MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

Miljø- og Fødevareudvalget 2015-16
MOF Alm.del Bilag 538
Offentligt

383

165

Miljøvurdering er ikke sort magi

• en kommentar til EU-dom i sag C-43/10 og Højesterets dom af 7/9 2012

Af professor, dr. jur. Peter Pagh, Københavns Universitet

I dom af 11/9 2012 i sag C-43/10 om omlæg-

ning af den græske flod Ancheloos har EU-

Domstolens Store Afdeling bl.a. præciseret

konsekvenserne af mangelfulde oplysninger

om projekters påvirkning af Natura 2000-om-

råder. Samtidigt tager dommen stilling til an-

dre spørgsmål om fortolkning af habitatdirek-

tivet og flere principielle spørgsmål om for-

tolkning af vandrammedirektivet, VVM-di-

rektivet og SMV-direktivet. Artiklen indehol-

der en gennemgang af dommen og afslutter

med nogle komparative overvejelser om Høje-

sterets dom af 7/9 2012 i en sag om opsætning

af nye vindmøller ved Tåsinge nær et fuglebe-

skyttelsesområde.

1. Sagerne om Ancheloos-flodens

omlægning

Sagen om omlægning af det øvre løb af den græ-

ske flod Ancheloos går mere end 20 år tilbage,

hvor de græske myndigheder ønskede at omlæg-

ge flodens løb med henblik på at skaffe vandfor-

syning og kunstvanding i den græske region

Thessalien og samtidigt etablere et vandkraft-

værk til at forbedre energiforsyningen. Efter

indledende sonderinger besluttede den græske

regering i 1992 at gennemføre projektet. Beslut-

ningen gav anledning til et sagsanlæg fra

NGO’er og lokale borgere, der gjorde gældende,

at beslutningen var ugyldig, da den gennemførte

miljøvurdering ikke modsvarede kravene i

VVM-direktivet. Den øverste græske forvalt-

ningsdomstol gav de sagsøgende medhold og

annullerede i 1994 beslutningen med henvisning

til, at den gennemførte miljøvurdering var util-

strækkelig, da miljøvurderingen alene belyste

summen af de enkelte lokale virkninger, men

ikke belyste den samlede virkning af omlægnin-

gen, hvilket var i modstrid med VVM-reglerne.

De berørte ministerier iværksatte herefter en

fornyet miljøvurdering, hvilket førte til, at pro-

jektet blev ændret således at den omledte vand-

mængde blev reduceret fra 1100 mio. til 600 mio

. Denne beslutning blev igen indbragt for den

øverste græske forvaltningsdomstol, der i dom

fra 2000 annullerede beslutningen med henvis-

ning til manglende undersøgelse af alternativer.

De berørte græske ministerier iværksatte her-

efter en fornyet miljøvurdering med belysning

af alternativer og de miljømæssige konsekven-

ser af afhjælpningsforanstaltningerne, hvorefter

den græske regering i marts 2003 udstedte en ny

bekendtgørelse med tilladelse til gennemførelse

af projektet. Beslutningen blev igen af lokale

borgere og NGO’er indbragt for den øverste

græske forvaltningsdomstol, der ved dom i 2005

annullerede beslutningen med henvisning til, at

beslutningen ikke indgik i et program for bære-

dygtig vandforvaltning, hvilket fandtes i mod-

strid med vandrammedirektivet. Den græske

domstol lagde herved til grund, at de arbejder,

der skulle iværksættes i forbindelse med omlæg-

ning af flodens løb og etablering af vandforsy-

ning, kunstvanding og vandkraft, ikke var inte-

greret i et program for bæredygtig vandforvalt-

ning, og at dette var påkrævet, da fristen for gen-

nemførelse af vandrammedirektivet udløb i slut-

ningen af 2003. Som det fremgår af præmisserne

i EU-Domstolens senere dom, var den græske

forvaltningsdomstols beslutning baseret på en

misforståelse af vandrammedirektivets ikraft-

trædelsesregel, men det ændrede ikke ved, at

dommen ophævede beslutningen, og i 2006 an-

nullerede den græske forvaltningsdomstol der-

for den af miljøministeriet indgåede kontrakt om

færdiggørelse af Sykia-dæmningen.

Efter den græske forvaltningsdomstol nu i

fire omgange med forskellige begrundelser hav-

de annulleret den græske regerings beslutninger

om at gennemføre projektet, valgte regeringen i

stedet at søge beslutningen af projektet gennem-

ført som lov i det græske parlament. Og ved lov

af 2/8 2006 besluttede det græske parlament at

godkende projektet, idet det i loven var forudsat,

at indtil det nationale program og de regionale

planer for forvaltning af vandressourcer var ved-

TfM 2012, 165

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

384

taget, var det muligt ved lov at godkende forelø-

bige forvaltningsplaner for særlige vandløbsop-

lande.

2. Sag C-43/10

Vedtagelse af projektet ved lov gav anledning til

et nyt sagsanlæg fra NGO’er og lokale borgere,

der at dømme efter de præjudicielle spørgsmål

til EU-Domstolen gjorde gældende, at loven var

i modstrid med vandrammedirektivet (2000/60),

VVM-direktivet,

SMV-direktivet

og habitatdi-

rektivet (92/43). Dette førte til, at den øverste

græske forvaltningsdomstol besluttede at fore-

lægge EU-Domstolen 14 præjudicielle spørgs-

mål, og grundet flere af disse spørgsmåls princi-

pielle karakter, blev sagen afgjort af EU-Dom-

stolens store afdeling – og i øvrigt med den dan-

ske dommer som refererende dommer. Da dom-

men er skrevet på en måde, der er lidt vanskelig

tilgængelig, har jeg valgt at omtale dommen for-

holdsvis udførligt.

2.1 Vandrammedirektivet

Som det fremgår af omtalen ovenfor, havde den

græske forvaltningsdomstol tidligere lagt til

grund, at vandrammedirektivets regler om vand-

planer allerede i 2005 betød, at projektet ikke

kunne vedtages. Nu var den græske domstol

imidlertid kommet i tvivl, idet den stillede fem

præjudicielle spørgsmål om vandrammedirekti-

vets fortolkning, hvilket EU-Domstolen dog

valgte at samle i tre svar.

