens § 2, stk. 1, og aktivlovens § 3, stk. 1, om de respektive loves
anvendelsesområde anvender samme ordlyd (”Enhver,
der opholder sig lovligt her i
landet,”),
jf. afsnit 2.1.3. og afsnit 3.1.
2.
Formålet med serviceloven er som nævnt i servicelovens § 1, stk. 1, at tilbyde råd-
givning og støtte for at forebygge sociale problemer, 2) at tilbyde en række almene
serviceydelser, der også kan have et forebyggende sigte, og 3) at tilgodese behov,
der følger af nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer.
Ud fra formålet med serviceloven giver det mening at tilbyde de i loven nævnte ydel-
ser til personer, der har faktisk ophold i Danmark, og som hverken skal udrejse eller
kan udsendes. Det kan hverken efter ordlyd eller formålsbestemmelsens bemærknin-
92
Peter Starup, Grundlæggende udlændingeret I, DJØF forlag, 2012, s. 103f.
57
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0059.png
ger anses for at være et selvstændigt formål, at servicelovens ydelser skal begrænses
til alene udlændinge med et egentligt opholdsgrundlag her i landet, jf. afsnit 6.3.2.
3.
Ud fra ordlyden af servicelovens § 2, stk. 1, (”Enhver,
der opholder sig lovligt her i
landet,”)
forekommer det endvidere naturligt at foretage den afgrænsning af servicelo-
vens anvendelsesområde, at det omfatter enhver, der ikke opholder sig ulovligt her i
landet, dvs. enhver, der ikke har pligt til at udrejse eller kan udsendes af landet. At
opholde sig lovligt i et land må efter en naturlig sproglig forståelse betyde, at man har
ret til at opholde sig i landet uden at blive mødt med sanktioner (udvisning, udsendel-
se eller straf). En asylansøger har i kraft af sit processuelle ophold ret til at opholde sig
her i landet under sagens behandling. Asylansøgeren har ikke pligt til at udrejse, asyl-
ansøgeren kan ikke tvangsmæssigt udsendes, og asylansøgeren kan ikke udvises
alene som følge af sit processuelle ophold her i landet. Det forhold, at asylansøgerens
opholdsgrundlag er midlertidigt og afhænger af asylsagens udfald, gør ikke asylansø-
gerens ophold ulovligt, men kan bevirke, at karakteren af asylansøgerens ophold er
midlertidig.
4.
Udlændingestyrelsen har endvidere i ”Retningslinjer for behandlingen af sager om
93
børn m.v. uden opholdstilladelse, som er anbragt uden for hjemmet i Danmark” fra
23. oktober 2014 beskrevet servicelovens regler om anbringelse af børn uden for
hjemmel som retsgrundlag for anbringelse af børn uden opholdstilladelse uden for
hjemmet. Der er ikke med retningslinjerne taget stilling til samspillet mellem udlændin-
gelovens regler og servicelovens anvendelse, men det fremgår af retningslinjernes
afsnit 4, at
”Udlændingestyrelsen bliver typisk orienteret om en sag om anbringelse af
et barn uden opholdstilladelse uden for hjemmet i Danmark, når indkvarteringsopera-
tøren i forbindelse med anbringelse af en asylansøgers barn uden for hjemmet, indgi-
ver en ansøgning om dækning af udgifter for anbringelsen. Udlændingestyrelsen kan
også blive opmærksom på en anbringelse af et barn uden for hjemmet, når kommu-
nen der forestår anbringelsen, retter henvendelse til Udlændingestyrelsen og oriente-
rer om anbringelsen, eller på vegne af barnet søger om opholdstilladelse på baggrund
af anbringelsen.”
Samme retningslinjer er gengivet i Udlændingestyrelsens Familiesammenføringsmed-
delelse nr. 7/15 fra 13. august 2015, som også refererer til retningslinjerne fra 23.
oktober 2014.
Argumenter, der umiddelbart taler imod at anse asylansøgeres processuelle ophold
for omfattet af serviceloven:
1.
Den ovenfor skitserede fortolkning af servicelovens § 2, stk. 1, stemmer ikke
overens med den linje, ministeriet har lagt for området de senere år. Ministeriet har
således i det udkast til vejledning 3 til serviceloven om støtte til børn og unge, ministe-
riet i marts 2015 har udsendt i ekstern høring, tilkendegivet, at ”Børn
og unge, der
opholder sig i Danmark som asylansøgere (processuelt ophold) eller uden et lovligt
opholdsgrundlag, hører under lovgivningen på udlændingeområdet. […] Kommunen
kan ikke anvende serviceloven som hjemmel for indgreb, men må i stedet henvise til
nødret eller humane og internationale forpligtelser.”
Se nærmere afsnit 4.2.2.
På den anden side har ministeriet i en række tidligere udgaver af vejledning 3 til ser-
viceloven om støtte til børn og unge, ministeriet har udsendt, tilkendegivet, at service-
lovens bestemmelser fandt anvendelse i forhold til asylansøgere, enten direkte (2011
og 2014) eller i kraft af principperne i serviceloven (2006). Se afsnit 4.2.2.
Socialministeren og integrationsministeren har endvidere gentagne gange besvaret
spørgsmål i Folketinget vedrørende servicelovens anvendelsesområde i forhold til
asylansøgerbørn. Ministrene har ved flere lejligheder tilkendegivet, at en kommune er
93
Udlændingestyrelsens sagsnr. 14/141164 – Retningslinjer af 23. oktober 2014
58
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0060.png
forpligtet til at iværksætte foranstaltninger efter principperne i servicelovens regler om
særlig støtte til børn og unge. Se nærmere afsnit 4.1. og 4.3.
Endelig kan ministeriets tilkendegivelser i vejledning nr. 3 til serviceloven ikke tillæg-
ges afgørende betydning, da vejledninger af natur ikke indebærer ændring af retstil-
standen, men orienterer om denne. Vejledninger er en regulering, der ikke er binden-
de efter sit indhold.
2.
Justitsministeriet har i bemærkningerne til et lovforslag fra 2013 om ændring af
udlændingeloven, jf. afsnit 3.3, anført, at asylansøgere ikke er omfattet af den almin-
delige lovgivning på det sociale område, herunder serviceloven. Dette kan dog ikke
tillægges betydning, idet bemærkninger til et anden lov (her udlændingeloven) ikke
kan betragtes som et selvstændigt fortolkningsbidrag til serviceloven, men må anses
for at være af orienterende karakter.
Konklusion
På baggrund af ovenstående er det ministeriets retsopfattelse, at asylansøgere med
processuelt ophold har lovligt ophold her i landet i servicelovens forstand, jf. servicelo-
vens § 2, stk. 1. Ministeriet har herved lagt vægt på, at lovgiver ved gennemførsel af
lov om aktiv socialpolitik i 1997 konkret har taget stilling til, at personer med processu-
elt ophold også skulle være omfattet af lovens anvendelsesområde, at asylansøgere,
der afventer en afgørelse om asyl, anses for at have processuelt ophold, og at det må
anses som forudsat, at brugen af udtrykket lovligt ophold i de enslydende bestemmel-
ser i de love, som videreførte reglerne i bistandsloven, er tiltænkt en ens forståelse.
Ministeriet har endvidere lagt vægt på, at asylansøgeren under sit processuelle ophold
ikke har pligt til at udrejse, ikke kan udsendes tvangsmæssigt og ikke kan udvises
alene som følge af sit processuelle ophold, og at asylansøgerens processuelle ophold
således svarer til, hvad der ud fra en naturlig sproglig forståelse må forstås ved et
lovligt ophold. Det forhold, at asylansøgerens opholdsgrundlag er midlertidigt og af-
hænger af asylsagens udfald, gør ikke asylansøgerens ophold ulovligt, men kan be-
virke, at karakteren af asylansøgerens ophold er midlertidig.
Det forhold, at bemærkningerne til lov nr. 1617 af 26. december 2013 om ændring af
udlændingeloven (bemyndigelsesbestemmelse i § 42, stk. 14, til at fastsætte regler
om afholdelse af udgifter efter stk. 1-4) som begrundelse for, at udlændingeloven in-
deholder hjemmel til, at Udlændingestyrelse skal dække udgifter til sociale foranstalt-
ninger henviser til, at ”sådanne udlændinge ikke er omfattet af den almindelige lovgiv-
ning på det sociale område, herunder serviceloven”, kan ikke føre til en ændret vurde-
ring. Der er herved lagt vægt på, at lovbemærkningerne i forslaget til ændring af ud-
lændingeloven ikke kan tillægges særskilt retskildeværdi, da der er tale om en vurde-
ring af et andet ministeriums lovgivning.
Ankestyrelsen har ikke i sin praksis taget stilling til, om asylansøgere, som har pro-
cessuelt ophold i Danmark i kraft af deres ansøgning om asyl, anses at have lovligt
ophold i servicelovens forstand. Af Ankestyrelsens principafgørelse 80-15, som er
omtalt ovenfor i afsnit 5.2, kan udledes, at afviste asylansøgere ikke har lovligt ophold
i servicelovens forstand. Det bemærkes, at Ankestyrelsen med sin seneste anonymi-
serede afgørelse fra 21. januar 2016 tog stilling til en sag, hvor klageren ikke var asyl-
ansøger. Ankestyrelsens afgørelse, som Ankestyrelsen har valgt ikke at udsende som
principafgørelse, kan dog ikke betragtes som en generel vurdering fra Ankestyrelsens
side af dette spørgsmål. Ankestyrelsen har meddelt, at Ankestyrelsen kan tiltræde
ministeriets retsopfattelse. Om betydningen af denne afgørelse henvises til afsnit
6.3.4.
94
94
Lov nr. 1617 af 26. december 2013, L11 A fremsat den 2. oktober 2013 som L 11 af justitsministeren
(Morten Bødskov (S)).
59
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0061.png
6.3.4.
Andre udlændinge med processuelt ophold
Efter udlændingeloven er der andre eksempler på, at en udlænding har ret til at op-
holde sig her i landet, mens vedkommendes ansøgning om opholdstilladelse behand-
les her i landet (et processuelt ophold). Dette er ikke kun begrænset til asylansøgere,
jf. afsnit 6.3.3.
Persongruppe
I flere tilfælde findes der i udlændingeloven bestemmelser, der giver en udlænding
adgang til her i landet at indgive ansøgning om opholdstilladelse i henhold til et be-
stemt grundlag i udlændingeloven. F.eks. kan en ansøgning om familiesammenføring
indgives her i landet, hvis udlændingen på indgivelsestidspunktet har et egentligt lov-
ligt ophold i kraft af en opholdstilladelse, et visum eller andet grundlag, jf. afsnit 6.3.2.,
og hvis ingen særlige grunde taler herimod. Har udlændingen ikke lovligt ophold, har
udlændingen fået fastsat en udrejsefrist eller har udlændingen en anden ansøgning
om opholdstilladelse under behandling, kan en ansøgning om familiesammenføring
95
kun indgives her i landet, hvis Danmarks internationale forpligtelser kan tilsige det .
På samme måde kan en ansøgning om opholdstilladelse eller forlængelse af opholds-
tilladelse på grundlag af beskæftigelse eller selvstændig virksomhed indgives her i
96
landet, hvis udlændingen har lovligt ophold på ansøgningstidspunktet .
Afslag på en ansøgning om opholdstilladelse eller på en ansøgning om forlængelse af
opholdstilladelse eller en beslutning om inddragelse af opholdstilladelse, skal indehol-
de en frist for udrejse, jf. udlændingelovens § 33, stk. 1. Påklages en sådan afgørelse
inden 7 dage efter, at den er meddelt den pågældende, har udlændingen ret til at blive
her i landet, indtil klagen er afgjort, såfremt udlændingen enten er omfattet af EU-
reglerne eller hidtil har haft opholdstilladelse med mulighed for varigt ophold her i lan-
det. I andre tilfælde kan en klage over en afgørelse kun tillægges opsættende virkning
med hensyn til udrejsefristen, hvis særlige grunde taler derfor, jf. i det hele udlændin-
gelovens § 33, stk. 3. Er der eller gives der opsættende virkning med hensyn til udrej-
sefristen i forbindelse med en sådan klage, har udlændingen et processuelt ophold
under klagesagens behandling.
Der kan klages til Udlændingenævnet over en afgørelse truffet af Udlændingestyrel-
sen eller Styrelsen for International Rekruttering og Integration. Hvis man har fået
fastsat en udrejsefrist i forbindelse med en afgørelse truffet af Udlændingestyrelsen
eller Styrelsen for International Rekruttering og Integration, vil Udlændingenævnet
hurtigst muligt tage stilling til, om der foreligger sådanne ganske særlige omstændig-
heder, der gør, at man vil kunne blive i Danmark, mens klagen bliver behandlet i Ud-
97
lændingenævnet.
Konklusion
Også udlændinge, der, mens deres ansøgning om opholdstilladelse af andre grunde
end asyl behandles, har et processuelt ophold her i landet, må ud fra de i afsnit 6.3.3.
anførte grunde anses for at være omfattet af servicelovens anvendelsesområde. For-
arbejderne til den tilsvarende bestemmelse i aktivlovens § 3, stk. 1, henviser generelt
til udlændinge med processuelt ophold og ikke kun til asylansøgere.
Det bemærkes dog, at Ankestyrelsen med sin seneste anonymiserede afgørelse fra
21. januar 2016 i en sag, hvor klager, der ikke var asylansøger, havde fået meddelt
processuelt ophold i forbindelse med en klage over et afslag på opholdstilladelse,
henviste til, at afgørelsen ikke kunne træffes alene med henvisning til servicelovens
regler, idet hjælp efter serviceloven forudsætter lovligt ophold. Ankestyrelsen har her-
95
96
Jf. udlændingelovens § 9, stk. 21.
Jf. udlændingelovens § 9 a, stk. 4.
97
http://udln.dk/da/Information_til/Ansoegere.aspx
60
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0062.png
efter truffet ny afgørelse om anbringelse med henvisning til principperne i servicelo-
ven, nødretlige principper og FN-konventionen om Barnets Rettigheder. Se afsnit 5.2.
Ankestyrelsens afgørelse, som Ankestyrelsen har valgt ikke at udsende som princip-
afgørelse, kan dog ikke betragtes som en generel vurdering fra Ankestyrelsens side af
dette spørgsmål. Ankestyrelsen har meddelt, at Ankestyrelsen kan tiltræde ministeri-
ets retsopfattelse.
6.3.5.
Udlændinge, der kan udsendes af landet
Uden for servicelovens anvendelsesområde falder utvivlsomt udlændinge, som efter
udlændingelovens bestemmelser ikke har noget opholdsgrundlag her i landet, og som
har pligt til at udrejse og kan udsendes tvangsmæssigt ved politiets foranstaltning. I
sådanne tilfælde følger det direkte af ordlyden af servicelovens § 2, at serviceloven
ikke finder anvendelse. Tildeling af ydelser efter serviceloven ville i denne situation,
hvor udlændingen har fået en afgørelse om afslag eller mistet opholdsgrundlag og har
pligt til at udrejse og kan udsendes tvangsmæssigt, heller ikke give mening. Om den
situation, hvor udlændingens opholdsgrundlag er bragt til ophør, men hvor udlændin-
gen (endnu) ikke har pligt til at udrejse, henvises til afsnit 6.3.6. Om den særlige situa-
tion, hvor udlændingen er udvist ved dom og holdes frihedsberøvet her i landet, inden
udlændingen udsendes, henvises til afsnit 6.3.7.
Persongruppe
Der kan være forskellige årsager til, at en udlænding ikke har noget opholdsgrundlag
her i landet. Det kan være, at udlændingen har fået afslag på en ansøgning om op-
holdstilladelse, f.eks. asyl, eller afslag på forlængelse af opholdstilladelse, har fået
inddraget sin opholdstilladelse eller er blevet udvist administrativt (udlændingeloven
§§ 25 - 25 b) eller ved dom.
Justitsministeriet har til brug for førstebehandlingen af beslutningsforslag nr. B 90 om
afgrænsningen af, hvilke borgere der er omfattet af serviceloven, bl.a. oplyst følgende
98
over for det daværende Social- og Integrationsministerium:
”En udlænding, der ikke har noget opholdsgrundlag her i landet, har ikke ret til at ophol-
de sig her i landet og skal udrejse, jf. udlændingelovens § 30, stk. 1.
Et afslag på en ansøgning om opholdstilladelse eller på en ansøgning om forlængelse af
opholdstilladelse, en beslutning om inddragelse af opholdstilladelse samt en beslutning
om udvisning skal indeholde en frist, inden for hvilken udlændingen skal udrejse, jf.
nærmere udlændingelovens § 33.
Udrejser udlændingen ikke frivilligt, drager politiet omsorg for udrejsen, jf. udlændingelo-
vens § 30, stk. 2. En udlænding uden opholdsgrundlag, der ikke udrejser frivilligt inden
for udrejsefristen, kan altså som udgangspunkt udsendes tvangsmæssigt.
I visse tilfælde kan en udlænding, der ikke har noget opholdsgrundlag her i landet, dog
ikke udsendes som følge af det såkaldte refoulementsforbud i udlændingelovens § 31.
Det følger af udlændingelovens § 31, at en udlænding ikke må sendes tilbage til et land,
hvor udlændingen risikerer forfølgelse omfattet af flygtningekonventionen eller risikerer
dødsstraf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig eller nedværdigende be-
handling eller straf, eller hvor udlændingen ikke er beskyttet mod videresendelse til et
sådant land.”
98
For dette og flere af de følgende afsnit se Justitsministeriets svar af 13. maj 2013 til MBLIS til brug for B
90. (JM j.nr. 2013-969-0096).
61
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0063.png
Når der træffes afgørelse om afslag på opholdstilladelse, inddragelse af opholdstilla-
delse eller udvisning, får udlændingen således en udrejsefrist, jf. udlændingelovens §
33. Overskrides denne udrejsefrist, betragtes et fortsat ophold her i landet som ulov-
ligt.
I forhold til afviste asylansøgere henvises til Ankestyrelsens principafgørelse 80-15,
som er omtalt ovenfor afsnit 5.2, og hvoraf det fremgår, at afviste asylansøgere ikke
har lovligt ophold i servicelovens forstand.
Konklusion
Udlændinge, der har fået afslag på en ansøgning om opholdstilladelse, har fået afslag
på forlængelse af opholdstilladelse, har fået inddraget sin opholdstilladelse eller er
blevet udvist administrativt (udlændingeloven §§ 25 - 25 b) eller ved dom, vurderes på
baggrund af det forhold, at afslaget eller beslutningen om inddragelse skal indeholde
en frist, inden for hvilken udlændingen skal udrejse, jf. udlændingelovens § 33, og det
forhold, at en udlænding, der ikke udrejser frivilligt, kan udsendes tvangsmæssigt, jf.
udlændingelovens § 30, stk. 2, ikke at have lovligt ophold i servicelovens forstand fra
det tidspunkt, hvor udrejsefristen er overskredet. Om udlændinges ophold her i landet
i perioden fra en endelig afgørelse om afslag på opholdstilladelse til udrejsefristen
henvises til afsnit 6.3.6. Om den situation, hvor den udviste udlænding holdes fængs-
let for at afsone sin straf, henvises til afsnit 6.3.7.
6.3.6.
Udlændinge, hvis opholdsgrundlag i Danmark er bragt til ophør,
men hvis udrejsefrist ikke er udløbet
Persongruppe
Udlændinge, der ikke (længere) har noget opholdsgrundlag her i landet som følge af
et endeligt afslag på en ansøgning på opholdstilladelse eller på en ansøgning om
forlængelse af opholdstilladelse eller en beslutning om inddragelse af opholdstilladel-
se, har i perioden frem til det tidspunkt, hvor fristen for udlændingens udrejse udløber,
ikke lovligt ophold her i landet, jf. udlændingelovens § 30, stk. 1, men da fristen for
udrejse ikke er udløbet, jf. udlændingelovens § 33, stk. 1, kan udlændingen i denne
periode, ikke udsendes af landet ved politiets foranstaltning, jf. udlændingelovens §
30, stk. 2.
Udlændingelovens § 30 og § 33, stk. 1, lyder således:
§ 30.
En udlænding, der efter reglerne i kapitlerne 1 og 3-5 a ikke har ret til at opholde
sig her i landet, skal udrejse af landet.
Stk. 2. Udrejser udlændingen ikke frivilligt, drager politiet omsorg for udrejsen. Justits-
ministeren fastsætter nærmere regler herom.
§ 33.
Afslag på en ansøgning om opholdstilladelse eller på en ansøgning om forlæn-
gelse af opholdstilladelse, beslutning om inddragelse af opholdstilladelse, afslag på en
ansøgning om udstedelse af et registreringsbevis eller opholdskort, jf. § 6, beslutning om
inddragelse af et registreringsbevis eller opholdskort, jf. § 6, beslutning om udvisning ef-
ter §§ 25, 25 a eller 25 b og beslutning om udsendelse efter § 27 b skal indeholde en
frist for udrejse. (…)
Konklusion
En udlænding, hvis opholdsgrundlag i Danmark er bragt til ophør, men hvis udrejse-
frist ikke er udløbet, har ikke lovligt ophold i servicelovens forstand som følge af sit
manglende lovlige opholdsgrundlag, jf. servicelovens § 2, stk. 1.
6.3.7.
Særligt om fængslede udviste udlændinge
Det har i praksis givet anledning til tvivl, om fængslede udviste udlændinge er omfattet
af servicelovens anvendelsesområde, da disse personer har fået frataget deres op-
62
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0064.png
holdsgrundlag, men samtidigt ikke kan forlade landet på grund af myndighederne til-
bageholdelse i forbindelse med afsoning af straf.
Persongruppe
Justitsministeriet har til brug for førstebehandlingen af beslutningsforslag nr. B 90 om
afgrænsningen af, hvilke borgere der er omfattet af serviceloven, bl.a. oplyst følgende
99
over for det daværende Social- og Integrationsministerium:
”Efter udlændingelovens §§ 22-24 kan en udlænding, der idømmes frihedsstraf for straf-
bart forhold, under visse nærmere betingelser udvises ved dom. Udlændingeloven inde-
holder herudover i §§ 25-25 c regler om administrativ udvisning.
Når en udlænding udvises, bortfalder udlændingens visum og opholdstilladelse, og ud-
lændingen må ikke uden tilladelse indrejse og opholde sig her i landet (indrejseforbud),
jf. udlændingelovens § 32, stk. 1, 1. pkt.
En udlænding, der er udvist, har ikke længere noget opholdsgrundlag her i landet. Det
betyder, at udlændingen ikke har ret til at opholde sig her i landet og skal udrejse, jf. ud-
lændingelovens § 30, stk. 1.
En beslutning om udvisning skal indeholde en frist for, hvornår udlændingen skal udrejse
af landet. Er udvisningen sket ved dom, fastsætter politiet udrejsefristen til straks, jf. ud-
lændingelovens § 33, stk. 9, 1. pkt. Udrejsefristen regnes fra tidspunktet for løsladelse
eller udskrivning fra hospital eller forvaring, jf. udlændingelovens § 33, stk. 9, 2. pkt.
En udlænding, der er idømt frihedsstraf og samtidig udvist, har i udlændingelovens for-
stand ikke under afsoningen af frihedsstraffen lovligt ophold her i landet. Udlændingen
kan dog opholde sig her under afsoningen, idet der på dette tidspunkt endnu ikke er
fastsat en frist for udlændingens udrejse. Først når denne frist er fastsat og overskredet,
bliver der tale om et egentligt ulovligt ophold, på hvilket tidspunkt udlændingen kan ud-
sendes tvangsmæssigt – under overholdelse af refoulementsforbuddet i udlændingelo-
vens § 31, jf. afsnit 6.1.2.”
Som oplyst af Justitsministeriet, har en udlænding, der er idømt frihedsstraf og samti-
dig udvist, ikke under afsoningen af frihedsstraffen lovligt ophold her i landet i udlæn-
dingelovens forstand. Udlændingen kan dog opholde sig her under afsoningen, idet
der på dette tidspunkt endnu ikke er fastsat en frist for udlændingens udrejse. Først
når denne frist er fastsat og overskredet, bliver der tale om et egentligt ulovligt ophold,
på hvilket tidspunkt udlændingen kan udsendes tvangsmæssigt – under overholdelse
af refoulementsforbuddet i udlændingelovens § 31.
§ 31.
En udlænding må ikke udsendes til et land, hvor den pågældende risikerer døds-
straf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig eller nedværdigende behandling
eller straf, eller hvor udlændingen ikke er beskyttet mod videresendelse til et sådant
land.
Stk. 2. (udeladt).
Argumenter for at anse fængslede udviste udlændinge for omfattet af serviceloven:
1.
Det forhold, at udrejsefristen først regnes fra tidspunktet for løsladelse eller udskriv-
ning fra hospital eller forvaring, jf. udlændingelovens § 33, stk. 9, og at udlændingen
ved de danske (fængsels)myndigheders foranstaltning fastholdes i sit faktiske ophold
her i landet indtil løsladelsen m.v., kunne tale for at antage, at udlændingen under
fængselsopholdet anses for at have lovligt ophold her i landet i servicelovens forstand.
63
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0065.png
2.
Et sådant synspunkt ville også være bedst stemmende med formålet med service-
loven.
Formålet med serviceloven er som nævnt i servicelovens § 1, stk. 1, at tilbyde rådgiv-
ning og støtte for at forebygge sociale problemer, 2) at tilbyde en række almene ser-
viceydelser, der også kan have et forebyggende sigte, og 3) at tilgodese behov, der
følger af nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer.
Ud fra formålet med serviceloven giver det også mening at tilbyde de i loven nævnte
ydelser til personer, der har faktisk ophold i Danmark, og som (endnu) ikke kan ud-
sendes ved politiets foranstaltning.
Argumenter imod at anse fængslede udviste udlændinge for omfattet af serviceloven:
1.
Heroverfor taler, at fængslede udviste udlændinge, selv om udrejsefristen først
regnes fra løsladelsen, principielt ikke har ret at opholde sig her i landet, selv om ud-
rejsefristen først regnes fra løsladelsen, jf. udlændingelovens § 33, stk. 9. Dette skyl-
des udlændingens manglende opholdsgrundlag, idet udlændingens visum og opholds-
tilladelse bortfalder med udvisningen, jf. udlændingelovens § 30, stk. 1, og § 32, stk. 1:
§ 30.
En udlænding, der efter reglerne i kapitlerne 1 og 3-5 a ikke har ret til at opholde
sig her i landet, skal udrejse af landet.”
Stk. 2-4. (udeladt)
§ 32.
En dom, kendelse eller beslutning, hvorved en udlænding udvises, medfører, at
udlændingens visum og opholdstilladelse bortfalder, og at udlændingen ikke uden tilla-
delse på ny må indrejse og opholde sig her i landet (indrejseforbud). Indrejseforbuddet
kan tidsbegrænses og regnes fra den 1. i den førstkommende måned efter udrejsen eller
udsendelsen. Indrejseforbudet har gyldighed fra tidspunktet for udrejsen eller udsendel-
sen.
2.
Der er endvidere ikke i forarbejderne til hverken serviceloven eller lov om aktiv so-
cialpolitik holdepunkter for at antage, at definitionen af lovligt ophold i servicelovens
forstand kan udstrækkes til at omfatte udlændinge, der principielt har pligt til at udrejse
af landet.
Konklusion
På baggrund af ovenstående er det ministeriets opfattelse, at en udlænding, der er
idømt frihedsstraf og samtidig udvist, og hvis visum og opholdstilladelse er bortfaldet
med udvisningen, jf. udlændingelovens § 32, stk. 1, ikke har lovligt ophold her i landet
i servicelovens forstand som følge af bortfaldet af sit lovlige opholdsgrundlag, jf. ser-
vicelovens § 2, stk. 1.
6.3.8.
Særligt om udlændinge på tålt ophold
Det har givet anledning til tvivl, om udlændinge på tålt ophold er omfattet af servicelo-
vens anvendelsesområde.
Persongruppe
Som udlændinge på tålt ophold betragtes udlændinge, der ikke (længere) har noget
opholdsgrundlag her i landet, men som ikke må udsendes som følge af refoulements-
forbuddet i udlændingelovens § 31. Udlændingelovens § 31 lyder således:
§ 31.
En udlænding må ikke udsendes til et land, hvor den pågældende risikerer døds-
straf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig eller nedværdigende behandling
eller straf, eller hvor udlændingen ikke er beskyttet mod videresendelse til et sådant
land.
Stk. 2. En udlænding, der er omfattet af § 7, stk. 1, må ikke udsendes til et land, hvor
den pågældende risikerer forfølgelse af de i flygtningekonventionen af 28. juli 1951, arti-
64
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0066.png
kel 1 A, nævnte grunde, eller hvor udlændingen ikke er beskyttet mod videresendelse til
et sådant land. Dette gælder ikke, hvis udlændingen med rimelig grund må anses for en
fare for statens sikkerhed, eller hvis udlændingen efter endelig dom for en særlig farlig
forbrydelse må betragtes som en fare for samfundet, jf. dog stk. 1.
Uanset, at udlændingen ikke må udsendes, har udlændingen ikke ret til at opholde sig
her i landet, jf. udlændingelovens § 30, der lyder således:
§ 30.
En udlænding, der efter reglerne i kapitlerne 1 og 3-5 a ikke har ret til at opholde
sig her i landet, skal udrejse af landet.
Stk. 2-4. (udeladt)
Udlændinge på tålt ophold er i svaret på spm. nr. 20 ad L 69 (FT 2008-09) defineret
som
”personer, der er udvist af Danmark eller er udelukkede fra at opnå asyl, og som
er blevet pålagt at udrejse af Danmark, og hvis ophold her i landet alene beror på, at
de ikke kan udsendes tvangsmæssigt og ikke udrejser frivilligt. Der er således tale om
personer, der ikke har et opholdsgrundlag, og som dermed ikke har lovligt ophold her i
100
landet, men deres ophold er netop alene ”tålt”.”
. Pr. 10. november 2015 var der i alt
101
64 udlændinge på tålt ophold i Danmark .
Justitsministeriet (nu Udlændinge- Integrations- og Boligministeriet) har til brug for
førstebehandlingen af beslutningsforslag nr. B 90 om afgrænsningen af, hvilke borge-
re der er omfattet af serviceloven, bl.a. oplyst følgende over for det daværende Social-
102
og Integrationsministerium:
”En udlænding, der ikke har noget opholdsgrundlag her i landet, har ikke ret til at ophol-
de sig her i landet og skal udrejse, jf. udlændingelovens § 30, stk. 1.
Et afslag på en ansøgning om opholdstilladelse eller på en ansøgning om forlængelse af
opholdstilladelse, en beslutning om inddragelse af opholdstilladelse samt en beslutning
om udvisning skal indeholde en frist, inden for hvilken udlændingen skal udrejse, jf.
nærmere udlændingelovens § 33.
Udrejser udlændingen ikke frivilligt, drager politiet omsorg for udrejsen, jf. udlændingelo-
vens § 30, stk. 2. En udlænding uden opholdsgrundlag, der ikke udrejser frivilligt inden
for udrejsefristen, kan altså som udgangspunkt udsendes tvangsmæssigt.
I visse tilfælde kan en udlænding, der ikke har noget opholdsgrundlag her i landet, dog
ikke udsendes som følge af det såkaldte refoulementsforbud i udlændingelovens § 31.
Det følger af udlændingelovens § 31, at en udlænding ikke må sendes tilbage til et land,
hvor udlændingen risikerer forfølgelse omfattet af flygtningekonventionen eller risikerer
dødsstraf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig eller nedværdigende be-
handling eller straf, eller hvor udlændingen ikke er beskyttet mod videresendelse til et
sådant land.
Såfremt det vurderes, at en udlænding er omfattet af udlændingelovens § 31, kan myn-
dighederne i almindelighed ikke gennemtvinge en udsendelse. I sådanne sager forbliver
udlændingen her i landet på tålt ophold.
100
101
Se flygtningenævnets praksis, http://fln.dk/da/Praksis/Praksis%20search%20result.aspx.
UUI alm. del spørgsmål nr. 73, besvar af udlændinge-, integrations- og boligministeren den 4. januar
2016.
102
For dette og flere af de følgende afsnit se Justitsministeriets svar af 13. maj 2013 til MBLIS til brug for B
90. (JM j.nr. 2013-969-0096).
65
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0067.png
Udlændinge, der befinder sig her i landet på tålt ophold, har ikke lovligt ophold i udlæn-
dingelovens forstand. De opholder sig alene her, fordi de ikke er udrejst frivilligt og heller
ikke kan udsendes tvangsmæssigt.”
Konklusion
Som det er oplyst af Udlændinge- Integrations- og Boligministeriet, har udlændinge på
tålt ophold ikke lovligt ophold i udlændingelovens forstand. Opholdet er alene tålt.
Som anført i ministeriets vejledning nr. 1 må det afhænge af udlændingelovens regel-
sæt, om en udlænding har lovligt ophold her i landet i servicelovens forstand.
Det forhold, at udlændinge med tålt ophold alene befinder sig her, fordi de ikke kan
udsendes tvangsmæssigt, kan efter ministeriets opfattelse ikke bevirke, at disse ud-
lændinge opholder sig lovligt her i landet i servicelovens forstand, jf. servicelovens § 2,
stk. 1.
På baggrund af ovenstående er det ministeriets opfattelse, at en udlænding på tålt
ophold ikke har lovligt ophold her i landet i servicelovens forstand som følge af sit
manglende lovlige opholdsgrundlag, jf. servicelovens § 2, stk. 1.
6.4. Kravet om lovligt ophold i forhold til kommunens tilsynspligt over for børn
og unge
Kommunens tilsynspligt fremgår som nævnt i afsnit 2.1.4. af gældende servicelovs §
146:
§ 146.
Kommunalbestyrelsen skal føre tilsyn med de forhold, hvorunder børn og unge
under 18 år samt vordende forældre i kommunen lever.
Stk. 2. Kommunalbestyrelsen fører sit tilsyn efter stk. 1 på en sådan måde, at kommu-
nen så tidligt som muligt kan få kendskab til tilfælde, hvor der må antages at være behov
for særlig støtte til et barn eller en ung under 18 år, eller hvor det må antages, at der kan
opstå et behov for særlig støtte til et barn umiddelbart efter fødslen.
Det har givet anledning til tvivl, om der gælder nogle særlige forhold omkring service-
lovens anvendelse over for børn og unge, idet det er antaget i praksis, at i hvert fald
kommunens tilsynspligt gælder i forhold til alle børn, uanset opholdsgrundlag og uan-
set, om barnet eller den unge har lovligt ophold eller ej.
