REU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 56: EU note - E7 om suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

Retsudvalget 2015-16
REU Alm.del Bilag 56
Offentligt

Europaudvalget og Retsudvalget

EU-konsulenten

EU-note

Til:

Dato:

Udvalgenes medlemmer

5. november 2015

Suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

Indebærer en ændring af retsforbeholdet til en tilvalgsordning suveræni-

tetsafgivelse? Er det et flertal i Folketinget eller i befolkningen, der fra sag til

sag skal tage stilling til dansk deltagelse i EU’s retspolitik, politisamarbejde

og asylpolitik? Hvad siger grundloven? Kan man overdrage suverænitet på

forhånd? Denne note ser på spørgsmålet om, hvornår Danmark overlader

beføjelser til EU.

Det danske retsforbehold og grundloven

Danmark har forbehold over for de overstatslige dele af EU-samarbejdet om retlige

og indre anliggender. Det vil sige, at Danmark ikke kan deltage i samarbejdet om

asyl, indvandring og civilret vedtaget efter 1999 eller samarbejdet om politi- og

strafferet vedtaget efter 2009.

Danmark kan ifølge EU-traktaten til enhver tid afskaffe retsforbeholdet. Ifølge

grundlovens § 20 kræver det enten 5/6 flertal i Folketinget eller et flertal i en folke-

afstemning. Det skyldes, at tilslutning til overstatsligt samarbejde indebærer, at EU

kan vedtage retsakter med direkte virkning i Danmark, hvilket er ensbetydende

Dette er en opdateret udgave af EU Note 7 af 3. september (2014-15, 2. samling).

1/7

REU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 56: EU note - E7 om suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

med at overlade beføjelser til EU, som ellers efter grundloven tilkommer danske

myndigheder – også kaldet suverænitetsafgivelse.

Grundlovens § 20:

Beføjelser, som efter denne grundlov tilkommer rigets myndigheder, kan ved lov i

nærmere bestemt omfang overlades til mellemfolkelige myndigheder, der er opret-

tet ved gensidig overenskomst med andre stater til fremme af mellemfolkelige rets-

orden og samarbejde.

Stk. 2 Til vedtagelse af lovforslag herom kræves et flertal på femsjettedele af Fol-

ketingets medlemmer. Opnås et sådant flertal ikke, men dog det til vedtagelse af

almindelige lovforslag nødvendige flertal, og opretholder regeringen lovforslaget,

forelægges det til folketingsvælgerne til godkendelse eller forkastelse efter de for

folkeafstemninger i § 42 fastsatte regler.

Tilvalgsordningen og grundloven

Danmark fik i Lissabontraktaten mulighed for at få en anden slags forbehold i stil

med det britiske. Det er en tilvalgsordning, hvor Danmark fra sag til sag tager stil-

ling til, hvilke dele af samarbejdet om retlige og indre anliggender, Danmark ønsker

at tilslutte sig. Ifølge Lissabontraktaten kan Danmark til enhver tid meddele, at

Danmark ønsker at gøre brug af denne tilvalgsordning.

Tilvalgsordningen indebærer ikke

i sig selv,

at beføjelser overlades til EU, og derfor

kræver dansk tilslutning til selve tilvalgsordningen ikke brug af § 20-proceduren

(som er enten 5/6 flertal i Folketinget eller et flertal ved en folkeafstemning). Suve-

rænitetsafgivelse sker først i det øjeblik, Danmark benytter sig af tilvalgsordningen i

forhold til konkret lovgivning inden for retlige og indre anliggender.

Hvis Danmark ønsker at tilslutte sig tilvalgsordningen, vil Danmark automatisk del-

tage i Schengen på overstatslig basis frem for som i dag på mellemstatslig basis.

Det følger af protokol 22 om de danske forbehold.

Det betyder, at der vil være

behov for at gennemføre en § 20-procedure om Schengensamarbejdet.

Traktaten om Den Europæisk Union, protokol 22, artikel 8.