Det første spørgsmål var, om bestemmelsen i

vandrammedirektivets art. 13, stk. 6 om, at med-

lemsstaterne senest den 22/12 2009 skal have

vedtaget vandplaner skal fortolkes sådan, at det

blot udgør en sidste frist for fastsættelse af for-

valtningsplaner for vandressourcer, herunder de

i anvendelsen af de i art. 4 fastsatte kriterier for

vandmål, eller om der gælder specifikke frister.

EU-domstolen fastslog, at den 22/12 2009 var

den ultimative frist for gennemførelse af direkti-

vets regler om vedtagelse af vandplaner.

Endvidere rejste den græske spørgsmålet om,

hvorvidt det var foreneligt med vandrammedi-

rektivet, at en medlemsstat inden den 22/12

2009 tillod at omlede vand, uden der var udar-

bejdet vandplaner for det pågældende vandom-

råde. EU-Domstolen afviste, at der efter vand-

rammedirektivet gælder et sådant forbud før den

TfM 2012, 165

22/12 2009, da art. 4 i vandrammedirektivet ikke

finder direkte anvendelse før dette tidspunkt,

men fastslog at medlemsstaterne i perioden fra

vandrammedirektivets vedtagelse og frem til

den 22/12 2009 havde været forpligtet til at und-

lade at iværksætte eller tillade aktiviteter, der

kunne bringe det i direktivet foreskrevne resultat

i fare. I den forbindelse pegede EU-Domstolen

dog på, at efter vandrammedirektivets art. 4(7)

er det ikke i modstrid med direktivet, hvis mang-

lende forebyggelse af forringelse af et overfla-

devandområdes tilstand skyldes nye ændringer

af overfladevandområdets fysiske karakteristika

eller forandringer i grundvandsforekomsternes

niveau, eller hvis manglende forebyggelse af et

overfladevandområdes forringelse fra tilstanden

“høj” til tilstanden “god” skyldes nye bæredyg-

tige menneskelige udviklingsaktiviteter, når føl-

gende betingelser alle er opfyldt:

Der tages alle praktisk gennemførlige skridt

for at mindske den skadelige indvirkning på

vandforekomstens tilstand.

Grundene til disse ændringer eller forandrin-

ger er specifikt angivet og forklaret i den

vandområdeplan, der kræves i henhold til art.

13, og målene revideres hvert sjette år.

Ændringerne eller forandringerne er be-

grundet i væsentlige samfundsinteresser,

og/eller nyttevirkningerne for miljøet og sam-

fundet ved opnåelse af målene i stk. 1 er min-

dre end de nyttevirkninger, der følger af de

nye ændringer eller forandringer for befolk-

ningens sundhed, opretholdelsen af menne-

skers sikkerhed og en bæredygtig udvikling.

De nyttige mål, der tilsigtes ved de nye æn-

dringer eller forandringer af vandområdet,

kan ikke på grund af tekniske vanskeligheder

eller uforholdsmæssigt store omkostninger

opnås med andre midler, som miljømæssigt

er en væsentligt bedre løsning.

Dommen understregede dermed, at disse kriteri-

er også kunne anvendes før udløb af fristen i de-

cember 2009 som dokumentation for, at projek-

tet ikke bragte den effektive gennemførelse af

vandrammedirektivet i fare. Det foreliggende

projekt kunne derfor i forhold til vandrammedi-

rektivet tillades efter dommens præmis 67, hvis:

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

385

–

alle praktisk gennemførlige skridt for at

mindske projektets skadelige indvirkning på

vandforekomstens tilstand var blevet taget

–

grundene til gennemførelsen af projektet var

specifikt angivet og forklaret

–

projektet var begrundet i samfundsinteresser,

der bl.a. kunne være vandforsyning, elpro-

duktion eller kunstvanding, og/eller nytte-

virkningerne for miljøet og samfundet ved op-

nåelse af målene i art. 4, stk. 1, var mindre

end de nyttevirkninger, der følger af det på-

gældende projekt for befolkningens sundhed,

opretholdelsen af menneskers sikkerhed og

en bæredygtig udvikling, og

–

de nyttige mål, der tilsigtedes ved projektet,

ikke på grund af tekniske vanskeligheder eller

uforholdsmæssigt store omkostninger kunne

opnås med andre midler, som miljømæssigt

var en væsentligt bedre løsning.

I forlængelse heraf understregede EU-Domsto-

len, at heraf følger yderligere, at mangel på til-

strækkelig vand til vandforsyning og kunstvan-

ding i de berørte områder kan udgøre en sådan

begrundelse, men at dette ikke er en nødvendig

betingelse for projektet efter vandrammedirekti-

vet. Dels kan fravigelsen af god økologisk vand-

kvalitet tillige begrundes med, at den samfunds-

mæssige nyttevirkning af projektet er større end

nyttevirkningen af at opnå målet om god vand-

kvalitet i art. 4(1); dels kan fravigelsen af målet

i art. 4(1) begrundes med, “at de nyttige mål, der

tilsigtes ved den pågældende overførsel, på

grund af tekniske vanskeligheder eller ufor-

holdsmæssigt store omkostninger ikke kan op-

nås med andre midler, som miljømæssigt er en

væsentligt bedre løsning” (præmis 68).

Denne del af dommen har mere principiel in-

teresse for de mange verserende sager om de

danske vandplaner, idet EU-Domstolen med det

anførte præciserer indholdet af det ganske vidt-

gående skøn, som medlemsstaterne har ved fast-

sættelse af vandmål.