Det kan derfor overvejes, om kravet om lovligt ophold i § 2, stk. 1, skal forstås som en
grundbetingelse i forhold til alle lovens forhold, eller om kravet om lovligt ophold i § 2,
stk. 1, kun gælder, når der er tale om konkrete indsatser i forhold til konkrete borgere,
f.eks. rådgivning, personlig hjælp, hjælpemidler og forskellige former for botilbud. Hvis
førstnævnte gør sig gældende, må kommunens pligt til også at føre tilsyn med børn
og unge uden lovligt ophold ses som en egentlig undtagelse til kravet om lovligt op-
hold, om end dette ikke fremgår specifikt af loven. Omvendt kan det anføres, at kom-
munens tilsynspligt også blot følger af, at kommunen er nærmest til at vurdere, om et
barn eller en ung, som opholder sig i kommunen, er omfattet af servicelovens regler
og skal tilbydes hjælp efter servicelovens regler.
Overskriften til kapitel 1 i den gældende servicelov – Formål og område – må antages
at pege i retning af, at kravet om lovligt ophold skal ses som en grundbetingelse i for-
hold til lovens øvrige bestemmelser. Som nævnt i afsnit 2.1.4 er det imidlertid alminde-
ligt antaget, at kommunernes tilsynspligt med børn og unge, der opholder sig i kom-
munen gælder i forhold til alle børn, uanset opholdsgrundlag og uanset, om barnet
eller den unge har lovligt ophold eller ej.
Der er også flere forhold, der peger i retning af, at der gælder noget særligt, når det
drejer sig om børn og unge.
66
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0068.png
Som nævnt i afsnit 2.3. gjaldt børneforsorgsloven i forhold til alle børn uanset op-
holdsgrundlag. Der var også særskilt taget stilling til håndteringen af sager, hvor bar-
net ikke havde indfødsret eller lignende, og hvor iværksatte foranstaltninger måtte
forventes at medføre udgifter for det offentlige. Sagerne skulle behandles, men iværk-
sættelse af foranstaltninger kunne medføre en afgørelse om, at barnet skulle sendes
ud af landet. Bestemmelserne om håndtering af sager, når et barn uden indfødsret
eller lignende måtte forventes at medføre udgifter for det offentlig, er ikke videreført i
serviceloven.
Diverse udtalelser til Folketinget indikerer også, at alle børn – også børn der opholder
sig i landet ulovligt - kan få hjælp – i hvert fald efter principperne i serviceloven, afsnit
4.1. F.eks. fremgår af svar på S 3284, FT 2003-04, at
”reglerne om særlig støtte til
børn og unge efter servicelovens kapitel 8 anvendes endvidere i en vis udstrækning
på ethvert barn, der har ophold her i landet, jf. FN´s børnekonvention, hvoraf det
fremgår, at deltagerstaterne skal respektere og sikre de rettigheder, der er fastsat i
konventionen, for ethvert barn inden for deres jurisdiktion. Af relevante regler i service-
lovens kapitel 8 skal det fremhæves, at kommunen ifølge §§ 40, 41 og 42 kan iværk-
sætte forskellige typer af foranstaltninger, når et barn eller en ung har et særligt behov
for støtte.”
Videre fremgik, at
”[h]jælpen skal være tilpasset barnets eller den unges
situation og konkrete behov. I forhold til børn uden opholdstilladelse vil der således
bl.a. skulle tages hensyn til opholdets eventuelle midlertidige karakter og den hjælp,
der tilbydes inden for udlændingemyndighedernes rammer.”
Desuden følger af den tilkendegivelse, Socialministeren afgav i Socialudvalget på
samrådsspørgsmål A, FT 2006-07, om myndighedernes håndtering af en konkret sag,
hvor fire nigerianske unge under 18 år var blevet anholdt i forbindelse med prostituti-
on, at en kommune er berettiget til i dette tilfælde at iværksætte foranstaltninger efter
principperne i servicelovens regler om særlig støtte til børn og unge, hvis der ikke
tilstrækkelige hjælpemuligheder til børnene i udlændingemyndighedernes regi.
I ministeriets vejledninger (vejledning nr. 3 til serviceloven) er også henvist til, at det
følger af praksis. jf. Ankestyrelsens afgørelse C-32-00, at kapitel 11 i serviceloven om
særlig støtte til børn og unge kan finde anvendelse, hvis Udlændingestyrelsen på
baggrund af en faglig vurdering fra kommunen godkender, at der sættes yderligere
foranstaltninger i værk over for et barn, afsnit 4.2.2.
Det er således ministeriets opfattelse, at kommunens generelle tilsynspligt efter ser-
vicelovens § 146 med de forhold, hvorunder børn og unge under 18 år samt vordende
forældre i kommunen lever, gælder alle børn og unge under 18 år uanset deres op-
holdsgrundlag og uanset, om barnet eller den unge har lovligt ophold eller ej.
Imidlertid følger det af ordlyden af § 2, at sociale foranstaltninger ikke kan iværksættes
over for børn og unge, der ikke har lovligt ophold. Dette er også fastslået i den sene-
ste principafgørelse fra Ankestyrelsen 2015-80. Det forhold, at kommunens tilsynspligt
også omfatter børn og unge i kommunen, der ikke opholder sig lovligt her i landet i
servicelovens forstand, indebærer ikke i sig selv, at sociale foranstaltninger i medfør af
serviceloven kan iværksættes over for denne persongruppe. Om sociale foranstaltnin-
ger kan iværksættes på andet grundlag over for børn og unge med ulovligt ophold,
henvises til afsnit 7. Kommunens tilsynspligt indebærer derimod en forpligtelse til at
kontakte den myndighed, der har forsørgelsesansvaret for den pågældende udlæn-
ding. Se herom afsnit 8. Der kan også henvises til de seneste svar fra hhv. social- og
indenrigsministeren og udlændinge-, integrations- og boligministeren på udvalgs-
spørgsmålene UUI alm. del nr. 310 og 224 af hhv. 23. og 28. februar 2016.
Konklusion
Der er således meget, der peger i retning af, at det har været hensigten, at alle børn –
uanset opholdsgrundlag – skulle være omfattet af servicelovens kapitel om særlig
67
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0069.png
støtte til børn og unge, jf. også svaret på § 20 spørgsmål nr. S 3284, som dog henvi-
ser til FN’s børnekonvention som begrundelse for, at de særlige børnebestemmelser
også finder anvendelse i forhold til børn uden opholdstilladelse.
Ud fra ordlyden af § 2, hvor kravet om lovligt ophold fremgår helt udtrykkeligt, og
sammenholdt med, at det ikke fremgår af servicelovens øvrige bestemmelser, at kra-
vet om lovligt ophold ikke skulle gælde for mindreårige børn, kan det efter ministeriets
opfattelse ikke lægges til grund, at alle børn skulle være direkte omfattet af servicelo-
vens kapitel om særlig støtte til børn og unge. Dette synspunkt understøttes af Anke-
styrelsens principafgørelse 80-15, hvor det fastslås, at kommune ikke kan træffe afgø-
relse i sager om hjælp til børn uden lovligt ophold, og modsiges principielt ikke af ud-
meldingen om, at det er FN’s børnekonvention, der begrunder anvendelsen af service-
lovens regler, og altså ikke servicelovens regler direkte.
6.5. Sammenfatning af kravet om lovligt ophold i servicelovens forstand
Servicelovens § 2, stk. 1, lyder som følger:
”Enhver, der opholder sig lovligt her i landet, har ret til hjælp efter denne lov”.
Kravet om, at opholdet her i landet skal være lovligt, blev indsat i servicelovens § 2 i
1997 i forbindelse med vedtagelsen af den første servicelov. Ifølge forarbejderne til
servicelovens § 2 er bestemmelsen udtryk for en videreførelse af principperne i bi-
standslovens § 1. Et tilsvarende krav om lovligt ophold fremgår imidlertid ikke af ordly-
den af bistandslovens § 1, eller af forarbejderne hertil, og må således ses udviklet i
praksis på baggrund af den administrative fortolkning af den oprindelige bistandslovs
anvendelseskriterier i §§ 1 og 2, jf. ministeriets cirkulære fra januar 1976, som blandt
andet henviste til forskellige grupper af udlændinge og disses ret til lovligt at opholde
sig her i landet., jf. afsnit 2.2.
Ved vurderingen af, om en udlænding har lovligt ophold i servicelovens forstand, må
der efter ministeriets opfattelse lægges vægt på, om udlændingen har lovligt ophold i
udlændingelovens forstand. I den forbindelse kan der lægges vægt på, hvilke reaktio-
ner udlændingen i kraft af sit blotte ophold her i landet udsættes for, det være sig straf,
udvisning, udrejse eller udsendelse.
En udlænding med opholdstilladelse eller visum
har uanset opholdsgrundlagets
karakter og varighed lovligt ophold i servicelovens forstand. Det samme gælder for en
nordisk statsborger, der uden tilladelse og uden tidsbegrænsning kan opholde sig her i
landet, jf. udlændingelovens § 1. Udlændinge, som i kraft af de særlige regler for ind-
rejse og ophold i Danmark for udlændinge, der er omfattet af Den Europæiske Unions
regler og EØS-aftalen, har ligeledes lovligt ophold i Danmark, og anses også at have
lovligt ophold i servicelovens forstand. Det samme gælder en udlænding, der uden
visum har ret til at opholde sig her i landet i en kortere periode. Se afsnit 6.3.2.
En udlænding med processuelt ophold,
dvs. en asylansøger eller ikke-
asylansøger, der har ret til at opholde sig her i landet, mens udlændingens ansøgning
om opholdstilladelse behandles, har efter ministeriets opfattelse ud fra opholdets ud-
lændingeretlige karakter et lovligt ophold her i landet i servicelovens forstand. Ministe-
riet har herved lagt vægt på, at lovgiver ved gennemførsel af lov om aktiv socialpolitik i
1997 konkret har taget stilling til, at personer med processuelt ophold også skulle væ-
re omfattet af lovens anvendelsesområde, og at det må anses som forudsat, at brugen
af udtrykket lovligt ophold i de enslydende bestemmelser i de love, som videreførte
reglerne i bistandsloven, er tiltænkt en ens forståelse. Ministeriet har endvidere lagt
vægt på, at udlændingen under sit processuelle ophold ikke har pligt til at udrejse, ikke
kan udsendes tvangsmæssigt og ikke kan udvises alene som følge af sit processuelle
ophold, og at udlændingens processuelle ophold således svarer til, hvad der ud fra en
naturlig sproglig forståelse må forstås ved et lovligt ophold. Det anførte gælder, hvad
68
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0070.png
enten udlændingen er asylansøger eller har søgt om opholdstilladelse på andet grund-
lag. Se afsnit 6.3.3. og 6.3.4.
En udlænding, der mister sit opholdsgrundlag her i landet,
f.eks. ved, at udlæn-
dingen har fået afslag på en ansøgning om opholdstilladelse, har fået afslag på for-
længelse af opholdstilladelse eller har fået inddraget sin opholdstilladelse, vurderes på
baggrund af det forhold, at afslaget eller inddragelsen skal indeholde en frist, inden for
hvilken udlændingen skal udrejse, jf. udlændingelovens § 33, og det forhold, at den
udlænding, der ikke udrejser frivilligt, kan udsendes tvangsmæssigt, jf. udlændingelo-
vens § 30, stk. 2, ikke at have lovligt ophold i servicelovens forstand. Dette gælder
både i den situation, hvor udrejsefristen er overskredet, og hvor udlændingen har pligt
til udrejse, og i den situation, hvor udrejsefristen endnu ikke er udløbet. Se afsnit
6.3.5. og 6.3.6.
En udlænding, der er idømt frihedsstraf og samtidig udvist,
og hvis visum og
opholdstilladelse er bortfaldet med udvisningen, jf. udlændingelovens § 32, stk. 1, har
som følge af bortfaldet af sit lovlige opholdsgrundlag ikke lovligt ophold her i landet i
servicelovens forstand. Dette gælder, selv om udlændingen holdes frihedsberøvet
med henblik på strafafsoning og først udsendes derefter. Se afsnit 6.3.7.
En udlænding på tålt ophold.
En udlænding, der er udelukket fra opholdstilladelse
på grund af kriminalitet eller lignende, men som ikke må udsendes på grund af ud-
lændingelovens refoulementsforbud, opholder sig her i landet på tålt ophold og har
ikke lovligt ophold i servicelovens forstand.. Se afsnit 6.3.8.
Det er ministeriets opfattelse, at
kommunens generelle tilsynspligt
efter servicelo-
vens § 146 med de forhold, hvorunder børn og unge under 18 år samt vordende for-
ældre i kommunen lever, gælder alle børn og unge under 18 år uanset deres opholds-
grundlag og uanset, om barnet eller den unge har lovligt ophold eller ej. Det forhold, at
kommunens tilsynspligt også omfatter børn og unge i kommunen, der ikke opholder
sig lovligt her i landet i servicelovens forstand, indebærer ikke i sig selv, at sociale
foranstaltninger i medfør af serviceloven kan iværksættes over for denne persongrup-
pe. Se afsnit 6.4.
7. Vurdering af gældende ret i forhold til anvendelsen af sociale foranstaltnin-
ger over for personer, der ikke direkte er omfattet af servicelovens anven-
delsesområde
7.1. Indledende bemærkninger
Som det fremgår af afsnit 6.3. forudsættes det for at være omfattet af serviceloven, at
man har lovligt ophold i servicelovens forstand. Hvem der har lovligt ophold i service-
lovens forstand, og dermed falder inden for servicelovens anvendelsesområde, er
beskrevet i afsnit 6. Retsgrundlaget for afgørelser om iværksættelse af sociale foran-
staltninger, hjælp eller støtte over for disse personer er således serviceloven.
Det bemærkes, at når der i det følgende henvises til sociale foranstaltninger eller blot
foranstaltninger i nogle tilfælde også kan være tale om anden form for hjælp eller støt-
te end foranstaltninger, som begrebsmæssigt på socialområdet typisk kun vil være
indsatser i forhold til børn.
Der er dog i praksis en række tilfælde, hvor personer, der, jf. ovenfor afsnit 6, ikke kan
anses for at have lovligt ophold i servicelovens forstand, kan have behov for at få
iværksat sociale foranstaltninger efter serviceloven, og hvor servicelovens processuel-
le og materielle betingelser for iværksættelse af foranstaltninger i øvrigt er opfyldt. Det
drejer sig bl.a. om afviste asylansøgere i udsendelsesposition og personer, der ikke
tvangsmæssigt kan udsendes af landet.
69
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0071.png
Det efterlader spørgsmålet om, på hvilket retsgrundlag der kan tilbydes og iværksæt-
tes sociale foranstaltninger over for personer, der ikke er omfattet af servicelovens
anvendelsesområde, sådan som dette er defineret i servicelovens § 2. Det efterlader
også spørgsmålet om, hvilken myndighed der i givet fald har mulighed for - og even-
tuelt også er forpligtet til - at iværksætte sociale foranstaltninger.
Det bemærkes i denne sammenhæng, at iværksættelse af sociale foranstaltninger i
form af en anbringelse af et udenlandsk barn uden opholdstilladelse uden for hjemmet
aktiverer en særlig pligt for staten til at beskytte det konkrete barn. Pligten indebærer,
at Udlændingestyrelsen i den konkrete sag skal tage stilling til, om der er grundlag for
at meddele barnet og forældrene opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 c, stk.
1, som omhandler opholdstilladelse til en udlænding, hvis ganske særlige grunde,
herunder hensynet til familiens enhed og, hvis udlændingen er under 18 år, hensynet
til barnets tarv, taler derfor.
Udlændingestyrelsen har i ”Retningslinjer for behandlingen af sager om børn m.v.
103
uden opholdstilladelse, som er anbragt uden for hjemmet i Danmark” fra 23. oktober
2014 beskrevet servicelovens regler om anbringelse af børn uden for hjemmel som
retsgrundlag for anbringelse af børn uden opholdstilladelse uden for hjemmet, idet det
dog samtidigt bemærkes, at der ikke skelnes til, om barnet eller forældrene opfylder
betingelsen i servicelovens § 2 om et lovligt ophold. Samme retningslinjer er gengivet i
Udlændingestyrelsens Familiesammenføringsmeddelelse nr. 7/15 fra 13. august 2015,
som også refererer til retningslinjerne fra 23. oktober 2014.
Udover servicelovens formålsprincipper, jf. afsnit 2.1.2., gælder en række øvrige prin-
cipper for socialpolitikken. Disse principper stammer eksempelvis fra internationale
104
konventioner. Disse er nærmere beskrevet i vejledning nr. 1 til serviceloven, pkt. 6 -
7.
I det følgende redegøres først for relevante internationale forpligtelser (afsnit 7.2.). I
dette afsnit afsøges også spørgsmålet, om konventionsforpligtelser i sig selv kan ud-
gøre tilstrækkelig hjemmel til iværksættelse af sociale foranstaltninger, når der ikke er
lovhjemmel i serviceloven, og i forlængelse heraf øvrigt hjemmelsgrundlag set i sam-
menhæng med Danmarks internationale forpligtelser. I tilknytning hertil behandles
spørgsmålet om folkerettens krav til hjemmelsgrundlag. Derefter følger et afsnit om
retssædvaner (afsnit 7.3.) og et afsnit om nødretsgrundsætninger (afsnit 7.4.). Endelig
afsluttes med en sammenfatning af, om konventionsrettigheder og nødretsbetragtnin-
ger kan anvendes som grundlag for iværksættelse af sociale foranstaltninger i service-
loven, når den, der har behov for hjælp, ikke har lovligt ophold i servicelovens for-
stand, og dermed ikke direkte er omfattet af serviceloven (afsnit 7.5.).
7.2. Forholdet til Danmarks internationale forpligtelser
7.2.1.
Generelt om konventionerne
Udvalgsarbejde
Der har senest i 2012 været nedsat et udvalg om inkorporering mv. inden for menne-
skeretsområdeudvalg (Menneskeretsudvalget). Dette udvalg afgav sin betænkning i
105
2014 . Udvalget havde blandt andet som formål at se på spørgsmålet om Danmarks
overholdelse af sine internationale forpligtelser inden for menneskeretsområdet. Be-
tænkningen indeholder en udførlig redegørelse af konventionernes betydning i dansk
103
104
Udlændingestyrelsens sagsnr. 14/141164 – Retningslinjer af 23. oktober 2014.
Vejledning nr. 12 af 24. februar 2011 om servicelovens formål og generelle bestemmelser i loven.
105
Betænkning nr. 1546 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet.
70
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0072.png
ret, og udgør således et vigtigt bidrag i fortolkningen af konventionernes betydning og
anvendelse i dansk sammenhæng.
Danmarks folkeretlige forpligtelser
Danmark er efter international ret forpligtet til at respektere og opfylde de folkeretlige
forpligtelser, som følger af de konventioner, traktater m.v., som Danmark har ratifice-
ret. Med ratifikationen af en international konvention påtager Danmark sig således en
folkeretlig forpligtelse til at indrette sin lovgivning og sin administrative praksis således,
at kravene i konventionen opfyldes. Den folkeretlige forpligtelse gælder uafhængigt af,
hvorvidt konventionen er inkorporeret i dansk ret.
Dansk ret hviler på et dualistisk grundprincip, hvorfor Danmarks folkeretlige forpligtel-
ser efter konventionerne først kan anvendes direkte her i landet, når de er blevet in-
korporeret i dansk ret, jf. forudsætningsvist grundlovens § 19. Regeringen og Folke-
tinget skal derfor tage stilling til, hvorledes konventioner og andre traktater, som Dan-
mark har indgået, skal inkorporeres i dansk ret.
Konventioners retsstilling i dansk ret
Betænkning nr. 1546/2014 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet in-
deholder nogle fortolkningsbidrag om konventioners retsstilling i dansk ret.
Det er fast forfatningsretlig praksis her i landet, at konventioner og andre traktater,
som Danmark har indgået, af regeringen og Folketinget kan opfyldes på tre måder.
Opfyldelse kan således ske ved 1) konstatering af normharmoni, 2) omskrivning og 3)
106
inkorporering.
Det forekommer jævnligt, at det i forbindelse med tiltrædelsen af en konvention m.v.
bliver konstateret, at dansk ret allerede er i overensstemmelse med konventionen eller
i øvrigt indeholder tilstrækkelig mulighed for, at myndighederne i deres praksis kan
opfylde konventionen. Der siges i dette tilfælde at foreligge
normharmoni.
Ved
omskrivning
indarbejdes de dele af konventionens bestemmelser, der kræver
interne opfyldelsesskridt, og som ikke allerede er opfyldt i dansk ret, i den allerede
gældende nationale ret, f.eks. ved ophævelse af en bestemmelse, ved ændring af
gældende bestemmelser eller ved gennemførelse af helt nye bestemmelser.
Inkorporering
er karakteriseret ved, at det i den nationale lovgivning i bindende rets-
forskrifter – lov eller bekendtgørelse – bestemmes, at konventionen bliver en bestand-
del af national ret i den form, den er indgået.
Internationale konventioner, der er gennemført i dansk ret ved inkorporering,
kan på-
beråbes for og anvendes af danske domstole og andre retsanvendende myndigheder i
overensstemmelse med inkorporeringen. Konventionen anvendes i dette tilfælde i
dens autentiske form, men dette sker i princippet på grundlag af og som følge af in-
107
korporeringen.
Ved inkorporering af konventionen ved lov har domstolene og andre retsanvendende
myndigheder et lovbestemt grundlag for at undlade at anvende en anden bestemmel-
se i dansk lovgivning i øvrigt, der må anses for at være i strid med en konventionsbe-
108
stemmelse.
Internationale konventioner, der er blevet gennemført i dansk ret ved omskrivning,
kan
påberåbes for og anvendes af danske domstole og andre retsanvendende myndighe-
106
107
Jf. dette og de følgende afsnit om de tre opfyldelsesmåder: Betænkning nr. 1546 /2014, side 33.
Betænkning nr. 1546/2014, side 34.
108
Betænkning nr. 1546/2014, side 40.
71
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0073.png
der ved fortolkningen og anvendelsen af de regler, der tilsigter at gennemføre konven-
109
tionen.
Internationale konventioner, der ikke er særskilt gennemført,
idet der er konstateret
normharmoni, vil også kunne påberåbes for og anvendes af danske domstole og an-
dre retsanvendende myndigheder. Ved beskrivelsen af ikke-inkorporerede konventio-
ners status i dansk ret har der i den juridiske litteratur traditionelt været henvist til for-
110
tolknings-, formodnings- og instruktionsreglen.
Fortolkningsreglen
indebærer efter den almindelige opfattelse, at danske retsregler
ved fortolkningstvivl skal søges fortolket på en måde, der bringer dem i overensstem-
melse med Danmarks internationale forpligtelser. Dette gælder, uanset om de folke-
111
retlige forpligtelser er nyere eller ældre end den danske retsregel.
Efter
formodningsreglen
skal danske domstole og andre retsanvendende myndighe-
der ifølge den almindelige opfattelse tage udgangspunkt i, at lovgiver må formodes
ikke at ville handle i strid med Danmarks folkeretlige forpligtelser. Domstolene og an-
dre retsanvendende myndigheder skal derfor så vidt muligt søge at anvende de natio-
nale regler på en sådan måde, at en krænkelse af de internationale forpligtelser und-
gås.
Hensynet til at undgå folkeretsbrud indgår med stor vægt i fortolkningen af love og
administrativ regulering og kan efter omstændighederne føre til en fortolkning, der
afviger fra ordlyden af en lovbestemmelse eller fra tilkendegivne forudsætninger i for-
112
arbejderne. Hverken fortolknings- eller formodningsreglen kan dog i enhver situati-
on danne grundlag for en fortolkning af en national regel, der bringer reglen i overens-
stemmelse med en folkeretlig forpligtelse. Det gælder f.eks., hvor lovgiver måtte have
tilsigtet en klar modstrid mellem en dansk retsregel og en folkeretlig forpligtelse. En
bevidst krænkelse kræver klare holdepunkter i enten lovens ordlyd, lovforslagets be-
113
mærkninger, forhandlinger, udvalgsspørgsmål m.v.
Inkorporeringsudvalget er dog
ikke bekendt med, at sådanne tilsigtede uoverensstemmelser skulle være forekom-
met. Fortolknings- og formodningsreglen er desuden begrænset til fortolkningen af
den almindelige lovgivning og regulering med hjemmel i lov, således at de ikke har
114
betydning for grundlovsfortolkningen. Dette følger af flere Højesteretsdomme.
Hvis en tiltrådt konvention stiller krav til dansk ret, som lovgivningen ikke opfylder – og
hvor en anvendelse af fortolknings- og formodningsreglen ikke vil kunne give borgerne
den retsstilling, som følger af konventionen – kan borgerne ikke støtte ret på og myn-
dighederne ikke håndhæve disse krav med henvisning til den pågældende konventi-
115
on.
En ikke-inkorporeret konvention vil heller ikke kunne udgøre et selvstændigt rets-
grundlag for en offentlig myndigheds afgørelser i forhold til private. Det betyder f.eks.,
at konventionen ikke vil kunne give borgerne en materiel rettighed, der har økonomi-
109
110
Betænkning nr. 1546/2014, side 34.
Smlgn betænkning nr. 1546/2014, side 34.
111
Se om fortolknings- og formodningsreglen i dette og de følgende afsnit betænkning nr. 1546/2014, side
35.
112
Som eksempel kan nævnes Højesterets dom refereret i U1990.13 H (Jydebrødre-sagen), hvor Højeste-
ret anvendte Menneskerettighedsdomstolens afgørelse af 24. maj 1989 i Hauschildt-sagen og i den konkre-
te sag statuerede inhabilitet. Højesteret fandt ikke grundlag for at antage, at Folketinget, der havde været
opmærksom på problemstillingen i forbindelse med vedtagelsen af habilitetsreglen i retsplejelovens § 60,
havde tilsigtet en udtømmende regulering af habilitetsspørgsmålet. Dommen er refereret i lovforslaget til
inkorporeringsloven af EMRK, se FT 1992-1993, tillæg A, spalte 5461-62.
113
Jf. betænkning nr. 1407/2001, side 26.
114
Se f.eks. Højesterets dom af 17. marts 2010 refereret i U2010.1547 H, hvor Højesteret ikke fandt grund-
lag for at anse folkeretten for en del af grundlovens § 19, stk. 2. Der kan endvidere henvises til Højesterets
dom af 13. september 2013 refereret i U 2013. 3328 H.
115
Se f.eks. Jens Peter Christensen m.fl., Dansk Statsret, 1. udgave (2012), side 195.
72
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0074.png
ske konsekvenser for det offentlige, og som ikke i øvrigt er hjemlet i dansk lovgiv-
116
ning.
Instruktionsreglen
beskriver, hvordan administrative myndigheder efter den almindeli-
ge opfattelse skal forholde sig, når de på et – i større eller mindre omfang - skøns-
mæssigt grundlag skal træffe afgørelse eller regulere på områder, hvor en internatio-
nal forpligtelse kan have betydning for udnyttelsen af den administrative beføjelse.
Reglen indebærer således, at de regler, som en administrativ myndigheds virke base-
rer sig på, ligesom andre danske retsregler så vidt muligt bør fortolkes sådan, at de er
117
i overensstemmelse med Danmarks folkeretlige forpligtelser.
Løbende tilpasning
I forlængelse heraf - og ved siden af - kan international ret tages i betragtning af de
retsanvendende myndigheder, herunder domstolene, som en del af det samlede rets-
118
kildemateriale. I inkorporeringsudvalgtes betænkning henvises til, at regeringen og
Folketinget løbende må foretage en vurdering og tilpasning af dansk ret til de interna-
tionale konventioner om menneskerettigheder under hensyn til konventionsorganer-
119
nes praksis og udtalelser mv.
I almindelighed må kravene til dansk ret følge med Danmarks folkeretlige forpligtelser,
herunder også når der sker en udvikling i fortolkningen af de folkeretlige forpligtelser,
f.eks. ved konventionsorganernes fortolkning. Dette betyder, at konflikter må imøde-
gås ved, at der i dansk ret foretages de nødvendige fortolkninger - og eventuelt omfor-
120
tolkninger. På den anden side betyder dansk rets dualistiske udgangspunkt også, at
såfremt lovgiver bevidst har ønsket ikke at overholde en folkeretlig forpligtelse, som
Danmark har påtaget sig, vil lovgivningen gå forud for den folkeretlige forpligtelse. I
øvrige tilfælde skal der ved brug af de tre ovennævnte regler søges en fortolkning af
lovgivningen, så de folkeretlige forpligtelser opfyldes.
Det dualistiske udgangspunkt betyder ligeledes, at hvor et administrativt indgreb kun
kan ske med hjemmel i lov, kan en ikke-inkorporeret traktat ikke træde i stedet for
121
loven og udgøre den nødvendige hjemmel. Hvor der derimod er tale om et uklart
reguleret emne, kan de folkeretlige forpligtelser have betydning, hvor der inden for den
uklare nationale ramme er mulighed for en konventionskonform fortolkning og løsning.
Folkeretten får da betydning for fortolkning eller udfyldning af det danske retsgrund-
122
lag. Der kan som eksempel på dette henvises til Højesterets dom i U1989.928H,
som omhandlede spørgsmålet om, hvorvidt reglerne i bistandsloven om ændring af
anbringelsessted også fandt anvendelse for tvangsfjernelser. Bestemmelserne i bi-
standsloven var uklare på dette punkt. Af Højesterets dom fremgår:
"Bestemmelserne
i bistandslovens afsnit VIII må i overensstemmelse med de afgørelser, som Den Eu-
ropæiske Menneskerettighedsdomstol har truffet vedrørende tilsvarende spørgsmål,
forstås således, at afsnittet omfatter spørgsmålet om ændring af anbringelsesstedet
også for børn, der tvangsmæssigt er anbragt uden for hjemmet."
Det bemærkes, at
EMRK på tidspunktet for dommens afsigelse endnu ikke var inkorporeret i dansk ret.
Højesteret anvendte således en ikke-inkorporeret konvention til fortolkning og udfyld-
ning af et uklart dansk retsgrundlag.
Konventioner med særlig betydning for fortolkning af serviceloven
Danmark har tiltrådt en række internationale konventioner, der har betydning for for-
tolkningen af serviceloven og for praksis på området. Det gælder f.eks. Den Europæi-
116
117
Betænkning nr. 1546/2014, side 39-40.
Betænkning nr. 1546/2014, side 35-36. Se også Henrik Zahle, Dansk forfatningsret 2: Regering, forvalt-
ning og dom, 3. udgave (2001), side 217.
118
Zahle, Henrik: Dansk forfatningsret 3. Menneskerettigheder, 3. udgave, s. 39,
119
Betænkning nr. 1546 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet, s. 37.
120
Ibid., s. 41.
121
Zahle, Henrik: Dansk forfatningsret 2: Regering, forvaltning og dom. s. 224.
122
Zahle, Henrik: Dansk forfatningsret 3: Menneskerettigheder, 3. udgave, s. 41.
73
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0075.png
ske Menneskerettighedskonvention (herefter EMRK), FN’s Konvention om Barnets
Rettigheder (herefter børnekonventionen) og FN’s Konvention om Rettigheder for
Personer med Handicap (herefter handicapkonventionen). I denne analyse er fokus
123
124
lagt på disse tre konventioner, men også ICCPR og ICESCR – og for den sags
125
skyld det europæiske socialcharter – kan være relevante. Af de nævnte konventio-
126
ner er det alene EMRK, som er inkorporeret.
7.2.2.
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention
7.2.2.1. Konventionens retsstilling i dansk ret
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) er inkorporeret i dansk lov-
givning ved lov om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, jf. lovbekendtgø-
127
relse nr. 750 af 19. oktober 1998 . Konventionen er derved en direkte del af dansk
ret, og domstolene og andre retsanvendende myndigheder har således et lovbestemt
grundlag for at undlade at anvende en anden bestemmelse i dansk lovgivning i øvrigt,
der må anses for at være i strid med en konventionsbestemmelse, jf. også ovenfor
afsnit 7.2.1.
Grundloven har forrang ved modstrid med EMRK, eftersom konventionen alene er
inkorporeret i dansk lov på lovsniveau. EMRK kan dog godt give individet en bedre
128
rettighedsbeskyttelse end Grundloven.
Det bemærkes, at Højesteret for så vidt angår Grundlovens retsstilling i forhold til EU-
retten i U 1998.800 H (Maastricht-dommen) har fastslået, at danske domstole har ret
og pligt til at skride ind, hvis EU i et konkret tilfælde har overskredet de beføjelser,
som Danmark har overladt i medfør af Grundlovens § 20. Maastricht-sagen vedrørte
12 danske statsborgere, som havde ønsket Højesterets vurdering af, om bestemt-
hedskravet i grundlovens § 20 var overholdt
(beføjelser kan alene overlades til andre
end danske myndigheder i nærmere bestemt omfang)
i forbindelse med Danmarks
indtræden i EF og senere ændringer, herunder Maastricht-traktaten. Højesterets afgø-
relse er nærmere beskrevet i Udenrigsministeriets redegørelse af 20. april 1998, REU
almindelig del – bilag 141 (FT 1997-98, 2. samling). Dommen kan anvendes forud-
sætningsvist ved modstrid mellem EMRK og Grundloven, således at danske domstole
129
må give Grundloven forrang.
I bemærkningerne til selve inkorporeringsloven, jf. lov nr. 285 af 29. april 1992, er der
anført nogle fortolkningsbidrag til retsvirkningen af inkorporeringen af EMRK i dansk
130
ret. I bemærkningerne er bl.a. anført følgende:
”Skulle der være konflikt mellem en ældre lovregel og inkorporeringsloven, vil gennem-
førelse af inkorporeringsloven indebære, at love, der er ældre end inkorporeringslo-
vens ikrafttrædelsestidspunkt, principielt må vige i kraft af det almindelige lex posterior-
princip.
123
International Covenant on Civil and Political Rights,
http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
124
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
125
http://www.coe.int/en/web/turin-european-social-charter/about-the-charter
126
Lovbekendtgørelse nr. 750 af 19. oktober 1998 (Inkorporeringsloven).
127
Selve inkorporeringsloven blev vedtaget og stadfæstet som lov nr. 285 af 29. april 1992.
128
Jens Elo Rytter: Individets grundlæggende rettigheder, 2016, s. 54.
129
Ibid., s. 50 og 53.
130
Se lov nr. lov nr. 285 af 29. april 1992 og det lovforslag, der lå til grund for denne lov, med bemærknin-
ger. Se FT 1991-1992, tillæg A, lovforslag nr. L 230, spalte 5421, 5468. Se også Jens Elo Rytter, Individets
grundlæggende rettigheder, 2016, s. 55.