Ifølge artikel 8, stk. 2 vil alle gældende retsakter være bindende for Danmark som EU-ret, dvs. over-

statligt 6 måneder efter dansk overgang til tilvalgsordningen. Alle nye Schengenretsakter vil Danmark

skulle tilslutte sig via tilvalgsordningen.

Dels fordi der i nogle af de gældende retsakter kan være tale om, at de indeholder beføjelser til, at

Kommissionen kan vedtage gennemførelsesretsakter eller delegereede retsakter. Dels fordi dansk

tilslutning til kommende Schengenlovgivning skal ske gennem tilvalgsordningen og vil gælde overstats-

ligt.

2/7

REU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 56: EU note - E7 om suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

Der kan tænkes to muligheder for, hvordan Danmark kan tilslutte sig tilvalgsord-

ningen:

1) Danmark tilslutter sig tilvalgsordningen uden § 20-proceduren. Hver gang rege-

ringen ønsker at benytte tilvalgsordningen inden for asyl, indvandring, civilret, straf-

feret eller politisamarbejde, skal det ske enten ved 5/6 flertal i Folketinget eller med

et flertal ved en folkeafstemning. Der gennemføres desuden en særskilt § 20-

procedure for Schengensamarbejdet.

2) Man gennemfører en § 20-procedure (dvs. folkeafstemning, da der ikke er 5/6

flertal i Folketinget) om tilvalgsordningen én gang for alle. Dermed er suverænite-

ten - eller med grundlovens ord beføjelserne - overladt til EU, men EU kan først

udnytte beføjelserne, når et almindeligt flertal i Folketinget beslutter at tilvælge

retsakter gennem tilvalgsordningen. Jurister taler også om at

afgive suverænitet på

forhånd.

Valget mellem model 1 og 2 er et spørgsmål, om hvornår § 20-proceduren (i prak-

sis folkeafstemning) skal gennemføres. Partierne bag aftalerne om Europol og

tilvalgsordningen har valgt model nr. 2. Det er altså model 2, der fremgår af lov-

forslaget, som danske borgere skal stemme om den 3. december 2015. Partierne,

der anbefaler et nej ved folkeafstemningen, har talt for model nr. 1.

Hvad siger grundloven i forhold til henholdsvis model 1 og 2?

Spørgsmålet om, hvornår og på hvilke præmisser suverænitet afgives, er bl.a. rejst

af professor Peter Pagh.

Justitsministeriets analyse i forbindelse med den politiske

aftale om tilvalgsordningen henviser til tidligere redegørelser, som behandler

spørgsmålet.

Både Peter Pagh og Justitsministeriet henviser til tidligere diskussi-

oner af problemstillingen, som gennemgås i det følgende:

A) I forbindelse med Danmark tilslutning til Maastrichttraktaten i 1991-92.

B) I forbindelse med Danmarks tilslutning til Nicetraktaten i 2001.

Se:

Aftale om Danmark i Europol,

10. december 2014 og

Aftale om tilvalg af retsakter på området for

retlige og indre anliggender,

17. marts 2015 mellem S, R, SF, V og K. L29:

Lovforslag om omdannelse

af retsforbeholdet til en tilvalgsordning.

Samt:

Aftale om åbenhed, nærhed og demokrati i EU – også i

retspolitikken

fra september 2015, mellem DF, EL, LA og Folkebevægelsen mod EU.

Denne problemstilling er rejst af professor Peter Pagh, se bl.a. artiklen

Ophævelse af det danske

retsforbehold og reservation for asyl- og indvandringsområdet,

Ugeskrift for Retsvæsen nr. 42. 17.

oktober 2015.

Justitsministeriets

Redegørelse for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks

ratifikation af Lissabontraktaten,

4. december 2007, side 20-29 og side 83-89.