Det sidste spørgsmål om vandrammedirekti-

vet drejede sig om, hvorvidt vandrammedirekti-

vets regler om offentlig høring var til hinder for,

at parlamentet ved lov godkendte forvaltnings-

planer uden forudgående høring af offentlighe-

den. EU-Domstolen besvarede ikke dette

spørgsmål, men indskrænkede sig til at bemær-

ke, at de af parlamentet i 2006 vedtagne forvalt-

ningsplaner for omlægning af flodløbet ikke

kunne anses for forvaltningsplaner i vandram-

medirektivets forstand, hvorfor direktivets reg-

ler om offentlig høring ikke finder anvendelse.

2.2 VVM-direktivets undtagelse for an-

lægslove

Den græske domstol var endvidere i tvivl om,

hvorvidt det græske parlaments beslutning om

projektet opfyldte betingelserne i undtagelsen

for anlægslove i VVM-direktivets art. 1(5). På

dette punkt indeholder dommen ingen nyheder,

da EU-Domstolens svar lægger sig op af de to

seneste præjudicielle domme om samme spørgs-

mål i de forenede sager C-128/09 - C-131/09, C-

134/09 og C-135/09,

Boxus m.fl.

og sag C-

182/10,

Solvay m.fl.

På linje med de to seneste sager fastslog dom-

men, at undtagelsen kun kan anvendes, når lo-

ven har samme kendetegn som en tilladelse og

indeholder en stillingtagen til alle de elementer i

projektet, som kan have væsentlige miljømæssi-

ge virkninger, at der med loven er taget endelig

stilling til projektet, og at lovgiver skal have de

i VVM-direktivet krævede oplysninger om pro-

jektets miljøvirkninger, før loven vedtages. Den

omstændighed, at miljøvurderingen var tilveje-

bragt forud for en senere ophævet retsakt, betød

ikke, at vurderingen ikke kan anvendes af lovgi-

ver, forudsat miljøvurderingen fortsat må anses

for tidssvarende, men EU-Domstolen overlod

det til den græske domstol at afgøre, om disse

betingelser var opfyldt.

2.3 SMV-direktivets anvendelsesområde

I sagen var endvidere rejst tvivl ved, om frem-

gangsmåden med vedtagelsen af projektet ved

lov var i modstrid med SMV-direktivet.

EU-

Domstolen lagde imidlertid til grund, at det græ-

ske parlaments vedtagelse af projektet ikke kun-

ne anses for en plan omfattet af SMV-direktivet,

da der ikke var tale om en retsakt, der fastlægger

kriterier og fremgangsmåder for arealanvendel-

se eller fastsætter regler og kontrolprocedurer,

som gennemførelsen af et eller flere projekter er

underlagt.

TfM 2012, 165

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

386

2.4 Habitatdirektivets art. 6(3) og (4)

Endelig havde den græske domstol rejst fem

spørgsmål om fortolkning af habitatdirektivets

art. 6(3) og (4), der dels angik ikrafttrædelses-

problemet, dels kravet til konsekvensvurdering i

art. 6(3), og endelig betingelserne for at bruge

undtagelsen i art. 6(4).

2.4.1 Ikrafttrædelsesproblemet

Det første spørgsmål drejede sig om, hvorvidt

den i habitatdirektivets art. 6(3) krævede konse-

kvensvurdering af Natura 2000-områder fandt

anvendelse på et projekt, der var vedtaget af det

græske parlament den 2/8 2006, hvilket kun var

13 dage efter, at Kommissionen ved beslutning

2006/613 havde udlagt Natura 2000-områder i

Middelhavsområdet, hvilket samtidigt var med-

delt den græske regering.

Når spørgsmålet overhovedet er relevant at

rejse, hænger det sammen med, at EU-Domsto-

len i relation til VVM-direktivet har anlagt det

synspunkt, at direktivet kun gælder for ansøg-

ninger om projekter, der er indgivet efter fristen

for gennemførelse af VVM-direktivet, jf. sag C-

396/92,

Naturbundsschutz.

Fortolkningen bety-

der, at der i en periode efter VVM-reglernes

ikrafttræden kunne meddeles tilladelser efter en

procedure, der ikke opfyldte VVM-direktivets

krav. Dette kan begrundes med, at VVM-direk-

tivets regler regulerer krav til ansøgning af

VVM-pligtige projekter, hvorfor et krav om at

VVM-direktivet skulle anvendes på alle tilladel-

ser afsagt efter ikrafttrædelsesdatoen ville bevir-

ke, at ansøgninger, der ikke var færdigbehandlet

inden denne dato, skulle indsendes på ny.

Hvis fortolkningen af VVM-direktivets

ikrafttræden kunne overføres på fortolkningen

af ikrafttrædelsen af habitatdirektivets art. 6(3),

er det forholdsvis oplagt, at habitatdirektivets

art. 6(3) ikke kunne finde anvendelse på det græ-

ske parlaments vedtagelse af projektet om om-

lægning af Ancheloos-floden, selv om omlæg-

ningen geografisk berørte flere udlagte Natura

2000-områder, da ansøgningen/lovforslaget må

være fremsat mere end 13 dage før vedtagelsen.

EU-Domstolen fandt imidlertid ikke anledning

til at kommentere denne mulighed for, at art.

6(3) ikke fandt anvendelse på ansøgninger ind-

givet før art. 6(3) trådte i kraft i forhold til de be-

rørte Natura 2000-områder. I stedet fastslog EU-

TfM 2012, 165

Domstolen kort, at når den græske regering var

orienteret om Kommissionens beslutning om

udlagte Natura 2000-områder, før parlamentet

vedtog projektet, var gyldigheden af beslutnin-

gen betinget af, at beslutningen opfyldte krave-

ne i habitatdirektivets art. 6(3), idet en medlems-

stat efter modtagelsen af underretning om Kom-

missionens udpegning af Natura 2000-områder

er forpligtet til at sikre de bevaringsforanstalt-

ninger, der er fastsat i habitatdirektivets art.