74
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0076.png
Er en domstol eller anden retsanvendende myndighed i tvivl om, hvorvidt Folketinget
for så vidt angår senere love har villet fravige en konventionsforpligtelse, må stillingta-
gen hertil ske efter en gennemgang af samtlige relevante retskilder, herunder bl.a.
navnlig den pågældende bestemmelses forarbejder. Har Folketinget ønsket at fravige
en konventionsbestemmelse og/eller en bestemt fortolkning heraf, må den senere lov-
bestemmelse i sådanne tilfælde gå forud for den omhandlede konventionsbestemmel-
se. De retsanvendende myndigheder og domstole har i disse tilfælde ikke mulighed for
at anlægge en folkeretskonform fortolkning af den pågældende lovbestemmelse.”
Også betænkning nr. 1546/2014 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområ-
det indeholder nogle fortolkningsbidrag til retsvirkningen af inkorporeringen af konven-
131
tioner.
Der kan være situationer, hvor den positive handlepligt, som borgeren kræver opfyldt
af det offentlige, har et vist grundlag i dansk lovgivning foruden i den inkorporerede
konvention, og hvor konventionen derfor kan inddrages ved fortolkningen og anven-
delsen af den danske lovgivning. I disse situationer skal konventionen – ligesom ved
ikke-inkorporerede konventioner ifølge fortolknings- og formodningsreglen – så vidt
muligt inddrages. Retsstillingen i sådanne tilfælde svarer således i vidt omfang til rets-
stillingen for ikke-inkorporerede konventioner, bortset fra, at der ved en inkorporering
af konventionen i dansk ret er skabt et lovgrundlag for at anvende konventionens be-
stemmelser, som kan skabe et fundament for, at konventionsforpligtelsen slår stærke-
re igennem i dansk ret i tilfælde af en eventuel konflikt.
Der kan også tænkes situationer, hvor den ydelse m.v., som borgeren efterspørger
over for det offentlige, ikke har noget grundlag i dansk lovgivning, men alene kan støt-
tes på den inkorporerede konvention. I disse situationer bør domstolene og andre
retsanvendende myndigheder som udgangspunkt være meget tilbageholdende med
alene på baggrund af inkorporeringsloven at tage krav på en sådan ydelse m.v. til
følge, hvis der er tale om et retsområde, der forudsætter et politisk valg mellem for-
skellige løsningsmuligheder, herunder vedrørende fordelingspolitiske spørgsmål, som
132
bør overlades til lovgivningsmagten.
7.2.2.2. Konventionens anvendelsesområde
EMRK artikel 1
EMRK artikel 1 har følgende ordlyd:
”De kontraherende parter skal sikre enhver person under deres jurisdiktion de rettighe-
der og friheder, som er nævnt i denne konventions afsnit I.”
Efter EMRK’s artikel 1 er staterne forpligtet til at sikre konventionens rettigheder for
enhver person
under deres jurisdiktion.
Det betyder, at Danmarks forpligtelser efter
konventionen i første række gælder på Danmarks territorium. I praksis er det dog an-
erkendt, at statens menneskeretlige forpligtelser i en række situationer også gælder
133
uden for territoriet, bl.a. hvis statens myndigheder her udøver myndighed.
Enhver
fysisk og juridisk person, der opholder sig på den danske stats territorium, er
omfattet af konventionens bestemmelser. Der kan ikke stilles krav om særlige forud-
sætninger eller kvalifikationer, såsom krav om statsborgerskab, alder mv. Enhver, der
opfylder kravet om at befinde sig inden for medlemsstaternes jurisdiktion, er omfattet.
134
131
132
Jf. betænkning nr. 1546/2014, side 42-43.
Jf. betænkning nr. 1546/2014, side 43.
133
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd. 1, side 84 ff.
134
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd. 1, side 80-81.
75
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0077.png
Dette må efter ministeriets opfattelse også gælde personer, der opholder sig ulovligt
på dansk territorium.
Pligten for staterne til at
sikre
konventionens rettigheder indebærer, at staten har en
forpligtelse til – ved hjælp af lovgivning, anden form for regulering og faktisk adfærd -
135
at opnå den fordrede beskyttelse og behandling som en daglig, praktisk realitet. Der
gælder også en positiv forpligtelse for staterne til at søge at forhindre, at en person
136
udsættes for overgreb i strid med artikel 2 og 3 fra en anden privatperson. Bestem-
melserne omtalt nedenfor i 7.2.2.3. er udvalgt som særligt relevante i forhold til analy-
sens indhold og formål.
7.2.2.3. Beskyttelse af børn og personer med handicap
EMRK artikel 3
Konventionen beskytter alle mennesker, herunder også børn og personer med handi-
cap. Konventionen indeholder blandt andet en
beskyttelse mod tortur, umenneskelig
og nedværdigende behandling eller straf.
Af EMRK artikel 3 fremgår følgende:
”Ingen må underkastes tortur og ej heller umenneskelig eller nedværdigende behandling
eller straf.”
Bestemmelsen indeholder som nævnt ovenfor ikke blot en negativ forpligtelse for
medlemsstaten til at undlade at udsætte sine borgere for tortur og umenneskelig eller
nedværdigende behandling eller straf, men kan sammenholdt med artikel 1 efter om-
stændighederne også medføre, at staten skal træffe positive foranstaltninger, som
sikrer, at individer inden for statens jurisdiktion ikke udsættes for tortur, umenneskelig
137
eller nedværdigende behandling eller straf, hverken fra statslig eller privat side.
Statsansvar kan i sådanne situationer opstå som følge af 1) at den nationale lovgiv-
ning ikke yder tilstrækkelig beskyttelse til personer mod overgreb begået af andre
(retlig beskyttelse), eller 2) som følge af, at myndighederne ikke har taget de nødven-
dige forebyggende skridt for at forhindre, at en person bliver udsat for overgreb, som
138
myndighederne havde eller burde have haft kendskab til (faktisk beskyttelse).
I Z. m.fl. mod UK 10/5 2001 pr. 74-75 var det i strid med artikel 3, at fire børn var ble-
vet alvorligt udnyttet og mishandlet af forældrene og en fjernelse af børn fra hjemmet
ikke blev effektueret tidligere, selv om myndighederne havde kendskab til forholdene. I
E m.fl. mod UK 26/11 2002 pr 100 ifaldt staten ansvar under artikel 3 vedrørende en
139
fars seksuelle overgreb på børnene.
Det må således efter ministeriets opfattelse antages at være i strid med EMRK artikel
3, at børn er blevet udsat for seksuelle overgreb eller alvorligt udnyttet og mishandlet
af forældrene, uden at en påkrævet fjernelse fra hjemmet var effektueret tidligere, selv
om myndigheden havde eller burde have haft kendskab til forholdene. Danmark kan
således efter ministeriets opfattelse i medfør af EMRK artikel 3 i visse tilfælde være
forpligtet til at foretage effektuering af en fjernelse af børn fra hjemmet med det formål
at beskytte børn imod overgreb, alvorlig udnyttelse og mishandling.
Efter ministeriets opfattelse kan Danmark endvidere efter omstændighederne i medfør
af EMRK artikel 3 være forpligtet til at tildele personer med handicap visse hjælpemid-
135
136
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd. 1, side 80-81.
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd. 1, side 99.
137
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 181.
138
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 262.
139
Dommene er refereret i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave,
bd. 1, side 265.
76
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0078.png
ler i de tilfælde, hvor undladelse heraf vil underkaste personer med handicap en
”umenneskelig eller nedværdigende behandling”.
7.2.2.4. Anvendelighed i dansk ret af EMRK´s beskyttelse af børn og per-
soner med handicap
Som nævnt i afsnit 7.2.2.1. er EMRK inkorporeret i dansk lovgivning ved lov nr. 285 af
29. april 1992 om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Servicelovens § 2
er en senere bestemmelse, som blev indført ved serviceloven af 1997, jf. lov nr. 454 af
10. juni 1997. Som anført i bemærkningerne til inkorporeringsloven må en stillingtagen
til, hvorvidt Folketinget ved senere love har villet fravige en konventionsforpligtelse ske
efter en gennemgang af samtlige relevante retskilder.
Som anført i afsnit 2.1.3.3. fremgår af de specielle bemærkninger til lovforslagets §
140
2 , at
”forslaget viderefører princippet i bistandslovens § 1 om, at lovens ydelser kun
kan gives til personer, der lovligt opholder sig i Danmark (dvs. ikke Grønland og Fæ-
røerne), og at dette gælder uanset nationalitet.”
Begrebet lovligt ophold er ikke nær-
mere defineret i forarbejderne.
Der er således ikke holdepunkter i bemærkningerne til serviceloven fra 1997 for, at
lovgivningsmagten har tilsigtet at fravige de konventionsforpligtelser, der følger af
EMRK.
Som nævnt i afsnit 7.2.2.1. bør domstolene og andre retsanvendende myndigheder
som udgangspunkt være meget tilbageholdende med alene på baggrund af inkorpore-
ringsloven at tage krav på ydelser fra det offentlige, som ikke har grundlag i dansk
lovgivning, til følge, hvis der er tale om fordelingspolitiske spørgsmål, som bør overla-
des til lovgivningsmagten.
Efter ministeriets opfattelse rejser anvendelse af en socialfagligt velbegrundet foran-
staltning med det formål at beskytte børn eller personer med handicap mod umenne-
skelig eller nedværdigende behandling dog ikke sådanne fordelingspolitiske spørgs-
mål, at spørgsmålet bør overlades til lovgivningsmagten. Ministeriet skal i den forbin-
delse ud over formålet med foranstaltningerne også henvise til, at udlændingemyndig-
hederne efter udlændingeloven har forsørgelsespligt over for udlændinge, der ophol-
der sig ulovligt her i landet, og at udlændingemyndighederne i kraft heraf i almindelig-
hed har betalingsforpligtelsen for sådanne foranstaltninger, jf. afsnit 8.
Som nævnt i afsnit 7.2.2.3. er Danmark efter EMRK artikel 3 forpligtet til i visse tilfæl-
de at anvende sociale foranstaltninger med det formål at beskytte børn eller personer
med handicap mod umenneskelig eller nedværdigende behandling.
Der kan som udgangspunkt ikke over for personer uden lovligt ophold her i landet
iværksættes foranstaltninger med hjemmel i serviceloven.
Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af EMRK artikel 3 eller andre
relevante folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder i tilfælde, hvor det følger af EMRK artikel 3 – må det så-
ledes antages, at kommunen med henvisning til principperne i serviceloven kan
iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit ulovlige
ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i tilfælde, hvor der er
en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvorlig skade på grund
140
L 229 (FT 1996/97), specielle bemærkninger, Folketingstidende 1996/1997, tillæg A, sp. 4942.
77
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0079.png
af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på grund af overgreb, som
141
barnet har været udsat for .
7.2.2.5. EMRK’s beskyttelse i relation til tvangsanbringelser
Flere bestemmelser i EMRK indeholder bestemmelser relateret til frihedsberøvelse og
dermed også for den socialfaglige foranstaltning tvangsanbringelse. Særligt artikel 5
og artikel 8 har betydning i relation til anbringelse af børn uden for hjemmet uden sam-
tykke fra forældremyndighedens indehavere og evt. den unge. Artikel 5 er relevant i
forhold til tvangsanbringelser, som rummer en form for frihedsberøvelse, dvs. anbrin-
gelser på helt eller delvist lukket eller sikret institution. Artikel 8 er relevant for alle
former for tvangsanbringelse.
I dette afsnit undersøges, om EMRK artikel 5 og 8 lægger hindringer i vejen for an-
vendelse af tvangsanbringelse af børn i de tilfælde, hvor staten efter EMRK artikel 3 er
forpligtet hertil, jf. afsnit 7.2.2.3. De krav, der efter artikel 5 og 8, stilles til tvangsfjer-
nelse af børn uden for de tilfælde, hvor staten efter artikel 3 er forpligtet hertil, under-
søges ikke.
EMRK artikel 5
EMRK artikel 5 vedrører retten til frihed og sikkerhed imod vilkårlige indgreb. Be-
stemmelsen er særligt relevant i forhold til frihedsberøvelser både i og uden for straffe-
retsplejen, og dermed også i forhold til i analysen omhandlede tvangsanbringelser af
børn og unge.
Af EMRK artikel 5, stk. 1, fremgår således:
”Stk. 1. Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. Ingen må berøves friheden
undtagen i følgende tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne frem-
gangsmåde:
a) lovlig frihedsberøvelse af en person efter domfældelse af en kompetent domstol;
b) lovlig anholdelse eller anden frihedsberøvelse af en person for ikke at efterkomme en
domstols lovlige påbud eller for at sikre opfyldelsen af en ved lov foreskrevet forpligtelse;
c) lovlig anholdelse eller anden frihedsberøvelse af en person med det formål at stille
ham for den kompetente retlige myndighed, når der er begrundet mistanke om, at han
har begået en forbrydelse, eller rimelig grund til at anse det for nødvendigt at hindre ham
i at begå en forbrydelse eller i at flygte efter at have begået en sådan;
d) frihedsberøvelse af en mindreårig ifølge lovlig afgørelse med det formål at føre tilsyn
med hans opdragelse eller lovlig frihedsberøvelse for at stille ham for den kompetente
retlige myndighed;
e) lovlig frihedsberøvelse af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme,
af personer, der er sindssyge, alkoholikere, narkomaner eller vagabonder;
f) lovlig anholdelse eller anden frihedsberøvelse af en person for at hindre ham i uret-
mæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem der tages skridt til udvisning
eller udlevering.”
De efterfølgende stykker i artikel 5 indeholder en række processuelle garantier om
bl.a. adgangen til domstolsprøvelse. Artikel 5 beskytter således i sin helhed retten til
frihed og sikkerhed.
Det følger af bestemmelsen, at ingen må berøves friheden, bortset fra i en række i
bestemmelsen nærmere angivne situationer. Efter EMRK artikel 5, stk. 1, litra d, første
led, kan frihedsberøvelse ske, hvis der er tale om
”frihedsberøvelse af en mindreårig
141
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Der er den 26. maj 2016 er indgivet ansøgning om tilladelse
til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til ansøgningen.
Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 meddelt tilladelse til
anke til Østre Landsret af dommen.
78
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0080.png
ifølge lovlig afgørelse med det formål at føre tilsyn med hans opdragelse”.
Hovedom-
rådet for litra d er de undertiden omfattende nationale lovgivninger om tvangsfjernelse
eller tvangsanbringelse af børn på grundlag af regler, som først og fremmest er tilve-
142
jebragt af hensyn til barnets tarv.
EMRK artikel 5, stk. 1, litra d, første led, omfatter således anbringelse af børn uden for
hjemmet uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver og den unge, der er
fyldt 15 år, jf. servicelovens § 58.
En frihedsberøvelse, der er omfattet af EMRK artikel 5, stk. 1, litra d, skal opfylde et
dobbelt hjemmelskrav. Enhver frihedsberøvelse skal være lovlig (”ifølge lovlig afgørel-
se”). Og frihedsberøvelsen skal være besluttet ” i overensstemmelse med den ved lov
143
foreskrevne fremgangsmåde”. Frihedsberøvelsen skal således være i overens-
144
stemmelse med såvel de materielle som processuelle nationale regler.
Kravet i EMRK artikel 5, stk. 1, litra d, om en ”lovlig afgørelse” må forstås i overens-
stemmelse med det almindelige legalitetskrav i EMRK. Uanset frihedsberøvelsens
beskyttende karakter i forhold til barnet eller den unge gælder der et legalitetskrav.
Legalitetskravet i EMRK indeholder grundlæggende tre elementer
145
:
1) Et indgreb i de beskyttede rettigheder skal have grundlag eller hjemmel i
national ret.
2) Borgeren skal have adgang til reglerne (kravet om tilgængelighed).
3) Borgeren skal med en efter forholdene rimelig sikkerhed kunne forudse
retsgrundlagets konsekvenser for den pågældende (kravet om forudsigelig-
hed).
Ad 1): Legalitetskravet i EMRK refererer ikke alene til lovgivning direkte hidrørende fra
den lovgivende magt, men omfatter tillige administrativt fastsatte forskrifter udstedt i
medfør af lov, umiddelbar anvendelig eller inkorporeret international ret, herunder EU-
146
ret, samt ikke-kodificeret ret, som hviler på retspraksis . Også sædvaneret anerken-
147
des. En sådan retspraksis og sædvaneret skal imidlertid fremstå med den fornødne
klarhed, jf. kravet om forudsigelighed, og kravene til klarhed stiger med indgrebets
148
intensitet og de faktiske muligheder for vilkårlige indgreb eller magtfordrejning.
Det
bemærkes, at legalitetskravet efter EMD-praksis er forstærket, når der er tale om ind-
greb i retten til frihed og personlig sikkerhed, EMRK artikel 5.
Administrativ praksis kan ikke i sig selv antages at udgøre tilstrækkeligt hjemmels-
grundlag til at opfylde legalitetskravet. Administrativ praksis kan dog i forbindelse med
offentliggjorte hjemmelsbestemmelser efter omstændighederne blive inddraget ved
149
vurderingen af et indgrebs forudsigelighed.
142
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 314.
143
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 286.
144
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 2. udgave, s.
136, og Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udga-
ve, bd. 1, side 296 f.
145
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 27 f.
146
Se bl.a. EMD´s dom i Sunday Times mod UK (nr. 1), 26/4 1979, præmis 47.
147
Rytter, Jens Elo: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - og dansk ret, 2. udgave, side 78
med henvisning til EMD´s dom i Sunday Times mod UK (nr. 1), 26/4 1979, præmis 47.
148
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 28, for så vidt angår retspraksis, og Rytter, Jens Elo: Den Europæiske Menneskerettighedskonventi-
on - og dansk ret, 2. udgave, side 78, for så vidt angår både retspraksis og sædvaneret.
149
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 28. Se bl.a. EMD's dom i Hilda Halfsteinsdottir mod Island, præmis 56. Sagen vedrørte flere tilfælde,
hvor sagsøger af politiet var blevet sat i detentionen på grund af sin berusede tilstand. Domstolen fandt, at
for så vidt angik længden af detentionsanbringelsen samt omfanget og udøvelsen af politiets skøn med
79
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0081.png
Ad 2) Tilgængelighedskravet: Retsgrundlaget skal være offentligt tilgængeligt på tids-
150
punktet for indgrebet.
Ad 3) Forudsigelighedskravet: Kravet om lovlighed stiller også i artikel 5 krav til lov-
151
kvaliteten. Retsgrundlaget skal være så klart og præcist, at individet med en efter
152
forholdene rimelig sikkerhed kan forudsige sin retsstilling. I Baranowski 28/3 2000
præmis 52 udtalte EMD således bl.a. følgende:
”…the standard of lawfulness set out
by the Convention, a standard which requires that all law be sufficiently precise to
allow the person – if need be, with appropriate advice – to foresee, to a degree that is
reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail."
153
I forhold til skønsmæssige beføjelser skal staten på den ene side sikre, at der ikke
sker vilkårlige og tilfældige indgreb. På den anden side er det ikke muligt – og i mange
tilfælde heller ikke ønskeligt – at formulere indgrebsbeføjelser så præcist, at skøns-
154
elementet reelt forsvinder. Det stilles derfor alene et krav om rimelig forudsigelig-
155
hed. Kravet til retsgrundlagets klarhed og præcision varierer med indgrebets inten-
156
sitet og formål. Ved særligt intensive indgreb, f.eks. idømmelse af straf, vil der såle-
157
des typisk være et krav om udtrykkelig lovhjemmel.
Som nævnt i afsnit 7.2.2.3. må det efter ministeriets opfattelse antages at være i strid
med EMRK artikel 3, at børn er blevet udsat for seksuelle overgreb eller alvorligt ud-
nyttet og mishandlet af forældrene, uden at en påkrævet fjernelse fra hjemmet var
effektueret tidligere, selv om myndigheden havde eller burde have haft kendskab til
forholdene.
Der kan som udgangspunkt ikke over for personer uden lovligt ophold her i landet
iværksættes foranstaltninger med hjemmel i serviceloven.
Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af EMRK artikel 3 eller andre
relevante folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder i tilfælde, hvor det følger af EMRK artikel 3 – må det så-
ledes antages, at kommunen med henvisning til principperne i serviceloven kan
iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit ulovlige
ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i tilfælde, hvor der er
en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvorlig skade på grund
hensyn til detentionsanbringelse, var disse forhold alene reguleret ved administrativ praksis. Domstolen
fandt på den baggrund, at der ikke forelå det fornødne hjemmelsgrundlag og fandt således at frihedsberø-
velsen var i strid med EMRK, artikel 5.
150
Jens Elo Rytter: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - og dansk ret, 2. udgave, s.78, samt
EMD's dom i Sunday Times mod UK (nr. 1), 26/4 1979, præmis 49.
151
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 296. Jf. også Jacobs, White, & Ovey: The European Convention on Human Rights, 5 udg., Oxford, s.
216: “In order for a deprivation of liberty to be ‘lawful’ within the meaning of article 5(1) it is not sufficient for
it simply to have been carried out in accordance to national law. In addition, the Convention requires that
the national law be of a certain quality.”
152
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 28 og 30.
153
Se citatet fra domspræmissen i Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention
med kommentarer, 3. udgave, bd. 1, side 296
154
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 30 med henvisning til EMD's dom i Sunday Times mod UK (nr. 1), 26/4 1979, præmis 48 og 49.
155
Jens Elo Rytter: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - og dansk ret, 2. udgave, s.78
156
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 30.
157
Der kan også henvises til bl.a. EMD's dom i Baskaya and Okcuoglu v. Turkey, præmis 42, hvor Domsto-
len fandt, at en analogi ikke kunne anvendes som hjemmel for pålæggelse af fængselsstraf.
80
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0082.png
af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på grund af overgreb, som
158
barnet har været udsat for .
Det bemærkes videre, at tvangsanbragte udenlandske børn og udenlandske børn, der
er genstand for tvangsmæssig undersøgelse efter servicelovens § 51, stk. 1, jf. Dan-
marks forpligtelser efter især artikel 19 i FN’s børnekonvention og artikel 3 og artikel 8
i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, antages at have behov for den
159
danske stats beskyttelse . Udlændingestyrelsen vil således også – senest forud for
udsendelse af barnet og dets forældre – foretage en vurdering af, om der kan medde-
les opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 c, stk. 1, under hensyntagen til Dan-
marks internationale forpligtelser og barnets tarv. Meddelelsen af opholdstilladelse
indebærer, at de udenlandske børn får et lovligt opholdsgrundlag, der bringer dem ind
under servicelovens anvendelsesområde, jf. servicelovens § 2.
EMRK artikel 8
EMRK artikel 8 beskytter retten til respekt for privat- og familieliv. Selv om bestemmel-
sen ikke direkte omhandler anbringelse af børn uden for hjemmet, har bestemmelsen i
praksis betydning i relation til anbringelse af børn uden for hjemmet. Af bestemmelsen
fremgår følgende:
”Stk. 1. Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korre-
spondance.
Stk. 2. Ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmin-
dre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund
af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske
velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædelig-
heden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.”
Efter EMRK artikel 8 må ingen offentlig myndighed gøre indgreb i udøvelsen af ens
privatliv og familieliv, medmindre det sker i overensstemmelse med loven (et legali-
tetskrav), er nødvendigt i et demokratisk samfund (et proportionalitetskrav) og sker for
at beskytte andres rettigheder og friheder (fx barnets rettigheder). Dette udbygges i
det følgende.
Bestemmelsen indebærer både positive og negative forpligtelser for staten i forhold til
160
at beskytte de rettigheder, der er nævnt. For det første skal staten som udgangs-
punkt afstå fra indgreb i de beskyttede individuelle sfærer. I de tilfælde, hvor der fore-
ligger et sådant indgreb, beror indgrebets overensstemmelse med konventionen på en
vurdering i henhold til artikel 8, stk. 2. For det andet skal staten i et vist omfang yde
den enkelte person bistand i forbindelse med realiseringen af de rettigheder, der om-
161
fattes af artikel 8. Endelig skal staten i et vist omfang sikre borgerne mod hinanden
indbyrdes i relation til udøvelsen af de rettigheder, der er omfattet af artikel 8 (horison-
162
tal virkning).
158
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 er indgivet ansøg-
ning om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i
forhold til ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens §
171 meddelt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
159
US-meddelelse, Center for Familie og Besøg, Familiesammenføringsmeddelelse nr. 7/15 af 13. august
2015, punkt 3.
160
Peer Lorentzen m.fl.: Kommenteret EMRK, 2. udg., s. 381.
161
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 644.
162
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 647-48.
81
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0083.png
Artiklen har blandt andet betydning for fortolkningen af servicelovens regler om an-
163
bringelse af børn uden for hjemmet . Tvangsmæssig anbringelse af et barn uden for
hjemmet og opretholdelse af en frivillig anbringelse i tilfælde, hvor forældrene tilbage-
kalder et meddelt samtykke, udgør et indgreb i barnet og forældrenes ret til respekt for
deres familieliv, som beskyttet ved artikel 8. Det bestående familieliv mellem forældre
og børn anses ikke for afsluttet, blot fordi myndighederne – med eller uden anvendel-
164
se af tvang – anbringer barnet uden for forældrenes hjem. Dette betyder, at betin-
gelserne i artikel 8, stk. 2, skal være opfyldt for, at et sådant indgreb kan anses for at
være i overensstemmelse med konventionen.
Efter artikel 8, stk. 2, skal indgreb i udøvelsen af privat- eller familielivet for det første
ske
”i overensstemmelse med loven”.
Legalitetskravet i artikel 8, stk. 2, indebærer, at
indgrebet skal have fornøden hjemmel i national ret. Om legalitetskravet henvises til
legalitetskravet efter artikel 5, stk. 2, idet det dog bemærkes, at legalitetskravet i for-
hold til artikel 8 generelt er mindre strengt.
For det andet skal indgrebet varetage et af de anerkendelsesværdige formål, der er
opregnet i artikel 8, stk. 2. Dette kan blandt andet være tilfældet, hvis indgrebet i udø-
velsen af privat- eller familielivet foretages
”for at beskytte andres rettigheder og frihe-
der”
(f.eks. hensynet til barnets interesser). Beskyttelsen af
”andres rettigheder og
165
friheder”
udgør almindeligvis fundamentet i sager om tvangsfjernelse af børn.
For det tredje skal indgrebet være
”nødvendigt i et demokratisk samfund”,
hvilket i
EMD-praksis fortolkes som et krav om proportionalitet. I EMD-praksis indgår dette
proportionalitetskrav i tæt samspil med den skønsmargin, der afhængig af rettighe-
166
dens og indgrebets karakter overlades til medlemsstaterne.
EMD´s prøvelse i tvangsfjernelsessager må samlet set betegnes som forholdsvis ind-
gående, om end varierende, idet der overlades staten en betydelig skønsmargin i
visse henseender, forudsat at de nationale myndigheder i andre henseender har levet
op de krav, der bliver stillet i henhold til artikel 8, stk. 2. Den varierende margin beror
på den ene side på vigtigheden af at beskytte barnet mod alvorlige trusler mod dets
sundhed eller udvikling, på den anden side det overordnede mål at genforene familien
167
snarest muligt.
Efter ministeriets opfattelse må det antages, at i de tilfælde, hvor EMRK artikel 3 gør
det påkrævet at foretage anbringelse af et barn uden for hjemmet, vil en prøvelse af
indgrebets forenelighed med proportionalitetskravet i artikel 8 i almindelighed føre til,
at et indgreb vil være i overensstemmelse med konventionen.
163
Se f.eks. i L 232 af 30. marts 2000 om ændring af lov om social service og lov om retssikkerhed og
administration på det sociale område (Styrkelse af den særlige støtte til børn og unge og om dispensations-
adgang ved nedsættelse a børn og unge-udvalg), pkt. 4.1.
164
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 722.
165
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 768.
166
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 766.
167
Peer Lorentzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 3. udgave, bd.
1, side 723.
82
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0084.png
7.2.2.6. Sammenfatning af EMRK’s anvendelse i forhold til sociale foran-
staltninger
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er inkorporeret i dansk lovgivning, jf.
afsnit 7.2.2.1.
Enhver fysisk og juridisk person, der opholder sig på den danske stats territorium, er
omfattet af bestemmelserne i EMRK. Dette må efter ministeriets opfattelse også gæl-
de personer, der opholder sig ulovligt på dansk territorium, jf. afsnit 7.2.2.2.
Danmark kan i medfør af EMRK artikel 3 i visse tilfælde efter ministeriets opfattelse
være forpligtet til at foretage effektuering af en fjernelse af børn fra hjemmet med det
formål at beskytte børn imod overgreb, alvorlig udnyttelse og mishandling, jf. afsnit
7.2.2.3.
Efter ministeriets opfattelse kan Danmark endvidere efter omstændighederne i medfør
af EMRK artikel 3 være forpligtet til at tildele personer med handicap visse hjælpemid-
ler i de tilfælde, hvor undladelse heraf vil underkaste personer med handicap en
”umenneskelig eller nedværdigende behandling”, jf. afsnit 7.2.2.3.
Der kan som udgangspunkt ikke over for personer uden lovligt ophold her i landet
iværksættes foranstaltninger med hjemmel i serviceloven. Der er imidlertid ikke grund-
lag for at antage, at der med dansk lovgivning på området har været tilsigtet at fravige
de forpligtelser, der følger af EMRK artikel 3 eller andre relevante folkeretlige forplig-
telser på området, jf. afsnit 7.2.2.5.
I særlige tilfælde – herunder tilfælde, hvor det følger af EMRK artikel 3 – må det såle-
des antages, at kommunen med henvisning til principperne i serviceloven kan iværk-
sætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit ulovlige op-
hold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i tilfælde, hvor der er
en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvorlig skade på grund
af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på grund af overgreb, som
168
barnet har været udsat for .
Efter ministeriets opfattelse må det endelig antages, at i de tilfælde, hvor EMRK artikel
3 gør det påkrævet at foretage anbringelse af et barn uden for hjemmet, vil en prøvel-
se af indgrebets forenelighed med proportionalitetskravet i EMRK artikel 8 i alminde-
lighed føre til, at et indgreb vil være i overensstemmelse med konventionen.
7.2.3.
FN’s konvention om barnets rettigheder
7.2.3.1. Børnekonventionens retsstilling i dansk ret
Danmark har den 19. juli 1991 i henhold til kongelig resolution af 5. juli 1991 ratificeret
FN’s Konvention om Barnets Rettigheder (børnekonventionen). Ratifikationen blev
169
bekendtgjort af Udenrigsministeriet den 16. januar 1992 . For Danmarks vedkom-
mende trådte Børnekonventionen i henhold til konventionens artikel 49, stk. 2, i kraft
den 18. august 1991, jf. Udenrigsministeriets bekendtgørelse af ratifikationen.
168
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 med-
delt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
169
Se bekendtgørelse af FN-konvention af 20. november 1989 om Barnets Rettigheder, jf. BKI (bekendtgø-
relse, international) nr. 6 af 16. januar 1992.
83
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0085.png
Børnekonventionen er ikke inkorporeret i dansk lovgivning.
Som nævnt ovenfor (afsnit 7.2.1.) vil konventioner, der ikke er særskilt gennemført i
dansk ret, have betydning ved fortolkningen og anvendelsen af dansk ret, men ikke
ubetinget forrang i forhold til andre retskilder. Der henvises traditionelt til fortolknings-
formodnings- og instruktionsreglen, som er nærmere omtalt ovenfor.
Hvis en tiltrådt konvention stiller krav til dansk ret, som lovgivningen ikke opfylder – og
hvor en anvendelse af fortolknings- og formodningsreglen ikke vil kunne give borgerne
den retsstilling, som følger af konventionen – kan borgerne ikke støtte ret på og myn-
dighederne ikke håndhæve disse krav med henvisning til den pågældende konventi-
on, jf. afsnit 7.2.1.
Inkorporeringsudvalget anfører i sin betænkning , at andre konventioner end EMRK
kun i et forholdsvist begrænset omfang påberåbes og /eller anvendes ved de danske
domstole. Børnekonventionen har i perioden 2001-2014 været påberåbt i 20 sager.
7.2.3.2. Børnekonventionens anvendelsesområde
Børnekonventionens artikel 2
Artikel 2 har følgende ordlyd:
”1. Deltagerstaterne skal respektere og sikre de rettigheder, der er fastsat i denne kon-
vention, for ethvert barn inden for deres jurisdiktion, uden forskelsbehandling af nogen
art og uden hensyn til barnets eller dettes forældres eller værges race, hudfarve, køn,
sprog, religion, politiske eller anden anskuelse, national, etnisk eller social oprindelse,
formueforhold, handicap, fødsel eller anden stilling.
2. Deltagerstaterne skal træffe alle passende forholdsregler for at sikre, at barnet beskyt-
tes mod alle former for forskelsbehandling eller straf på grund af barnets forældres, vær-
ges eller familiemedlemmers stilling, virksomhed, udtrykte anskuelser eller tro.”
170
Efter børnekonventionens artikel 2 skal deltagerstaterne respektere og sikre de ret-
tigheder, der er fastsat i konventionen, for ethvert barn inden for deres jurisdiktion.
Dette må forstås således, at børnekonventionen gælder for alle børn, der opholder sig
på dansk territorium. Begrebet børn er i børnekonventionens artikel 1 defineret som
”ethvert menneske under 18 år”.
Efter ministeriets opfattelse må børnekonventionen antages at gælde også for børn,
der opholder sig ulovligt på dansk territorium.
Efter børnekonventionens artikel 2 skal de rettigheder, der er fastsat i konventionen,
respekteres og sikres uden forskelsbehandling af nogen art og uden hensyn til en
række nærmere definerede forhold knyttet til barnet, dettes forældre eller værge.
7.2.3.3. Børnekonventionens beskyttelse af barnets rettigheder
Børnekonventionen indeholder en række rettigheder for barnet og den unge, herunder
krav om hensynet til barnets tarv (artikel 3).
Børnekonventionens artikel 3
Artikel 3 om hensynet til barnets tarv har følgende ordlyd:
170
Betænkning nr. 1546, kapitel 4, afsnit 4, side 75 og 77.
84
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0086.png
”1. I alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad enten disse udøves af offentlige eller
private institutioner for socialt velfærd, domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgiven-
de organer, skal barnets tarv komme i første række.
2. Deltagerstaterne påtager sig at sikre barnet den beskyttelse og omsorg, der er nød-
vendig for dettes trivsel under hensyntagen til de rettigheder og pligter, der gælder for
barnets forældre, værge eller andre personer med juridisk ansvar for barnet, og skal med
henblik herpå træffe alle passende lovgivningsmæssige og administrative forholdsregler.
...”
Hensynet til barnets tarv er et af børnekonventionens mest centrale begreber og inde-
bærer, at man i alle forhold, der vedrører børn, skal sætte barnets bedste eller barnets
tarv i første række.