3/7

REU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 56: EU note - E7 om suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

A) Da Danmark skulle tilslutte sig Maastrichttraktaten i 1991-1992

var der to

elementer, der indebar

suverænitetsafgivelse på forhånd:

1. Dansk tilslutning til 3. fase af Den Økonomiske og Monetære Union (ØMU - fæl-

les valuta). Ifølge Maastrichttraktaten skulle dansk tilslutning til den fælles valuta

ske ved, at Folketing eller regering, når det engang blev relevant, skulle træffe

beslutning om det. Med lovforslaget om dansk tiltrædelse til Maastrichttraktaten (og

folkeafstemning herom) afgives beføjelsen til EU altså på forhånd, fordi det kræve-

de, at et almindeligt flertal i Folketinget på et senere tidspunkt traf selvstændig

beslutning om dansk tilslutning til euroen, før denne overdragelse af beføjelser

reelt ville ske.

2. Muligheden for at samarbejde om asyl, indvandring og civilret senere blev over-

statsligt. Maastrichttraktaten gav nemlig mulighed for, at Rådet med enstemmighed

kunne beslutte, at asylpolitik, grænsekontrol, civilret mv. kunne overføres fra mel-

lemstatsligt til overstatsligt samarbejde på et senere tidspunkt. En sådan beslut-

ning skulle ifølge traktaten vedtages i overensstemmelse med de nationale forfat-

ningsmæssige bestemmelser, det vil sige § 20 i Danmark. Denne § 20-procedure

ville med lovforslaget allerede blive gennemført på forhånd – uanset om Rådet

senere måtte beslutte at overføre de nævnte områder til overstatsligt samarbejde

eller ej.

Professor Henrik Zahle mente ikke, at grundloven gav mulighed for at gennemføre

§ 20-proceduren på forhånd, hvis Folketing og regering senere skulle tage selv-

stændigt stilling til denne ”overladelse” af beføjelser. Hvis beføjelsen allerede er

overladt til EU, er der jo ikke noget for regering og Folketing at tage stilling til. Han

fandt, at loven

må

indeholde en stillingtagen til, hvorvidt en beføjelse er overladt til

EU eller ej.

Ifølge Zahle ville der derimod ikke være problemer med at overlade suverænitet på

forhånd, hvis beslutningen om dansk tilslutning til euroen eller overførsel af asylpo-

litikken mv. til overstatsligt samarbejde automatisk ville ske på et senere tidspunkt

eller skulle vedtages senere i Rådet – uden en selvstændig dansk beslutning.

Justitsministeriet var uenigt. Det forhold, at traktaten indebar en ekstra sikring ved

at indrømme Danmark mulighed for selvstændigt at træffe beslutning om tilslutning

til euro eller overførsel af asylpolitikken på et senere tidspunkt, forhindrede ifølge

Justitsministeriet ikke, at beføjelser kunne afgives på forhånd. Justitsministeriet

fandt, at grundlovens § 20 gav mulighed for at overdrage beføjelser i nærmere

bestemt omfang, og det kunne enten ske nu eller senere. Det afgørende var, at

Folketinget og vælgerbefolkningen var klar over, hvad beføjelsen indebar i det

øjeblik, de tog stilling til det. Og det var ifølge Justitsministeriet klart i traktaten.

4/7

REU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 56: EU note - E7 om suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

Udenrigsministeren valgte imidlertid at fremsætte et ændringsforslag til lovforsla-

get, som også blev vedtaget af Folketinget. Ændringsforslaget gik ud på, at lov-

forslaget om tilslutning til Maastrichttraktaten ikke indebar en overdragelse af befø-

jelser vedrørende dansk tilslutning til den fælles valuta. Den overdragelse af befø-

jelse skulle ske selvstændigt, når det blev relevant. Folketinget valgte altså at und-

lade at afgive beføjelser på forhånd vedrørende den fælles valuta, men fastholdt at

gøre det på asyl og civilretligt samarbejde.

Under alle omstændigheder bortfaldt lovforslaget med nej’et ved folkeafstemningen

den 2. juni 1992. Og da Danmark tilsluttede sig Maastrichttraktaten i 1993 skete

det med forbehold for ØMU’ens tredje fase og for overstatsligt samarbejde på asyl

og retligt samarbejde.