6(2)-(4). Forskellen til VVM-reglerne kan for-

klares med, at når det gælder konsekvensvurde-

ringer efter habitatdirektivets art. 6(3), er det

ikke som ved VVM-reglerne ansøgeren, men

derimod myndigheden der i overensstemmelse

med den almindelige officialmaksime har an-

svaret for, at der foreligger en konsekvensvurde-

ring, som dokumenterer, at en tilladelse til det

ansøgte ikke vil have skadelig virkning på Natu-

ra 2000-områder. EU-Domstolens udlægning af

ikrafttrædelsesspørgsmålet vil derfor ikke fordre

en ny ansøgning, men alene, at den kompetente

myndighed ved en habitatkonsekvensvurdering

sikrer sig, at betingelserne i art. 6(3) er opfyldt,

før tilladelsen meddeles.

2.4.2 Kravene til konsekvensvurdering

Det var oplagt, at omlægningen af floden måtte

anses for et projekt, og da ændringen af vandfø-

ringen ville gå gennem Natura 2000-områder,

var spørgsmålet herefter, hvilke krav der følger

af habitatdirektivets art. 6(3). Mere konkret hav-

de den græske domstol spurgt, om et projekt kan

tillades efter habitatdirektivets art. 6(3), hvis der

mangler oplysninger og troværdige opdaterede

data om fuglelivet i de lokaliteter, der ville blive

berørt.

EU-Domstolen lagde som nævnt til grund, at

habitatdirektivets art. 6(2)-(4) fandt anvendelse.

Beslutningen var derfor kun gyldig, hvis der for-

ud for Parlamentets beslutning var gennemført

en konsekvensvurdering i overensstemmelse

med habitatdirektivets art. 6(3), jf. ligeledes sag

C-182/10

Solvay

m.fl. Denne betingelse er ikke

opfyldt, hvis der mangler oplysninger og tro-

værdige opdaterede data vedrørende fuglelivet i

de berørte fuglebeskyttelsesområder (præmis

115). Men “for så vidt som godkendelsen af et

projekt annulleres eller tilbagekaldes, kan det

ikke udelukkes, at de kompetente nationale

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

387

myndigheder a posteriori kan foretage en ind-

samling af troværdige og opdaterede data, og at

de på grundlag af disse data og af en således

fuldstændig vurdering”, kan foretage en ny vur-

dering og meddele godkendelse, hvis det er

godtgjort, at projektet ikke har skadelig virkning

(præmis 116).

Betragtningerne i denne del af dommen har

almen interesse. For det første understreger

dommen, at hvis der mangler troværdige opda-

terede oplysninger om udpegningsgrundlagets

tilstand, medfører dette i sig selv, at konsekvens-

vurderingen ikke opfylder kravene i art. 6(3), og

at tilladelse derfor må afslås. Samtidigt fastslår

dommen, at det er muligt at reparere fejlen ved

at gennemføre en supplerende konsekvensvur-

dering af Natura 2000-påvirkningen, hvis den

første vurdering er utilstrækkelig, men det for-

udsætter, at den første tilladelse tilbagekaldes

eller annulleres.

2.4.3 Undtagelsen i art. 6(4) og rækkevidden

af bæredygtig udvikling

Hvis det på grundlag af konsekvensvurderingen

ikke kan udelukkes, at projektet har skadelig

virkning på Natura 2000-området, kan undtagel-

sen for bydende nødvendige samfundshensyn i

art. 6(4) anvendes. Og på dette punkt havde den

græske domstol rejst tre spørgsmål. Det ene var,

om begrundelserne for projektet kunne henføres

til art. 6(4). Det andet var, hvilke krav der efter

art. 6(4) stilles til passende kompensationsforan-

staltninger, og det tredje var om rækkevidden af

kravet i habitatdirektivets målsætning om bære-

dygtig udvikling.

EU-Domstolen fastslog, at kunstvanding og

vandforsyning falder under de bydende nødven-

dige hensyn, der kan begrunde en fravigelse af

beskyttelsen efter habitatdirektivets art. 6(3).

Når Natura 2000-området er hjemsted for en pri-

oriteret naturtype kan vandforsyning og kunst-

vanding dog kun i nogle tilfælde henføres som

en foranstaltning begrundet i hensyn til miljøet

eller den offentlige sundhed, hvorfor den i givet

fald i stedet må gennemføres med henvisning til

de andre anerkendte begrundelser som sam-

fundsøkonomiske hensyn. I forhold til de kom-

penserende foranstaltninger, som kræves ved

anvendelsen af undtagelsen i art. 6(4), fastslog

dommen, at disse må afstemmes med omfanget

og størrelsen af projektet.

Den græske domstols sidste spørgsmål om-

handlede hvorvidt rækkevidden af målet om bæ-

redygtig udvikling må ses i lyset af, at kravet om

bæredygtig udvikling til tider fremføres som et

argument for, at der kræves en bestemt miljøbe-

skyttelse, og at bestemte aktiviteter ikke kan ac-

cepteres. Dette gælder især i den politiske argu-

mentation, men anføres også lejlighedsvis som

et retligt argument, således at bæredygtig udvik-

ling skulle medføre et krav om en slags mini-

mumsbeskyttelse af miljøet. EU-Domstolen

undlod at gå ind på denne mere teoretiske debat,

men fastslog mere generelt, at selv om et projekt

skader et Natura 2000-områdes integritet, er det

efter direktivets art. 6(4) ikke udelukket, at det

kan tillades, når den i art. 6(4) anførte frem-

gangsmåde anvendes – og habitatdirektivets

målsætning om bæredygtig udvikling ændrer

ikke herved. Det sidste er efter min opfattelse en

velgørende præcisering af, at målet om bære-

dygtig udvikling ikke er et retligt operativt prin-

cip i sig selv, men må udfyldes på grundlag af de

afvejninger, der er fastsat i den pågældende lov-

givning.

3. Højesterets dom af 7/9 2012 om

vindmøller ved Tåsinge

Fire dage inden EU-Domstolens Store Afdeling

afsagde dom om omlægning af Ancheloos-flo-

den, havde Højesteret afsagt dom i en sag om

opstilling af to 126 meter høje vindmøller ved

Tåsinge placeret ca. 600 meter fra et Natura

2000-område, der dels var udlagt som fuglebe-

skyttelsesområde og dels som habitatområde.