Princippet er indskrevet flere steder i den danske lovgivning. Blandt andet fremgår det
af servicelovens § 46, at udsatte børn og unge skal have de samme muligheder for
personlig udvikling, sundhed og et selvstændigt voksenliv som deres jævnaldrende.
Barnets tarv skal komme i første række i alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad
enten foranstaltningen udøves af offentlige eller private institutioner for social vedfærd,
domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, jf. børnekonventionens
artikel 3, stk. 1. Det gælder efter ministeriets opfattelse for eksempel også ved tvangs-
fjernelse af børn fra hjemmet.
Deltagerstaterne er samtidigt pålagt en forpligtelse til at sikre barnet den nødvendige
beskyttelse og omsorg, jf. børnekonventionens artikel 3, stk. 2. At denne forpligtelse til
at beskytte og yde hjælp kan føre til, at en tvangsanbringelse af et barn er nødvendig,
fremgår af børnekonventionens artikel 9, stk. 1, hvorefter en adskillelse af et barn fra
dets forældre kan være nødvendig i særlige tilfælde, f.eks. ved forældres misbrug eller
vanrøgt af barnet.
Børnekonventionens artikel 9
Flere bestemmelser i børnekonventionen har et mere specifikt sigte på relationen
mellem forældre og børn. Således fremgår følgende af børnekonventionens artikel 9,
stk. 1:
”1. Deltagerstaterne skal sikre, at barnet ikke adskilles fra sine forældre mod deres vilje,
undtagen når kompetente myndigheder, hvis afgørelser er undergivet retlig prøvelse, i
overensstemmelse med gældende lov og praksis bestemmer, at en sådan adskillelse er
nødvendig af hensyn til barnets tarv. En sådan beslutning kan være nødvendig i særlige til-
fælde, f.eks. ved forældres misbrug eller vanrøgt af barnet, eller hvor forældrene lever ad-
skilt og der skal træffes beslutning om barnets bopæl.”
Med børnekonventionens artikel 9 sikres barnets ret til at bo sammen med sine foræl-
dre, medmindre dette skønnes uforeneligt med barnets tarv.
Børnekonventionens artikel 16
Lignende krav som de, der stilles efter EMRK artikel 8 til indgreb i privat- og familieli-
vet, fremgår af børnekonventionens artikel 16:
”1. Intet barn må udsættes for vilkårlig eller ulovlig indblanding i sit privat- og familieliv, sit
hjem eller sin brevveksling, eller ulovlige angreb på sin ære eller sit omdømme.
2. Barnet har ret til lovens beskyttelse mod sådan indblanding eller sådanne angreb.”
Staten er således forpligtet til at beskytte barnet i disse tilfælde.
Børnekonventionens artikel 19
85
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0087.png
Videre fremgår af børnekonventionens artikel 19, stk. 1, om statens pligt til at beskytte
barnet mod vanrøgt m.v.:
”1. Deltagerstaterne skal træffe alle passende lovgivningsmæssige, administrative, so-
ciale og uddannelsesmæssige forholdsregler til beskyttelse af barnet mod alle former for
fysisk eller psykisk vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig behandling, mis-
handling eller udnyttelse, herunder seksuel misbrug, medens barnet er i forældrenes,
værgens eller andre personers varetægt.”
Børnekonventionens artikel 20
Børnekonventionens artikel 20 fastslår barnets ret til særlig beskyttelse ved afskæring
fra familiemæssige omgivelser:
”1. Et barn, der midlertidigt eller konstant er afskåret fra sine familiemæssige omgivelser
eller som af hensyn til sit eget bedste ikke kan tillades at forblive i disse omgivelser, har
ret til særlig beskyttelse og bistand fra statens side.
2. Deltagerstaterne skal i overensstemmelse med deres nationale ret sikre alternativ
omsorg for et sådant barn.
...”
Såvel artikel 19 som artikel 20 i børnekonventionen skal ses i sammenhæng med
børnekonventionens artikel 3 om barnets tarv.
Deltagerstaterne er endeligt forpligtede til at beskytte barnet mod alle former for fysisk
eller psykisk vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig behandling, mis-
handling eller udnyttelse, jf. børnekonventionens artikel 19, stk. 1.
Danmark er således efter børnekonventionens artikel 19 forpligtet til at beskytte barnet
mod alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller for-
sømmelig behandling, mishandling eller udnyttelse. Dette sammenholdt med pligten
efter børnekonventionens artikel 3 til at sætte barnets tarv i første række og sikre bar-
net den nødvendige beskyttelse og omsorg kan efter ministeriets opfattelse i visse
tilfælde betyde, at Danmark er under en folkeretlig forpligtelse til at træffe foranstalt-
ninger for at hjælpe og støtte barnet og om nødvendigt foretage en anbringelse af
barnet uden for hjemmet, om nødvendigt som en tvangsanbringelse.
Efter børnekonventionens artikel 2 skal de rettigheder, der er fastsat i konventionen, i
øvrigt respekteres og sikres uden forskelsbehandling af nogen art. Efter ministeriets
opfattelse gælder forpligtelserne således ligeledes over for børn med ulovligt ophold
her i landet.
7.2.3.4. Børnekonventionens anvendelighed i dansk ret
Som nævnt i afsnit 7.2.3.1. er børnekonventionen ikke inkorporeret i dansk lovgivning.
Spørgsmålet er, i hvilket omfang retsanvendende myndigheder er berettiget til i hen-
hold til børnekonventionens beskyttelsesprincip at træffe foranstaltninger begrundet i
barnets tarv over for børn, der opholder sig ulovligt her i landet og efter servicelovens
§ 2 ikke er omfattet af serviceloven. Deltagerstaterne er således folkeretligt forpligtet til
at beskytte ethvert barn, der opholder sig her i landet, mod vanrøgt m.v., jf. børnekon-
ventionens artikel 19, og er i øvrigt forpligtet til at sikre barnet den beskyttelse og om-
sorg, der er nødvendig for dettes trivsel, jf. børnekonventionens artikel 3, stk. 2.
Der kan som udgangspunkt ikke over for personer uden lovligt ophold her i landet
iværksættes foranstaltninger med hjemmel i serviceloven.
86
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0088.png
Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af Børnekonventionen eller
andre relevante folkeretlige forpligtelser på området.
Som anført i afsnit 2.1.3.3. fremgår af de specielle bemærkninger til lovforslagets §
171
2 , at
”forslaget viderefører princippet i bistandslovens § 1 om, at lovens ydelser kun
kan gives til personer, der lovligt opholder sig i Danmark (dvs. ikke Grønland og Fæ-
røerne), og at dette gælder uanset nationalitet.”
Begrebet lovligt ophold er ikke nær-
mere defineret i forarbejderne.
I særlige tilfælde – herunder tilfælde, hvor det følger af børnekonventionens artikel 19
– må det således antages, at kommunen med henvisning til principperne i servicelo-
ven kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit
ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i tilfælde,
hvor der en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvorlig skade
på grund af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på grund af over-
172
greb, som barnet har været udsat for .
Overensstemmende hermed er en afgørelse af 21. januar 2016 fra Ankestyrelsen og
Ankestyrelsens foreløbige afgørelse af 21. april 2016.
I afgørelsen af 21. januar 2016 og i Ankestyrelsens foreløbige afgørelse af 21. april
2016 om anbringelse uden samtykke af tre børn af afviste asylansøgere slog Ankesty-
relsen fast, at retsgrundlaget for en afgørelse om foranstaltninger over for personer
uden lovligt ophold i servicelovens forstand er principperne i serviceloven, nødretlige
principper og FN-konventionen om Barnets Rettigheder, se afsnit 5.2.
Ankestyrelsens afgørelse af 21. januar 2016 blev indbragt for domstolene. Retten i
Hillerød opretholdt afgørelsen ved dom af 12. maj 2016, men med en anden begrun-
173
delse.
At FN’s børnekonvention kan anvendes som retsgrundlag, fremgik også af ministeren
for ligestillings svar på § 20 spørgsmål nr. S 3285 den 13. juli 2004:
”Efter servicelo-
ven har enhver, der opholder sig lovligt i landet, ret til hjælp efter denne lov. Reglerne
om særlig støtte til børn og unge efter servicelovens kapitel 8 anvendes endvidere i en
vis udstrækning på ethvert barn, der har ophold her i landet, jf. FN´s børnekonvention,
hvoraf det fremgår, at deltagerstaterne skal respektere og sikre de rettigheder, der er
fastsat i konventionen, for ethvert barn inden for deres jurisdiktion. […]”.
Der henvises
til afsnit 4.1.
Det bemærkes, at tvangsanbragte udenlandske børn og udenlandske børn, der er
genstand for tvangsmæssig undersøgelse efter servicelovens § 51, stk. 1, jf. Dan-
marks forpligtelser efter især artikel 19 i FN’s børnekonvention og artikel 3 og artikel 8
i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, antages at have behov for den
174
danske stats beskyttelse . Udlændingestyrelsen vil således også – senest forud for
udsendelse af barnet og dets forældre – foretage en vurdering af, om der kan medde-
les opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 c, stk. 1, under hensyntagen til Dan-
171
172
L 229 (FT 1996/97), specielle bemærkninger, Folketingstidende 1996/1997, tillæg A, sp. 4942.
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 med-
delt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
173
Det bemærkes, at Procesbevillingsnævnet i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 har
meddelt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
174
US-meddelelse, Center for Familie og Besøg, Familiesammenføringsmeddelelse nr. 7/15 af 13. august
2015, punkt 3.
87
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0089.png
marks internationale forpligtelser og barnets tarv. Meddelelsen af opholdstilladelse
indebærer, at de udenlandske børn får et lovligt opholdsgrundlag, der bringer dem ind
under servicelovens anvendelsesområde, jf. servicelovens § 2.
7.2.3.5. Sammenfatning af børnekonventionens anvendelse i forhold til
sociale foranstaltninger
Børnekonventionen er ikke inkorporeret i dansk lovgivning, jf. afsnit 7.2.3.1.
Efter børnekonventionens artikel 2 skal staten respektere og sikre de rettigheder, der
er fastsat i konventionen, for ethvert barn inden for deres jurisdiktion. Efter ministeriets
opfattelse må børnekonventionen antages at gælde også for børn, der opholder sig
ulovligt på dansk territorium, jf. afsnit 7.2.3.2.
Barnets tarv skal komme i første række i alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad
enten foranstaltningen udøves af offentlige eller private institutioner for social vedfærd,
domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, jf. børnekonventionens
artikel 3, stk. 1. Det gælder efter ministeriets opfattelse for eksempel også ved tvangs-
fjernelse af børn fra hjemmet.
Deltagerstaterne er samtidigt pålagt en forpligtelse til at sikre barnet den nødvendige
beskyttelse og omsorg, jf. børnekonventionens artikel 3, stk. 2. At denne forpligtelse til
at beskytte og yde hjælp kan føre til, at en tvangsanbringelse af et barn er nødvendig,
fremgår af børnekonventionens artikel 9, stk. 1, hvorefter en adskillelse af et barn fra
dets forældre kan være nødvendig i særlige tilfælde, f.eks. ved forældres misbrug eller
vanrøgt af barnet. Se afsnit 7.2.3.3.
Danmark er efter børnekonventionens artikel 19 forpligtet til at beskytte barnet mod
alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig
behandling, mishandling eller udnyttelse. Dette sammenholdt med pligten efter børne-
konventionens artikel 3 til at sætte barnets tarv i første række og sikre barnet den
nødvendige beskyttelse og omsorg kan efter ministeriets opfattelse i visse tilfælde
betyde, at Danmark er underlagt en folkeretlig forpligtelse til at træffe foranstaltninger
for at hjælpe og støtte barnet og om nødvendigt foretage en anbringelse af barnet
uden for hjemmet, om nødvendigt som en tvangsanbringelse. Se afsnit 7.2.3.3.
Dette gælder særligt foranstaltninger, der træffes med det formål at beskytte barnet
imod vanrøgt m.v. omfattet af børnekonventionens artikel 19. Se afsnit 7.2.3.4.
Der kan som udgangspunkt ikke over for personer uden lovligt ophold her i landet
iværksættes foranstaltninger med hjemmel i serviceloven.
Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af Børnekonventionen eller
andre relevante folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder tilfælde, hvor det følger børnekonventionens artikel 19 –
må det således antages, at kommunen med henvisning til principperne i serviceloven
kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit
ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i tilfælde,
hvor der en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvorlig skade
på grund af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på grund af over-
175
greb, som barnet har været udsat for .
175
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
88
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0090.png
7.2.4.
FN’s konvention om rettigheder for personer med handicap
7.2.4.1. Handicapkonventionens retsstilling i dansk ret
Danmark har den 24. juli 2009 i henhold til kongelig resolution af 13. juli 2009 ratifice-
ret FN’s Konvention om rettigheder for personer med handicap (handicapkonventio-
nen). Ratifikationen blev bekendtgjort af Udenrigsministeriet den 15. september 2009.
176
For Danmarks vedkommende trådte handicapkonventionen i medfør af konventio-
nens artikel 45, stk. 2, i kraft den 23. august 2009, jf. Udenrigsministeriets bekendtgø-
relse af ratifikationen.
Handicapkonventionen er ikke inkorporeret i dansk lovgivning.
Som nævnt ovenfor (afsnit 7.2.1.) vil konventioner, der ikke er særskilt gennemført i
dansk ret, have betydning ved fortolkningen og anvendelsen af dansk ret, men ikke
ubetinget forrang i forhold til andre retskilder. Der henvises traditionelt til fortolknings-,
formodnings- og instruktionsreglen, som er nærmere omtalt ovenfor.
Hvis en tiltrådt konvention stiller krav til dansk ret, som lovgivningen ikke opfylder – og
hvor en anvendelse af fortolknings- og formodningsreglen ikke vil kunne give borgerne
den retsstilling, som følger af konventionen – kan borgerne ikke støtte ret på og myn-
dighederne ikke håndhæve disse krav med henvisning til den pågældende konventi-
on, jf. afsnit 7.2.1.
Inkorporeringsudvalget anfører i sin betænkning , at andre konventioner end EMRK
kun i et forholdsvist begrænset omfang påberåbes og /eller anvendes ved de danske
domstole. Handicapkonventionen har i perioden 2001-2014 været påberåbt i 1 sag.
7.2.4.2. Handicapkonventionens anvendelsesområde
Handicapkonventionens artikel 4
I handicapkonventionens artikel 4 er det blandt andet fastsat:
”1. Deltagerstaterne forpligter sig til at sikre og fremme den fuldstændige virkeliggørelse
af alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder for alle personer med
handicap uden nogen form for diskrimination på grund af handicap. Med henblik herpå
forpligter deltagerstaterne sig til […]”
177
Handicapkonventionen gælder således efter konventionens artikel 4 for alle personer
med handicap. Efter ministeriets opfattelse må handicapkonventionen antages at
gælde også for personer med handicap, der opholder sig ulovligt på dansk territorium.
7.2.4.3. Handicapkonventionens beskyttelse af personer med handicap
Handicapkonventionens artikel 4
Deltagerstaternes forpligtelser efter handicapkonventionen fremgår blandt andet af
artikel 4:
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 med-
delt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
176
Se bekendtgørelse af FN-konvention af 13. december 2006 om rettigheder for personer med handicap,
jf. BKI (bekendtgørelse, international) nr. 35 af 15. september 2009.
177
Betænkning nr. 1546, kapitel 4, afsnit 4, side 75 og 77.
89
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0091.png
”1. Deltagerstaterne forpligter sig til at sikre og fremme den fuldstændige virkeliggørelse
af alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder for alle personer med
handicap uden nogen form for diskrimination på grund af handicap. Med henblik herpå
forpligter deltagerstaterne sig til:
a) at vedtage alle passende lovgivningsmæssige, administrative og andre foranstaltnin-
ger til gennemførelse af de rettigheder, der anerkendes i denne konvention,
b) at træffe alle passende foranstaltninger, herunder lovgivning, til at ændre eller afskaffe
eksisterende love, regler, sædvaner og praksis, som indebærer diskrimination af perso-
ner med handicap,
c) at tage hensyn til beskyttelse og fremme af menneskerettigheder for personer med
handicap i alle politikker og ordninger,
d) at afstå fra at tage del i nogen handling eller praksis, som er uforenelig med denne
konvention, og at sikre, at offentlige myndigheder og institutioner handler i overens-
stemmelse med denne konvention,
e) at træffe alle passende foranstaltninger til at afskaffe diskrimination på grund af handi-
cap fra enhver persons, organisations og privat virksomheds side,
(…)
2. Med hensyn til økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder skal hver deltagerstat
træffe foranstaltninger i videst mulig udstrækning inden for de ressourcer, der er til rå-
dighed, og, hvor der er behov for det, inden for rammerne af internationalt samarbejde
med henblik på den fremadskridende fulde virkeliggørelse af disse rettigheder uden at
berøre de forpligtelser i konventionen, som er umiddelbart gældende i henhold til folke-
retten.
(…)”
Danmark har efter handicapkonventionens artikel 4 pligt til at sikre og fremme den
fuldstændige virkeliggørelse af alle menneskerettigheder og grundlæggende friheds-
rettigheder for alle personer med handicap uden nogen form for diskrimination på
grund af handicap.
Danmark har med henblik herpå bl.a. pligt til at sikre, at offentlige myndigheder og
institutioner handler i overensstemmelse med denne konvention, og træffe alle foran-
staltninger til at afskaffe diskrimination på grund af handicap fra enhver persons, or-
ganisations og privat virksomheds side, jf. handicapkonventionens artikel 4, stk. 1, litra
d og e.
Danmark har også pligt til inden for de ressourcer, der er til rådighed, at træffe foran-
staltninger med hensyn til økonomiske og sociale rettigheder med henblik på den
fremadskridende fulde virkeliggørelse af disse rettigheder, jf. handicapkonventionens
artikel 4, stk. 2.
På ministeriets hjemmeside fremgår følgende:
Formålet med handicapkonventionen er at sikre, at personer med handicap kan få fuldt
udbytte af menneskerettighederne og de fundamentale frihedsrettigheder samt at frem-
me respekten og værdigheden hos personer med handicap.
Handicapkonventionen indeholder et princip om progressiv implementering af de øko-
nomiske, sociale og kulturelle rettigheder og kan betragtes som et dynamisk redskab,
der bidrager til at sikre en fortsat udvikling af området med henblik på fuld opnåelse af de
rettigheder, der er fastsat i konventionen – inden for de rammer, samfundsudviklingen og
90
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0092.png
samfundsøkonomien sætter. Men konventionen stiller altså ikke krav om, at det enkelte
land skal iværksætte bestemte tiltag på et bestemt tidspunkt.
Handicapkonventionens artikel 5
Bestemmelsen i artikel 4 skal læses i sammenhæng med handicapkonventionens
artikel 5 om lighed og ikke-diskrimination, hvoraf fremgår:
”1. Deltagerstaterne anerkender, at alle er lige for loven, og at alle uden nogen form for
diskrimination har ret til lige beskyttelse og til at drage samme nytte af loven.
2. Deltagerstaterne skal forbyde enhver diskrimination på grund af handicap og skal sik-
re personer med handicap lige og effektiv retlig beskyttelse imod diskrimination af enhver
grund.
3. Med henblik på at fremme lighed og afskaffe diskrimination skal deltagerstaterne tage
alle passende skridt til at sikre, at der tilvejebringes rimelig tilpasning.”
Handicapkonventionens artikel 16
Bestemmelsen i artikel 4 skal også læses i sammenhæng med handicapkonventio-
nens artikel 16 om frihed for udnyttelse, vold og misbrug, hvoraf det bl.a. fremgår:
”1. Deltagerstaterne skal træffe alle passende lovgivningsmæssige, administrative, so-
ciale, uddannelsesmæssige og andre foranstaltninger til at beskytte personer med han-
dicap mod enhver form for udnyttelse, vold og misbrug...”
Handicapkonventionens artikel 17 og 20
En forpligtelse for Danmark til at yde støtte i form af bl.a. sociale foranstaltninger kan
med forskelligt sigte også udledes af handicapkonventionens artikel 17 om beskyttelse
af personlig integritet og artikel 20 om personlig mobilitet:
”Artikel 17 (Beskyttelse af personlig integritet)
Enhver person med handicap har ret til respekt for sin fysiske og psykiske integritet på
lige fod med andre.
Artikel 20 (Personlig mobilitet)
Deltagerstaterne skal træffe effektive foranstaltninger til at sikre personer med handicap
personlig mobilitet med størst mulig uafhængighed, herunder ved:
...
b) at lette adgangen for personer med handicap til mobilitetshjælpemidler, udstyr, hjæl-
pemiddelteknologi af god kvalitet og forskellige former for kvalificerede bistands- og for-
midlingspersoner, herunder ved at stille disse til rådighed til en overkommelig pris,
..."
Begge bestemmelser vil i visse situationer og afhængig af de konkrete omstændighe-
der kunne pålægge Danmark som ratificerende stat en forpligtelse til at give ydelser
efter serviceloven f.eks. hjælpemidler til personer med handicap. Der kan i den forbin-
178
delse henvises til Handicapkomiteens udtalelse i sagen Mr. X v. Argentine.
Overensstemmende hermed er socialministerens tilkendegivelse under Folketingets
behandling af B 90 (FT 2012-2013) om, at nægtelse af hjælpemidler til indsatte i
fængsler, som f.eks. skal hjælpe dem med fysisk at komme omkring, kunne også rejse
178
Som eksempel på artiklen anvendelse kan nævnes sagen Mr. X v. Argentine fra 11. april 2014 (22. juni
2012). Sagen vedrørte forholdene for en person med handicaps, som afventede dom i en straffesag. Efter
endt indlæggelse på et rehabiliteringscenter under varetægtsfængslingen anmodede han om overførsel til
husarrest, mens han modtog ambulant behandling, idet han gjorde gældende, at afstanden mellem fængs-
let og rehabiliteringscentret i praksis umuliggjorde fortsat behandling. Faciliteterne i fængslet var ydermere
ikke gjort tilgængelige for personer med handicap, det gjaldt bl.a. adgang til baderum og udendørs arealer.
Komiteen fandt, at forholdene i fængslet udgjorde en krænkelse af konventionens art. 17.
91
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0093.png
spørgsmål i relation til handicapkonventionen. Se nærmere om beslutningsforslaget
afsnit 4.1.
Danmark har således pligt til inden for de ressourcer, der er til rådighed, at træffe for-
anstaltninger med hensyn til økonomiske og sociale rettigheder med henblik på den
fremadskridende fulde virkeliggørelse af rettighederne efter konventionen, jf. handi-
capkonventionens artikel 4, stk. 2. Denne bestemmelse kan dog næppe i sig selv ud-
gøre et selvstændigt hjemmelsgrundlag for en social foranstaltning over for personer
med handicap.
Danmark har også efter handicapkonventionens artikel 5, stk. 2, pligt til at forbyde
enhver diskrimination på grund af handicap og skal sikre personer med handicap lige
og effektiv retlig beskyttelse imod diskrimination af enhver grund.
Endelig kan der af handicapkonventionens artikel 17 og 20 om personlig integritet og
mobilitet udledes en forpligtelse til i visse tilfælde at give bestemte ydelser omfattet af
serviceloven til personer med handicap. Da handicapkonventionen gælder for alle
personer med handicap, jf. handicapkonventionens artikel 4, må denne forpligtelse
antages at gælde også for personer med handicap, der opholder sig ulovligt på dansk
territorium.
7.2.4.4. Særligt om handicapkonventionens beskyttelse af børn med han-
dicap
Handicapkonventionens artikel 7
Handicapkonventionen pålægger Danmark som ratificerende stat et særligt ansvar for
at beskytte børn med handicap. Det fremgår således af handicapkonventionens artikel
7:
”Deltagerstaterne skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at børn med
handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettighe-
der på lige fod med andre børn.”
Med bestemmelsen gentages således princippet om hensynet til barnets tarv, jf. bør-
nekonventionens artikel 3.
Handicapkonventionens artikel 16
Bestemmelsen skal læses i sammenhæng med handicapkonventionens artikel 16,
som også gælder voksne, om frihed for enhver form for udnyttelse, vold og misbrug,
hvoraf det bl.a. fremgår:
”1. Deltagerstaterne skal træffe alle passende lovgivningsmæssige, administrative, so-
ciale, uddannelsesmæssige og andre foranstaltninger til at beskytte personer med han-
dicap mod enhver form for udnyttelse, vold og misbrug...”
Handicapkonventionens artikel 16 svarer til børnekonventionens artikel 19 om delta-
gerstatens pligt til at beskytte barnet mod alle former for fysisk eller psykisk vold, ska-
de eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig behandling, mishandling eller udnyttelse.
Handicapkonventionens artikel 22 og 23
Handicapkonventionen indeholder endvidere tilsvarende bestemmelser i artikel 22 og
23 om beskyttelse mod indgreb i privat- og familielivet som EMRK og Børnekonventi-
onen. Artikel 23 uddyber dog denne ret for så vidt angår børn med handicap:
”3. Deltagerstaterne skal sikre, at børn med handicap har lige rettigheder med hensyn til
familieliv. Med henblik på at virkeliggøre disse rettigheder og forebygge, at børn med
handicap skjules, forlades, vanrøgtes eller isoleres, forpligter deltagerstaterne sig til at
92
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0094.png
give tidlige og omfattende oplysninger, tilbud og støtte til børn med handicap og deres
familie.
4. Deltagerstaterne skal sikre, at et barn ikke adskilles fra sine forældre mod deres vilje,
undtagen når kompetente myndigheder, hvis afgørelser er undergivet retlig prøvelse, i
overensstemmelse med gældende lov og praksis bestemmer, at en sådan adskillelse er
nødvendig af hensyn til barnets tarv. Et barn må under ingen omstændigheder adskilles
fra sine forældre på grund af, at enten barnet eller den ene eller begge forældre har et
handicap.
5. Deltagerstaterne skal, hvis den nærmeste familie ikke er i stand til at passe et barn
med handicap, udfolde alle bestræbelser på at tilvejebringe alternativ pasning hos den
fjernere familie eller, hvis dette ikke lykkes, i samfundet i familielignende omgivelser.”
De ovenfor i afsnit 7.2.3.4. anførte betragtninger om pligten til at yde beskyttelse og
hjælp til børn særligt i relation til tvangsanbringelse skal for børn med handicap og
børn, hvis forældre har et handicap, ses i sammenhæng med de to ovenfor gengivne
bestemmelser.
Danmark skal efter handicapkonventionens artikel 7 sikre, at børn med handicap fuldt
ud kan nyde alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige
fod med andre børn. Danmark skal endvidere efter handicapkonventionens artikel 16
træffe alle passende foranstaltninger, også af administrativ art, til at beskytte personer
med handicap mod enhver form for udnyttelse, vold og misbrug.
Disse bestemmelser kan i visse tilfælde efter ministeriets opfattelse betyde, at Dan-
mark er under en folkeretlig forpligtelse til at træffe foranstaltninger for at hjælpe og
støtte barnet og om nødvendigt foretage en anbringelse af barnet uden for hjemmet,
om nødvendigt som en tvangsanbringelse.
Da handicapkonventionen gælder for alle personer med handicap, jf. handicapkonven-
tionens artikel 4, må denne forpligtelse antages at gælde også for personer med han-
dicap, der opholder sig ulovligt på dansk territorium.
Den folkeretlige forpligtelse efter handicapkonventionen må efter ministeriets opfattel-
se sammenholdes med pligten efter børnekonventionens artikel 3 til at sætte barnets
tarv i første række og sikre barnet den nødvendige beskyttelse og omsorg og efter
børnekonventionens artikel 19 til at beskytte barnet mod alle former for fysisk eller
psykisk vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig behandling, mishandling
eller udnyttelse, jf. afsnit 7.2.3.4. Danmarks forpligtelser efter handicapkonventionen
vil næppe gå videre end efter børnekonventionen.
7.2.4.5. Handicapkonventionens anvendelighed i dansk ret
Som nævnt i afsnit 7.2.4.1. er handicapkonventionen ikke inkorporeret i dansk lovgiv-
ning.
Spørgsmålet er, i hvilket omfang retsanvendende myndigheder er berettiget til i hen-
hold til handicapkonventionens beskyttelsesprincip at træffe foranstaltninger begrun-
det i barnets tarv (handicapkonventionens artikel 7) eller hensynet til personlig integri-
tet og mobilitet (handicapkonventions artikler 17 og 20) over for personer med handi-
cap, der opholder sig ulovligt her i landet og efter servicelovens § 2 ikke er omfattet af
serviceloven.
Deltagerstaterne er efter ministeriets opfattelse efter handicapkonventionen forpligtet
til i visse tilfælde at give bestemte ydelser omfattet af serviceloven til personer med
handicap, jf. afsnit 7.2.4.3., og til i visse tilfælde at træffe foranstaltninger for at hjælpe
og støtte barnet og om nødvendigt foretage en anbringelse af et barn med handicap
93
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0095.png
uden for hjemmet, om nødvendigt som en tvangsanbringelse, for at beskytte barnet
mod udnyttelse, vold og misbrug, jf. afsnit 7.2.4.4.
Som anført i afsnit 2.1.3.3. fremgår af de specielle bemærkninger til lovforslagets §
179
2 , at
”forslaget viderefører princippet i bistandslovens § 1 om, at lovens ydelser kun
kan gives til personer, der lovligt opholder sig i Danmark (dvs. ikke Grønland og Fæ-
røerne), og at dette gælder uanset nationalitet.”
Begrebet lovligt ophold er ikke nær-
mere defineret i forarbejderne.
Der er således ikke holdepunkter i bemærkningerne til serviceloven fra 1997, at lov-
givningsmagten har tilsigtet at fravige de konventionsforpligtelser, der følger af EMRK.
Ratifikationen af handicapkonventionen i 2009 har ikke givet anledning til ændringer af
servicelovens bestemmelse om anvendelsesområdet. I overensstemmelse med sene-
re svar til Folketinget (jf. B 90 som omtalt i afsnit 4.1.), må det dog lægges til grund, at
det ikke fra lovgivningsmagten har været hensigten at fravige de konventionsforplig-
telser, der følger af handicapkonventionen.
Der kan som udgangspunkt ikke over for personer uden lovligt ophold her i landet
iværksættes foranstaltninger med hjemmel i serviceloven.
Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af handicapkonventionen eller
andre relevante folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder i tilfælde, hvor det følger handicapkonventionens artikel
16 – må det således antages, at kommunen med henvisning til principperne i service-
loven kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af
sit ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i tilfælde,
hvor der er en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvorlig ska-
de på grund af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på grund af
180
overgreb, som barnet har været udsat for .
7.2.4.6. Sammenfatning af handicapkonventionens anvendelse i forhold til
sociale foranstaltninger
Handicapkonventionen er ikke inkorporeret i dansk lovgivning, jf. afsnit 7.2.4.1.
Handicapkonventionen gælder efter konventionens artikel 4 for alle personer med
handicap. Efter ministeriets opfattelse må handicapkonventionen antages at gælde
også for personer med handicap, der opholder sig ulovligt på dansk territorium, jf.
afsnit 7.2.4.2.
Danmark har efter handicapkonventionens artikel 5, stk. 2, pligt til at forbyde enhver
diskrimination på grund af handicap og skal sikre personer med handicap lige og ef-
fektiv retlig beskyttelse imod diskrimination af enhver grund. Endvidere kan der af
handicapkonventionens artikel 17 og 20 om personlig integritet og mobilitet udledes
en forpligtelse til at give bestemte ydelser omfattet af serviceloven til personer med
handicap, jf. afsnit 7.2.4.3.
179
180
L 229 (FT 1996/97), specielle bemærkninger, Folketingstidende 1996/1997, tillæg A, sp. 4942.
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 med-
delt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
94
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0096.png
Danmark skal endvidere efter handicapkonventionens artikel 7 sikre, at børn med
handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsret-
tigheder på lige fod med andre børn. Danmark skal efter handicapkonventionens arti-
kel 16 træffe alle passende foranstaltninger, også af administrativ art, til at beskytte
personer med handicap mod enhver form for udnyttelse, vold og misbrug. Disse be-
stemmelser vil i visse tilfælde efter ministeriets opfattelse betyde, at Danmark er under
en folkeretlig forpligtelse til at træffe foranstaltninger for at hjælpe og støtte barnet og
om nødvendigt foretage en anbringelse af barnet uden for hjemmet, om nødvendigt
som en tvangsanbringelse, for at beskytte barnet mod udnyttelse, vold og misbrug, jf.
afsnit 7.2.4.4.
Der kan som udgangspunkt ikke over for personer uden lovligt ophold her i landet
iværksættes foranstaltninger med hjemmel i serviceloven.
Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af handicapkonventionen eller
andre relevante folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder i tilfælde, hvor det følger af handicapkonventionens arti-
kel 16 – må det således antages, at kommunen med henvisning til principperne i ser-
viceloven kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund
af sit ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i til-
fælde, hvor der er en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvor-
lig skade på grund af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på
181
grund af overgreb, som barnet har været udsat for . Se afsnit 7.2.4.5.
7.3. Retssædvaner
Legalitetsprincippet indebærer, at forvaltningens virksomhed skal være legitimeret i en
182
lov eller en anden anerkendt retskilde . Myndighederne kan i særlige tilfælde anven-
183
de andre retskilder end formel lov , herunder analogi og retssædvane.
Ved retssædvane forstås sædvanligvis en handlemåde, der har været fulgt alminde-
ligt, stadigt og længe ud fra en overbevisning om, at den handlende er retligt forpligtet
184
eller berettiget til det .
Udgangspunktet i både retslitteraturen og i retspraksis er, at retssædvaner accepteres
som kilde til ret, uanset om de strider mod eller stemmer overens med den skrevne
185
ret .
I U1958.1275Ø fandt Østre Landsret, at adgangen til, at teltholderne på Dyrehavsbak-
ken kunne opkræve forskellige afgifter, var hjemlet ved århundredgammel ubestridt
administrativ praksis.
I 1991.164H fandt Højesteret, at
”der med udgangspunkt i plakaten af 7. august 1752
havde udviklet sig en fast administrativ praksis, hvorefter der til findere af danefæ
181
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 meddelt
tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
182
Gammeltoft Hansen m.fl.: Forvaltningsret, 2. udgave, 2002, side 291 ff.
183
Jens Garde m.fl.: Forvaltningsret. Almindelige emner, 5. udg., DJØF, s. 173.
184
Jens Garde m.fl.: Forvaltningsret. Almindelige emner, 5. udg., DJØF, s. 119, og W.E. von Eyben: Juridisk
Grundbog – Retskilderne, 1988, s. 132 og 1991, s. 150.