B) I forbindelse med dansk tilslutning til Nicetraktaten i 2001

kom spørgsmålet

op igen. Nicetraktaten indebar nemlig, at Rådet (i overensstemmelse med med-

lemslandenes forfatningsmæssige procedurer, det vil i Danmark sige § 20) kunne

vedtage at give EF-Domstolen kompetence til at afgøre sager om, hvordan EU-

regler vedr. patentrettigheder skulle fortolkes.

Justitsministeriet konkluderede, at selve

muligheden

for at give Domstolen nye

kompetencer ikke indebar suverænitetsafgivelse, og derfor ikke betød, at Nicetrak-

taten skulle vedtages efter § 20 – dvs. til folkeafstemning. Det ville i følge Justits-

ministeriet være i overensstemmelse med grundloven at vente med at gennemføre

§ 20-proceduren til en eventuel beslutning om at tillægge EF-Domstolen denne

kompetence. Her argumenterede Justitsministeriet altså for

ikke

at overlade befø-

jelsen på forhånd med den begrundelse, at Folketinget og vælgerne ellers skulle

tage stilling til at overlade beføjelser uden at kende den konkrete ordning.

Justitsministeriet henviste også til Zahles argumenter fra 1992. På den baggrund

konstaterede Justitsministeriet, at ved at vente med at gennemføre § 20-

proceduren til en beslutning skulle træffes i Rådet, undgik man, at der blev rejst

tvivl om, hvorvidt grundloven tillader at overlade beføjelser på forhånd.

Da EU-lovgivningen omkring patenter endelig var på plads (i en anden form end

forudset), tilsluttede Danmark sig systemet gennem en § 20-procedure med et

flertal ved folkeafstemningen den 25. maj 2014.

Hvor efterlader denne diskussion tilvalgsordningen?

Deltagelse i euro’en, patentdomstol og muligheden for overstatsligt asylsamarbej-

de kan ikke direkte sammenlignes med tilvalgsordningen, men har dog det tilfæl-

les, at de alle handler om spørgsmålet om, hvorvidt grundloven tillader, at beføjel-

ser kan overdrages til EU på forhånd.

5/7

REU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 56: EU note - E7 om suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

Justitsministeriet har i sine redegørelser lagt vægt på, at det på tidspunktet for

lovforslaget og folkeafstemning skal være klart for Folketing og vælgerbefolkning,

hvilken ordning der er tale om. Er det klart, kan beføjelser godt overlades på for-

hånd. I forhold til tilvalgsordningen bemærker Justitsministeriet, at det er beskrevet

i traktaten, hvilke sagsområder, der kan omfattes af tilvalgsordningen, og hvilken

retsvirkning der vil være forbundet med et tilvalg.

Justitsministeriet supplerer med et mere praktisk betonet argument for at overlade

beføjelser på forhånd: Hvis ikke der gennemføres en § 20-procedure på forhånd,

ville der kunne blive behov for folkeafstemninger adskillige gange om året. Og der

ville dårligt være tid til at gennemføre en folkeafstemning inden for 3-måneders-

fristen, såfremt Danmark skulle ønske at tilslutte sig et en retsakt på forslagsstadiet

(det vil sige indenfor en frist på tre måneder, så Danmark kan deltage i forhandlin-

ger og vedtagelse af en retsakt).

Samlet set er Justitsministeriets konklusion, at §

20-proceduren kan ske enten på forhånd (såfremt ordningen er klar for politikere

og vælgere) eller på det tidspunkt, hvor der overlades beføjelser til EU.

Professor Peter Pagh konkluderer, at der ikke er noget til hinder for, at en § 20-

procedure først gennemføres, når regering og Folketing ønsker at gøre brug af

tilvalgsordningen. I givet fald kunne afgivelse af suverænitet (og folkeafstemning)

på den måde begrænses til at gælde Europol.