Højesteret kunne derfor af gode grunde ikke

tage højde for EU-Domstolens dom, men sam-

menholder man de to domme, forekommer Hø-

jesterets dom vanskelig forenelig med EU-

Domstolens dom, som det belyses i det følgen-

de.

3.1 Forhistorien – forløbet

Baggrunden for sagen går tilbage til 2005, hvor

det daværende Fyns Amt igangsatte en sane-

ringsplan for udskiftning af ældre vindmøller

med større og mere effektive vindmøller. Som

led heri ønskede amtet at erstatte 11 mindre

vindmøller ved Tåsinge med to kæmpevindmøl-

TfM 2012, 165

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

388

ler på 126 meter. Amtet iværksatte derfor en

miljøvurdering efter VVM-bekendtgørelsen. I

november 2006 blev VVM-redegørelsen sam-

men med forslag til regionplantillæg sendt i hø-

ring, og i april blev forslaget vedtaget som kom-

muneplantillæg af Svendborg Kommune, der

som følge af kommunalreformen havde overta-

get VVM-kompetencen. Beslutningen blev på-

klaget til Naturklagenævnet, der i februar 2008

(MAD 2008.466 Nkn) stadfæstede beslutnin-

gen, idet nævnet bl.a. anførte, at det ikke fandt

anledning til at underkende VVM-redegørelsens

faglige vurdering af påvirkningen af fuglebe-

skyttelsesområderne. Den 26/11 2007 vedtog

kommunen lokalplan til opstilling af vindmøl-

lerne, og den 19/5 2008 meddelte kommunen

VVM-tilladelse efter VVM-bekendtgørelsen til

etablering af vindmøllerne. Lokalplanen og

VVM-tilladelsen blev påklaget af naboer til Na-

turklagenævnet, hvor det bl.a. blev gjort gæl-

dende, at beslutningen var i modstrid med habi-

tatdirektivets art. 6(3), da der ikke forelå en kon-

sekvensvurdering af Natura 2000-påvirkningen

ved opstilling af de to kæmpevindmøller, idet de

nye vindmøller efter kommunens vurdering ikke

vil påvirke Natura 2000-området væsentligt.

Naturklagenævnet afviste i afgørelsen af 16/4

2009 klagernes indsigelse, idet nævnet fortsat

ikke fandt grundlag for at underkende kommu-

nens faglige vurdering af vindmøllernes påvirk-

ning af Natura 2000-områder.

Efter et sagsanlæg mod Naturklagenævnet

ved domstolene endte sagen med, at landsretten

og siden Højesteret frifandt klagenævnet, idet

domstolene ikke fandt “grundlag for at tilside-

sætte Naturklagenævnets bedømmelse” af, at

der ikke kunne kræves habitatkonsekvensvurde-

ring. Inden jeg vender tilbage til dommen, er der

grund til at interessere sig lidt nærmere for, hvad

der forelå af oplysninger om vindmøllernes på-

virkning af Natura 2000-områder, og for det re-

gelgrundlag, der dannede grundlag for VVM-re-

degørelsen i 2006.

3.2 Oplysninger om Natura 2000-påvirk-

ningen

I den VVM-redegørelse, som det daværende

Fyns Amt fik udarbejdet i 2006, er om vindmøl-

lernes påvirkning af fuglebeskyttelsesområdet

bl.a. anført:

TfM 2012, 165

“Inden for forstyrrelseszonen [på 400 meter]

forventes vindmøllernes påvirkning af fuglene

at være betragtelig med de største effekter inden

for ca. 200 meter fra møllerne, men der vil dog

være forskel på, hvor kraftigt de enkelte arter på-

virkes.

I forstyrrelseszonen vil fuglenes fødesøg-

ning og ynglemuligheder blive reduceret. Der

foreligger ikke oplysninger om fugleforekom-

sterne i forstyrrelseszonen.

[..] Af de arter, der

indgår i udpegningsgrundlaget for fuglebeskyt-

telsesområdet,

forventes især svanerne og gæs-

sene potentielt at blive påvirket,

da deres mulig-

hed for fødesøgning nær møllerne vil blive redu-

ceret i efterårs, vinter- og forårsmånederne. [..]

Markerne umiddelbart omkring Varø er et vig-

tigt fourageringsområde for sangsvanen, som

indgår i udpegningsgrundlaget [..]. Området

bruges hver vinter af 100-400 svaner. Placering

af de store vindmøller

må forventes at begrænse

svanernes potentielle fourageringsområde. Der

vil ikke være tale om en forringelse inde i fugle-

beskyttelsesområdet, men indirekte vil det kunne

være en begrænsende faktor for sangsvanebe-

standen i øhavet, idet de samme individer foura-

gerer i vindmølleområdet og i øhavet. Den po-

tentielle forstyrrelse af sangsvaner, der også ud-

nytter fuglebeskyttelsesområdet, vil i nogen

grad opvejes af fjernelse af gamle vindmøller.

(mine fremhævelser).”

I den supplerende redegørelse, som Naturklage-

nævnet modtog fra kommunen forud for klage-

nævnets afgørelse i MAD 2008.466, er om Na-

tura 2000-påvirkningen bl.a. anført:

“Udpegningsgrundlaget for fuglebeskyttelses-

området er bl.a. flere regelmæssigt ynglende va-

defugle, bl.a. stor kobbersneppe, alm. ryle og

klyde. Det er velkendt at vadefugle anlægger de-

res rede på lave åbne arealer og i en vis afstand

fra buske, hegn og andre høje genstande i land-

skabet.

Det kan ikke udelukkes at den visuelle

støj fra vindmøllerne vil påvirke vadefuglenes

valg af ynglepladser, således at de fravælger

den nordlige del af fuglebeskyttelsesområdet

som yngleplads.

Vindmøllernes påvirkning af

fouragerende og rastende sangsvaner er udfør-

ligt beskrevet i VVM-redegørelsen og i kommu-

neplantillægget. Vi har ikke yderligere viden om

fouragerende sangsvaner bortset fra at bestan-

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

389

den er større end angivet i VVM-redegørelsen.