185
Preben Stuer Lauridsen: Om ret og retsvidenskab, 1994, s. 155.
95
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0097.png
udover materialeværdien kunne udbetales en skønsmæssigt fastsat godtgørelse, hvis
størrelse bl.a. bestemtes under hensyn til de fundne genstandes sjældenhed og den
omhu, hvormed finderen havde sikret fundet.”.
Landsretten havde henvist til, at der
uanset ordlyden af plakaten af 7. august 1752 var tale om en så langvarig administra-
tiv praksis, at der havde udviklet sig en retssædvane.
Omvendt kunne det forhold, at en kommune gennem en længere årrække havde op-
krævet nogle afgifter, ikke i sig selv begrunde, at kommunen var berettiget hertil. Se
186
U2003.841H.
Det må lægges til grund, at udlændingemyndighederne i samarbejde med kommuner-
ne har iværksat sociale foranstaltninger til asylansøgere siden i hvert fald 2004, jf.
udtalelserne over for Folketinget, jf. afsnit 4.1, om end henvisning til hjemmelsgrund-
laget har været forskelligt. Det må også lægges til grund, at der ved indgreb ikke er
skelnet mellem, om barnet eller den unge havde lovligt ophold i servicelovens for-
stand, jf. f.eks. sagen om de nigerianske teenagepiger (Samrådsspørgsmål A, stillet
den 23. oktober 2006), og også tidligere udmeldinger om, at der ydes hjælp efter prin-
cipperne i serviceloven og ikke med direkte hjemmel i serviceloven. Ministeriet har
også kendskab til, at myndigheder har foretaget tvangsfjernelse af asylansøgerbørn,
der er i udsendelsesposition, og som derfor, jf. ministeriets vurdering ovenfor i afsnit
6.3.5, ikke kan anses at have lovligt ophold i servicelovens forstand. Da der imidlertid
ikke kan siges at have været helt samstemmende tilkendegivelser om retstilstanden,
jf. afsnit 4, kan man næppe hævde, at myndighederne har handlet længe og alminde-
ligt ud fra en retlig forpligtelse, således at der er etableret en retssædvane.
Efter ministeriets opfattelse foreligger der således ingen retssædvane om anvendelse
af sociale foranstaltninger over for personer uden lovligt ophold her i landet.
7.4. Nødretsgrundsætninger
7.4.1.
Hjemmel i grundloven
Grundloven indeholder flere bestemmelser, som antages at give adgang til i nødsitua-
tioner at handle uden formel lovbestemmelse vedtaget af Folketinget.
§ 19, stk. 2
Bortset fra forsvar mod væbnet angreb på riget eller danske styrker kan kongen ikke
uden folketingets samtykke anvende militære magtmidler mod nogen fremmed stat. For-
anstaltninger, som kongen måtte træffe i medfør af denne bestemmelse, skal straks fore-
lægges folketinget. Er folketinget ikke samlet, skal det uopholdeligt sammenkaldes til
møde.
Efter bestemmelsen kan regeringen uden Folketingets samtykke træffe beslutning om
at bruge forsvar mod væbnet angreb på riget eller danske styrker.
§ 23.
I særdeles påtrængende tilfælde kan kongen, når folketinget ikke kan samles, ud-
stede foreløbige love, der dog ikke må stride mod grundloven og altid straks efter folke-
tingets sammentræden skal forelægges dette til godkendelse eller forkastelse.
Bestemmelsen giver adgang til, at regeringen i et helt påtrængende tilfælde udsteder
foreløbige love uden om Folketinget. Bestemmelsens anvendelsesområde må anta-
ges at være begrænset. Ditlev Tamm antager i Grundloven med kommentarer fra
187
2006, der er redigeret af Henrik Zahle , at
”[b]estemmelsen må i sin nuværende
186
187
Jens Garde m.fl.: Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udg., DJØF, s. 174.
Grundloven, Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, red. Henrik Zahle, DJØF forlag, 2006, s. 231.
Kommentaren til § 23 er skrevet af Ditlev Tamm.
96
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0098.png
udformning anses for så snævert formuleret, at den formentlig kun kan finde anven-
delse i en situation af konstitutionel nødret. I denne situation vil også udtalelsen om, at
den foreløbige lov ikke må stride mod grundloven, miste sin betydning.”
Jens Peter
Christensen, Jørgen Albæk Jensen og Michael Hansen antager derimod i Grundloven
med kommentarer fra 2015, at
”der er ikke noget forfatningsretligt grundlag for at an-
tage, at bestemmelsen kun kan finde anvendelse i en situation af konstitutionel nød-
188
ret”.
7.4.2.
Hjemmel i straffeloven
Uden for grundloven findes desuden hjemmel til nødværge og nødret i straffelovens
189
§§ 13 og 14.
§ 13.
Handlinger foretagne i nødværge er straffri, for så vidt de har været nødvendige
for at modstå eller afværge et påbegyndt eller overhængende uretmæssigt angreb og ik-
ke åbenbart går ud over, hvad der under hensyn til angrebets farlighed, angriberens per-
son og det angrebne retsgodes betydning er forsvarligt.
Stk. 2. Overskrider nogen grænserne for lovligt nødværge, bliver han dog straffri, hvis
overskridelsen er rimeligt begrundet i den ved angrebet fremkaldte skræk eller ophidsel-
se.
Stk. 3. Tilsvarende regler finder anvendelse på handlinger, som er nødvendige for på
retmæssig måde at skaffe lovlige påbud adlydt, iværksætte en lovlig pågribelse eller hin-
dre en fanges eller tvangsanbragt persons rømning.
§ 14.
En handling, der ellers ville være strafbar, straffes ikke, når den var nødvendig til
afværgelse af truende skade på person eller gods, og lovovertrædelsen måtte anses for
at være af forholdsvis underordnet betydning.
Nødværge (§ 13) foreligger efter straffeloven, hvor en handling har været nødvendig
for at modstå eller afværge et påbegyndt eller overhængende uretmæssigt angreb på
bl.a. et retsgode, og hvor handlingen ikke åbenbart går ud over, hvad der under hen-
syn til angrebets farlighed, angriberens person og det angrebne retsgodes betydning
er forsvarligt.
Nødret (§ 14) foreligger efter straffeloven, hvor en retsstridig handling har været nød-
vendig til afværgelse af truende skade på personer eller ting, og hvor lovovertrædel-
sen må anses for at være af forholdsvis underordnet betydning.
Nødret skal ses mere afgrænset end nødværge. Dels gælder den kun ved afvær-
gelse af skade på person eller gods. Dels skal handlingen være af forholdsvis under-
ordnet betydning. På den anden side er nødret ikke begrænset til afværgelse af an-
greb.
De interesser, der beskyttes, kan f.eks. være truende integritetskrænkelser, skade på
191
legeme eller fysiske genstand.
Kravene om, at handlingen skal være nødvendig, er udtryk for, at andre og mindre
indgribende midler ikke må kunne anvendes til at afværge situationen. I så fald skulle
disse være anvendt. Nødretshandlingen skal være af underordnet betydning i forhold
til den truende skade.
For så vidt angår straffelovens bestemmelser er der altså tale om nødret med hjem-
mel direkte i lov.
190
188
Jens Peter Christensen, Jørgen Albæk Jensen og Michael Hansen Jensen: Grundloven med kommenta-
rer, DJØF forlag, 2015, s. 196.
189
Straffeloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 873 af 9. juli 2015 med senere ændringer.
190
Knud Waaben: Strafferettens almindelige del, 1993, s. 118.
191
Ibid., s. 119.
97
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0099.png
7.4.3.
Ulovbestemt nødretsgrundsætning
7.4.3.1. Retskilder og litteratur om eksistensen af en ulovbestemt nødrets-
grundsætning
Nødret kan også legitimere en handling uden hjemmel i lov eller Grundlov. Dette har
været anerkendt i flere domstols- og forvaltningsudtalelser.
I U 1978.626H om afskedigelse af en sygehjælper i forbindelse med, at der ved ar-
bejdsnedlæggelserne på Odense sygehus efterhånden var opstået en nødsituation,
hvor hensynet til forsvarlig opretholdelse af sygehusdriften nødvendiggjorde afskedi-
gelsen, anvendtes henvisningen til en nødssituation som hjemmel til at legitimere, at
en offentlig myndighed traf en ulovlig beslutning. Højesteret udtalte følgende:
”Det
tiltrædes imidlertid, at der ved arbejdsnedlæggelserne især på Odense sygehus efter-
hånden var opstået en nødsituation, hvor hensynet til forsvarlig opretholdelse af syge-
husdriften nødvendiggjorde afskedigelsen, og at den erstatning, der tilkommer Ragn-
hild Jensen, derfor vil være at fastsætte efter reglerne om udøvelse af nødret, uden at
det er fornødent iøvrigt at tage stilling til anvendelse af funktionærlovens § 2 b eller til
den af appellanten påberåbte utilstrækkelige støtte over for udøvet pression.”
Fra praksis kan også nævnes U 1958.595 V, hvor nødretlige synspunkter blev påbe-
råbt i forbindelse med vurderingen af, om et skattelignende lovbestemt ”stabiliserings-
lån” var foreneligt på grl. § 71, stk. 1, 1. pkt., hvorefter den personlige frihed er ukræn-
kelig.
I Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 21. februar 2011 til Peder Hvelplund,
Hjørring om lovligheden af Hjørring Kommunes engagement i Dammen Bioenergi A/S,
192
som gik konkurs 2006 , tog ministeriet stilling til, om ”der forelå sådanne helt ekstra-
ordinære omstændigheder, at det ud fra nødretsgrundsætningen kunne legitimere, at
Hjørring Kommune i strid med loven erhvervede aktieporteføljen på 11,1 mio. kr. fra
Dammen Bioenergi A/S.” Ministeriet fandt, at
”der ikke forud for kommunens erhver-
velse af de omhandlede aktier forelå en sådan nødssituation, som er den grundlæg-
gelse betingelse for at anvende nødretsgrundsætningen”.
Ministeriet fandt heller ikke,
at
”dispositionen – dvs. købet af aktier – var en nødvendig disposition”.
Endelig fandt
ministeriet ikke, at
”kommunen ved sin erhvervelse af den omhandlede aktieportefølje
193
varetog et væsentligt større hensyn, end det hensyn, som reglen i § 3, stk. 1 , skulle
beskytte”.
Nødretsgrundsætningen kunne således ikke anvendes i den konkrete situa-
tion, men udtalelsen er udtryk for, at der under visse betingelser gælder en generel
nødretsgrundsætning. Se om betingelserne nedenfor.
Endvidere har social- og indenrigsministeren og udlændinge-, integrations- og bolig-
ministeren den 23. februar og den 28. februar 2016 i besvarelse af udvalgsspørgsmål
UUI alm. del 310 og 224, udtalt, at kommunerne har
”mulighed for at handle ud fra de
almindelige uskrevne retsgrundsætninger om nødret i tilfælde, hvor der opstår et akut
behov for anbringelse af et barn uden lovligt ophold, og hvor det det ikke er muligt at
opnå samtykke fra forældremyndighedsindehaveren (tvangsanbringelse).”
192
Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 21. februar 2011, Sags nr. 1006886. Udtalelsen kan
hentes på Social- og Indenrigsministeriets resumedatabase, www.resumedatabase.sim.dk, som udtalelse
11.8.1.
193
Lov nr. 548 af 8. juni 2006 om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og
kommuners og regioners deltagelse i selskaber § 3 har følgende ordlyd: ”En kommunes eller amtskommu-
nes samlede indskud i kontanter eller andre værdier i de i §§ 1 og 2 omhandlede selskaber må ikke oversti-
ge 10 mio.kr.” Baggrunden for reglen var ifølge forarbejderne til bestemmelsen den almindelige betænke-
lighed ved at lade kommuner bruge ressourcer i grænseområdet til den private sektor, idet kommunerne
ved deres rådighed over de kommunale skatteindtægter kan forvride konkurrence og prisdannelse på det
private marked, ibid. s. 16.
98
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0100.png
Det antages også i litteraturen, at en nødsituation eller nødretslignende betragtninger
vil kunne legitimere afgørelser, som strider mod loven, eller som normalt vil kræve
hjemmel i loven.
Der kan henvises til Jens Garde m.fl. i Forvaltningsret, Almindelige Emner, 5. udg.,
2009, side 174, hvorefter
”nødretsgrundsætningen i helt ekstraordinære tilfælde vil
kunne legitimere et brud på legalitetsprincippet eller i øvrigt legitimere en ellers ulovlig
forvaltningsafgørelse”.
At nødret kan legitimere en eller ulovlig forvaltningsafgørelse,
antages ligeledes i W.E. v. Eyben: Juridisk Grundbog, Loven - Forvaltningsakten,
1975, s. 207, og H. Zahle: Dansk forfatningsret 3, Menneskerettigheder, 2003, s. 281
ff. W.E. v. Eyben anfører, at
”for så vidt angår forvaltningsakter er det antaget, at en
nødsituation vil kunne legitimere afgørelser, som strider mod loven, eller som normalt
kræver hjemmel i lov.”
H. Zahle anfører, at
”nødretssynspunktet kan anlægges uden
direkte støtte i en lovregel. Kun under ganske særlige omstændigheder kan det be-
grunde en fravigelse fra grundloven.”
Max Sørensen beskriver i Statsforvaltningsret
(1973), s. 36, at
”der kan forekomme uforudsete situationer af så ekstraordinær karak-
ter, at den ubetingede respekt for forfatningens bestemmelser må vige for hensynet til
højere værdier.”
En større analyse af nødrettens væsen er i 2008 gennemført af
stud.jur. Kristian Cedervall Lauta i afhandlingen ”Egentlig nødret – et forfatningsretligt
194
studium” . Der skelnes i afhandlingen mellem uegentlig nødret (nødretsadgange i
lov og grundlov) og egentlig nødret (nødret uden hjemmel direkte i lov eller grundlov).
7.4.3.2. Retskilder og litteratur om betingelserne for anvendelse af nødret
på ulovbestemt grundlag
Betingelserne for anvendelse af nødret på ulovbestemt grundlag antages som beskre-
vet ovenfor i litteraturen at være, at der skal foreligge ekstraordinære forhold. Derud-
over må der antages at gælde nogle supplerende kriterier.
Max Sørensen henviser til , at det i sådanne tilfælde [nødretssituationer] er vigtigt
også at
”fastholde grundsætningen om, at det ofrede gode må være af underordet
værdi i forhold til det, der værnes”.
H. Zahle henviser til , at følgende betingelser skal være opfyldt:
1) Der skal foreligge ”virkelig alvorlig fare for staten og dens institutioner”.
2) ”De bag Grundloven liggende hensyn til demokrati og menneskeret må vare-
tages bedst muligt”
3) fravigelsen må ikke ”være mere indgribende end nødvendigt som følge af den
ekstraordinære situation, og der må være et rimeligt forhold mellem fravigel-
sen og de mål, der opnås”.
Indenrigs- og sundhedsministeriet opsummerede i udtalelsen af 21. februar 2011
kravene således:
1) Betydelige og /eller grundlæggende samfundsmæssige interesser skal være i
fare.
2) Den ulovlige handling skal være nødvendig, fordi der ikke er lovlige mulighe-
der for at imødegå faren.
3) Hensynet, der varetages ved den ulovlige handling, skal være af væsentlig
større betydning end det hensyn, der herved tilsidesættes.
Kristian Cedervall Lauta opsummerede i sin afhandling fra 2008 kravene således:
197
196
195
194
Kristian Cedervall Lauta: Egentlig nødret – et forfatningsretligt studium. Offentliggjort i Justitia nr. 6 –
2008, s. 53- 97.
195
Max Sørensen: Statsforvaltningsret (1973), s. 39.
196
H. Zahle: Dansk Forfatningsret 3: Menneskerettigheder, 2003, s. 286.
197
Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 21. februar (2011), s. 17
99
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0101.png
1) Der skal være tale om tilsidesættelse af lavere værdier til fordel for en større
formålsbestemt værdi: demokrati, sikkerhed, menneskeliv eller f.eks. store
formuegoder (formålsproportionalitet).
2) Nødretsaktøren er den mest legitime aktør (legitimitetskrav).
3) Anvendelse af nødret skal ske under iagttagelse af en treleddet proportionali-
tetstest: egnethed, nødvendighed og forholdsmæssighed.
Kristian Cedervall Lauta anfører om den treleddede proportionalitetstest, at denne skal
ses
”som et udtryk for, at handlingen er foretaget udenfor det umiddelbart anerkendte
retssystem parallelt med de frie skøn i forvaltningsretten”.
7.4.3.3. Vurdering af rækkevidden af en ulovbestemt nødretsgrundsætning
I dette afsnit foretages en vurdering af, i hvilken udstrækning en ulovbestemt nødrets-
grundsætning kan udgøre det fornødne hjemmelsgrundlag for iværksættelse af foran-
staltninger, der efter deres indhold i øvrigt har hjemmel i serviceloven, over for perso-
ner, der ikke er omfattet af serviceloven.
Nødretten kan efter ministeriets opfattelse på baggrund af ovenstående kun anvendes
ved ekstraordinære forhold uden for, hvad der er hjemlet ved skreven lov. Dette inde-
bærer i forlængelse af Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 21. februar
2011 og de øvrige retskilder vedrørende nødret, at følgende tre betingelser skal være
opfyldt:
1) Betydelige eller grundlæggende samfundsmæssige interesser skal være i fare.
2) den ulovlige handling skal være nødvendig for at afværge faren, og handlingen må
ikke være mere indgribende end nødvendig
3) hensynet, der varetages ved den ulovlige handling, skal være af væsentlig større
betydning end det hensyn, der herved tilsidesættes. Her kan hensyn til at undgå ska-
de på personer have afgørende betydning.
Ministeriet finder, at disse kriterier ligger i tråd med principperne i straffelovens § 14,
hvorefter en handling, der ellers ville være strafbar, ikke straffes, når den var nødven-
dig til afværgelse af truende skade på person eller gods, og lovovertrædelsen måtte
anses for at være af forholdsvis underordnet betydning.
Statens pligt til overholdelse af internationale forpligtelser kan efter ministeriets opfat-
telse indebære, at betydelige samfundsmæssige interesser er i fare, jf. den første
betingelse. Dette falder i tråd med de danske retsgrundsætninger om formodningen
for overholdelse af folkeretlige forpligtelser i dansk ret, jf. ovenfor i afsnit 7.2. Humane
hensyn til beskyttelsen af det udsatte barn og behovet for bistand til personen med
handicap kan også tillægges betydning ved vurderingen af, om der foreligger en bety-
delig samfundsmæssig interesse.
Ved vurderingen af, om den ulovlige handling er nødvendig for at afværge faren og
ikke er mere indgribende end nødvendig, jf. den anden betingelse, kan der lægges
vægt på, at udlændingemyndighederne i tilfælde af tvangsanbringelse har mulighed
for at give barnet en selvstændig opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 c, stk.
1, og dermed bringe barnet ind under servicelovens bestemmelser. Denne betingelse
bevirker i øvrigt i det hele taget, at sociale foranstaltninger, selv om de ellers efter
deres indhold måtte være omfattet af serviceloven, kun kan bringes i anvendelse i
tilfælde, hvor foranstaltningen virkelig er nødvendig.
Ved vurderingen af, om hensynet, der varetages ved den ulovlige handling, er af væ-
sentlig større betydning end det hensyn, der herved tilsidesættes, jf. den tredje betin-
gelse, kan hensynet til beskyttelsen af børn mod overgreb, jf. Danmarks internationale
100
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0102.png
forpligtelser efter børnekonventionen, eller hensyn til velfærd og trivsel have væsentlig
betydning. De hensyn, der varetages ved den ulovlige handling, er som følge af ser-
vicelovens § 2 ikke varetaget i den skrevne lovgivning, og kan kun varetages ved
iværksættelse af sociale foranstaltninger på ulovbestemt grundlag.
Ud fra en nødretsgrundsætning kan de myndigheder, der ellers ville være kompetent
til at træffe afgørelse om foranstaltninger efter serviceloven, således under iagttagelse
af betingelserne herfor bringe foranstaltninger, der efter deres indhold ellers ville være
omfattet af serviceloven, i anvendelse over for udlændinge, der ikke har lovligt ophold
her i landet. I disse tilfælde vil det forhold, at betingelserne i serviceloven ellers ville
være opfyldt for at bringe foranstaltningen i anvendelse, ikke være tilstrækkeligt.
Foranstaltningerne kan således kun bringes i anvendelse, hvis betingelserne for at
anvende nødretsgrundsætningen i øvrigt er opfyldt.
Dette indebærer:
Betydelige eller grundlæggende interesser skal gøre det påkrævet at anvende
foranstaltningen, fx fordi foranstaltningen varetager en beskyttelsesværdig in-
teresse anerkendt i de internationale konventioner, Danmark har ratificeret.
Foranstaltningen skal i den konkrete sag være påkrævet at anvende som føl-
ge af borgerens behov for hjælp.
Andre foranstaltninger, omfattet af den skrevne lovgivning, må ikke være til-
strækkelige.
Det hensyn, der tilsidesættes ved ikke at anvende foranstaltninger hjemlet i
skreven lovgivning, skal veje mindre tungt end de hensyn, der taler for at be-
nytte foranstaltningen.
Foranstaltningen må ikke anvendes i en længere periode eller i et videre om-
fang end nødvendigt.
I en afgørelse af 21. januar 2016 slog Ankestyrelsen fast, at retsgrundlaget for en
afgørelse om foranstaltninger over for personer uden lovligt ophold i servicelovens
forstand er principperne i serviceloven, nødretlige principper og FN-konventionen om
Barnets Rettigheder, se afsnit 5.2. I en foreløbig afgørelse af 21. april 2016 traf Anke-
styrelsen afgørelse om anbringelse af tre børn af afviste asylansøgere ud fra princip-
perne i serviceloven, nødretlige principper og FN-konventionen om Barnets Rettighe-
der. Ankestyrelsen har hermed i overensstemmelse med ministeriets ovenfor be-
skrevne retsopfattelse tilsluttet sig eksistensen af en nødretsgrundsætning på ulovbe-
stemt grundlag for tildeling af ydelser efter serviceloven til personer, der ikke er omfat-
tet af servicelovens anvendelsesområde.
Ankestyrelsens afgørelse blev indbragt for domstolene. Retten i Hillerød opretholdt
afgørelsen ved dom af 12. maj 2016, men med en anden begrundelse. Se afsnit 5.1.
Overensstemmende med denne retsopfattelse er også Udlændinge-, integrations- og
boligministerens svar på UUI alm del spørgsmål 224. Udlændinge-, integrations- og
boligministeren er ved UUI alm. del spørgsmål 224 blevet spurgt om en kommentar til
Ankestyrelsens principafgørelse 80-15 om betingelser for hjælp efter serviceloven. Det
fremgår blandt andet af svaret af 28. februar 2016, at ”kommunerne [har] mulighed for
at handle ud fra de almindelige grundsætninger om nødret i tilfælde, hvor der opstår et
akut behov for anbringelse af et barn uden lovligt ophold, herunder afviste asylansø-
gere.” Se afsnit 4.1.
101
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0103.png
7.5. Sammenfatning om anvendelse af konventionsrettigheder og nødretsgrund-
sætninger som grundlag for iværksættelse af sociale foranstaltninger
7.5.1.
Praktisk behov
Servicelovens bestemmelser kan som ovenfor nævnt kun bringes i anvendelse over
for personer, der opholder sig lovligt her i landet, jf. servicelovens § 2.
Ikke desto mindre opstår der i praksis med jævne mellemrum situationer, hvor der er
behov for at iværksætte forskellige sociale foranstaltninger som dem, der er nævnt i
serviceloven, over for personer, der rent fysisk opholder sig i Danmark, men som ikke
– eller i hvert fald ikke umiddelbart – opfylder betingelsen om lovligt ophold, således
som dette skal forstås i servicelovens forstand.
Det drejer sig først og fremmest om mindreårige børn af asylansøgere, som har fået
afslag på ansøgning om asyl, og derfor står til at udrejse, men kan også vedrøre både
børn og voksne, som i øvrigt opholder sig ulovligt her i landet eller opholder sig her i
landet på tålt ophold.
Det sker i flere tilfælde, at kommunerne og udlændingemyndighederne står over for
familier, der efter udlændingelovgivningen ikke længere har ret til at opholde sig her i
landet, og hvor der på baggrund af en socialfaglig vurdering vurderes at være påkræ-
vet at foretage en anbringelse af børnene. Det sker også, at kommunerne allerede har
anbragt børnene, mens udlændingen stadig havde ret til at opholde sig her i landet, og
at der i forbindelse med opholdsgrundlagets ophør skal tages stilling til, om anbringel-
sen kan og skal opretholdes med henvisning til barnets bedste.
7.5.2.
Anvendelse af foranstaltninger, hvis indhold ellers ville være omfat-
tet af serviceloven, over for personer, der har ulovligt ophold her i
landet
Uden for servicelovens anvendelsesområde falder som ovenfor nævnt blandt andet
udlændinge, der har fået endeligt afslag på asyl eller opholdstilladelse på andet grund-
lag, og udlændinge, der har fået inddraget opholdstilladelsen. Kommunen kan derfor
som udgangspunkt ikke over for disse personer iværksætte foranstaltninger med
hjemmel i serviceloven.
I særlige tilfælde må det dog antages, at kommunen med henvisning til principperne i
serviceloven kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på
grund af sit ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i
tilfælde, hvor der er en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider
alvorlig skade på grund af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet eller på
grund af overgreb, som barnet har været udsat for.
Det forhold, at det er muligt at iværksætte sociale foranstaltninger efter principperne i
serviceloven, støttes også af almindelige uskrevne retsgrundsætninger om nødret,
som det bl.a. omtales i Social- og Indenrigsministeriets besvarelse af 23. februar 2016
af spørgsmål nr. 310 (Alm. del) fra Udlændinge-, Integrations- og Boligministeriet, jf.
nærmere pkt. 4.1.
Danmark er i medfør af
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention
(EMRK)
artikel 3 forpligtet til at beskytte alle mennesker mod tortur og umenneskelig eller ned-
værdigende handling eller straf. Dette indebærer efter ministeriets opfattelse, at Dan-
mark i visse tilfælde kan være forpligtet til at foretage effektuering af en fjernelse af
børn fra hjemmet med det formål at beskytte børn imod overgreb, alvorlig udnyttelse
og mishandling, og i visse tilfælde være forpligtet til at tildele personer med handicap
visse hjælpemidler i de tilfælde, hvor undladelse heraf vil underkaste personer med
handicap en ”umenneskelig eller nedværdigende behandling, jf. afsnit 7.2.2.3.
102
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0104.png
Danmark er efter
børnekonventionens
artikel 19 forpligtet til at beskytte barnet mod
alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig
behandling, mishandling eller udnyttelse. Dette sammenholdt med pligten efter børne-
konventionens artikel 3 til at sætte barnets tarv i første række og sikre barnet den
nødvendige beskyttelse og omsorg vil efter ministeriets opfattelse i visse tilfælde bety-
de, at Danmark i visse tilfælde kan være under en folkeretlig forpligtelse til at træffe
foranstaltninger for at hjælpe og støtte barnet og om nødvendigt foretage en anbrin-
gelse af barnet uden for hjemmet, om nødvendigt som en tvangsanbringelse. Se afsnit
7.2.3.3.
Danmark har efter
handicapkonventionens
artikel 5, stk. 2, pligt til at forbyde enhver
diskrimination på grund af handicap og skal sikre personer med handicap lige og ef-
fektiv retlig beskyttelse imod diskrimination af enhver grund. Endvidere kan der efter
ministeriets opfattelse af handicapkonventionens artikel 17 og 20 i visse tilfælde udle-
des en forpligtelse til at give bestemte ydelser omfattet af serviceloven til personer
med handicap, jf. afsnit 7.2.4.3.
Danmark skal endvidere efter handicapkonventionens artikel 7 sikre, at børn med
handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsret-
tigheder på lige fod med andre børn. Danmark skal efter handicapkonventionens arti-
kel 16 træffe alle passende foranstaltninger, også af administrativ art, til at beskytte
personer med handicap mod enhver form for udnyttelse, vold og misbrug. Disse be-
stemmelser vil i visse tilfælde efter ministeriets opfattelse betyde, at Danmark i visse
tilfælde kan være under en folkeretlig forpligtelse til at træffe foranstaltninger for at
hjælpe og støtte barnet og om nødvendigt foretage en anbringelse af barnet uden for
hjemmet, om nødvendigt som en tvangsanbringelse, for at beskytte barnet mod udnyt-
telse, vold og misbrug, jf. afsnit 7.2.4.4.
Det er ministeriets umiddelbare opfattelse, at børne- og handicapkonventionernes
bestemmelser uanset konventionernes manglende inkorporering i dansk lovgivning og
uanset ordlyden af servicelovens § 2 i visse tilfælde og sammenholdt med EMRK arti-
kel 3 kan tillægges betydning som grundlag for sociale foranstaltninger over for perso-
ner, der opholder sig ulovligt her i landet, jf. afsnit 7.2.3.4. og 7.2.4.5., når der er tale
om tildeling eller iværksættelse af sociale foranstaltninger, når disse ikke udgør ind-
greb i den personlige frihed og sikkerhed eller retten til familie- og privatliv. Afgørelser
om tildeling eller iværksættelse af sociale foranstaltninger over for udlændinge uden
lovligt ophold i Danmark træffes efter principperne i serviceloven.
Der er således ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af Den Europæiske Menneske-
rettighedskonvention, Børnekonventionen, handicapkonventionen eller andre relevan-
te folkeretlige forpligtelser på området.
Ud fra en
nødretsgrundsætning
kan i ekstraordinære tilfælde de myndigheder, der
ellers ville være kompetent til at træffe afgørelse om foranstaltninger efter servicelo-
ven, endvidere under iagttagelse af betingelserne herfor bringe foranstaltninger, der
efter deres indhold ellers ville være omfattet af serviceloven, i anvendelse over for
udlændinge, der ikke har lovligt ophold her i landet. Foranstaltningerne kan kun brin-
ges i anvendelse, hvis betingelserne for at anvende nødretsgrundsætningen i øvrigt er
opfyldt, jf. afsnit 7.4.3.3.
Dette indebærer:
Betydelige eller grundlæggende interesser skal gøre det påkrævet at anvende
foranstaltningen, fx fordi foranstaltningen varetager en beskyttelsesværdig in-
teresse anerkendt i de internationale konventioner, Danmark har ratificeret.
Foranstaltningen skal i den konkrete sag være påkrævet at anvende som føl-
ge af borgerens behov for hjælp.
103
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0105.png
Andre foranstaltninger, omfattet af den skrevne lovgivning, må ikke være til-
strækkelige.
Det hensyn, der tilsidesættes ved ikke at anvende foranstaltninger hjemlet i
skreven lovgivning, skal veje mindre tungt end de hensyn, der taler for at be-
nytte foranstaltningen.
Foranstaltningen må ikke anvendes i en længere periode eller i et videre om-
fang end nødvendigt.
Det er endvidere ministeriets opfattelse, at adgangen til hjælp i form af sociale foran-
staltninger efter serviceloven til udlændinge uden lovligt ophold er begrænset til situa-
tioner, hvor Danmarks internationale forpligtelser tilsiger det, og ikke udstrækkes ud
over dette.
7.5.3.
Særligt om tvangsanbringelse af børn
Efter
grundlovens § 71, stk. 2,
kan frihedsberøvelse kun finde sted med hjemmel i
loven.
Som anført ovenfor må det antages, at kommunen i særlige tilfælde med henvisning til
principperne i serviceloven kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlæn-
ding, der på grund af sit ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette
gælder bl.a. i tilfælde, hvor der en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvik-
ling lider alvorlig skade på grund af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet
198
eller på grund af overgreb, som barnet har været udsat for .
Det er ministeriets vurdering, at det – i det omfang sådanne sociale foranstaltninger
måtte have karakter af en frihedsberøvelse i grundlovens forstand – vil være foreneligt
med grundlovens § 71 at iværksatte foranstaltninger på det ovenfor anførte grundlag.
8. Vurdering af gældende ret i forhold til myndighedsansvar, retsgrundlag og
retsvirkninger
8.1. Indledende bemærkninger
Gruppen af udlændinge kan på baggrund af gennemgangen i afsnit 6 – i forhold til
anvendelsen af sociale foranstaltninger som dette begreb forstås i serviceloven –
overordnet opdeles i fire kategorier:
1) Udlændinge, der har lovligt ophold i servicelovens forstand, og som ikke sam-
tidigt er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt (afsnit 8.2.)
2) Udlændinge, der har lovligt ophold i servicelovens forstand, men som samti-
digt er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt (afsnit 8.3.)
3) Udlændinge, der ikke har lovligt ophold i servicelovens forstand, men som er
omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt (afsnit 8.4.)
4) Udlændinge, der hverken har lovligt ophold i servicelovens forstand eller er
omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt (afsnit 8.4.)
I afsnittene nedenfor beskrives - i det omfang det er muligt - i forhold til de enkelte
grupper, på hvilket grundlag der kan ydes hjælp, hvilken myndighed der kan – eller
198
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet.. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 meddelt
tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
104
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0106.png
har pligt til – at træffe afgørelse, hvem der skal betale for iværksatte sociale foran-
staltninger, samt hvilke klagemuligheder der gør sig gældende i de forskellige situatio-
ner. De to sidste kategorier behandles under et samlet i afsnit 8.4.
Det bemærkes, at når der i det følgende henvises til sociale foranstaltninger eller blot
foranstaltninger i nogle tilfælde også kan være tale om anden form for hjælp eller støt-
te end foranstaltninger, som begrebsmæssigt på socialområdet typisk kun vil være
indsatser i forhold til børn.
8.2. Udlændinge, der har lovligt ophold i servicelovens forstand, og som ikke
samtidigt er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt
8.2.1.
Personkredsen
Udlændinge med lovligt ophold i servicelovens forstand, jf. afsnit 6.3.2, er direkte om-
fattet af servicelovens regler.
Denne gruppe inkluderer udover personer med fast ophold og bopæl her i landet også
199
personer, der mere eller mindre midlertidigt har ophold her i landet , f.eks. turister
eller studerende.
Omfattet af loven er, jf. afsnit 6.3.3 og 6.3.4, også personer med processuelt ophold,
dvs. asylansøgere eller andre personer, der har en ansøgning om opholdstilladelse
eller forlængelse af en opholdstilladelse under behandling, og som i kraft af ansøgnin-
gen har ret til at opholde sig i landet under sagens behandling. Asylansøgere behand-
les særskilt nedenfor i afsnit 8.3 og 8.4., da asylansøgere, jf. udlændingelovens § 42
a, stk. 1, er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt, indtil udlændingen
meddeles opholdstilladelse, eller udlændingen udrejser eller udsendes.