De to konklusioner er således ikke i modstrid med hinanden. Grundloven nævner

ikke udtrykkeligt noget om, hvornår en § 20-procedure skal ske. Peter Pagh siger,

at den sikreste konklusion er, at det er uklart.

Hvad siger EU-retten om henholdsvis model 1 og 2?

Et andet spørgsmål, der er rejst i debatten, er hvad EU-retten siger i forhold til de

to modeller. Ingen har sat spørgsmålstegn ved, om model 2 (afgivelse af suveræni-

tet på forhånd) er i strid med EU-retten.

Den embedsmand, der stod i spidsen for Danmarks forhandlinger i EU om tilvalgs-

ordningen i forbindelse med Lissabontraktaten, Per Lachmann, har i et notat fra

Tænketanken Europa argumenteret for, at model 1 (begrænset afgivelse af suve-

rænitet) vil være i strid med EU-retten. Det skyldes flere forhold, bl.a. at det står i

protokollen om de danske forbehold, at hensigten med tilvalgsordningen er, at

Danmark skal have mulighed for at tilvælge forslag, inden de er vedtaget, og der-

Se Justitsministeriets

Redegørelse for visse forfatningsretlige spørgsmål i forbindelse med Danmarks

ratifikation af Lissabontraktaten,

4. december 2007, side 88-89.

Peter Pagh:

Ophævelse af det danske retsforbehold og reservation for asyl- og indvandringsområdet,

Ugeskrift for Retsvæsen nr. 42. 17. oktober 2015.

6/7

REU, Alm.del - 2015-16 - Bilag 56: EU note - E7 om suverænitet, tilvalgsordning og folkeafstemninger

med deltage i forhandlingerne og påvirke forslagene. Det er imidlertid ikke praktisk

og tidsmæssigt muligt, hvis der først skal afholdes en folkeafstemning. Dermed vil

Danmark med model 1 ikke kunne leve op til protokollens formål.

Desuden lægger Per Lachmann vægt på, at der i protokollen står, at overgangen til

tilvalgsordningen skal ske i overensstemmelse med Danmarks forfatningsmæssige

bestemmelser, det vil sige grundloven. Dermed forstår Lachmann, at § 20-

proceduren skal foretages, når Danmark overgår til tilvalgsordningen, så ordningen

kan bruges ligesom UK og Irland bruger deres, og ikke først når de enkelte retsak-

ter tilvælges.

Justitsministeriet læser Danmarks protokol lidt anderledes. Justitsministeriet er

enig i, at hensigten med protokollen er at give Danmark mulighed for at tilvælge på

forslagsstadiet (ligesom UK og Irland). Men Justitsministeriet mener ikke, at proto-

kollen indeholder bestemmelser, der afgør, på hvilken måde Danmark skal bruge

protokollen, og hvilke procedurer Danmark internt vælger at følge ved tilvalg – altså

om der gennemføres en § 20-procedure én gang for alle (på forhånd) eller ved

hvert tilvalg.

Justitsministeriet mener altså ikke, der er noget i EU-retten, der er til hinder for, at

der kun afgives suverænitet og gennemføres afstemning om en enkel retsakt (mo-

del 1). Justitsministeriet konkluderer, at den rigtige løsning for Danmark af politiske

grunde, er at gennemføre en samlet § 20-procedure på forhånd.

Tilbage står et politisk valg om, hvorvidt man ønsker en model, hvor befolkningen

inddrages gennem folkeafstemninger fra sag til sag i noget, der kan minde om

direkte demokrati, som man kender det fra Schweiz;

eller om man ønsker, at et

almindeligt flertal i Folketinget fra sag til sag forvalter afgivelse af suverænitet på

området for retlige og indre anliggender.

Venlig hilsen

Lotte Rickers Olesen (3330)

Per Lachmann:

Protokol 22 om Danmarks retsforbehold.

Notat af 17. oktober 2015. Tænketanken

Europa.

Også beskrevet som model 1, se denne notes side 3.

Også beskrevet som model 2, se denne notes side 3.

7/7