[..] Det vurderes, at møllerne vil forstyrre fugle-

ne betragteligt i en forstyrrelseszone i en radius

på ca. 400 m og med de største effekter indenfor

200 m (se VVM-redegørelsen side 69). Da møl-

lerne imidlertid placeres i en afstand på ca. 600

m fra fuglebeskyttelsesområdet vurderes møl-

lerne ikke at påvirke fuglebeskyttelsesområdet

som yngleplads væsentligt. (mine fremhævel-

ser).”

Endelig oplyste kommunen forud for Naturkla-

genævnets afgørelse i april 2009 bl.a.:

“Der er ikke fremkommet ny viden om vindmøl-

lernes evt. påvirkning af bl.a. Natura 2000-om-

rådets fugle eller padder i forbindelse med lokal-

planlægningen.

Dog har en nyere fugletælling

vist, at bestanden af fouragerende og rastende

sangsvaner i dag er større end beskrevet i VVM-

redegørelsen.”

Holder man sig til de oplysninger, som faktisk

forelå forud for Naturklagenævnets afgørelser,

må det lægges til grund, at der alene var foreta-

get en screening af vindmøllernes mulige på-

virkning af Natura 2000-områder, og at denne

screening var baseret på en undervurdering af

størrelsen af bestanden af fouragerende og ra-

stende sangsvaner. Selv om VVM-redegørelsen

var baseret på en mangelfuld opgørelse af fugle-

bestanden, fremgik det direkte af redegørelsen,

at vindmøllerne vil reducere føde- og ynglemu-

ligheder inden for en 400 meters zone, og at

“især svanerne og gæssene potentielt [forventes]

at blive påvirket, da deres mulighed for fødesøg-

ning nær møllerne vil blive reduceret”, og at

vindmøllerne indirekte vil kunne være en be-

grænsende faktor for sangsvanebestanden i øha-

vet, men at denne forstyrrelse “i nogen grad”

blev opvejet af, at de gamle vindmøller blev fjer-

net. Efter kommuneplantillægget blev påklaget,

blev kommunen i øvrigt opmærksom på, at den

visuelle støj fra vindmøllerne kunne påvirke va-

defuglenes valg af ynglepladser, således at de

fravælger den nordlige del af fuglebeskyttelses-

området som yngleplads.

Sammenholdes disse faktuelle oplysninger

med EU-Domstolens præmisser i sag C-43/10,

forekommer det noget anstrengt at hævde, at

VVM-redegørelsen godtgjorde, at der ikke var

risiko for, at de to kæmpevindmøller kunne ska-

de udpegningsgrundlaget. Man behøver hverken

at være biolog eller ornitolog for at forstå, at den

gennemførte screening af påvirkning af Natura

2000-områder var gennemført på et mangelfuldt

grundlag, og at det i høj grad var sandsynligt, at

vindmøllerne vil få skadelig virkning på Natura

2000-områdets bestand af fugle. Så når Natur-

klagenævnet udtaler, at klagenævnet ikke vil til-

sidesætte kommunens faglige vurdering, er det

nærmest umuligt at udlægge dette som udtryk

for, at klagenævnet foretog en miljøfaglig be-

dømmelse af mulig Natura 2000-påvirkning.

3.3 Den retlige forhistorie

Det har siden EU-Domstolens dom i sag C-

418/04,

Kommissionen mod Irland,

ligget fast,

at en VVM-redegørelse henholdsvis en miljø-

vurdering efter SMV-direktivet ikke kan erstatte

en konsekvensvurdering af Natura 2000-påvirk-

ning efter habitatdirektivets art. 6(3).

Netop dette forhold blev fra begyndelsen

misforstået af de danske myndigheder og Natur-

klagenævnet, der i meget lang tid antog, at en

VVM-procedure efter VVM-direktivet så at sige

absorberede kravet om konsekvensvurdering af

Natura 2000-påvirkning efter habitatdirektivets

art. 6(3). Først efter den seneste habitatbekendt-

gørelse (408 af 1/5 2007) begyndte Naturklage-

nævnet at ændre praksis. Som eksempel på den

daværende udlægning af habitatdirektivet kan

nævnes MAD 2006.2201 Nkn om VVM-tilla-

delse og kommuneplantillæg om ændringen af

saltholdigheden i Ringkøbing Fjord, der er ud-

lagt som Natura 2000-område, hvor klagenæv-

net om Natura 2000-påvirkningen på grundlag

af den dagældende habitatbekendtgørelse

2003/477 bl.a. udtalte:

“Naturklagenævnet

skal i denne sag alene tage

stilling til, hvorvidt planen vil indebære forrin-

gelse af områdets naturtyper eller levesteder for

arterne, eller om planen kan medføre forstyrrel-

ser, der har betydelige konsekvenser for de ar-

ter, området er udpeget for, jf. habitatbekendt-

gørelsens § 6, stk. 2.”

Som det fremgår indirekte, forudsatte Naturkla-

genævnet, at det på grundlag af VVM-redegø-

TfM 2012, 165

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

390

relsen skulle afgøres, om projektet havde skade-

lig virkning, og at projektet alene kunne nægtes,

hvis der i VVM-redegørelsen var godtgjort en

sådan skadelig virkning. Uanset denne misfor-

ståelse af forholdet mellem VVM-reglerne og

habitatdirektivets art. 6(3) blev delvist rettet

med habitatbekendtgørelsen i 2007, forklarer

det forløbet i sagen om vindmøllerne ved Tåsin-

ge. Da kommunen i april 2007 vedtog kommu-

neplantillæg for vindmøllerne, var der ikke i de

danske regler krav om særskilt miljøkonse-

kvensvurdering af Natura 2000-påvirkning, men

efter den dagældende habitatbekendtgørelse ale-

ne krav om, at kommuneplantillæg ikke kunne

vedtages, hvis VVM-redegørelsen viste, at pro-

jektet havde skadelig virkning på Natura 2000-

områder.