Det er, jf. afsnit 2.1.3.2., uden betydning for servicelovens anvendelsesområde, om
man har dansk indfødsret, og om den opholdstilladelse, man eventuelt har, er midler-
tidig eller permanent.
8.2.2.
Handlepligt og vurdering af behovet for hjælp
Det er kommunalbestyrelsen i den stedlige kommune, der i overensstemmelse med
den generelle bestemmelse om myndighedsansvar i § 3 i serviceloven træffer afgørel-
se om tilbud efter serviceloven.
Dette gælder også særlig støtte til børn og unge efter servicelovens kapitel 11. Det er
således kommunalbestyrelsen i den stedlige kommune, der træffer afgørelse om
iværksættelse af bl.a. foranstaltninger til støtte for børn og unge med samtykke fra
forældremyndighedsindehaveren og den unge over 15 år, jf. servicelovens § 52. Afgø-
relse om anbringelse af børn og unge uden for hjemmet uden samtykke fra forældre-
myndighedsindehaveren eller den unge, der er fyldt 15 år, træffes imidlertid af børn og
unge-udvalget, jf. servicelovens § 58.
Hvis en afgørelse
af hensyn til barnets eller den unges øjeblikkelige behov ikke kan af-
vente, at sagen behandles i børn og unge-udvalget, kan en
afgørelse om foranstaltninger
uden samtykke træffes foreløbigt af formanden eller i dennes fravær næstformanden
for børn og unge-udvalget efter reglerne i servicelovens § 75. E
fter servicelovens § 75
har Ankestyrelsen samme beføjelser.
199
Jf. også afsnit 2.2.2.
105
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0107.png
Ankestyrelsen kan af en egen drift, jf. afsnit 2.1.5. tage sager op om særlig støtte til
børn og unge efter servicelovens kapitel 11. Hvis Ankestyrelsen af egen drift tager en
sag op og finder, at barnet eller den unge under 18 år har behov for en foranstaltning,
kan Ankestyrelsen, jf. servicelovens § 65, stk. 1, pålægge kommunen at træffe de
fornødne afgørelser, eller jf. servicelovens § 65, stk. 2, træffe en foreløbig afgørelse
om, at kommunen skal iværksætte foranstaltninger efter servicelovens §§ 52 eller 52
a, eller Ankestyrelsen kan, jf. servicelovens § 65, stk. 3, træffe afgørelse om foran-
staltninger efter servicelovens §§ 51, 58, 63 og 68 a.
Serviceloven sætter de overordnede rammer for, hvilke serviceydelser og tilbud kom-
munalbestyrelsen er forpligtet til at yde. Der er ikke i loven præcise afgrænsninger af
målgrupper med dertil fast definerede ydelser. Hensigten hermed er, at kommunen i
konkrete sager har mulighed for at tilpasse handlemulighederne til situationen, og at
kommunen også kan fastsætte lokale serviceniveauer for indsatsen.
Serviceloven bygger på det princip, at alle afgørelser om hjælp skal træffes efter en
konkret, individuel vurdering, jf. § 1, stk. 3, i serviceloven. Behovet for hjælp vurderes
således på baggrund af en konkret og individuel vurdering af den enkelte persons
behov og forudsætninger og i samarbejde med den enkelte. Endvidere gælder der et
princip om ligebehandling i den offentlige forvaltning. Sidstnævnte betyder, at kommu-
nerne ved tildeling af ydelser skal behandle ens sager ens. Udlændinge, som har lov-
ligt ophold i Danmark, har således adgang til servicelovsydelser på lige fod med andre
borgere.
Kommunalbestyrelsen kan endvidere, som fastlagt i servicelovens § 138, fastsætte
lokale serviceniveauer (vejledende retningslinjer) om, hvilken type hjælp der i den
pågældende kommune typisk gives i forhold til bestemte typer behov. Der skal dog
fortsat foretages en konkret vurdering af, om den pågældende type hjælp matcher det
konkrete behov, eller om der gør sig særlige omstændigheder gældende i den konkre-
te situation, jf. servicelovens § 1, stk. 3.
Som nævnt under afsnit 2.1.3.3. fremgår det af svar på spørgsmål 14 i forbindelse
med Folketingets behandling af L 229 (1997-serviceloven), at
”[u]d over at give hjem-
mel til, at personer med bopæl her i landet har ret til pågældende ydelser, sikrer be-
stemmelsen også, at der vil være mulighed for at yde hjælp af mere akut karakter til
personer, der mere eller mindre midlertidigt har ophold i Danmark. For så vidt angår
serviceydelser, som fx personlig bistand, betyder dette, at der i mere akutte tilfælde vil
kunne ydes den nødvendige hjælp. Derimod vil støtte til hjælpemidler normalt kun
kunne komme på tale som opfølgning på behandling eller lignende Det er ikke hensig-
ten med bestemmelsen, at der skal gives borgere med bopæl i udlandet mulighed for
at blive udstyret med fx hjælpemidler under et kortvarigt ophold her i Danmark. Hjælp
ydet her i landet ophører som udgangspunkt, når pågældende forlader Danmark igen.”
Det vurderes på den baggrund, at kommunen i sin vurdering af den enkeltes behov,
kan lægge vægt på, om udlændingens lovlige ophold evt. er af så midlertidig karakter
(ferie/studieophold), at der alene er behov for at yde hjælp af mere akut karakter.
8.2.3.
Klage over kommunens afgørelse
Kommunalbestyrelsens afgørelser efter serviceloven kan, jf. servicelovens § 166,
medmindre andet er fastsat i denne lov eller i lov om retssikkerhed og administration
200
på det sociale område , indbringes for Ankestyrelsen efter reglerne i kapitel 10 i lov
om retssikkerhed og administration på det sociale område. Der henvises til vejledning
200
Lovbekendtgørelse nr. 1052 af 08/09/2015 om retssikkerhed og administration på det sociale område
(Retssikkerhedsloven).
106
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0108.png
om retssikkerhed og administration på det sociale område afsnit V. Det er således
de almindelige klageregler, der finder anvendelse for denne persongruppe.
8.2.4.
Betaling for sociale foranstaltninger
201
Af servicelovens § 173 fremgår det, at det er kommunen, der endeligt afholder udgifter
efter serviceloven. I nogle tilfælde refunderer staten dog kommunens udgifter helt eller
delvist. F.eks. er der efter servicelovens § 176 mulighed for refusion i særligt dyre
enkeltsager og efter servicelovens § 177 for delvis refusion for en række bestemte
udgifter.
Endvidere er der særlige refusionsregler for udgifter til udlændinge, som har fået op-
holdstilladelse efter nærmere angivne bestemmelser i udlændingeloven (bl.a. flygtnin-
ge). Disse findes i servicelovens § 181, der lyder således:
§ 181.
Staten afholder efter reglerne i stk. 2 og 3 udgifter til en udlænding, der har fået
opholdstilladelse efter
1) udlændingelovens §§ 7 eller 8,
2) udlændingelovens § 9 b,
3) udlændingelovens § 9 c, stk. 1, i umiddelbar forlængelse af en opholdstilladelse efter
udlændingelovens § 9 b,
4) udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1 eller 2, som konsekvens af tilknytning til en i Dan-
mark fastboende person, når denne person selv har fået opholdstilladelse efter en af de
bestemmelser, der er nævnt i nr. 1-3, eller når tilknytningen kan føres tilbage til en sådan
person,
5) udlændingelovens § 9 c, stk. 1, når tilladelsen er givet til en person over 18 år, hvis fa-
der eller moder har fået opholdstilladelse efter en af de bestemmelser, der er nævnt i nr. 1,
6) udlændingelovens § 9 c, stk. 1, når tilladelsen er meddelt en ægtefælle til eller et barn
af en person med opholdstilladelse som nævnt i nr. 2 og 3,
7) udlændingelovens § 9 c, når tilladelsen er meddelt en asylsøgende udlænding,
8) udlændingelovens § 9 c, stk. 1, når tilladelsen er givet som konsekvens af en tilknytning
til en mindreårig asylansøgende udlænding, som har fået opholdstilladelse efter udlændin-
gelovens § 7 eller § 9 c, eller
9) udlændingelovens § 9 e.
Stk. 2. Staten afholder fuldt ud udgifter til hjælp efter § 11, stk. 3, §§ 41 og 42, § 52, stk.
3, nr. 1-6, 8 og 9, § 52 a, § 54, § 76, stk. 2 og stk. 3, nr. 2, og §§ 96, 98 og 100 i de første
3 år efter datoen for opholdstilladelsen.
Stk. 3. Uanset bestemmelserne i stk. 2 afholder staten en kommunes udgifter til
1) udlændinge, som inden 12 måneder efter datoen for opholdstilladelsen på grund af be-
tydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne anbringes i døgnophold, dog kun
indtil den pågældende i en sammenhængende periode på 2 år har klaret sig selv, og
2) udlændinge, når tilladelsen er meddelt en mindreårig asylsøger, dog længst indtil mod-
tageren fylder 18 år eller barnets forældre får lovligt ophold her i landet.
Det følger af servicelovens § 181, stk. 1, at staten efter servicelovens § 181, stk. 2 og
3, afholder udgifter til hjælp til udlændinge, der har fået opholdstilladelse efter en ræk-
ke nærmere angivne bestemmelser i udlændingeloven. Det gælder bl.a. opholdstilla-
delse efter udlændingelovens § 7 (konventionsflygtninge, udlændinge med beskyttel-
sesstatus og udlændinge med midlertidig beskyttelsesstatus) og § 8 (kvoteflygtninge).
Efter servicelovens § 181, stk. 2, får kommunen statsrefusion i de første 3 år efter
datoen for opholdstilladelse for en række ydelser på børneområdet. Det drejer sig om
udgifter til den forebyggende indsats (§ 11, stk. 3), merudgiftsydelse (§ 41), dækning
af tabt arbejdsfortjeneste (§ 42) og udgifter til særlige foranstaltninger for børn eller
unge med undtagelse af udgifter til anbringelse uden for hjemmet (§ 52, stk. 3, nr. 1-6,
201
Vejledning nr. 73 af 3. oktober 2006 (Retssikkerhedsvejledningen).
107
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0109.png
8 og 9). Udgifter til en støtteperson (§ 54) eller en fast kontaktperson til unge i alderen
fra 18 til 22 år (§ 76, stk. 2, og stk. 3, nr. 2) kan også anmeldes til 100 pct. statsrefusi-
on.
Der er også 100 pct. statsrefusion for visse udgifter til voksne. Der gælder for kommu-
nens udgifter til ansættelse af personlige hjælpere (§ 96), udgifter til særlige kontakt-
personer til personer, som er døvblinde (§ 98), og udgifter til merudgiftsydelse (§ 100).
Endvidere har kommunerne efter servicelovens § 181, stk. 3, nr. 1, adgang til at an-
melde udgifter til 100 pct. statsrefusion i tilfælde, hvor udlændinge som inden 12 må-
neder efter datoen for opholdstilladelsen på grund af betydelig og varigt nedsat fysisk
eller psykisk funktionsevne anbringes i døgnophold. Det gælder dog kun, indtil den
pågældende i en sammenhængende periode på 2 år har klaret sig selv eller har op-
nået dansk statsborgerskab. Kommunen kan anmelde de samlede udgifter til ydelser
og tilbud efter serviceloven til statsrefusion. Refusionen er i disse tilfælde ikke be-
grænset til hjælp efter de bestemmelser, der er nævnt i § 181, stk. 2.
Efter servicelovens § 181, stk. 3, nr. 2, afholder staten dog en kommunes udgifter til
samtlige ydelser og tilbud efter serviceloven til udlændinge, når opholdstilladelsen er
meddelt en mindreårig asylansøger, dog længst indtil modtageren fylder 18 år eller
barnets forældre får lovligt ophold her i landet. Hvis et uledsaget flygtningebarn opnår
dansk indfødsret, ophører den pågældende med at være flygtning, og pågældende er
derfor ikke længere omfattet af reglerne om flygtningerefusion. Refusionen efter §
181, stk. 3, nr. 2, er således ikke begrænset til hjælp efter de bestemmelser, der er
nævnt i § 181, stk. 2.
8.3. Udlændinge, der har lovligt ophold i servicelovens forstand, men som sam-
tidigt er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt (asylansøgere)
8.3.1.
Personkredsen
Som nævnt i afsnit 6.3.3., er det ministeriets retsopfattelse, at asylansøgere med pro-
cessuelt ophold er omfattet af servicelovens anvendelsesområde.
Der gælder imidlertid en forsørgelsespligt efter udlændingelovens § 42 a, stk. 1, som
efter fast praksis blandt andet indebærer en pligt for Udlændingestyrelsen til at dække
udgifterne til nødvendige sociale foranstaltninger, jf. nærmere afsnit 3.3. Det er i den
forbindelse nødvendigt at se på, efter hvilken lovgivning asylansøgere skal have hjælp
i form af sociale foranstaltninger, og om – og givet fald i hvilket omfang – Udlændinge-
styrelses forsørgelsespligt udelukker asylansøgerens ret til hjælp efter serviceloven.
Det skal her understreges, at det kun er asylansøgere, der afventer en afgørelse om
opholdstilladelse, der har processuelt ophold og derfor er omfattet af serviceloven.
Asylansøgere, der har fået (endeligt) afslag på opholdstilladelse, vurderes, jf. afsnit
6.3.4., ikke at have lovligt ophold i servicelovens forstand.
8.3.2.
Forholdet mellem udlændingeloven og serviceloven
8.3.2.1. Udlændingelovens generelle forrang som særlov
a. Ingen regulering i udlændingeloven eller serviceloven
At en udlænding er omfattet af serviceloven, er ikke ensbetydende med, at servicelo-
ven finder anvendelse fremfor udlændingelovens forsørgelsesregler for asylansøgere,
108
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0110.png
jf. afsnit 3.2. Dette må afgøres efter de fortolkningsprincipper, der gælder i forholdet
mellem disse to love.
Udlændingeloven indeholder ingen udtrykkelig regulering af forholdet mellem udlæn-
dingeloven og serviceloven. Som nævnt i afsnit 3.3., indeholder udlændingelovens §
42 a, stk. 3, nr. 4, dog en bestemmelse om, at forsørgelsesreglerne i udlændingelo-
vens § 42 a, stk. 1 og 2, ikke gælder, hvis ”udlændingen
har ret til hjælp til forsørgelse
efter anden lovgivning. Stk. 1 gælder dog, uanset om udlændingen har ret til hjælp til
forsørgelse efter lov om aktiv socialpolitik”.
Det bemærkes herved, at de anbringelses-
steder, boformer, hjælpemidler, rådgivning og andre ydelser, som kan tilbydes efter
serviceloven, ikke kan karakteriseres som hjælp til forsørgelse. Det følger af de speci-
elle bemærkninger til bestemmelsen, ”[d]en
foreslåede bestemmelse i § 42 a, stk. 3,
nr. 4, gælder enhver anden lovgivning end udlændingeloven og enhver form for hjælp
til forsørgelse i form af en økonomisk ydelse og/eller i form af indkvartering, indlæg-
gelse eller frihedsberøvelse. Der skal dog være tale om en forsørgelsesydelse og ikke
om en ydelse, der udbetales som et supplement hertil.”
Af samme grund kan bestem-
melsen i udlændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 4, om udlændingelovens forrang i for-
hold til aktivlovens regler om hjælp til forsørgelse ikke fortolkes analogt i forhold til
serviceloven.
Serviceloven indeholder heller ingen udtrykkelig regulering af forholdet mellem ser-
viceloven og udlændingeloven eller nogen udtrykkelig bestemmelse om, at servicelo-
ven viger for andre love. Det fremgår dog af vejledning nr. 1 til serviceloven, pkt. 1 om
servicelovens formål, at det er et grundlæggende princip, at der ikke ydes hjælp efter
serviceloven, hvis der ydes hjælp til samme formål efter anden lovgivning.
I mangel af udtrykkelig regulering i såvel udlændingeloven som serviceloven må det
afgøres efter almindelige fortolkningsprincipper, hvilken lov der har forrang.
b. Lex specialis-princippet
Efter det almindelige fortolkningsprincip om lex specialis må servicelovens be-
stemmelser om sociale foranstaltninger over for enhver, der opholder sig lovligt her i
landet, betragtes som en generel lov, der kan fraviges i anden lovgivning, der indehol-
der bestemmelser om foranstaltninger af tilsvarende art til bestemte grupper af borge-
re. Udlændingeloven må efter lex-specialis princippet i forhold til serviceloven betrag-
tes som en særlov om udlændingemyndighedernes underholdsforpligtelse i forhold til
en bestemt persongruppe, nemlig asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold
her i landet. Serviceloven finder således ikke anvendelse i det omfang, Udlændinge-
styrelsen efter udlændingeloven har hjemmel til at tilbyde sociale foranstaltninger af
en tilsvarende art til asylansøgere.
c.
Tilkendegivelser over for Folketinget
202
At serviceloven er subsidiær i forhold til udlændingeloven, fremgår af flere svar til Fol-
ketinget, som enten
den ansvarlige minister på udlændingeområdet
har afgivet,
eller svar, som Udlændingestyrelsen har givet bidrag til.
I Udlændingestyrelsens redegørelse af 15. maj 2006 om anbringelser af asylansøger-
børn, som integrationsministeren 24. maj 2006 har oversendt til Folketingets Social-
udvalg, (SOU alm. del – bilag 309) anføres det således blandt andet,
at
asylansøgere
og udlændinge med ulovligt ophold her i landet efter reglerne i udlændingelovens § 42
a, stk. 1 og 2, jf. stk. 3, er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt,
at
asyl-
ansøgere dermed hører under udlændingemyndighedernes område og som udgangs-
202
Mads Bryde Andersen, Ret & Metode, s. 69, Gads Forlag, 1. udgave, 1. oplag, 2002, hvorefter princippet
har ”selvstændig betydning i de tilfælde, hvor der er skabt en speciel regel for en konkret situation, uagtet
en mere generel regel sigter mod helt samme situation, men med et andet resultat.”
109
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0111.png
punkt falder uden for lov om social service,
at
asylbørn hører under udlændingemyn-
dighedernes ansvar, og
at
Udlændingestyrelsen derfor har ansvaret for at iværksætte
fornødne hjælpeforanstaltninger i forhold til børnene.
Det fremgår endvidere af socialministerens svar den 20. maj 2010 til Socialudvalget
(SOU alm del spørgsmål 238), at Udlændingestyrelsen har oplyst, at det er Udlændin-
geservice, der fastlægger niveauet for de sociale foranstaltninger, som efter servicelo-
ven iværksættes i forhold til asylansøgerbørn.
Af udlændinge-, integrations- og boligministerens besvarelse den 28. februar 2016 af
udvalgsspørgsmål UUI alm del nr. 224 fremgik således blandt andet, at børn og unge,
der opholder sig i Danmark som asylansøgere, henhører under lovgivningen på ud-
lændingeområdet. Se nærmere afsnit 4.1.
At serviceloven er subsidiær i forhold til udlændingeloven, fremgår også af flere svar til
Folketinget, som
den ansvarlige minister for serviceloven
har afgivet.
Dette stemmer således overens med socialministerens svar til Folketingets tilsyn i
henhold til grundlovens § 71, almindelig del, spørgsmål 12, den 19. maj 2006, omtalt i
afsnit 4.1, hvorefter asylbørn hører under udlændingemyndighedernes ansvar, og det
som udgangspunkt er udlændingemyndighedernes hjælpeforanstaltninger og deres
lovgivning, der finder anvendelse. Principperne og foranstaltningerne i lov om social
service omtales som et supplerende grundlag for hjælp, som udlændingemyndighe-
derne og kommunerne anvender i forhold til børn med behov for særlig støtte.
At serviceloven er subsidiær i forhold til udlændingeloven, fremgår også af socialmini-
sterens og integrationsministerens samråd den 2. maj 2006 i Socialudvalget om tilsyn
med forholdene for børn på asylcentrene (samrådsspørgsmål I - K). Socialministeren
anførte her, at det er i de tilfælde, hvor børnene har problemer, som ikke kan løses
med de hjælpeforanstaltninger, der findes inden for udlændingemyndighedernes regi,
at der indledes et samarbejde om det enkelte barn med kommunen.
I socialministerens svar den 20. december 2006 til Socialudvalget (SOU alm del
spørgsmål 59) anførte socialministeren, at der kan ydes hjælp efter principperne i
serviceloven, hvis udlændingemyndighederne ikke havde tilstrækkelige hjælpemulig-
heder.
I socialministerens og integrationsministerens samråd den 3. oktober 2007 i Socialud-
valget om forholdene for børn på asylcentre (samrådsspørgsmål A + B) anførte soci-
alministeren blandt andet, at hjælpen ydes inden for rammerne af udlændingelovgiv-
ningen, og at der ydes støtte efter principperne i serviceloven.
Af social- og indenrigsministerens besvarelse den 23. februar 2016 af udvalgs-
spørgsmål UUI alm del nr. 310 fremgik således blandt andet, at børn og unge, der
opholder sig i Danmark som asylansøgere henhører under lovgivningen på udlændin-
geområdet. Se nærmere afsnit 4.1.
For god ordens skyld skal fremhæves, at ovenstående tilkendegivelser over for Folke-
tinget er et udsnit af alle ministertilkendegivelser over for Folketinget igennem det
seneste årti, som i større eller mindre grad afspejler samspillet imellem udlændingelo-
ven og serviceloven.
d. Udlændingelovens forrang og konsekvenserne heraf
På baggrund af lex specialis-princippet og i overensstemmelse med de tilkendegivel-
ser, de ansvarlige ministre for begge love har afgivet over for Folketinget, må det der-
for lægges til grund, at udlændingeloven har forrang frem for serviceloven, og at det
110
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0112.png
derfor også er med udgangspunkt i udlændingeloven, at adgangen til og fastlæggel-
sen af niveauet for sociale foranstaltninger skal ske.
Det er således Udlændingestyrelsen og de indkvarteringsoperatører, der efter aftale
med Udlændingestyrelsen driver et asylcenter, der har ansvaret for og pligten til at
levere sociale foranstaltninger til de udlændinge, der er indkvarteret. Viser det sig, at
udlændingemyndighedernes hjælpeforanstaltninger ikke vurderes som tilstrækkelige,
kan udlændingemyndighederne, hvis der er behov herfor, inddrage kommunen med
henblik på at levere foranstaltninger efter servicelovens bestemmelser. I sidstnævnte
tilfælde leveres foranstaltningen inden for udlændingelovens ramme, idet udlændin-
gemyndighederne godkender betalingen af foranstaltningen.
Dette bekræftes også af de to seneste svar til Folketinget fra februar 2016, som er
omtalt nærmere i afsnit 4.1. Det drejer sig om social- og indenrigsministerens besva-
relse den 23. februar 2016 af udvalgsspørgsmål UUI alm del nr. 310 og af udlændin-
ge-, integrations- og boligministerens besvarelse den 28. februar 2016 af udvalgs-
spørgsmål UUI alm. del nr. 224.
Det må således også antages, at det er udlændingemyndighederne, der har handle-
pligt i forhold til iværksættelse af sociale foranstaltninger, og herunder adgang til at
vurdere, om de nødvendige foranstaltninger kan iværksættes inden for de rammer,
som udlændingemyndighederne har til rådighed, eller om der er behov for at søge
hjælp hos den stedlige kommune.
Det bemærkes, at den stedlige kommune efter servicelovens § 146 har pligt til at føre
tilsyn med alle børn, der opholder sig i kommunen, uanset deres opholdsgrundlag,
herunder asylansøgerbørn. Der henvises til afsnit 2.1.4. og svar af 23. februar 2016
på UUI alm. del spørgsmål 310 og svar af 28. februar 2016 på UUI alm. del spørgsmål
224. Denne pligt indebærer, at kommunen i det omfang, den bliver opmærksom på at
et barn mistrives, skal kontakte udlændingemyndighederne med henblik på, at der
bliver taget hånd om det konkrete barn.
8.3.2.2. Indholdet af udlændingemyndighedernes forsørgelsespligt
Som anført i afsnit 8.3.2.1. er det alene i det omfang, Udlændingestyrelsen efter ud-
lændingeloven har hjemmel til og inden for eget regi har mulighed for at tilbyde perso-
ner omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt sociale foranstaltninger, at
serviceloven ikke finder anvendelse.
Efter udlændingelovens § 42 a, stk. 1, har en asylansøger ret til at få
”udgifterne til
underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlændingestyrel-
sen”.
Tilsvarende ret har en udlænding med ulovligt ophold, jf. udlændingelovens § 42
a, stk. 2, ”hvis
det er nødvendigt af hensyn til forsørgelsen af udlændingen”.
Det frem-
går ikke direkte af bestemmelsens ordlyd, at denne forsørgelsespligt også omfatter
sociale foranstaltninger. I praksis hos kommuner og indkvarteringsoperatører opfattes
bestemmelsen imidlertid sådan, og det er også sådan myndighederne, herunder So-
cialministeriet og udlændingemyndighederne, og de relevante ressortministre har
meldt ud over for andre myndigheder og over for Folketinget, jf. nedenfor.
Som anført i bemærkningerne til lov nr. 1617 af 26. december 2013 om ændring af
udlændingeloven omfatter Udlændingestyrelsens forpligtelse til at dække udgifterne til
underhold af asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold, jf. udlændingelovens §
42 a, stk. 2, også nødvendige sociale foranstaltninger
(”udlændingestyrelsens forplig-
telse til at dække udgifterne til underhold af asylansøgere og udlændinge med ulovligt
ophold, jf. § 42 a, stk. 1 og 2, omfatter også nødvendige sociale foranstaltninger”,
se
afsnit 3.3.3.).
111
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0113.png
Denne forståelse af udlændingemyndighedernes forsørgelsespligt er også tidligere
tilkendegivet over for Folketinget, i hvert fald i forhold til udsatte børn.
I Udlændingestyrelsens redegørelse af 15. maj 2006 om anbringelser af asylansøger-
børn, som integrationsministeren 24. maj 2006 har oversendt til Folketingets Social-
udvalg, (SOU alm. del – bilag 309) anføres det blandt andet,
at
reglerne om særlig
støtte i lov om social service finder anvendelse på samme vis, som for andre børn
med behov for særlig støtte,
at
Udlændingestyrelsen afholder udgifterne til de konkre-
te hjælpeforanstaltninger, og
at
omfanget af hjælp dermed reguleres af udlændingelo-
ven.
Det fremgår endvidere af socialministerens svar den 20. maj 2010 til Socialudvalget
(SOU alm del spørgsmål 238), at Udlændingeservice (nu Udlændingestyrelsen) har
oplyst,
at
det er Udlændingeservice, der fastlægger niveauet for de sociale foranstalt-
ninger, som efter serviceloven iværksættes i forhold til asylansøgerbørn, og
at
udgif-
terne til iværksatte foranstaltninger afholdes af Udlændingeservice.
At Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt også omfatter sociale foranstaltninger,
bekræftes også af de to seneste svar til Folketinget fra februar 2016, som er omtalt
nærmere i afsnit 4.1. Det drejer sig om social- og indenrigsministerens besvarelse den
23. februar 2016 af udvalgsspørgsmål UUI alm del nr. 310 og af udlændinge-, integra-
tions- og boligministerens besvarelse den 28. februar 2016 af udvalgsspørgsmål UUI
alm. del nr. 224.
Det må således lægges til grund, at udlændingelovens forsørgelsespligt over for asyl-
ansøgere og udlændinge med ulovligt ophold også omfatter nødvendige sociale for-
anstaltninger.
8.3.3.
Handlepligt og vurdering af behovet for hjælp
a. Udlændingemyndighedernes rolle
Udlændingestyrelsen har en forsørgelsespligt over for asylansøgere, jf. udlændingelo-
vens § 42 a, stk. 1. Som nævnt ovenfor under afsnit 3.3. og i afsnit 8.3.2.2. betragtes i
praksis også dækning af udgifter til sociale foranstaltninger som omfattet af forsørgel-
sespligten. Det er også almindeligt antaget i forskellige udtalelser over for Folketinget,
jf. afsnit 4.1., at det i det omfang, asylansøgerbørnenes forældre ikke kan varetage
den daglige omsorg, er indkvarteringsoperatørernes social- og sundhedspersonale,
der har det daglige tilsyn med asylansøgerne og yder den nødvendige støtte inden for
de rammer, som asylcentrene har.
At det som udgangspunkt er personalet på asylcentrene, der i det omfang, asylansø-
gerbørnenes forældre ikke kan varetage den daglige omsorg, skal varetage den dagli-
ge omsorg for børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere (proces-
suelt ophold), og yde den nødvendige særlige støtte, bekræftes således også af de to
seneste svar til Folketinget fra februar 2016 (UUI alm. del spørgsmål 224 og 310),
som er omtalt nærmere i afsnit 4.1. Tilsvarende gælder for voksne asylansøgere.
b. Hjælp efter serviceloven, hvis Udlændingestyrelsen ikke har tilstrækkelige hjæl-
pemidler
Hjælp efter serviceloven kan komme på tale i de tilfælde, hvor Udlændingestyrelsen
ikke har tilstrækkelige hjælpemuligheder inden for egne rammer. Dette skyldes, at
serviceloven er subsidiær i forhold til Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt, jf. afsnit
8.3.1.1.
I hvert fald på børneområdet er Udlændingestyrelsen afhængig af kommunen og
kommunens muligheder for at give støtte eller stille ydelser efter serviceloven til rådig-
112
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0114.png
hed, som udlændingemyndighederne ikke har mulighed for at stille til rådighed. Dette
gælder f.eks. anbringelser uden for hjemmet.
Tilsvarende gør sig gældende på voksenområdet, da asylansøgere som sådan er
omfattet af servicelovens anvendelsesområde, og derfor også ville kunne få hjælp
efter serviceloven i det omfang, indkvarteringsoperatøren ikke inden for eget regi kan
yde den nødvendige bistand.
c.
Udlændingemyndighedernes adgang til at rette henvendelse til kommunen
Indkvarteringsoperatørerne og/eller Udlændingestyrelsen har handlepligt i forhold til
iværksættelse af sociale foranstaltninger og herunder adgang til at vurdere, om de
nødvendige foranstaltninger kan iværksættes inden for de rammer, som indkvarte-
ringsoperatørerne har til rådighed, eller om der er behov for at søge hjælp hos den
stedlige kommune. Dette skyldes, at serviceloven er subsidiær i forhold til Udlændin-
gestyrelsens forsørgelsespligt, jf. afsnit 8.3.1.1.
Udlændingestyrelsen og de indkvarteringsoperatører, der efter aftale med Udlændin-
gestyrelsen driver et asylcenter, har derfor et ansvar for at rette henvendelse til kom-
munen om iværksættelse af særlige støtte efter serviceloven i de tilfælde, hvor dette
skønnes nødvendigt, jf. også Udlændingestyrelsens redegørelse af 15. maj 2006 om
anbringelser af asylansøgerbørn, som integrationsministeren 24. maj 2006 har over-
sendt til Folketingets Socialudvalg, (SOU alm. del – bilag 309).
I praksis fungerer det på den måde, at indkvarteringsoperatøren kontakter beliggen-
hedskommunen med henblik på at få en faglig vurdering af, hvilken form for støtte der
eventuelt kunne være relevant i den konkrete sag.
At udlændingemyndighederne har mulighed for at kontakte kommunen, hvis børn
omfattet af udlændingelovens forsørgelsespligt har problemer af en sådan karakter, at
udlændingemyndighederne vurderer, at de ikke kan håndteres i regi af asylcentrene,
bekræftes også af de to seneste svar til Folketinget fra februar 2016 (UUI alm del
spørgsmål 224 og 310), som er omtalt nærmere i afsnit 4.1. Tilsvarende gælder for
voksne asylansøgere.
Indkvarteringsoperatørerne skal i første omgang rette henvendelse til Udlændingesty-
relsen med henblik på løsning af en konkret udfordring inden for det almindelige cen-
tersystem efter eventuel drøftelse med Udlændingestyrelsen.
d. Kommunens tilsynsforpligtelse med børn og unge
Den stedlige kommune har efter servicelovens § 146 pligt til at føre tilsyn med alle
børn, der opholder sig i kommunen, uanset deres opholdsgrundlag. Kommunens pligt
til at føre tilsyn omfatter også asylansøgerbørn. Der henvises til afsnit 2.1.4. og svar af
23. februar 2016 på UUI alm. del spørgsmål 310 og svar af 28. februar 2016 på UUI
alm. del spørgsmål 224. Denne pligt indebærer, at kommunen i det omfang, den bliver
opmærksom på, at et barn mistrives eller på anden måde er i en uheldig udvikling,
skal kontakte udlændingemyndighederne med henblik på, at der bliver taget hånd om
det konkrete barn.
Kommunen kan efter omstændighederne tage initiativ til – uden at Udlændingestyrel-
sen har anmodet herom – at træffe afgørelse om at foretage en faglig vurdering, her-
under iværksætte en § 50-undersøgelse for så vidt angår asylansøgerbørn med pro-
cessuelt ophold.
e. Kommunens håndtering af sager om hjælp efter serviceloven
1) Som ovenfor nævnt har udlændingemyndighederne handlepligten i forhold til at
iværksætte sociale foranstaltninger og derigennem også mulighed for at rette henven-
113
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0115.png
delse til kommunen, hvis der ikke inden for eget regi er de nødvendige foranstaltnin-
ger til rådighed.
Når udlændingemyndighederne henvender sig til kommunen, foretager kommunen
den socialfaglige vurdering efter servicelovens regler af, hvilken eller hvilke foranstalt-
ninger der i den konkrete situation er behov for. Kommunen skal i sådanne tilfælde
følge de almindelige kompetence- og procedureregler i serviceloven. Det er således
kommunalbestyrelsen, der har den faglige kompetence til at vurdere behovet for hjælp
efter serviceloven. Hvis en foranstaltning i forhold til et barn eller en ung uden samtyk-
ke fra forældremyndighedsindehaveren eller den unge på 15 år eller derover kan
komme på tale, gælder der dog særlige procedure- og kompetenceregler, jf. nedenfor
punkt 8.3.4.
Kommunen foretager i første omgang en faglig vurdering af behovet for hjælp, men
træffer ikke afgørelse. Kommunen kan godt træffe afgørelse om at iværksætte en
børnefaglig undersøgelse (§ 50-undersøgelse), hvis det må antages, at et barn eller
en ung trænger til særlig støtte.
Kommunens vurdering af behovet for foranstaltninger forelægges for Udlændingesty-
relsen til godkendelse. En eventuel foranstaltning skal ligge inden for rammerne af
udlændingelovens forsørgelsespligt, jf. nedenfor punkt f).