Da hverken Miljøministeriet eller Naturkla-

genævnet har tradition for at skilte med tidligere

fejl, blev denne for kommunen undskyldelige

misforståelse forbigået i tavshed af Naturklage-

nævnet, hvis afgørelser i 2008 og 2009 giver

indtryk af, at der også forud for 1/5 2007 i de

danske regler var krav om særskilt konsekvens-

vurdering af Natura 2000-påvirkning. Dette var

ikke tilfældet. Selv om denne undskyldning ikke

dækker kommunens VVM-tilladelse i 2008, var

Naturklagenævnet så at sige fanget i tidligere

fejl, hvilket efterlod manglende prøvelse af det

faglige skøn som sidste forsvarsværk. Derimod

synes kommunen at have spillet med mere åbne

kort, idet kommunen åbent vedgik, at oplys-

ningsgrundlaget var mangelfuldt, og at der var

andre påvirkninger af fuglene end anført i

VVM-redegørelsen. Når kommunen alligevel

mente, at sagen var i orden, kan det forklares

med, at dette måtte være konklusionen efter Na-

turklagenævnets tidligere praksis.

3.4 Landsrettens og Højesterets dom

Naturklagenævnets afgørelser blev indbragt for

domstolene af to naboer, der bl.a. henviste til

den manglende konsekvensvurdering af Natura

2000-påvirkning, hvor sagen endte med en fri-

findelse af klagenævnet i Højesterets dom af 7/9

2012. Når landsrettens dom har interesse, er det

fordi Højesteret direkte henviser til de af lands-

retten anførte grunde.

Som begrundelse for frifindelse af Naturkla-

genævnet i relation til den manglende habitat-

konsekvensvurdering anførte landsretten bl.a.:

“at

landsretten ikke har grundlag for at statuere,

at nedtagningen af gamle møller ikke kan indgå

i den samlede vurdering af vindmølleprojektets

påvirkning af området. Naturklagenævnet har

derfor ikke begået fejl ved ikke at kræve udar-

bejdelse af en habitatkonsekvensvurdering. Na-

turklagenævnet har vurderet, at klagesagerne

var tilstrækkeligt oplyst, da man traf sine afgø-

relser [..]. Landsretten finder det ikke godtgjort,

at sagerne ikke allerede var tilstrækkelig oplyst

af kommunen, og de under retssagerne frem-

komne oplysninger, herunder om to ynglende

havørnepar ved Korinth og på det sydlige Lan-

geland, giver ikke grundlag for at tilsidesætte

denne bedømmelse. Det samme gælder den af N

afgivne forklaring om fugletællinger i 2009 og

2010. Der er herved lagt vægt på, at disse oplys-

ninger først er fremkommet under hovedfor-

handlingen i sagen, og at resultatet af fugletæl-

lingerne og den mulige sammenhæng med vind-

mølleprojektet ikke er nærmere dokumenteret i

det for landsretten fremkomne.”

Højesterets præmisser indledes med en omtale

af habitatdirektivets art. 6(3), hvor Højesteret

med henvisning til EU-Domstolens praksis an-

fører, at reglen i lyset af forsigtighedsprincippet

betyder, at der skal “udarbejdes en habitatkonse-

kvensvurdering, hvis det på baggrund af objek-

tive kriterier ikke kan udelukkes, at planen eller

projektet i sig selv eller i forbindelse med andre

planer og projekter kan påvirke lokaliteten væ-

sentligt”. Dette er fuldstændig på linje med EU-

Domstolens praksis, men herefter anfører Høje-

steret i den konkrete subsumtion af sagen, at:

“Efter

de foreliggende oplysninger, herunder

det, som er anført i VVM-redegørelsen og

Svendborg Kommunes udtalelser til Naturklage-

nævnet, har Højesteret ikke grundlag for at tilsi-

desætte Naturklagenævnets bedømmelse, hvor-

efter der i VVM-redegørelsen alene er foretaget

en foreløbig vurdering (screening) af det plan-

lagte vindmølleanlægs mulige påvirkning af be-

skyttelsesområderne og ikke en habitatkonse-

kvensvurdering, jf. bl.a. artikel 6, stk. 3, i habi-

TfM 2012, 165

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

391

tatdirektivet. Højesteret tiltræder af de grunde,

som landsretten har anført, at Naturklagenæv-

net ikke begik en fejl ved i forbindelse med kla-

gesagernes behandling at undlade at kræve, at

Svendborg Kommune udarbejdede en habitat-

konsekvensvurdering.”

Studerer man præmisserne nærmere er første

punktum i realiteten meningstom. Der står ale-

ne, at det var korrekt, at Naturklagenævnet lagde

til grund, at der ikke var sket en konsekvensvur-

dering efter habitatdirektivets art. 6(3) – hvilket

var ubestridt under sagen. Herefter tiltræder Hø-

jesteret blot landsrettens begrundelse, der bl.a.

forudsætter, at der kan tages hensyn til, at de nye

vindmøller betyder, at man samtidigt fjerner

nogle gamle vindmøller, der generede fuglene.

Til denne mere isolerede del af begrundelsen

kan kort anføres, at en sådan udlægning ikke

forekommer forenelig med EU-Domstolens

dom i sag C-226/08,

Stadt Papenburg,

sag C-

241/08,

Kommissionen mod Frankrig,

og sag C-

404/09,

Kommissionen mod Spanien,

hvor det

blev fastslået, at beskyttelsen af Natura 2000-

områder er den samme efter habitatdirektivets

art. 6(2) og 6(3), således at der skal gribes ind

over for en bestående aktivitet, hvis den ikke

kunne tillades efter art. 6(3).

Man kan derfor

ikke – som landsretten forudsatte – begrænse sig

til at vurdere den isolerede ekstrapåvirkning, når

man skal vurdere den samlede påvirkning af Na-

tura 2000-området, hvilket i øvrigt også er fast

praksis ved Natur- og Miljøklagenævnet i sager

om miljøgodkendelse af husdyrbrug.

Højesteret tiltræder imidlertid også, at det

kan tillægges betydning, at nye oplysninger om

fuglebestand og havørne ikke har betydning,

hvilket kan sammenholdes med, at EU-Domsto-

len i sag C-43/10 afviste, at der efter art. 6(3)

kan meddeles tilladelse til et projekt, hvis der

mangler troværdige opdaterede data vedrørende

fuglelivet.

Som antydet ovenfor finder jeg konklusionen

ubegribelig. Efter min opfattelse er det indlysen-

de, at etablering af de to kæmpevindmøller så

nær et fuglebeskyttelsesområde krævede en

konsekvensvurdering efter habitatdirektivets

art. 6(3), og at dette burde have ført til ophævel-

se af VVM-tilladelsen og hjemvisning, jf. f.eks.

senest Natur- og Miljøklagenævnets ophævelse

og hjemvisning af miljøgodkendelse til omlæg-

ning af Avedøreværket i MAD 2011.2645

Nmk.

Som det fremgår af både sag C-43/10 og

sag C-404/09,

Kommissionen mod Spanien,

kunne der herefter være gennemført en konse-

kvensvurdering og truffet en ny afgørelse. Og

havde konsekvensvurderingen vist, at det kunne

have skadelig virkning på Natura 2000-området,

måtte man benytte undtagelsen i art. 6(4).

Med begrundelsen dækker Højesteret sig in-

direkte ind under, at domstolene er tilbagehol-

dende med at prøve skønsmæssige afgørelser.

Mens en sådan tilbageholdenhed er velbegrun-

det, når det gælder udformning af de konkrete

vilkår for en tilladelse, gælder dette efter min

opfattelse ikke, når det som i dette tilfælde drejer

sig om, at sikre sagens forsvarlige oplysning –

og især ikke, når der er lovregler for sagens op-

lysning. Hvis der skal være mening med et kla-

gesystem og en domstolsprøvelse af kravene til

habitatkonsekvensvurdering, duer det ikke, hvis

klagenævnet ikke foretager en reel prøvelse af

kommunens miljøfaglige skøn, og domstolene

herefter blot forlader sig på klagenævnets skøn.

Miljøvurdering er trods alt ikke sort magi, men

blot en måde at kvalificere beslutningsprocessen

på.

Noter

1) Denne beslutning fra den øverste græske forvaltnings-

domstol er kort omtalt i EU-Domstolens dom, men da

jeg har en engelsk oversættelse af denne dom, kan even-

tuelt interesserede læsere ved at kontakte mig få frem-

sendt en kopi af dommen fra 1994.

2) VVM er forkortelse af Vurdering af Virkning på Miljøet

og refererer til direktiv 2011/92 om vurdering af visse

offentlige og private projekters indvirkning på miljøet,

der er en kodificering af det oprindelige direktiv 85/337

med senere ændringer – i det følgende betegnet VVM-

direktivet.

3) SMV er forkortelse af Strategisk MiljøVurdering og

refererer til direktiv 2001/42 om vurdering bestemte pla-

ners og programmers indvirkning på miljøet.

4) Om vandplanerne se tillige

Banner & Stoltenborg:

TfM

2011, 33;

Banner:

Juristen 2012, s. 124;

Anker & Ban-

ner:

TfL 2012.88.

5) Se

Pagh:

TfM 2011, 189.

6) For en gennemgang af SMV-direktivets praktiske anven-

delse – se

Moe:

TfM 2012,148.

7) Se hertil

Pagh:

EU-miljøret, 2006, s. 342.

8) Miljøklagenævnet forsøgte sig med en delvis analog til

denne model i relation til VVM-forpligtelsen ved miljø-

godkendelse af bestående husdyrbrug, hvor klagenævnet

TfM 2012, 165

MOF, Alm.del - 2015-16 - Bilag 538: Henvendelse af 23/6-16 fra Karsten Drøjdal vedr. vindmølleprojekt

392

lagde til grund, at dette alene gjaldt for ansøgninger ind-

sendt efter 8/9 2005, hvor EU-Domstolen havde afsagt

dom i sag C-416/02,

Kommissionen mod Spanien,

VVM af spanske svinebrug (se herom

Pagh:

TfM 2010,

282). Efterfølgende viste det sig med EU-Domstolens

dom i sag C-275/09,

Brussel Hoofdstedelijk,

at VVM-

reglerne alene fandt anvendelse ved fornyelse af miljø-

godkendelser, når der var etableret anlæg efter den tidli-

gere godkendelse af husdyrbruget – se

Pagh:

TfM 2011,

98.

9) Se uddybende

Pagh:

TfM 2008, 26.

10)Forholdet mellem habitatdirektivets art. 6(3) og VVM

henholdsvis SMV er dog ikke identiske. Mens det efter

sag C-177/11,

Chorotakton,

ligger fast, at en konse-

kvensvurdering efter habitatdirektivets art. 6(3) automa-

tisk udløser en miljøvurdering efter SMV-direktivet,

gælder næppe samme automatik i forholdet mellem

VVM-direktivet og habitatdirektivets art. 6(3). Forskel-

len skyldes det, at der efter SMV-direktivets art. 3(2)(b)

er udtrykkelig krav om SMV i tilfælde af habitatvurde-

ring efter habitatdirektivets art. 6(3), mens der ikke er en

tilsvarende automatik efter VVM-direktivet, hvor

påvirkningen for bilag II-projekter alene er et moment i

screeningen. Forskellen kan forklares med, at der ved

vedtagelsen af en plan alene tages stilling til en ramme,

mens der ved tilladelse til et projekt, er taget endelig

stilling. Og hvis en konsekvensvurdering efter habitatdi-

rektivets art. 6(3) godtgør, at et projekt ikke har skadelig

virkning på gunstig bevaringsstatus i et Natura 2000-

område, og projektet ikke i øvrigt har væsentlige miljø-

mæssige virkninger, er der intet behov for at iværksætte

en VVM-procedure.

11)Se uddybende

Pagh:

TfM 2010, 80 og

Pagh:

TfM 2012,

19.

12)Se uddybende Pagh: TfM 2012, 1.

TfM 2012, 165