Hvis Udlændingestyrelsen godkender den foreslåede foranstaltning, træffer kommu-
nen afgørelse om iværksættelse af en foranstaltning på baggrund af Udlændingesty-
relsens godkendelse. Kommunens afgørelse om iværksættelse af en indsats eller en
social foranstaltning træffes med serviceloven som grundlag og efter servicelovens
regler.
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens faglige vurdering af
behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet
fagligt grundlag har herfor. Der vil således ikke i praksis opstå sager, hvor myndighe-
derne ikke når til enighed om, hvorvidt der skal iværksættes foranstaltninger (herunder
anbringelser).
2) Kommunerne kan også blive stillet over for anmodninger om hjælp fra asylansøge-
re selv eller disses eventuelle kontaktpersoner eller modtage oplysninger af relevans
for en vurdering af et evt. behov for hjælp.
2a) Modtager kommunen en anmodning fra en asylansøger eller dennes kontaktper-
son om ydelse af hjælp på
voksenområdet
eller oplysninger af relevans for ydelse af
sådan hjælp, bemærkes indledningsvis, at kommunen ikke på samme måde som på
børneområdet har en generel tilsynspligt efter serviceloven.
Modtager kommunen en anmodning om eller oplysninger af relevans for ydelse af
hjælp på voksenområdet, bør kommunen som udgangspunkt videresende henvendel-
sen til udlændingemyndighederne, som har handlepligten på området, og som derfor
er rette myndighed, jf. forvaltningslovens § 7. Henvisningen til udlændingemyndighe-
derne kan ikke betragtes som et afslag på hjælp (en afgørelse) og kan derfor heller
ikke påklages til Ankestyrelsen... Vælger kommunen alligevel at foretage en indleden-
de socialfaglig vurdering, skal kommunen, inden der kan træffes afgørelse, forelægge
sagen for Udlændingestyrelsen. Kan Udlændingestyrelsen godkende den foreslåede
foranstaltning, træffer kommunen herefter afgørelse efter serviceloven om iværksæt-
telse af foranstaltningen.
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens faglige vurdering af
behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet
fagligt grundlag har herfor. Der vil således ikke i praksis opstå sager, hvor myndighe-
114
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0116.png
derne ikke når til enighed om, hvorvidt der skal iværksættes foranstaltninger (herunder
anbringelser).
I praksis er der dog sjældent behov for, at kommunen involveres i sager om hjælp til
voksne, da indkvarteringsoperatørerne som oftest inden for eget regi har tilstrækkelige
hjælpemuligheder.
Kommunens beslutning om at foretage denne socialfaglige vurdering forudsætter ikke,
at udlændingemyndighederne har henvendt sig til kommunen. Kommunen kan efter
omstændighederne tage initiativ til – uden at Udlændingestyrelsen har anmodet her-
om – at foretage en socialfaglig vurdering, hvis sagens omstændigheder gør dette
påkrævet.
2b) Modtager kommunen en anmodning fra en asylansøger eller dennes kontaktper-
son om eller oplysninger af relevans for ydelse af hjælp på
børneområdet,
bemærkes
indledningsvis, at kommunen har en generel tilsynsforpligtelse, som også dækker
børn og unge, for hvem det ikke allerede er besluttet at yde en indsats efter servicelo-
vens bestemmelser, jf. servicelovens § 146
Kommunen kan efter omstændighederne tage initiativ til – uden at Udlændingestyrel-
sen har anmodet herom – at foretage en socialfaglig vurdering, herunder træffe afgø-
relse om at iværksætte en § 50-undersøgelse for asylansøgerbørn med processuelt
ophold, hvis sagens omstændigheder gør dette påkrævet. Ankestyrelsen kan endvide-
re af egen drift efter servicelovens § 65 træffe afgørelse om at give kommunen pålæg
om at iværksætte en § 50-undersøgelse. Iværksættelse af en § 50-undersøgelse skal i
disse tilfælde ikke forelægges til godkendelse hos Udlændingestyrelsen.
Finder kommunen ikke anledning til at iværksætte foranstaltninger efter serviceloven,
herunder iværksætte en børneundersøgelse (§ 50-undersøgelse), kan kommunen
derfor vælge at henvise asylansøgeren eller dennes kontaktperson til Udlændingesty-
relsen efter samme fremgangsmåde, som gælder på voksenområdet, jf. ovenfor.
Hvis kommunen finder anledning til at udrede sagen (§ 50-undersøgelse) og ud fra en
socialfaglig vurdering finder, at en foranstaltning efter serviceloven må iværksættes,
skal kommunen forelægge sagen for Udlændingestyrelsen. Kan Udlændingestyrelsen
godkende den foreslåede foranstaltning, træffer kommunen herefter afgørelse efter
serviceloven om iværksættelse af foranstaltningen. Er der tale om en foranstaltning i
forhold til børn og unge uden forældremyndighedens eller den unges på 15 år eller
derover samtykke, vil sagen skulle forelægges for børn og unge-udvalget, hvis afgø-
relse vil kunne påklages til Ankestyrelsen, jf. afsnit 8.3.5.
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens faglige vurdering af
behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet
fagligt grundlag har herfor. Der vil således ikke i praksis opstå sager, hvor myndighe-
derne ikke når til enighed om, hvorvidt der skal iværksættes foranstaltninger (herunder
anbringelser).
f.
Udlændingestyrelsen godkender foranstaltningen
Behovet for sociale foranstaltninger fastlægges ud fra en konkret vurdering af, hvad
der er nødvendigt, således at hjælpen er afpasset den midlertidige status, som perso-
nen har. Det gælder både i forhold til hjælp til voksne og hjælp til børn og unge.
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens faglige vurdering af
behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet
fagligt grundlag har herfor. Der vil således ikke i praksis opstå sager, hvor myndighe-
derne ikke når til enighed om, hvorvidt der skal iværksættes foranstaltninger (herunder
anbringelser).
115
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0117.png
At det er Udlændingestyrelsen, der på baggrund af en faglig vurdering fra kommunen
godkender, at der sættes yderligere foranstaltninger i værk over for et asylansøger-
barn, bekræftes også af de to seneste svar til Folketinget fra februar 2016 (UUI alm.
del 224 og 310), som er omtalt nærmere i afsnit 4.1. Det er således Udlændingesty-
relsen, der som følge af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt godkender foranstalt-
ningen. .
8.3.4.
Særligt om iværksættelse af anbringelse af asylansøgerbørn uden
samtykke
Servicelovens regler om anbringelse af et barn eller en ung eller om andre foranstalt-
ninger uden samtykke fra forældremyndighedsindehaveren eller den unge på 15 år
eller derover finder som anført i afsnit 8.3.1. anvendelse på samme vis over for børn
af asylansøgere med processuelt ophold som for andre børn med behov for særlig
støtte i form af anbringelse uden for hjemmet. Det indebærer bl.a., at afgørelse om
anbringelse træffes af kommunernes børn og unge-udvalg, og at de særlige regler om
fremmøde og advokatbistand finder anvendelse. Inden en sag forelægges børn og
unge-udvalget, skal kommunen have indhentet godkendelse fra Udlændingestyrelsen
til den foranstaltning, som børn og unge-udvalget skal tage stilling til.
Hvis hensynet til barnets eller den unges øjeblikkelig behov ikke kan afvente, at sagen
behandles i børn og unge-udvalget, kan formanden eller i dennes fravær næstforman-
den for børn og unge-udvalget træffe foreløbige afgørelser. Ankestyrelsen har samme
beføjelser. Det følger af servicelovens § 75. Kommunen skal som udgangspunkt tage
kontakt til Udlændingestyrelsen med henblik på godkendelse af betaling for foranstalt-
ning, inden formanden for børn og unge-udvalget eller Ankestyrelsen træffer afgørel-
se. I akutte situationer, hvor kommunen er nødt til at handle straks, kan kontakten dog
ske efterfølgende.
Derudover gælder, at den anbringende kommune fører tilsyn under anbringelsen, at
det almindelige klagesystem finder anvendelse, og at børnene som udgangspunkt
modtager de samme ydelser som andre anbragte børn, jf. også Udlændingestyrelsens
redegørelse af 15. maj 2006 om anbringelser af asylansøgerbørn, som integrations-
ministeren 24. maj 2006 har oversendt til Folketingets Socialudvalg, (SOU alm. del –
bilag 309). Se om redegørelsen afsnit 4.1.
Der har været rejst spørgsmål om, hvorvidt anbringelse af børn uden samtykke fra
forældremyndighedens indehaver og den unge, der er fyldt 15 år, kan bringes i an-
vendelse over for udlændinge med processuelt ophold, med den fornødne klare
hjemmel.
Som ovenfor nævnt skal begrebet ”lovligt ophold” i servicelovens § 2 fortolkes såle-
des, at loven udstrækkes til også at gælde udlændinge med processuelt ophold, her-
under asylansøgere. Da sociale foranstaltninger, som ikke gives i regi af asylcentrene,
således ydes med hjemmel i serviceloven, jf. afsnit 8.2.1.3., må det i grundloven fast-
satte kvalificerede hjemmelskrav for frihedsberøvelse anses for opfyldt.
Det bemærkes, at Udlændingestyrelsen i sager, hvor udenlandske børn uden op-
holdstilladelse frivilligt eller tvangsmæssigt er anbragt uden for hjemmet, eller hvor
udenlandske børn er genstand for en børnefaglig undersøgelse efter servicelovens §
51, stk. 1, uden samtykke fra forældremyndighedsindehaveren eller den unge på 15 år
eller derover, vurderer, hvorvidt det anbragte barn og eventuelt forældrene på bag-
grund af anbringelsen skal gives en opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9 c,
stk. 1. under hensyntagen til Danmarks internationale forpligtelser og barnets tarv.
Denne vurdering er konkret i hver enkelt sag og skal foretages uanset, om barnet eller
forældrene har indgivet ansøgning om opholdstilladelse.
116
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0118.png
Den praktiske behandling af sådanne sager er beskrevet i Udlændingestyrelsens Fa-
miliesammenføringsmeddelelse nr. 7/15 af 13. august 2015 om ”Behandling af sager
om udenlandske børn uden opholdstilladelse, som er anbragt uden for hjemmet i
203
Danmark eller er genstand for en tvangsmæssig undersøgelse” . Meddelelsen byg-
ger blandt andet på Udlændingestyrelsens ”Retningslinjer for behandlingen af sager
om børn m.v. uden opholdstilladelse, som er anbragt uden for hjemmet i Danmark” fra
23. oktober 2014. Det fremgår tillige af meddelelse nr. 7/15, at afgørelser om anbrin-
gelse uden for hjemmet af udenlandske børn uden opholdstilladelse træffes af den
enkelte bopælskommune (eller dennes børn og unge-udvalg) efter servicelovens reg-
ler. Det lægges således her til grund, at servicelovens regler finder direkte anvendelse
på i hvert fald børn af asylansøgere, idet det dog bemærkes, at der ikke i meddelelsen
skelnes mellem børn med henholdsvis lovligt og ikke lovligt ophold.
I den situation, hvor Udlændingestyrelsen er bekendt med en anbringelse forud for
afgørelsen i asylsagen, bliver de medarbejdere, der møder i Flygtningenævnet, instru-
eret om – i tilfælde af afslag på asyl – at anmode Flygtningenævnet om, at der ved en
stadfæstelse ikke fastsættes en udrejsefrist, idet Udlændingestyrelsen herefter af
egen drift vil behandle en ansøgning om opholdstilladelse på baggrund af oplysnin-
gerne om anbringelsen.
Såfremt barnet har en opholdstilladelse, der er betinget af, at barnet har bopæl hos
forælderen, vil Udlændingestyrelsen dog vurdere, hvorvidt barnet skal meddeles en
opholdstilladelse på andet grundlag som følge af anbringelsen.
8.3.5.
Klage over kommunens afgørelse
Kommunens afgørelser efter serviceloven kan i medfør af servicelovens § 166, med-
mindre andet er fastsat i denne lov eller i lov om retssikkerhed og administration på
det sociale område, indbringes for Ankestyrelsen efter reglerne i kapitel 10 i lov om
retssikkerhed og administration på det sociale område. Der henvises til afsnit 8.2.3.
om klageadgang.
Ønsker borgeren en ændret ydelse, kan kommunen foretage en faglig vurdering af
borgerens behov og forelægge sagen for Udlændingestyrelsen. Udlændingestyrelsen
tilsidesætter i praksis aldrig kommunens faglige vurdering af behovet for iværksættel-
se af hjælpeforanstaltninger. Kommunen kan også vælge at henvise sagen til Udlæn-
dingestyrelsen som rette myndighed, jf. afsnit 8.3.3.
Er der tale om en foranstaltning i forhold til børn og unge uden forældremyndighedens
eller den unges samtykke, vil sagen i medfør af servicelovens § 74 skulle forelægges
for børn og unge-udvalget, hvis afgørelse i medfør af servicelovens § 168 kan påkla-
ges til Ankestyrelsen, jf. afsnit 8.3.5.
Hvis Ankestyrelsen stadfæster en kommunes afgørelse om f.eks. tvangsanbringelse,
vil Udlændingestyrelsens godkendelse af betaling i praksis allerede foreligge, da Ud-
lændingestyrelsen i praksis aldrig tilsidesætter kommunens faglige vurdering af beho-
vet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet fagligt
grundlag har herfor. Kommunen skal som udgangspunkt tage kontakt til Udlændinge-
styrelsen med henblik på godkendelse af betaling for foranstaltning, inden børn og
unge-udvalget eller Ankestyrelsen træffer afgørelse, jf. afsnit 8.3.4. I helt akutte situa-
tioner, hvor kommunen er nødt til at handle straks, kan kontakten dog ske efterfølgen-
de.
203
US-meddelelse, Center for familie og Besøg, Familiesammenføringsmeddelelse nr. 7/15, 13. august
2015.
117
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0119.png
En evt. ændret afgørelse, som Ankestyrelsen træffer – eller pålægger en kommune at
træffe, vil skulle godkendes af Udlændingestyrelsen. I det omfang Udlændingestyrel-
sen ikke godkender betaling, kan afgørelsen ikke gennemføres. I praksis vil denne
situation ikke opstå, da Udlændingestyrelsen i praksis aldrig tilsidesætter kommunens
eller Ankestyrelsens faglige vurdering af behovet for iværksættelse af sociale foran-
staltninger.
Det bemærkes, at Ankestyrelsens afgørelser i tvangssager kan kræves forelagt for
retten, jf. servicelovens § 169. Anmodning om forelæggelse for retten skal ske inden 4
uger fra Ankestyrelsens afgørelse.
8.3.6.
Ankestyrelsens egen drift kompetence
Ankestyrelsen kan ud fra en egen drift beføjelse, jf. afsnit 2.1.5. tage sager op om
særlig støtte til børn og unge efter servicelovens kapitel 11. Hvis Ankestyrelsen ud fra
en egen drift beføjelse tager en sag op og finder, at barnet eller den unge ud fra en
socialfaglig vurdering har behov for en bestemt foranstaltning, kan Ankestyrelsen, jf.
servicelovens § 65, stk. 1, pålægge kommunen at træffe de fornødne afgørelser, eller
jf. servicelovens § 65, stk. 2, træffe en foreløbig afgørelse om, at kommunen skal
iværksætte foranstaltninger efter servicelovens §§ 52 eller 52 a, eller Ankestyrelsen
kan, jf. servicelovens § 65, stk. 3, træffe afgørelse om foranstaltninger efter servicelo-
vens §§ 51, 58, 63 og 68 a.
Hvis kommunen ikke allerede har indhentet betalingstilsagn fra Udlændingestyrelsen,
bør det fremgå af Ankestyrelsens afgørelse, at Ankestyrelsens pålæg til kommunen
om at gennemføre afgørelsen er betinget af, at kommunen forelægger sagen til god-
kendelse hos Udlændingestyrelsen. Udlændingestyrelsen tilsidesætter i praksis aldrig
kommunens eller Ankestyrelsens faglige vurdering af behovet for iværksættelse af
hjælpeforanstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet fagligt grundlag har herfor.
Ankestyrelsen kan endvidere efter sin egen drift beføjelse efter servicelovens § 65
give kommunen pålæg om at iværksætte en § 50 undersøgelse. En sådan § 50 un-
dersøgelse skal ikke forelægges til godkendelse hos Udlændingestyrelsen.
Det bemærkes, at Ankestyrelses afgørelser efter servicelovens § 65, stk. 3, kan kræ-
ves forelagt for retten, jf. servicelovens § 169. Anmodning om forelæggelse for retten
skal ske inden 4 uger fra Ankestyrelsens afgørelse.
Styrelseschefen for Ankestyrelsen kan i øvrigt ligesom formanden for kommunens
børn og unge-udvalg træffe foreløbige afgørelser i tvangssager i akutte situationer
hvor hensynet til barnets eller den unges øjeblikkelig behov nødvendiggør det. Det
følger af servicelovens § 75, stk. 5. Ved sådanne afgørelser pålægges kommunen at
gennemføre afgørelsen, og børn og unge-udvalget pålægges inden for 1 måned at
træffe afgørelse i overensstemmelse med styrelseschefens foreløbige afgørelse.
Kommunen skal som udgangspunkt tage kontakt til Udlændingestyrelsen med henblik
på godkendelse af betaling for foranstaltning, inden Ankestyrelsen træffer afgørelse. I
akutte situationer, hvor der er behov for at handle straks, kan kontakten dog ske efter-
følgende. Det bør fremgå af Ankestyrelsens foreløbige afgørelse, at Ankestyrelsens
pålæg til kommunen om at gennemføre afgørelsen er betinget af, at kommunen fore-
lægger sagen til godkendelse hos Udlændingestyrelsen.
8.3.7.
Betaling for sociale foranstaltninger
Eftersom asylansøgere med processuelt ophold må antages at være omfattet af ser-
viceloven, hvilket som nævnt i afsnit 6.3.3. er ministeriets retsopfattelse, træffes afgø-
relser om sociale foranstaltninger til denne persongruppe efter servicelovens bestem-
melser. Det betyder, at det også som udgangspunkt er servicelovens regler om beta-
ling, der finder anvendelse.
118
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0120.png
Efter serviceloven er det som udgangspunkt kommunen, der endeligt afholder udgif-
terne efter denne lov, jf. servicelovens § 173. Der er dog efter de nærmere regler i
servicelovens kapitel 31 mulighed for statslig refusion og for mellemstatslig refusion
efter EF-retten, ligesom staten efter særlige regler i samme kapitel afholder udgifter til
udlændinge med flygtningestatus eller et opholdsgrundlag, der kan sidestilles hermed.
Det særlige samspil mellem servicelovens regler og udlændingelovens regler om Ud-
lændingestyrelsens forsørgelsespligt må imidlertid antages at føre til, at i det tilfælde,
hvor det efter servicelovens regler er kommunen, der afholder udgiften, vil kommunen
i henhold til udlændingelovens regler kunne få refunderet denne udgift hos Udlændin-
gestyrelsen. Som nævnt i afsnit 8.3.2.1., har udlændingeloven som lex specialis for-
rang frem for serviceloven.
Det skyldes, at det efter udlændingelovens § 42 a, stk. 1, er Udlændingestyrelsen, der
dækker ”udgifterne
til underhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser”
til asylan-
søgere, indtil disse får meddelt opholdstilladelse eller udrejser eller udsendes af lan-
det.
Dette er også i overensstemmelse med de tilkendegivelser, Udlændingestyrelsen
tidligere er fremkommet med over for Folketinget, jf. Udlændingestyrelsens redegørel-
se af 15. maj 2006 om anbringelser af asylansøgerbørn, som integrationsministeren
24. maj 2006 har oversendt til Folketingets Socialudvalg, (SOU alm. del – bilag 309) ),
hvori det anføres, at ”Udlændingestyrelsen
afholder udgifterne til de konkrete hjælpe-
foranstaltninger og omfanget af hjælp reguleres dermed af udlændingeloven”.
I socialministerens svar den 20. maj 2010 til Socialudvalget på SOU alm. del, spørgs-
mål nr. 238 (FT 2009-2010) udtalte socialministeren endvidere, at Udlændingeservice
blandt andet havde oplyst, at ”Udgifterne
til iværksatte foranstaltninger afholdes af
Udlændingeservice.”
At foranstaltninger efter serviceloven kan iværksættes af kommunen over for asylan-
søgere m.v., der er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt, hvis Udlæn-
dingestyrelsen godkender dette, bekræftes også af de to seneste svar til Folketinget
fra februar 2016 (UUI alm. 224 og 310), som er omtalt nærmere i afsnit 4.1.
Udlændingestyrelsen bruger udlændingelovens § 42 a som hjemmel til at betale for
udgifter, og betaling forudsætter således, at Udlændingestyrelsen godkender de for-
anstaltninger, der foreslås iværksat fra kommunens side.
De administrationsudgifter, kommunen afholder i forbindelse med behandlingen af
sager om hjælp til asylansøgere, f.eks. i forbindelse med indberetninger fra asylcen-
trene og ved gennemførsel af § 50-undersøgelser på børneområdet, er en del af
kommunens almindelige administrationsudgifter, da asylansøgere, der har deres sag
under behandling hos udlændingemyndigheder, har lovligt ophold i servicelovens for-
stand, jf. ministeriets retsopfattelse som nævnt i afsnit 6.3.3. Kommunens § 50-
undersøgelse (servicelovens § 50) er en børnefaglig undersøgelse og bliver iværksat,
når kommunen vurderer, at et barn eller en ung har brug for særlig støtte. Ankestyrel-
sen kan endvidere efter sin egen drift beføjelse efter servicelovens § 65 give kommu-
nen pålæg om at iværksætte en § 50-undersøgelse. Undersøgelsen skal afdække,
hvilke problemer og ressourcer der er hos barnet og i familien. Undersøgelsen gen-
nemføres så vidt muligt i samarbejde med forældremyndighedsindehaver og den unge
over 15 år. Undersøgelsen afsluttes med en sagligt begrundet vurdering af, om der er
behov for at iværksætte foranstaltninger for at hjælpe barnet eller familien.
Støtte efter servicelovens § 52, stk. 3 (familiebehandling, døgnophold, anbringelse
m.v.) forudsætter gennemførelse af en § 50-undersøgelse. Hvis særlige forhold taler
herfor, kan der dog iværksættes foreløbig eller akut støtte efter servicelovens § 52,
119
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0121.png
stk. 3, sideløbende med undersøgelsen. Efter hidtidig praksis har Udlændingestyrel-
sen ikke særskilt betalt kommunerne for gennemførsel af § 50-undersøgelser.
8.4. Udlændinge, der ikke har lovligt ophold i servicelovens forstand – pligt til at
yde hjælp på grundlag af andet end serviceloven
8.4.1.
Personkredsen
Som anført i afsnit 6 er det ministeriets opfattelse, at udlændinge, der kan udsendes af
landet (afsnit 6.3.5), udlændinge, der har mistet opholdstilladelsen, men hvor udrejse-
fristen endnu ikke er udløbet (afsnit 6.3.6), fængslede udviste udlændinge (afsnit
6.3.7.) og udlændinge på tålt ophold (afsnit 6.3.8.) ikke har lovligt ophold i servicelo-
vens forstand.
Den første gruppe vedrører således blandt andet:
udlændinge, der er indrejst ulovligt
udlændinge, hvis opholdstilladelse er udløbet
udlændinge, der har fået inddraget deres opholdstilladelse
udlændinge, der har fået (endeligt) afslag på opholdstilladelse eller afslag på for-
længelse af opholdstilladelse
udlændinge, som er udvist eller afvist administrativt, men hvor udvisningen eller
afvisningen ikke er effektueret
De udlændinge, der har fået afslag på opholdstilladelse eller afslag på forlængelse af
opholdstilladelse eller fået inddraget deres opholdstilladelse, vil i perioden indtil udrej-
sefristen er udløbet, ikke have lovligt, herunder lovligt processuelt ophold. I denne
periode vil udlændingene ikke have lovligt ophold i servicelovens forstand, jf. afsnit
6.3.6.
Det forhold, at de pågældende grupper af udlændinge ikke er omfattet af serviceloven,
er imidlertid ikke til hinder for, at der på et andet retligt grundlag kan ydes de pågæl-
dende den nødvendige hjælp, i det omfang Danmarks folkeretlige forpligtelser og nød-
retsgrundsætningen tilsiger dette.
8.4.2.
Handlepligt og vurdering af behov for hjælp
8.4.2.1. Hjemmelsgrundlag for sociale foranstaltninger
Som nævnt i afsnit 6 finder serviceloven ikke anvendelse i forhold til personer uden
lovligt ophold. Kommunerne har dermed hverken ret eller pligt til at yde hjælp efter
serviceloven. Hvis en kommune står i en situation, hvor en person uden lovligt ophold
har akut brug for hjælpeforanstaltninger, kan kommunen således ikke anvende ser-
viceloven som direkte hjemmel for iværksættelse af foranstaltninger. Kommunen kan,
når servicelovens krav om lovligt ophold ikke er opfyldt, alene iværksætte servicelo-
vens foranstaltninger, i det omfang principperne i serviceloven lovligt kan anvendes..
Der henvises nærmere til afsnit 7.5.
Kommunen har efter almindelige uskrevne nødretsgrundsætninger ikke pligt, men
alene ret til at iværksætte de foranstaltninger, der er fastsat i serviceloven.
Der skelnes i det følgende mellem de udlændinge uden lovligt ophold, som er omfattet
af udlændingestyrelsens forsørgelsespligt, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 2 (afsnit
8.4.2.2.), og andre udlændinge uden lovligt ophold, som ikke er omfattet af udlændin-
gestyrelsens forsørgelsespligt (8.4.2.3.).
120
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0122.png
8.4.2.2. Udlændinge uden lovligt ophold, som er omfattet af Udlændinge-
styrelsens forsørgelsespligt
a. Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt
Efter udlændingelovens § 42 a, stk. 2, dækker Udlændingestyrelsen udgifterne til un-
derhold og nødvendige sundhedsmæssige ydelser for udlændinge, der efter reglerne i
udlændingelovens kapitel 1 og 3-5 ikke har ret til at opholde sig her i landet
Udlændingestyrelsen har således den offentligretlige forsørgelse af udlændinge uden
lovligt ophold. Forsørgelsen består som tidligere nævnt (afsnit 8.3.2.2.) i indkvartering,
tildeling af kontante ydelser eller kost i naturalier. Forsørgelsen omfatter også
sundhedsmæssige og sociale ydelser. Det social- og sundhedsfaglige personale på
indkvarteringsstederne har derfor ansvaret for, at udlændinge uden lovligt ophold, som
opholder sig i asylcentrene, bliver social- og sundhedsfagligt vurderet. Det vil også
være indkvarteringsstedet, der sørger for, at udlændingen modtager den eller de nød-
vendige sociale foranstaltninger. Alle sociale foranstaltninger, der iværksættes, skal
204
være afpasset den midlertidige status, personen har, f.eks. som afvist asylansøger.
Det vil som udgangspunkt være Udlændingestyrelsen, der har handlepligten. Det vil
derfor også være Udlændingestyrelsen/indkvarteringsoperatøren, der vurderer, hvil-
ken slags hjælp der kan tilbydes.
b. Kommunens håndtering af sager om hjælp i form af sociale foranstaltninger
Er der behov for andre sociale foranstaltninger end dem, der kan iværksættes inden
for asylsystemet, må Udlændingestyrelsen vurdere behovet for hjælp, fastslå grundla-
get for hjælp og samtidigt fastlægge niveauet for hjælp.
Er der tale om ydelser omfattet af serviceloven, kan Udlændingestyrelsen rette hen-
vendelse til den stedlige kommune med henblik på at få iværksat en bestemt foran-
staltning. I dette tilfælde skal kommunen foretage en socialfaglig vurdering af, om der
ud fra principperne i serviceloven lovligt kan iværksættes en bestemt foranstaltning
efter servicelovens øvrige betingelser.
Det er Udlændingestyrelsen, der godkender betalingen af foranstaltningen.
Kan den foreslåede foranstaltning godkendes af Udlændingestyrelsen, kan kommu-
nen således træffe afgørelse om iværksættelse af foranstaltningen. Afgørelsen træffes
på grundlag af principperne i serviceloven. Hvis den godkendte foranstaltning indebæ-
rer foranstaltninger, der iværksættes uden samtykke fra forældremyndighedens inde-
haver eller den unge på 15 år eller derover, skal afgørelsen ud fra principperne i ser-
vicelovens kompetenceregler træffes i kommunens børn og unge-udvalg, hvis afgø-
relse vil kunne påklages til Ankestyrelsen.
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens faglige vurdering af
behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, da Udlændingestyrelsen intet
fagligt grundlag har herfor.
Modtager kommunen anmodninger om hjælp fra udlændingen selv eller dennes even-
tuelle kontaktpersoner, eller modtager oplysninger af relevans for en vurdering af et
evt. behov for hjælp, gælder de samme principper for kommunens håndtering af sager
om asylansøgere med processuelt ophold, jf. afsnit 8.3.3. punkt e.
c.
204
Kommunens tilsynsforpligtelse med børn og unge
Retningslinjer for iværksættelse af sociale foranstaltninger i forhold til asylansøgere m.v. , Udlændinge-
service, Forsørgelseskontoret, 20. december 2010.
121
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0123.png
Opmærksomhed omkring et barn eller en ungs behov kan dog kan rejses af kommu-
nen i kraft af kommunens tilsynsforpligtelse efter servicelovens § 146, som gælder
over for alle børn og unge i kommunen. Det er dog også i denne situation Udlændin-
gestyrelsen, der i kraft af forsørgelsespligten skal vurdere behovet for hjælp, fastslå
grundlaget for hjælp og samtidigt fastlægge niveauet for hjælp.
Bliver kommunen anmodet om hjælp på børneområdet fra udlændinge, der ikke har
lovligt ophold i Danmark, eller disses kontaktpersoner, kan kommunen, hvis kommu-
nen finder der er anledning hertil, foretage en indledende socialfaglig vurdering af
sagen, inden kommunen forelægger sagen for Udlændingestyrelsen. Kommunen skal
her følge samme fremgangsmåde som nævnt i afsnit 8.3.3. punkt e.
8.4.2.3. Udlændinge uden lovligt ophold, som ikke er omfattet af Udlæn-
dingestyrelsens forsørgelsespligt
a. Når Udlændingestyrelsen ikke har forsørgelsespligt
Det er ikke alle udlændinge uden lovligt ophold, der er omfattet af Udlændingestyrel-
sens forsørgelsespligt efter udlændingelovens § 42 a, stk. 2.
Der er i udlændingelovens § 42 a, stk. 3, fastsat en række undtagelser fra udlændin-
gelovens forsørgelsesprincip for udlændinge, der enten er asylansøgere eller ikke har
ret til at opholde sig her i landet. Forsørgelsespligten omfatter således ikke udlændin-
ge, der indgår ægteskab med en herboende person, medmindre særlige grunde fore-
ligger (nr. 2), udlændinge, hvis opholdssted ikke er kendt (nr. 3) og udlændinge, der
har ret til forsørgelse efter anden lovgivning end aktivloven (nr. 4). Det følger af ud-
lændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 2 - 4. Udviste udlændinge, der afsoner straf eller i
øvrigt er frihedsberøvede eller er undergivet sygehusbehandling, har ret til forsørgelse
efter anden lovgivning end aktivloven og er derfor ikke omfattet af Udlændingestyrel-
sens forsørgelsespligt. Se afsnit 3.3.2.
For så vidt angår
de udlændinge, der indgår ægteskab med en herboende per-
son,
jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 2, vil disse udlændinge, hvis de får op-
holdstilladelse her i landet på grundlag af ægteskabet med den herboende, opholde
sig lovligt her i landet og være omfattet af serviceloven. Får udlændingen ikke op-
holdstilladelse, og opholder udlændingen sig ulovligt her i landet, vil udlændingen
uanset ægteskabet med den herboende ikke være omfattet af servicelovens regler, jf.
§ 2. I disse tilfælde kan Udlændingestyrelsen, hvis særlige grunde foreligger, træffe
beslutning om, at udlændingen alligevel bliver omfattet af Udlændingestyrelsens for-
sørgelsespligt. Der henvises til afsnit 8.4.2.2.
For så vidt angår
de udlændinge, hvis opholdssted ikke er kendt,
jf. udlændingelo-
vens § 42 a, stk. 3, nr. 3, vil behovet for at iværksætte sociale foranstaltninger efter
sagens natur ikke opstå, så længe opholdsstedet er ukendt.
For så vidt angår de udlændinge, der har ret til forsørgelse efter anden lovgivning end
aktivloven, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 4, vil der i dette tilfælde være tale
om
udlændinge, som en anden myndighed har forsørgelsesansvaret for,
f.eks.
frihedsberøvede og hospitalsindlagte.
I dette tilfælde må pligten til at vejlede og bistå udlændingen med henblik på iværk-
sættelse af hjælp i form af sociale foranstaltninger ligge hos den myndighed, der har
ansvaret for udlændingens fortsatte ophold i Danmark. Det gælder Kriminalforsorgen
fsva. indsatte i Kriminalforsorgens institutioner eller sygehusvæsenet fsva. udlændin-
ge, der indlægges på hospital i medfør af akutforpligtelsen i, jf. § 5 i bekendtgørelse
nr. 958 af 29. august 2014 om ret til sygehusbehandling m.v., eller i medfør af rets-
kendelse eller dom herom. Udlændingestyrelsens underholdsforpligtelse efter udlæn-
122
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0124.png
dingelovens § 42 a, stk. 2, genindtræder, når frihedsberøvelsen eller hospitalsindlæg-
gelsen ophører.
Kriminalforsorgen har efter straffuldbyrdelseslovens § 44 pligt til at vejlede og bistå
den indsatte med hensyn til bl.a. den indsattes sociale forhold, jf. afsnit 3.4.1.
Regionsrådet i opholdsregionen afholder udgifterne til sygehusbehandling m.v. til pati-
enter, der ikke har bopæl her i landet, jf. § 48, stk. 5, i bekendtgørelse nr. 958 af 29.
august 2014 om ret til sygehusbehandling m.v., jf. afsnit 3.5.
I modsætning til de udlændinge, der har processuel eller mere endelig ret til at ophol-
de sig her i landet, jf. ovenfor afsnit 8.2. og 8.3., hvor der netop kan iværksættes so-
ciale foranstaltninger efter servicelovens bestemmelser som hjemmelsgrundlag, er der
i forhold til gruppen af udlændinge uden lovligt ophold ikke mulighed for at anvende
serviceloven direkte som hjemmelsgrundlag.
b. Kommunens håndtering af sager om hjælp i form af sociale foranstaltninger
Som nævnt under afsnit 7.5. kan kommunen i forhold til udlændinge, der ikke opholder
sig lovligt her i landet, kun iværksætte foranstaltninger efter servicelovens øvrige reg-
ler, hvis dette kan gøres lovligt efter principperne i serviceloven. Se nærmere afsnit 7.
Hvis grundlaget for iværksættelse af servicelovens sociale foranstaltninger hviler på
nødretsgrundsætningen sammenholdt med internationale konventioner, må det anta-
ges, at vurderingen af betingelserne for iværksættelse af sociale foranstaltninger i
forhold til personer uden lovligt ophold vil være skærpet, således at hjælp kun kan
opnås i de mest akutte situationer. Hertil kommer, at hjælpen må være afpasset den
midlertidige status, som personens ophold i Danmark har. Der er herved lagt vægt på
tilsvarende vurdering af behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger til asyl-
ansøgere (jf. afsnit 8.2.1.3).
Kommunen vil endvidere have pligt til, forinden iværksættelse af hjælp, at have afsøgt
mulighederne for, at den myndighed, der har forsørgelsesansvaret for udlændingen,
eller Udlændingestyrelsen betaler de pågældende sociale foranstaltninger.
c.
Kommunens tilsynsforpligtelse med børn og unge
Som nævnt i afsnit 2.1.4. er det almindeligt antaget, at kommunen efter servicelovens
§ 146 skal føre tilsyn med alle børn i kommunen, uanset barnets opholdsgrundlag. Det
betyder, at kommunens tilsynspligt også gælder i forhold til uregistrerede migranter og
børn af personer, som er udvist eller har mistet rettet til ophold, f.eks. ved udløb af en
midlertidig opholdstilladelse.
Hvis kommunen som led i sin tilsynsforpligtelse bliver opmærksomme på børn, som
mistrives eller på anden måde er i en uheldig udvikling, kan kommunen foretage en
indledende faglig vurdering. Samtidigt har kommunen pligt til at kontakte den myndig-
hed, der har forsørgelsesansvaret for den pågældende, og ellers om nødvendigt ud-
lændingemyndighederne.
8.4.3.
Klage over kommunens afgørelse
Som nævnt i afsnit 8.4.2.1. kan kommunalbestyrelsen i forhold til udlændinge, der ikke
opholder sig lovligt her i landet, hverken på et processuelt eller mere endeligt grund-
lag, ikke iværksætte sociale foranstaltninger med serviceloven som hjemmelsgrund-
lag, men alene anvende principperne i serviceloven, i det omfang disse lovligt kan
anvendes.
123
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0125.png
Vedrører foranstaltningen anbringelse af børn og unge uden forældremyndighedens
eller den unges samtykke, vil sagen i medfør af principperne i servicelovens § 74 skul-
le forelægges for børn og unge-udvalget, hvis afgørelse i medfør af principperne i
servicelovens § 168 kan påklages til Ankestyrelsen.
Ankestyrelsen skal i dette tilfælde både tage stilling til, om udlændingen efter service-
lovens regler er berettiget til ydelsen, og tage stilling til, om principperne i serviceloven
lovligt kan blive anvendt over for en udlænding uden lovligt ophold her i landet.
Træffer Ankestyrelsen afgørelse om, at udlændingen efter det udvidede retsgrundlag
er berettiget til ydelsen, og udlændingen er omfattet af Udlændingestyrelsens forsør-
gelsespligt, vil kommunen i det omfang, kommunen ikke har gjort det tidligere, være
forpligtet til at forelægge sagen for Udlændingestyrelsen.
Kommunen skal som udgangspunkt tage kontakt til Udlændingestyrelsen med henblik
på godkendelse af betaling for foranstaltning, inden børn og unge-udvalget eller Anke-
styrelsen træffer afgørelse. I akutte situationer, hvor der er behov for at handle straks,
kan kontakten dog ske efterfølgende.
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens eller Ankestyrelsens
faglige vurdering af behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlæn-
dingestyrelsen intet fagligt grundlag har herfor. Der vil således ikke i praksis opstå
sager, hvor myndighederne ikke når til enighed om, hvorvidt der skal iværksættes
foranstaltninger (herunder anbringelser).
Udlændingen vil i kraft af de almindelige regler i grundlovens § 63 om domstolsprøvel-
se af administrative afgørelser kunne indbringe sagen for domstolene.
8.4.4.
Ankestyrelsens egen drift kompetence
Efter servicelovens § 65 kan Ankestyrelsen af egen drift tage sager om særlig støtte til
børn og unge op, når det må antages, at en kommunalbestyrelse ikke har foretaget de
fornødne sagsbehandlingsskridt eller ikke har truffet de fornødne afgørelser. Ankesty-
relsen kan da pålægge kommunalbestyrelsen at foretage de fornødne sagsbehand-
lingsskridt eller træffe de fornødne afgørelser, Ankestyrelsen kan fastsætte en tidsfrist
herfor eller Ankestyrelsen kan selv træffe forskellige typer af afgørelser.
Styrelseschefen for Ankestyrelsen kan endvidere ligesom formanden for kommunens
børn og unge-udvalg træffe foreløbige afgørelser i tvangssager. Dette følger af ser-
vicelovens § 75, stk. 5. Ved sådanne afgørelser pålægges kommunen at gennemføre
afgørelsen, og børn og unge-udvalget pålægges inden for 1 måned at træffe afgørelse
i overensstemmelse med styrelseschefens foreløbige afgørelse.
Da serviceloven ikke finder anvendelse i forhold til personer uden lovligt ophold, kan
Ankestyrelsen ikke med direkte hjemmel i serviceloven af egen drift tage en sådan
sag op, herunder pålægge en stedlig kommune at træffe afgørelse eller selv træffe
afgørelse om, at der skal iværksættes sociale foranstaltninger i forhold til et barn, eller
selv træffe foreløbige afgørelser i tvangssager. Bliver Ankestyrelsen imidlertid op-
mærksom på en situation, hvor et barn har akut behov for hjælp, må Ankestyrelsen
med henvisning til, at der i givet fald vil være tale om som retsgrundlag at anvende
nødretsgrundsætninger og folkeretlige forpligtelser, kunne handle og evt. træffe fore-
løbig eller endelig afgørelse ud fra principperne i servicelovens regler.
Træffer Ankestyrelsen foreløbig eller endelig afgørelse om, at en foranstaltning efter
det udvidede retsgrundlag vil kunne iværksættes, vil kommunen ud fra principperne i
servicelovens kompetenceregler være forpligtet til at rette sig efter Ankestyrelsens
afgørelse. Er udlændingen omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt, vil
kommunen være forpligtet til at forelægge sagen for Udlændingestyrelsen.
124
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0126.png
8.4.5.
Betaling for sociale foranstaltninger
For udlændinge uden lovligt ophold, som er omfattet af Udlændingestyrelsens forsør-
gelsespligt (afsnit 8.4.2.2), indebærer udlændingelovens § 42 a, stk. 2, en pligt for
Udlændingestyrelsen til at dække udgifter til underhold mv. Denne forsørgelsespligt
omfatter efter fast praksis også dækning af udgifter til nødvendige sociale foranstalt-
ninger. I det omfang, personen er omfattet af forsørgelsespligten, er det derfor også
Udlændingestyrelsen, der skal betale.
For udlændige uden lovligt ophold, som ikke er omfattet af Udlændingestyrelsens
forsørgelsespligt, må den myndighed, der evt. har udlændingen i sin varetægt (syge-
hus eller Kriminalforsorgen), eller, hvis dette ikke er tilfældet, kommunen dække udgif-
terne til iværksatte sociale foranstaltninger.
8.5. Sammenfatning om myndighedsansvar, retsgrundlag og retsvirkninger
For udlændinge, der har lovligt ophold i servicelovens forstand, og som ikke samtidigt
er omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt, er det de almindelige regler i
serviceloven om afgørelseskompetence, klageadgang og finansiering, der gælder.
Kommunen kan dog i sin afgørelse lægge vægt på, om udlændingens ophold i Dan-
mark eventuelt er af så midlertidig karakter (ferie/studieophold), at der alene er behov
for at yde hjælp af mere akut karakter. Der gælder særlige regler om statsrefusion af
kommunernes udgifter til udlændinge, der har fået opholdstilladelse efter visse be-
stemmelser i udlændingeloven (flygtningekonventionen, kvoteflygtninge, humanitær
opholdstilladelse m.v.).
En udlænding, der opholder sig her i landet og enten har indgivet ansøgning om asyl
eller ikke har ret til at opholde sig her i landet, får udgifterne til underhold og nødven-
dige sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlændingestyrelsen. Forsørgelsespligten
gælder for asylansøgerne indtil udrejse eller udsendelse eller - i tilfælde af opholdstil-
ladelse - indtil udgangen af første hele måned efter tidspunktet for afgørelsen om visi-
tering til en bestemt kommune. For udlændinge uden lovligt ophold gælder forsørgel-
sespligten, hvis det er nødvendigt af hensyn til forsørgelsen af udlændingen. Se ud-
lændingelovens § 42 a, stk. 1 og 2.
Der er i udlændingelovens § 42 a, stk. 3, fastsat en række undtagelser fra udlændin-
gelovens forsørgelsesprincip for udlændinge, der enten er asylansøgere eller ikke har
ret til at opholde sig her i landet. Forsørgelsespligten omfatter således ikke udlændin-
ge, der indgår ægteskab med en herboende person, medmindre særlige grunde fore-
ligger (nr. 2), udlændinge, hvis opholdssted ikke er kendt (nr. 3) og udlændinge, der
har ret til forsørgelse efter anden lovgivning end aktivloven (nr. 4). Det følger af ud-
lændingelovens § 42 a, stk. 3, nr. 2 - 4. Udviste udlændinge, der afsoner straf eller i
øvrigt er frihedsberøvede eller er undergivet sygehusbehandling, har ret til forsørgelse
efter anden lovgivning end aktivloven og er derfor ikke omfattet af Udlændingestyrel-
sens forsørgelsespligt. Se afsnit 3.3.2.
Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt omfatter også nødvendige sociale foranstalt-
ninger.
Det er ministeriets opfattelse, at udlændingeloven som særlov har forrang i forhold til
serviceloven, og at Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt gælder, uanset om ud-
lændingen har lovligt ophold i servicelovens forstand eller ej.
Udlændingelovens status som særlov indebærer, at serviceloven ikke finder anven-
delse i det omfang, udlændingemyndighederne inden for asylsystemet kan imøde-
komme eventuelle behov. Dette gælder både i forhold til børn og voksne.
125
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0127.png
Det er som udgangspunkt personalet på asylcentrene, der i det omfang, asylansøger-
barnets forældre ikke varetager den daglige omsorg, skal varetage den daglige om-
sorg for børn og unge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere (processuelt
ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, og derfor også indkvarteringsoperatø-
rerne, der skal yde den nødvendige særlige støtte.
Tilsvarende gælder for voksne asylansøgere, at det er indkvarteringsoperatørerne, der
som udgangspunkt skal yde den nødvendige særlige støtte.
Kommunens generelle tilsynsforpligtelse over for børn og unge under 18 år gælder
dog alle - uanset opholdsgrundlag - og omfatter også de nævnte børn og unge på
asylcentrene, dvs. børn og unge med både lovligt ophold og ikke lovligt ophold. Hvis
kommunen som led i tilsynsforpligtelsen bliver opmærksomme på børn, som mistrives
eller på anden måde er i en uheldig udvikling, har kommunen i første række derfor
pligt til at kontakte udlændingemyndighederne, så der kan blive taget hånd om disse
problemer i regi af udlændingesystemet. For voksne asylansøgere gælder der ikke på
samme måde en generel tilsynsforpligtelse.
Udlændingemyndighederne har på tilsvarende vis mulighed for at kontakte kommu-
nen, hvis børn, som er omfattet af udlændingeloven, har problemer af en sådan karak-
ter, at udlændingemyndighederne vurderer, at de ikke kan håndteres i regi af asylcen-
trene. Det samme gælder i forhold til voksne asylansøgere.
Kommunens beslutning om at foretage en faglig vurdering, herunder iværksætte en
børnefaglig undersøgelse (§ 50-undersøgelse), forudsætter ikke, at udlændingemyn-
dighederne har henvendt sig til kommunen. Kommunen kan efter omstændighederne
tage initiativ til – uden at Udlændingestyrelsen har anmodet herom – at foretage en
faglig vurdering af asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold, herunder iværk-
sætte en § 50-undersøgelse for så vidt angår asylansøgerbørn med processuelt op-
hold eller iværksætte en tilsvarende faglig undersøgelse for så vidt angår børn og
unge uden lovligt ophold.
Hvis kommunen i sin undersøgelse når frem til, at der er behov for iværksættelse af
sociale foranstaltninger, må kommunen forelægge sine konklusioner for Udlændinge-
styrelsen med henblik på at opnå Udlændingestyrelsens godkendelse af foranstaltnin-
gen. Udlændingestyrelsen må i givet fald tage stilling til, om de foreslåede foranstalt-
ninger skal iværksættes.
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens faglige vurdering af
behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet
fagligt grundlag har herfor. Der vil således ikke i praksis opstå sager, hvor myndighe-
derne ikke når til enighed om, hvorvidt der skal iværksættes foranstaltninger (herunder
anbringelser).
Udlændingestyrelsens ret til at godkende de foranstaltninger, kommunalbestyrelsen
skal iværksætte, modsvares af Udlændingestyrelsens pligt til at betale for de foran-
staltninger, der iværksættes.
Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt gælder både i forhold til asylansøgere, der jf.
ovenfor har lovligt ophold i servicelovens forstand, og over for visse grupper af udlæn-
dinge med ulovligt ophold, som således ikke er omfattet af servicelovens anvendel-
sesområde.
For asylansøgergruppen, der anses for at have lovligt ophold i servicelovens forstand,
træffes afgørelsen om iværksættelse af sociale foranstaltninger med serviceloven som
hjemmelsgrundlag.
For øvrige udlændingegrupper, der netop ikke anses for at have lovligt ophold i ser-
vicelovens forstand, kan en afgørelse om iværksættelse af sociale foranstaltninger
126
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0128.png
kun iværksættes efter principperne i serviceloven, i det omfang disse lovligt kan an-
vendes. Se nærmere afsnit 7.5.
9. Sammenfatning af ministeriets opfattelse af gældende ret
9.1. Indledende bemærkninger
Nedenfor sammenfattes ministeriets opfattelse af gældende ret, sådan som denne
kan beskrives på baggrund af ovenstående analyse. Konklusionerne vedrører i det
væsentlige følgende emner:
Hvilken kreds af udlændinge har lovligt ophold i servicelovens forstand?
På hvilket grundlag kan kommunalbestyrelsen iværksætte sociale foranstalt-
ninger over for en udlænding, der ikke har lovligt ophold i servicelovens for-
stand?
Hvilken betydning har det, at Udlændingestyrelsen i visse tilfælde har forsør-
gelsespligt over for asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold?
9.2. Hvilken kreds af udlændinge har lovligt ophold i servicelovens forstand?
Servicelovens § 2, stk. 1, lyder som følger: ”Enhver, der opholder sig lovligt her i lan-
det, har ret til hjælp efter denne lov”.
Kravet om, at opholdet her i landet skal være lovligt, blev indsat i servicelovens § 2 i
1997 i forbindelse med vedtagelsen af den første servicelov. Ifølge forarbejderne til
servicelovens § 2 er bestemmelsen udtryk for en videreførelse af principperne i bi-
standslovens § 1. Et tilsvarende krav om lovligt ophold fremgik imidlertid ikke af ordly-
den af bistandslovens § 1, eller af forarbejderne hertil og må således ses udviklet i
praksis på baggrund af den administrative fortolkning af den oprindelige bistandslovs
anvendelseskriterier i §§ 1 og 2, jf. ministeriets cirkulære fra januar 1976, som blandt
andet henviste til forskellige grupper af udlændinge og disses ret til lovligt at opholde
sig her i landet., jf. afsnit 2.2.
Ved vurderingen af, om en udlænding har lovligt ophold i servicelovens forstand, må
der efter ministeriets opfattelse lægges vægt på, om udlændingen har lovligt ophold i
udlændingelovens forstand. I den forbindelse kan der lægges vægt på, hvilke reaktio-
ner udlændingen i kraft af sit blotte ophold her i landet udsættes for, det være sig straf,
udvisning, udrejse eller udsendelse.
En udlænding med opholdstilladelse eller visum
har uanset opholdsgrundlagets
karakter og varighed lovligt ophold i servicelovens forstand. Det samme gælder for en
nordisk statsborger, der uden tilladelse og uden tidsbegrænsning kan opholde sig her i
landet, for en udlænding, som i kraft af de særlige regler for indrejse og ophold i Dan-
mark for udlændinge, der er omfattet af Den Europæiske Unions regler og EØS-
aftalen, har lovligt ophold i Danmark, og for en udlænding, der uden visum har ret til at
opholde sig her i landet i en kortere periode. Se afsnit 6.3.2
En udlænding med processuelt ophold,
dvs. en asylansøger eller ikke-
asylansøger, der har ret til at opholde sig her i landet, mens udlændingens ansøgning
om opholdstilladelse behandles, har efter ministeriets opfattelse et lovligt ophold her i
landet i servicelovens forstand. Ministeriet har bl.a. lagt vægt på, at udlændingen
under sit processuelle ophold ikke har pligt til at udrejse, ikke kan udsendes tvangs-
mæssigt og ikke kan udvises alene som følge af sit processuelle ophold, og at udlæn-
dingens processuelle ophold således svarer til, hvad der ud fra en naturlig sproglig
forståelse af må forstås ved et lovligt ophold. Se afsnit 6.3.3. og 6.3.4.
127
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0129.png
Særligt i forhold til gruppen af asylansøgere og personer med processuelt ophold be-
mærkes, at tidligere udmeldinger fra ministeriet har peget i forskellige retninger.
En udlænding, der mister sit opholdsgrundlag her i landet,
f.eks. ved, at udlæn-
dingen har fået afslag på en ansøgning om opholdstilladelse, har fået afslag på for-
længelse af opholdstilladelse eller har fået inddraget sin opholdstilladelse, har herefter
ikke lovligt ophold i servicelovens forstand. Dette gælder både i den situation, hvor
udrejsefristen er overskredet, og hvor udlændingen har pligt til udrejse, og i den situa-
tion, hvor udrejsefristen endnu ikke er udløbet. Se afsnit 6.3.5 og 6.3.6.
En udlænding, der er idømt frihedsstraf og samtidig udvist,
og hvis visum og
opholdstilladelse er bortfaldet med udvisningen, jf. udlændingelovens § 32, stk. 1, har
som følge af bortfaldet af sit lovlige opholdsgrundlag ikke lovligt ophold her i landet i
servicelovens forstand. Dette gælder, selv om udlændingen holdes frihedsberøvet
med henblik på strafafsoning og først udsendes derefter. Se afsnit 6.3.7.
En udlænding på tålt ophold.
En udlænding, der er udelukket fra opholdstilladelse
på grundlag af kriminalitet eller lignende, men som ikke må udsendes på grund af
udlændingelovens refoulementsforbud, opholder sig her i landet på tålt ophold og har
ikke lovligt ophold i servicelovens forstand.. Se afsnit 6.3.8.
Det er ministeriets opfattelse, at
kommunens generelle tilsynspligt
efter servicelo-
vens § 146 med de forhold, hvorunder børn og unge under 18 år samt vordende for-
ældre i kommunen lever, gælder alle børn og unge under 18 år uanset deres opholds-
grundlag og uanset, om barnet eller den unge har lovligt ophold eller ej. Det forhold, at
kommunens tilsynspligt også omfatter børn og unge i kommunen, der ikke opholder
sig lovligt her i landet i servicelovens forstand, indebærer ikke i sig selv, at sociale
foranstaltninger i medfør af serviceloven kan iværksættes over for denne persongrup-
pe. Se afsnit 6.4.
9.3. På hvilket grundlag kan kommunalbestyrelsen iværksætte sociale foran-
staltninger over for personer, der ikke direkte er omfattet af servicelovens
anvendelsesområde?
Generelt om sociale foranstaltninger
Det bemærkes, at når der i det følgende henvises til sociale foranstaltninger eller blot
foranstaltninger i nogle tilfælde også kan være tale om anden form for hjælp eller støt-
te end foranstaltninger, som begrebsmæssigt på socialområdet typisk kun vil være
indsatser i forhold til børn.
Uden for servicelovens anvendelsesområde falder som tidligere nævnt blandt andet
udlændinge, der har fået endeligt afslag på asyl eller opholdstilladelse på andet grund-
lag, og udlændinge, der har fået inddraget opholdstilladelsen. Kommunen kan derfor
som udgangspunkt ikke over for disse personer iværksætte foranstaltninger med
hjemmel i serviceloven.
Der er imidlertid ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området
har været tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af EMRK artikel 3 eller andre
relevante folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder i tilfælde, hvor det følger af EMRK artikel 3 – må det dog
antages, at kommunen med henvisning til principperne i serviceloven kan iværksætte
sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit ulovlige ophold ikke
direkte er omfattet af serviceloven. Dette gælder bl.a. i tilfælde, hvor der er en åbenbar
risiko for, at et barns sundhed eller udvikling lider alvorlig skade på grund af utilstræk-
128
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0130.png
kelig omsorg for eller behandling af barnet eller på grund af overgreb, som barnet har
205
været udsat for. Det forhold, at det er muligt at iværksætte sociale foranstaltninger
efter principperne i serviceloven, støttes også af almindelige uskrevne retsgrundsæt-
ninger om nødret, som det bl.a. omtales i Social- og Indenrigsministeriets besvarelse
af 23. februar 2016 af spørgsmål nr. 310 (Alm. del) fra Udlændinge-, Integrations- og
Boligministeriet, jf. nærmere pkt. 4.1.
Danmark kan efter
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention
(EMRK) arti-
kel 3 i visse tilfælde være forpligtet til at foretage fjernelse af børn fra hjemmet med
det formål at beskytte børn imod overgreb, alvorlig udnyttelse og mishandling, og i
visse tilfælde forpligtet til at tildele personer med handicap visse hjælpemidler i de
tilfælde, hvor undladelse heraf vil underkaste personer med handicap en ”umenneske-
lig eller nedværdigende behandling, jf. afsnit 7.2.2.3.
Der er ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området har været
tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af EMRK artikel 3 eller andre relevante
folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder i tilfælde, hvor det følger EMRK artikel 3 – må det såle-
des antages, at kommunen med henvisning til principperne i serviceloven kan iværk-
sætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit ulovlige op-
hold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Se afsnit 7.2.2.6.
Danmark kan efter
børnekonventionens
artikel 3 og 19 være forpligtet til at sætte
barnets tarv i første række og beskytte barnet mod alle former for fysisk eller psykisk
vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig behandling, mishandling eller
udnyttelse. Danmark kan i visse tilfælde være forpligtet til at træffe foranstaltninger
efter principperne i serviceloven for at hjælpe og støtte barnet og om nødvendigt fore-
tage en anbringelse af barnet uden for hjemmet, om nødvendigt som en tvangsan-
bringelse. Se afsnit 7.2.3.3. En tilsvarende forpligtelse kan efter omstændighederne
følge af handicapkonventionens artikel 7 og 16 som følge af forpligtelsen til at beskytte
personer med handicap mod enhver form for udnyttelse, vold og misbrug. Se afsnit
7.2.4.4.
Der er ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området har været
tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af Børnekonventionen eller andre relevan-
te folkeretlige forpligtelser på området.
I særlige tilfælde – herunder tilfælde, hvor det følger børnekonventionens artikel 19 –
må det således antages, at kommunen med henvisning til principperne i serviceloven
kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af sit
ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Se afsnit 7.2.3.5.
Danmark kan endvidere efter
handicapkonventionens
artikel 17 og 20 om personlig
integritet og mobilitet i visse tilfælde være forpligtet til at give bestemte ydelser omfat-
tet af serviceloven til personer med handicap, jf. afsnit 7.2.4.3.
Der er ikke grundlag for at antage, at der med dansk lovgivning på området har været
tilsigtet at fravige de forpligtelser, der følger af handicapkonventionen eller andre rele-
vante folkeretlige forpligtelser på området.
205
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 med-
delt tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
129
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0131.png
I særlige tilfælde – herunder i tilfælde, hvor det følger handicapkonventionens artikel
16 – må det således antages, at kommunen med henvisning til principperne i service-
loven kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlænding, der på grund af
sit ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Se afsnit 7.2.4.6.
Ud fra en
nødretsgrundsætning
kan i ekstraordinære tilfælde de myndigheder, der
ellers ville være kompetent til at træffe afgørelse om foranstaltninger efter servicelo-
ven, under iagttagelse af betingelserne herfor bringe foranstaltninger, der efter deres
indhold ellers ville være omfattet af serviceloven, i anvendelse over for udlændinge,
der ikke har lovligt ophold her i landet. I disse tilfælde vil det forhold, at betingelserne i
serviceloven ellers ville være opfyldt for at bringe foranstaltningen i anvendelse, ikke
være tilstrækkeligt. Foranstaltningerne kan kun bringes i anvendelse, hvis betingel-
serne for at anvende nødretsgrundsætningen i øvrigt er opfyldt, jf. afsnit 7.4.3.3.
Dette indebærer:
Betydelige eller grundlæggende interesser skal gøre det påkrævet at anvende
foranstaltningen, fx fordi foranstaltningen varetager en beskyttelsesværdig in-
teresse anerkendt i de internationale konventioner, Danmark har ratificeret.
Foranstaltningen skal i den konkrete sag være påkrævet at anvende som føl-
ge af borgerens behov for hjælp.
Andre foranstaltninger, omfattet af den skrevne lovgivning, må ikke være til-
strækkelige.
Det hensyn, der tilsidesættes ved ikke at anvende foranstaltninger hjemlet i
skreven lovgivning, skal veje mindre tungt end de hensyn, der taler for at be-
nytte foranstaltningen.
Foranstaltningen må ikke anvendes i en længere periode eller i et videre om-
fang end nødvendigt.
Særligt om tvangsanbringelse af børn
Efter
grundlovens § 71, stk. 2,
kan frihedsberøvelse kun finde sted med hjemmel i
loven.
Som anført ovenfor må det antages, at kommunen i særlige tilfælde med henvisning til
principperne i serviceloven kan iværksætte sociale foranstaltninger over for en udlæn-
ding, der på grund af sit ulovlige ophold ikke direkte er omfattet af serviceloven. Dette
gælder bl.a. i tilfælde, hvor der en åbenbar risiko for, at et barns sundhed eller udvik-
ling lider alvorlig skade på grund af utilstrækkelig omsorg for eller behandling af barnet
206
eller på grund af overgreb, som barnet har været udsat for .
Det er ministeriets vurdering, at det – i det omfang sådanne sociale foranstaltninger
måtte have karakter af en frihedsberøvelse i grundlovens forstand – vil være foreneligt
med grundlovens § 71 at iværksatte foranstaltninger på det ovenfor anførte.
9.4. Hvilken betydning har det, at Udlændingestyrelsen i visse tilfælde har for-
sørgelsespligt over for asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold?
En udlænding, der opholder sig her i landet og enten har indgivet ansøgning om asyl
eller ikke har ret til at opholde sig her i landet, får udgifterne til underhold og nødven-
dige sundhedsmæssige ydelser dækket af Udlændingestyrelsen. Forsørgelsespligten
gælder for asylansøgerne indtil udrejse eller udsendelse eller - i tilfælde af opholdstil-
ladelse - indtil udgangen af første hele måned efter tidspunktet for afgørelsen om visi-
206
Byretten i Hillerød har en dom den 12. maj 2016 i sag BS 47-127/2016 og sag nr. BS 47-128 fundet, at
børn og ungeudvalget efter principperne i servicelovens kapitel 11, herunder lovens § 58, har haft det nød-
vendige grundlag for uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver at træffe afgørelse om anbringel-
se af børn, der ikke har lovligt ophold i landet. Moderens advokat har den 26. maj 2016 indgivet ansøgning
om tilladelse til anke af dommen til Procesbevillingsnævnet, der endnu ikke har truffet afgørelse i forhold til
ansøgningen. Procesbevillingsnævnet har i et brev af 23. juni 2016 i medfør af servicelovens § 171 meddelt
tilladelse til anke til Østre Landsret af dommen.
130
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0132.png
tering til en bestemt kommune. For udlændinge uden lovligt ophold gælder forsørgel-
sespligten, hvis det er nødvendigt af hensyn til forsørgelsen af udlændingen. Se ud-
lændingelovens § 42 a, stk. 1 og 2.
.
Der er i udlændingelovens § 42 a, stk. 3, fastsat en række undtagelser fra udlændin-
gelovens forsørgelsesprincip for udlændinge, der enten er asylansøgere eller ikke har
ret til at opholde sig her i landet. Forsørgelsespligten omfatter således ikke udlændin-
ge, der indgår ægteskab med en herboende person, medmindre særlige grunde fore-
ligger (nr. 2), udlændinge, hvis opholdssted ikke er kendt (nr. 3) og udlændinge, der
har ret til forsørgelse efter anden lovgivning end aktivloven (nr. 4). Udviste udlændin-
ge, der afsoner straf eller i øvrigt er frihedsberøvede eller er undergivet sygehusbe-
handling, har ret til forsørgelse efter anden lovgivning end aktivloven og er derfor ikke
omfattet af Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt. Se afsnit 3.3.2. og 8.4.2.3.
Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt omfatter også nødvendige sociale foranstalt-
ninger.
Udlændingeloven har som særlov forrang i forhold til serviceloven, og Udlændingesty-
relsens forsørgelsespligt gælder, uanset om udlændingen har lovligt ophold i service-
lovens forstand.
Det er derfor som udgangspunkt personalet på asylcentrene, der i det omfang, asyl-
ansøgerbarnets forældre ikke varetager den daglige omsorg, skal varetage den dagli-
ge omsorg for udlændinge, der opholder sig i Danmark som asylansøgere (processu-
elt ophold) eller uden et lovligt opholdsgrundlag, og også indkvarteringsoperatørerne,
der skal yde den nødvendige særlige støtte.
Tilsvarende gælder for voksne asylansøgere, at det er indkvarteringsoperatørerne, der
som udgangspunkt skal yde den nødvendige særlige støtte.
Kommunens generelle tilsynsforpligtelse over for børn og unge under 18 år gælder
dog alle - uanset opholdsgrundlag - og omfatter også de nævnte børn og unge på
asylcentrene. Hvis kommunen som led i tilsynsforpligtelsen bliver opmærksomme på
børn, som mistrives eller på anden måde er i en uheldig udvikling, har kommunen i
første række derfor pligt til at kontakte udlændingemyndighederne, så der kan blive
taget hånd om disse problemer i regi af udlændingesystemet. For voksne asylansøge-
re gælder der ikke på samme måde en generel tilsynsforpligtelse.
Udlændingemyndighederne har på tilsvarende vis mulighed for at kontakte kommu-
nen, hvis børn, som er omfattet af udlændingeloven, har problemer af en sådan karak-
ter, at udlændingemyndighederne vurderer, at de ikke kan håndteres i regi af asylcen-
trene. Det samme gælder i forhold til voksne asylansøgere.
Kommunens beslutning om at foretage en faglig vurdering, herunder iværksætte en
børnefaglig undersøgelse (§ 50-undersøgelse) forudsætter ikke, at udlændingemyn-
dighederne har henvendt sig til kommunen. Kommunen kan efter omstændighederne
tage initiativ til – uden at Udlændingestyrelsen har anmodet herom – at foretage en
faglig vurdering af asylansøgere og udlændinge med ulovligt ophold, herunder iværk-
sætte en § 50-undersøgelse for så vidt angår asylansøgerbørn med processuelt op-
hold eller iværksætte en tilsvarende faglig undersøgelse for så vidt angår børn og
unge uden lovligt ophold.
Hvis kommunen i sin undersøgelse når frem til, at der er behov for iværksættelse af
sociale foranstaltninger, må kommunen forelægge sine konklusioner for Udlændinge-
styrelsen med henblik på at opnå Udlændingestyrelsens godkendelse af foranstaltnin-
gen. Udlændingestyrelsen må i givet fald tage stilling til, om de foreslåede foranstalt-
ninger skal iværksættes.
131
 SOU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 343: Orientering om meddelelse til kommunerne og analyse af servicelovens anvendelsesområde, fra social- og indenrigsministeren
1652006_0133.png
I praksis tilsidesætter Udlændingestyrelsen aldrig kommunens faglige vurdering af
behovet for iværksættelse af sociale foranstaltninger, idet Udlændingestyrelsen intet
fagligt grundlag har herfor. Der vil således ikke i praksis opstå sager, hvor myndighe-
derne ikke når til enighed om, hvorvidt der skal iværksættes foranstaltninger (herunder
anbringelser).
Udlændingestyrelsens ret til at godkende de foranstaltninger, kommunalbestyrelsen
iværksætter, modsvares af Udlændingestyrelsens pligt til at betale for de foranstalt-
ninger, der iværksættes.
Udlændingestyrelsens forsørgelsespligt gælder både i forhold til asylansøgere, der jf.
ovenfor har lovligt ophold i servicelovens forstand, og over for visse grupper af udlæn-
dinge med ulovligt ophold, som således ikke er omfattet af servicelovens anvendel-
sesområde.
For asylansøgergruppen, der anses for at have lovligt ophold i servicelovens forstand
træffes afgørelsen om iværksættelse af sociale foranstaltninger med serviceloven som
retsgrundlag.
For øvrige udlændingegrupper, der ikke anses for at have lovligt ophold i servicelo-
vens forstand, er grundlaget for en afgørelse om iværksættelse af sociale foranstalt-
ninger principperne i serviceloven, i det omfang disse lovligt kan anvendes. Se nær-
mere afsnit 9.3.
9.5. Afsluttende bemærkninger
Det vurderes på baggrund af ovenstående analyse, at retstilstanden på området for
iværksættelse af sociale foranstaltninger over for udlændinge har været uklar, jf. de
forskellige udmeldinger om retsgrundlaget i forhold til iværksættelse af forskellige so-
ciale foranstaltninger til forskellige grupper af udlændinge.
Med analysen er det klarlagt, hvad der ligger i kravet om lovligt ophold i servicelovens
§ 2 (lovens anvendelsesområde), herunder hvilke grupper af udlændinge der kan an-
ses for at have lovligt ophold i servicelovens forstand.
Med analysen af samspillet mellem Udlændingestyrelses forsørgelsespligt og service-
lovens regler er det endvidere klarlagt, hvilken myndighed der har handle- og beta-
lingspligt i forhold til iværksættelse af sociale foranstaltninger over for udlændinge, og
herunder på hvilket retsgrundlag og efter hvilken målestok sociale foranstaltninger
skal iværksættes.
132